dok. 7

Warszawa, dnia 12 grudnia 2012 r.
NASZA SPECJALNOŚĆ
budownictwo i nieruchomości
LTS (logistyka, transport, spedycja)
Analiza prawna
ochrona środowiska
(z punktu widzenia prawa Unii Europejskiej
i orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej)
projektów zmiany ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach
(Druk nr 896 z dnia 13.09.2012 r. – projekt ustawy wniesiony przez grupę
posłów SLD, wraz z autopoprawką z dnia 24.10.2012 r.,
oraz Druk nr 1030 z dnia 21.09.2012 r. – projekt ustawy wniesiony przez
grupę posłów PiS, wraz z autopoprawką z dnia 22.11.2012 r.)
w zakresie wyłączenia stosowania procedur zamówień publicznych
przez jednostki samorządu terytorialnego
ochrona zdrowia
partnerstwo publiczno-prywatne
prawo cywilne i handlowe
prawo pracy
procesy sądowe
KANCELARIA W WARSZAWIE
ul. Pańska 73
Na zlecenie:
00-834 Warszawa
tel. +48 22 314 75 00
Polskiej Izby Gospodarki Odpadami w Warszawie
fax +48 22 314 75 01
[email protected]
www.mazurek.pl
Sporządzona na podstawie:
KRS 0000048742
1. Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz.U. 2004, nr 90, poz.
NIP 118-13-68-542
BNP PARIBAS Bank Polska S.A.
864/2 ze zm., tekst skonsolidowany: Dz. U. UE C 83 tom 53 z 30
58160010680003010200839001
marca 2010 r.), dalej: Traktat,
2. Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r.
w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na
roboty
budowlane,
nr konta
dostawy
i usługi
(nr
2004/18/WE),
dalej:
ODDZIAŁ W POZNANIU
ul. Górecka 104
61-483 Poznań
tel. + 48 61 664 06 29
fax + 48 61 832 24 81
Dyrektywa,
kom. 0-601 888 065
3. ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.
[email protected]
U. 2010, nr 113, poz. 759 z późn. zm.), dalej: ustawa Pzp,
4. ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku
Należymy do Stowarzyszenia:
w gminach (tekst jednolity: Dz. U. 2012, poz. 391, z późn. zm.), dalej:
ustawa o utrzymaniu czystości,
5. projektu zmian ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach
wniesionego przez grupę posłów SLD (Druk nr 896 z dnia 13.09.2012
www.jca-lawyers.com
r. – projekt ustawy wniesiony przez grupę posłów SLD, wraz
Kancelarie zrzeszone:
z autopoprawką z dnia 24.10.2012 r., dalej: Druk nr 896, Druk nr 955
Ateny / Barcelona
Bratysława / Bruksela Budapeszt
/ Bukareszt
Helsinki / Istambuł
Kopenhaga / Lizbona
Londyn / Lublana
Luxemburg / Madryt
Mediolan / Monachium
Moskwa / Oslo
Paryż /
Praga
Rotterdam /
Ryga
Rzym / Sztokholm
Wiedeń / Zurych
z dnia 06.12.2012 r. – sprawozdanie Komisji Ochrony Środowiska,
Zasobów
Naturalnych
i
Leśnictwa
oraz
Komisji
Samorządu
Terytorialnego i Polityki Regionalnej o poselskim projekcie ustawy
o zmianie ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, dalej:
Druk nr 955, Druk nr 1009-A z dnia 04.01.2013 r. – dodatkowe
sprawozdanie Komisji Ochrony Środowiska, Zasobów Naturalnych
–2–
i Leśnictwa
oraz
Regionalnej
o
Komisji
Samorządu
senackim projekcie
Terytorialnego
ustawy o
i
Polityki
zmianie
ustawy
o utrzymaniu czystości porządku w gminach i o zmianie innych ustaw,
dalej: Druk nr 1009-A),
6. projektu zmian ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach
wniesionego przez grupę posłów PiS (Druk nr 1030 z dnia 21.09.2012
–
r.
projekt
ustawy
wniesiony
przez
grupę
posłów
PiS,
wraz z autopoprawką z dnia 22.11.2012 r.),
7. orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej,
8. orzecznictwa Zespołu Arbitrów przy Urzędzie Zamówień Publicznych
oraz orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej,
9. wybranej literatury,
10. materiałów Urzędu Zamówień Publicznych.
Zagadnienie:
W dniu 13.09.2012 r. został skierowany do Sejmu poselski (SLD) projekt
ustawy o zmianie ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach,
dotyczący
„wyeliminowania
bariery
uniemożliwiającej
zlecenie
spółkom
z udziałem gminy w drodze bezprzetargowej realizacji zadania własnego
gminy,
jakim
jest
odbieranie
odpadów
komunalnych
od
właścicieli
nieruchomości”.
Art. 1 ust. 1 Druku 896 przewiduje, iż w art. 6d ustawy o utrzymaniu czystości
i porządku w gminach dodany zostanie ust. 1 wyłączający obowiązek
stosowania ustawy Pzp w przypadku zamówień udzielanych przez gminy
spółkom komunalnym o Kapitale Zakładowym (dalej: KZ) wyłącznie gminnym
(w 100 % należącym do gminy), prowadzącym przeważającą część
działalności w sferze użyteczności publicznej na rzecz tej jednostki samorządu
terytorialnego (JST).
W uzasadnieniu stwierdzono, iż celem nowelizacji jest usunięcie „ewidentnej
sprzeczności” w ustawie o utrzymaniu czystości i porządku w gminach oraz
wyeliminowanie „nieuzasadnionej bariery”, uniemożliwiającej zlecenie spółkom
gminnym, o których mowa w art. 6d ust. 1 projektu, w drodze bezprzetargowej
realizacji
zadania
własnego
gminy,
jakim jest
odbieranie
odpadów
komunalnych od właścicieli nieruchomości. Owa „ewidentna sprzeczność”
–3–
polega zdaniem wnioskodawcy na tym, iż „założenie, aby gmina utworzyła
spółkę, wyposażyła w majątek dający prawo do wykonywania działalności
regulowanej jaką jest odbiór odpadów, a następnie by spółka ta przystąpiła
do przetargu nie uzyskując zamówienia, jest irracjonalne”. Argumenty zawarte
w
na poparcie
uzasadnieniu
tezy
o
„ewidentnej
sprzeczności”,
„nieuzasadnionej barierze” i „irracjonalności” mają charakter pozamerytoryczny.
Wnioskodawca stwierdza bowiem jedynie, iż „tak skonstruowane przepisy w
praktyce
eliminują
istniejące
w gminach
przedsiębiorstwa
komunalne,
otwierając szeroko rynek wielkim korporacjom zewnętrznym”, a „z uwagi na
skalę bezrobocia utrzymanie kilku czy kilkunastu etatów w gminie nie może
pozostawać bez znaczenia”.
Ponadto autorzy projektu objętego drukiem nr 896 twierdzą, iż „nie wytrzymuje
próby czasu twierdzenie jakoby obowiązek uzyskania zamówienia przez
spółkę komunalną jedynie w drodze przetargu wynikał z prawa europejskiego”.
Na potwierdzenie tego stanowiska, przytoczony zostaje wyrok Trybunału
Sprawiedliwości w sprawie C – 340/04 (Carbotermo SpA i Consorzio Alisei
przeciwko
Comune
di
Busto
Arsizio
i
AGESP
SpA)
opublikowany
w komunikacie prasowym nr 41/06 z 11 maja 2006 r. (dalej: „C – 340/04
Carbotermo”), w swojej konkluzji stanowiący, że „gmina może udzielić
zamówienia
w
sposób
bezpośredni
kontrolowanemu
przez
nią
przedsiębiorstwu jeżeli jego działalność wykonywana jest głównie na rzecz tej
jednostki samorządu terytorialnego” (jest to jednak zdanie wyrwane z
kontekstu orzeczenia).
Projekt ustawy objęty drukiem nr 896 z autopoprawką został negatywnie
zaopiniowany
negatywną
przez
opinię
Prokuratorię
wyraził
też
Generalną
Skarbu
Państwa.
Prokurator
Generalny,
Swoją
stwierdzając,
iż projektowane brzmienie art. 6d ust. 1 pkt. 1 i 2 nowelizowanej ustawy może
doprowadzić do nieuzasadnionego różnicowania podmiotów posiadających ten
sam status, stawiając w uprzywilejowanej pozycji spółki o kapitale zakładowym
w całości należącym do gminy lub spółki prowadzące przeważającą część
działalności
terytorialnego.
w sferze
użyteczności
publicznej
na
rzecz
samorządu
–4–
Ponadto Komisja Ochrony Środowiska, Zasobów Naturalnych i Leśnictwa oraz
Komisja Samorządu Terytorialnego i Polityki Regionalnej w sprawozdaniu z
dnia 06.12.2012 r. (Druk nr 955) zaleciła odrzucenie projektu.
Z kolei projekt grupy posłów PiS (Druk nr 1030 z dnia 21.09.2012 r.
z autopoprawką z dnia 22.11.2012 r.) przewiduje dodanie w art. 6d po ustępie
1 ustępów 1a, 1b i 1c, o następującej treści:
„1a. W przypadku zlecenia odbierania odpadów komunalnych od właścicieli
nieruchomości, o których mowa w art. 6c, albo odbierania i zagospodarowania
tych odpadów, działającym w gminie zakładowi budżetowemu zajmującemu się
gospodarką komunalną lub spółce komunalnej, w której gmina jest jedynym
udziałowcem, jeżeli zakład lub spółka ta wykonuje działalność użyteczności
publicznej w przeważającej mierze na terenie gminy i na jej rzecz, wójt,
burmistrz lub prezydent miasta nie jest obowiązany do organizowania
przetargu.
1b. Zlecenia o którym mowa w ust. 1b. dokonuje się pod warunkiem
utrzymania statusu prawnego i własnościowego podmiotu otrzymującego
zlecenie, z zachowaniem trzymiesięcznego okresu wypowiedzenia.
1c. W przypadku, gdy po udzieleniu zlecenia o którym mowa w ust. 1b.
następuje:
a) komercjalizacja lub prywatyzacja bezpośrednia zakładu budżetowego
zajmującego się gospodarką komunalną, któremu zlecono odbieranie
odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, o których mowa
w art. 6c, albo odbieranie i zagospodarowanie tych odpadów;
b) zbycie akcji w spółce komunalnej, w której gmina jest jedynym
udziałowcem, której zlecono odbieranie odpadów komunalnych
od właścicieli nieruchomości, o których mowa w art. 6c, albo
odbieranie i zagospodarowanie tych odpadów;
- przeprowadzane na podstawie przepisów ustawy z dnia 30 sierpnia 1996
r. o komercjalizacji i prywatyzacji (Dz. U. z .2002 r. nr171.poz. 1397 j.t
z poźn. zm.), burmistrz lub prezydent miasta wypowiada zlecenie
odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, o których
mowa w art. 6c, albo odbierania i zagospodarowania tych odpadów,
–5–
z zachowanie terminu, o którym mowa w ust. 1b, a następnie organizuje
przetarg na wykonywanie tych zadań.”
Oba projekty (Druk nr 896 i Druk nr 1030) przewidują też uchylenie
dotychczasowego art. 6e ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach,
mówiącego o tym, iż spółki z udziałem gminy mogą odbierać odpady
komunalne od właścicieli nieruchomości, na zlecenie gminy, w przypadku,
gdy zostały wybrane w drodze przetargu, o którym mowa w obowiązującym art.
6d ust. 1.
Zakres analizy:
W niniejszym opracowaniu poddano szczegółowej analizie, czy projekty
zmiany ustawy o trzymaniu czystości i porządku w gminach (Druk nr 896 i Druk
nr 1030), w zakresie w jakim wyłączają obowiązek stosowania procedur
zamówień publicznych udzielanych przez gminy spółkom komunalnym, których
KZ w 100 % należy do gminy, i które przeważającą część działalności w sferze
użyteczności
publicznej
prowadzą
na
rzecz
tej
jednostki
samorządu
terytorialnego (JST), znajduje uzasadnienie w świetle prawa Unii Europejskiej
i orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości UE. Wskazano także na praktyczne
konsekwencje zniesienia obowiązku stosowania zamówień publicznych przez
JST.
1. Dyrektywa 2004/18/WE
Podstawowym
aktem
wspólnotowym
dotyczącym
udzielania
zamówień
publicznych jest dyrektywa 2004/18/WE.
1.1. Definicja zamówienia publicznego
Zamówienia publiczne oznaczają umowy o charakterze odpłatnym zawierane
na piśmie pomiędzy jedną lub więcej instytucjami zamawiającymi a jednym
lub więcej wykonawcami (art. 1 ust. 2a Dyrektywy).
W orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości UE wskazuje się, iż głównym
celem uregulowań unijnych w zakresie zamówień publicznych jest zapewnienie
swobodnego przepływu usług oraz niezakłóconej konkurencji (wyrok z dnia
11.01.2005 r., C-26/03, pkt. 44). W związku z tym Dyrektywa nakłada na
–6–
instytucje zamawiające obowiązek stosowania zamówień publicznych,
także gdy wykonawcą jest podmiot publiczny, np. spółka komunalna (art. 1
ust. 8 Dyrektywy; wyrok z dnia 7.12.2000 r., C-94/99, pkt. 28).
Stosowanie procedur zamówień publicznych jest zatem regułą, od której
wyjątki muszą być interpretowane ściśle.
1.2. Prawa wyłączne udzielane przez JST
Dla rozpatrywanego zagadnienia znaczenie ma art. 18 Dyrektywy, który
wyłącza zastosowanie procedury zamówień publicznych w przypadku usług
zlecanych przez instytucję zamawiającą innej instytucji zamawiającej na
podstawie „prawa wyłącznego”.
"Prawo wyłączne" oznacza przyznanie przez JST jednemu przedsiębiorstwu
wyłączności w zakresie świadczenia usług lub prowadzenia działalności na
danym obszarze. Prawo wyłączne może być przyznane np. w formie ustawy,
decyzji administracyjnej lub umowy cywilnoprawnej.
Zgodnie z art. 86 Traktatu udzielane przez JST prawa wyłączne mają
charakter wyjątkowy i nie mogą prowadzić do naruszenia zasady
swobodnej konkurencji (vide wyrok z dnia 13.01.2005 r., C-84/03, pkt 40
uzasadnienia).
W orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości UE wskazuje się, iż udzielenie
przez JST prawa wyłącznego musi być uzasadnione interesem publicznym lub
ważnym celem publicznym. Jednakże cel (interes) publiczny nie może mieć
charakteru ekonomicznego. Wbrew art. 86 Traktatu oraz wbrew stanowisku
Trybunału Sprawiedliwości UE prawa wyłączne są często udzielane w celu
zapewnienia określonemu przedsiębiorcy (spółce komunalnej) stabilności
ekonomicznej na rynku lokalnym.
Udzielanie prawa wyłącznego spółce komunalnej jest nieuzasadnione,
gdy cel (interes) publiczny jest już efektywnie realizowany, np. przez
podmioty prywatne (niezależne od JST). W takiej sytuacji udzielenie prawa
wyłącznego może doprowadzić do zagrożenia interesu publicznego, gdyż od
świadczenia
usług
odsunięty
zostanie
podmiot
posiadający
znaczne
–7–
doświadczenie w danej dziedzinie na rynku lokalnym. Ponadto wprowadzenie
faktycznego monopolu prowadzi zazwyczaj do obniżenia jakości usług oraz
zwiększania kosztów usług.
2. Autonomiczny charakter spółek komunalnych
W świetle orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości UE, spółki komunalne
(zwłaszcza spółki kapitałowe utworzone na podstawie polskich przepisów) nie
powinny być uznane za „podmiot wewnętrzny” w stosunku do gminy. Spółki te
są w pełni formalnie i rzeczowo niezależne od gminy, podejmują autonomiczne
decyzje, prowadzą własną gospodarkę finansową, a władze spółki ponoszą
odpowiedzialność prawną za prowadzenie spraw spółki (jak w przypadku
spółek spoza sektora komunalnego). Tymczasem w świetle orzecznictwa
Trybunału Sprawiedliwości UE (sprawa C-107/98 z dnia 18 listopada 1999 r.
Teckal Srl p. Comune di Viano i Azienda Gas-Acqua Consorziale di Reggio
Emilia, tzw. „kryteria Teckal”, oraz sprawa C-26/03 Stadt Halle) „podmiotem
wewnętrznym” jest podmiot, nad którym instytucja zamawiająca sprawuje
kontrolę analogiczną do tej, jaką sprawuje nad własnymi służbami, prowadzący
swoją działalność w przeważającej mierze na rzecz tej instytucji, i którym brak
jest udziału kapitału prywatnego. Spółki komunalne – spółki kapitałowe
tworzone na podstawie polskiego prawa spółek handlowych – są natomiast
autonomicznymi
podmiotami,
dysponującymi
faktyczną
i
prawną
niezależnością.
W sprawach C-324/07 (Coditel Brabant SA. v. Commune d'Uccle and Région
de Bruxelles-Capitale) i C-573/07 (Sea Srl. v. Comune di Ponte Nossa)
Trybunał Sprawiedliwości UE wskazał, iż zorientowanie rynkowe oraz
autonomia (w przypadku sprawy C-573/07 Sea rozpatrywana była działalność
podmiotu w formie spółki akcyjnej) podmiotu wyklucza uznanie takiego
podmiotu za podmiot wewnętrzny.
Przy
rozpatrywaniu
statusu
danego
podmiotu
kontrolowanego
należy
uwzględnić materialny i terytorialny zakres jego działalności oraz jego
możliwości
nawiązywania
stosunków
z
przedsiębiorstwami
prywatnego (C-324/07 Coditel pkt. 36 i C-573/07 Sea pkt. 73).
z
sektora
–8–
Na brak orientacji rynkowej kontrolowanego podmiotu może wskazywać
ograniczenie zakresu terytorialnego jego działalności do obszaru właściwości
instytucji
zamawiających
będących
jego
właścicielami
oraz
zakresu
wykonywanej działalności (tzn. celów, które podmiot ten realizuje) – C-324/07
Coditel pkt. 38, C-573/07 Sea pkt. 74-76.
Zarysowane wytyczne, jakkolwiek nie w sposób kategoryczny, można odnieść
do spółek prawa handlowego utworzonych na gruncie prawa polskiego,
w których gminy posiadają 100 % udziałów. Gminy niewątpliwie mają znaczny
wpływ na określenie kierunków działalności spółki (np. statut, regulamin
organizacyjny etc.), mogą też kontrolować jej poczynania (np. poprzez Radę
Nadzorczą, uchwały Zgromadzenia Wspólników).
Z drugiej jednak strony należy zauważyć, iż:
1) spółka zachowuje daleko idąca autonomię, wręcz niezależność
w stosunku do gminy,
2) kontrola nad działalnością spółki, sprawowana przez gminę, w żadnym
razie nie polega na wskazywaniu określonych konkretnych działań,
3) organy spółki, ich członkowie, ponoszą odpowiedzialność prawną,
finansową i korporacyjną – to do nich należy decyzja o podjęciu
określonych działań (przykładowo, kierownik zakładu budżetowego
działa tylko w zakresie i na podstawie pełnomocnictwa),
4) spółki komunalne, co do zasady, prowadzą działalność (niejednokrotnie
bardzo aktywną) poza obszarem gminy i poza obszarem działań
zlecanych przez gminę.
Powyższe argumenty, jakkolwiek nie przesądzają definitywnie o braku statusu
podmiotu wewnętrznego przez spółkę komunalną, potwierdzają jednak,
iż wprowadzanie generalnej zgody na bezprzetargowe zlecenie zadań byłaby
znaczącym uproszczeniem i pozostawałoby w sprzeczności z orzecznictwem
Trybunału Sprawiedliwości UE.
Kontrolowany podmiot może nawiązywać stosunki z przedsiębiorstwami
z sektora prywatnego, pod warunkiem, iż mają one charakter uboczny wobec
–9–
podstawowej działalności tego podmiotu, tj. zarządzania usługami publicznymi
(C-573/07 Sea pkt. 79-80).
W związku z wprowadzeniem w Polsce od stycznia 2013 roku zasadniczych
zmian w systemie gospodarki odpadami komunalnymi prowadzona jest
szeroka dyskusja w mediach, na forach samorządowych oraz przedsiębiorstw
(firm) prywatnych, dotycząca pozycji spółek komunalnych w postępowaniach
na odbiór odpadów komunalnych od wścieli nieruchomości.
Przedmiotem polemiki jest art. 6e
ustawy z dnia 13 września 1996 r.
o utrzymaniu czystości i porządku w gminach. Zgodnie z tym przepisem spółki
z udziałem gminy mogą odbierać odpady komunalne od właścicieli
nieruchomości, na zlecenie gminy, w przypadku, gdy zostały wybrane
w drodze przetargu.
Regulacja ta nawiązuje do generalnej zasady wynikającej z ustawy Prawo
zamówień publicznych, z godnie z którą odpłatna umowa zawierana pomiędzy
podmiotem publicznym (np. gminą) i inną osobą prawną (np. spółką prawa
handlowego)
wymaga
bezwzględnie
przeprowadzenia
postępowania
przetargowego.
Wedle orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości UE zamówienia in-house
oznaczają sytuacje, w których pod pewnymi warunkami zamawiający
nie będzie zobowiązany do przestrzegania regulacji dotyczących zamówień
publicznych, mimo że powierza wykonywanie pewnych usług odrębnemu
od siebie, przynajmniej w sensie formalnym, podmiotowi. Trybunał wskazał
mianowicie, że nawet w sytuacji, gdy mamy do czynienia z dwiema osobami
prawnymi,
powierzenie
realizacji
określonego
świadczenia
może
być
wyjątkowo uznane za transakcję wewnętrzną (in-house). Muszą być przy tym
jednak spełnione co najmniej (łącznie) następujące warunki:
zamawiający musi sprawować nad osobą, której powierza świadczenie
usług, kontrolę analogiczną do tej, jaką sprawuje nad swoimi
wydziałami/oddziałami oraz
osoba ta musi wykonywać większą część swojej działalności na rzecz
zamawiającego lub zamawiających, którzy ją kontrolują.
– 10 –
Należy pokreślić, iż zgodnie z orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości
kryteria dla zastosowania zamówień „in house” wymagają każdorazowo
rozważenia z uwzględnieniem:
1) przepisów prawa handlowego kraju członkowskiego,
2) charakteru
zależności
kapitałowych,
osobowych
i
decyzyjnych
pomiędzy gminą i spółka komunalną.
3. Orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości UE
W projekcie zmiany ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach
objętym
Drukiem
nr
896
jest
przytaczane
Trybunału
orzeczenie
Sprawiedliwości UE w sprawie C – 340/40 Carbotermo. Należy stwierdzić, iż
wnioski przestawione w uzasadnieniu projektu ustawy objętego Drukiem nr 896
w ogóle nie uwzględniają stanu faktycznego, w którym orzeczenie zostało
wydane. Natomiast wnikliwa analiza orzeczeń Trybunału Sprawiedliwości UE
prowadzi
do wniosku,
iż
Trybunał
zezwala
na
wyłączenie
zamówień
publicznych jedynie w wyjątkowych sytuacjach.
Wyrok z dnia 18.11.1999 r. (C-107/98 Teckal) - „usługi wewnętrzne”
W
wyroku
C-107/98
Teckal
Trybunał
Sprawiedliwości
UE
stwierdził,
iż wyłączenie stosowania zamówień publicznych może mieć miejsce „jedynie
w przypadku, gdy JST sprawuje kontrolę nad podmiotem tak jak nad swoim
własnym wydziałem i gdy podmiot ten wykonuje jednocześnie swoją
działalność zasadniczo dla jednostki lub jednostek, posiadającej (-ych) jego
udziały.” Trybunał Sprawiedliwości UE wskazał, iż wyłączenie stosowania
zamówień
publicznych
dotyczy
jedynie
tzw.
usług
wewnętrznych,
tj. świadczonych w celu bieżącej obsługi zamawiającego (vide wyrok Zespołu
Arbitrów UZP z dn. 2.06.2005 r., UZP/ZO/0-1138/05).
W celu właściwej interpretacji wyroku opisać należy stan faktyczny. Otóż wyrok
w sprawie C-107/98 Teckal dotyczy włoskiego konsorcjum AGAC utworzonego
przez władze kilku miast. Zgodnie z włoskim prawem konsorcjum AGAC
posiada
osobowość
prawną.
Według
statutu
czynności
zarządzania
konsorcjum AGAC zatwierdza zgromadzenie ogólne, złożone z przedstawicieli
władz miejskich. Miasta tworzące konsorcjum przekazują AGAC fundusze i
składniki majątkowe, od których konsorcjum AGAC wnosi na rzecz tych miast
roczne opłaty. Należy zauważyć, iż powiązanie kapitałowe i funkcjonalne
– 11 –
konsorcjum AGAC z władzami miejskimi jest zdecydowanie bliższe, niż
powiązania JST ze spółkami komunalnymi utworzonymi na podstawie polskich
przepisów. W przeciwieństwie do konsorcjum AGAC działania podejmowane
przez polskie spółki komunalne maja charakter autonomiczny wobec JST.
Analiza stanu faktycznego wyroku w sprawie C-107/98 Teckal prowadzi
do wniosku,
iż wyłączenie
stosowania
zamówień
publicznych
dotyczy
podmiotów funkcjonalnie blisko powiązanych z JST. W rozpatrywanej
sytuacji zlecenie określonego zadania nie jest umową. Bardziej właściwe jest
określenie „czynność wewnętrzna” (pomiędzy JST i konsorcjum AGAC).
Zdecydowanie odmienny charakter prawny ma umowa zawierana pomiędzy
JST i spółką komunalną (której KZ w 100 % należy do JST), tj. podmiotami
formalnie i prawnie niezależnymi. Stronami umowy są: JST oraz komunalna
spółka
prawa
handlowego.
Trybunał
Sprawiedliwości
potwierdził,
iż zamówienia publiczne należy bezwzględnie stosować w sytuacji, w której
„podmiot zamawiający, taki jak organ lokalny, planuje zawarcie na piśmie,
z podmiotem formalnie od niego odrębnym i niezależnym jeśli chodzi
o podejmowanie decyzji, umowy odpłatnej o dostawę produktów (…)” (pkt 49 –
50 uzasadnienia).
Należy także zauważyć, iż wyrok w sprawie C-107/98 Teckal dotyczył
konsorcjum, a nie spółki. Natomiast zgodnie z polskimi przepisami konsorcjum
będąc organizacją zrzeszającą kilka niezależnych podmiotów nie posiada
osobowości prawnej. Nie ma także wątpliwości, iż w Polsce konsorcjum JST
(związek gmin lub powiatów) objęte jest obowiązkiem stosowania zamówień
publicznych.
Wyrok z dnia 11.01.2005 r. (C-26/03 Stadt Halle) - umowa a zamówienie
publiczne
W wyroku z dn.11.01.2005 r. (C-26/03 Stadt Halle) Trybunał Sprawiedliwości
UE stwierdził, iż stosowanie zamówień publicznych jest obligatoryjne,
gdy zamawiający (JST) zamierza zawrzeć umowę o charakterze odpłatnym
ze spółką odrębną od niej pod względem prawnym, w której kapitale ma udział
wraz z jednym lub
kilkoma przedsiębiorstwami prywatnymi.
Trybunał
– 12 –
Sprawiedliwości UE oparł się przy tym na wcześniejszym orzeczeniu z dnia
18.11.1999 r. (C-107/98 Teckal).
Należy przy tym zauważyć, iż wyrok nie formułuje wniosku odwrotnego,
tzn. że stosowanie zamówień publicznych nie jest konieczne, gdy JST jest
jedynym udziałowcem spółki komunalnej. Wobec powyższego wyrok sprawie
C-26/03 (Stadt Halle) nie mógłby stanowić uzasadnienia dla rezygnacji
z procedur przetargowych w przypadku zamówień udzielanych przez JST
dla spółek, których KZ w 100 % należy do JST.
Trybunał
Sprawiedliwości
UE
dodatkowo
wskazał,
iż
warunkiem
uprawniającym do powierzenia wykonywania usług z pominięciem zamówień
publicznych jest wykonywanie przez podmiot usług na rzecz instytucji
zamawiającej,
niewymagające
zawarcia
odpłatnej
umowy
(pkt
46
uzasadnienia).
Trybunał Sprawiedliwości UE podkreślił, iż głównym celem uregulowań
unijnych w zakresie zamówień publicznych „jest swobodny przepływ usług oraz
otwarcie
na
niezakłóconą
konkurencję
we
wszystkich
Państwach
Członkowskich” (pkt. 44 uzasadnienia wyroku). Trybunał stwierdził, iż każdy
wyjątek
od stosowania
procedur zamówień publicznych „podlega
wykładni zawężającej” (pkt. 44 uzasadnienia wyroku; podobne stanowisko
wyrażono w wyroku z dn. 10.04.2003 w sprawach połączonych C-20/01 i C28/01 – Komisja przeciwko Republice Federalnej Niemiec).
Wyrok z dnia 6.04.2006 r. (C-410/04 ANAV) - spółka otwarta na kapitał
prywatny
Wyrok w sprawie C-410/04 (Associazione Nazionale Autotrasporto Viaggiatori
(ANAV) przeciwko Comune di Bari i AMTAB Servizio SpA) dotyczy włoskiej
spółki akcyjnej AMTAB utworzonej przez JST (100% KZ posiada Comune
di Bari), której bez przeprowadzania procedury przetargowej udzielona została
koncesja na prowadzenie transportu publicznego.
Istotne spostrzeżenie zawarte w wyroku dotyczy charakteru prawnego spółki
komunalnej. Trybunał Sprawiedliwości UE zwrócił uwagę, iż spółka komunalna
AMTAB
jest
podmiotem otwartym na
udział
kapitału prywatnego.
– 13 –
Nie można bowiem wykluczyć, iż w trakcie trwania umowy o zamówienie
publiczne cześć akcji (udziałów) spółki komunalnej przejmie podmiot prywatny
(np. w drodze prywatyzacji, realizacji praw z zastawu etc.). W tej sytuacji
spółki komunalnej
„nie można uznać za ‘’wewnętrzną strukturę’’
świadczącą usługi publiczne w imieniu JST posiadającej w niej udziały”
[pkt. 32 uzasadnienia; taki sam wniosek zawarty w wyroku z 21.07.2005, C231/03 Consorzio Aziende Metano (Coname) przeciwko Comune di Cingia de'
Botti., pkt. 26 uzasadnienia].
Trybunał Sprawiedliwości ponadto potwierdził, iż wyłączenie stosowania
zamówień publicznych jest sytuacją wyjątkową. Na JST „spoczywa ciężar
udowodnienia rzeczywistego występowania nadzwyczajnych okoliczności
uzasadniających to odstępstwo” (pkt. 26 uzasadnienia). Oznacza to brak
automatyzmu w udzielaniu zamówień in-house. Trybunał Sprawiedliwości
wskazał, iż „brak postępowania przetargowego w przypadku udzielenia
koncesji na świadczenie usług publicznych (…) nie jest zgodny ani z zasadami
równości traktowania, niedyskryminacji i przejrzystości, ani z wymogami art. 43
WE i 49 WE”. Zdaniem Trybunału Sprawiedliwości „państwa członkowskie nie
mogą utrzymywać w mocy przepisów krajowych, które zezwalają na udzielenie
koncesji
na
świadczenie
usług
publicznych
bez przeprowadzenia
postępowania przetargowego” (pkt 22 i 23 uzasadnienia). Trybunał podkreślił
ponadto zasadę równości traktowania oferentów nawet w przypadku braku
dyskryminacji ze względu na przynależność państwową (pkt 20 uzasadnienia).
Należy stwierdzić, iż wnioski wyłaniające się z wyroku C-410/04 ANAV
nie uzasadniają rezygnacji z procedur przetargowych w przypadku zamówień
udzielanych przez JST dla spółek, których KZ w 100 % należy do JST.
Co więcej, uzasadnienie wyroku potwierdza, iż regułą jest stosowanie
zamówień publicznych.
Wyrok z dnia 13.10.2005 r. (C-458/03 Parking Brixten) - spółka komunalna
jako przedsiębiorca
Wyrok dotyczy spółki akcyjnej Stadtwerke Brixen AG powstałej w wyniku
przekształcenia zakładu budżetowego, której JST powierzyła zarządzanie
parkingiem. Sprawa dotyczy wprawdzie trybu koncesyjnego, jednakże zasada
udzielania zamówień pozostaje niezmieniona.
– 14 –
Trybunał
Sprawiedliwości
zwrócił
uwagę,
iż
spółka
uprawniona
była
do pobierania opłat od użytkowników parkingu, a z tytułu uzyskanego prawa
odprowadzała określoną należność na rzecz JST. Trybunał wskazał m.in.,
iż powołanie spółki, charakter spółki oraz uprawnienia władcze zarządu spółki
sprawiają, że funkcje kontrolne JST uległy znacznemu ograniczeniu. Zdaniem
Trybunału Sprawiedliwości spółka w wyniku przekształcenia stała się
przedsiębiorcą
uczestniczącym w obrocie gospodarczym na ogólnych
zasadach (pkt 67 – uzasadnienia).
Trybunał
Sprawiedliwości
stwierdził,
że
skoro
wynagrodzenie
spółki
za realizację zadania nie pochodziło od JST, udzielone jej zamówienie
stanowi tzw. „koncesje na usługi”. W tej sytuacji ETS uznał, że postanowienia
art. 43 WE i 49 WE oraz zasady równości traktowania, niedyskryminacji
i przejrzystości stoją na przeszkodzie temu, aby JST, bez ogłoszenia
o zamówieniu, udzielał koncesji na świadczenie usług publicznych na rzecz
spółki,
cieszącej
się
swobodą
prowadzenia
działalności
(pkt.
72
uzasadnienia).
Wyrok z dnia 11 maja 2006 r. (C-340/04 Carbotermo) – umowa
o zamówienie publiczne
Istnienie umowy zakłada istnienie porozumienia pomiędzy dwoma odrębnymi
podmiotami. Wystarczy w zasadzie, by umowa została zawarta pomiędzy
jednostką samorządu terytorialnego a podmiotem od niej odrębnym pod
względem prawnym. Spółka komunalna niewątpliwie jest podmiotem odrębnym
prawnie, nie jest w żadnym wypadku tożsama z JST, więc nie może być mowy
o przekazaniu jej zadania jak w przypadku przekazania go jednostce
wewnętrznej.
Odmienna
sytuacja
może
mieć miejsce
jedynie
wtedy,
gdy jednostka samorządu terytorialnego sprawuje nad tym podmiotem kontrolę
podobną do sprawowanej nad własnymi służbami i gdy jednocześnie podmiot
ten wykonuje swoją działalność w przeważającym zakresie na rzecz jednostki
lub
jednostek
samorządu
terytorialnego,
czy instytucja
zamawiająca
do sprawowanej
nad
z uwzględnieniem
sprawuje
własnymi
całokształtu
służbami,
przepisów
którym
podlega.
kontrolę
musi
analogiczną
być
prawnych
Ocena,
dokonywana
oraz
istotnych
okoliczności. Z analizy konkretnej, indywidualnej sprawy musi wynikać, że
– 15 –
spółka, której udzielono zamówienia jest poddana kontroli, która umożliwia
instytucji zamawiającej wywieranie wpływu na decyzje podejmowane
przez tę spółkę. Musi tu chodzić o możliwość wywierania decydującego
wpływu zarówno na cele strategiczne, jak i na ważne decyzje. Okoliczność,
iż instytucja zamawiająca posiada, sama lub wraz z innymi instytucjami
całość
publicznymi,
zamówienia,
kapitału
wydaje
się
zakładowego
wskazywać
spółki,
–
której
jednakże
w
udzielono
sposób
nieprzesądzający – że instytucja zamawiająca sprawuje nad tą spółką
kontrolę analogiczną do sprawowanej nad własnymi służbami. Trybunał
wyraźnie podkreśla więc, że fakt posiadania przez JST całości kapitału
w spółce nie przesądza o sprawowaniu kontroli analogicznej do tej, jaką JST
sprawuje nad własnymi służbami. Każdy przypadek powinien być zatem
rozpatrywany indywidualnie, a wszelkie uogólnienia w tej materii nie znajdują
podstawy prawnej i aprobaty Trybunału.
Wyrok z dnia 13 stycznia 2005 r. (C-84/03 Komisja przeciwko Królestwu
Hiszpanii)
–
ścisła
interpretacja
wyjątków od zasady stosowania
procedury przetargowej
Zamówienie publiczne występuje wtedy, gdy istnieje umowa o charakterze
odpłatnym, zawarta na piśmie między dostawcą lub wykonawcą a instytucją
zamawiającą. Wystarczy w zasadzie, by zamówienie zostało złożone przez
JST osobie oddzielnej, w sensie prawnym, od tej jednostki (taką niewątpliwie
jest spółka komunalna). Odmienna sytuacja może mieć miejsce jedynie wtedy,
gdy JST sprawuje nad tą osobą kontrolę, podobną jak nad własnymi służbami
i jednocześnie osoba ta wykonuje przede wszystkim zadania na rzecz
jednostki lub jednostek samorządu, którym podlega. Prawodawstwo państwa
członkowskiego, wyłączające z zakresu stosowania ustawy dot. procedur
zamówień publicznych stosunki między jednostkami administracji publicznej,
ich jednostkami organizacyjnymi i, ogólnie, między podmiotami prawa
publicznego nie mającymi charakteru handlowego, niezależnie od natury tych
stosunków, stanowi nieprawidłową transpozycję dyrektyw dot. koordynacji
udzielania
że przepisy
zamówień
publicznych.
dopuszczające
Trybunał
odstępstwa
od
podkreśla
zasad
równocześnie,
mających
na
celu
zapewnienie skuteczności praw, jakie traktat przyznaje w zakresie zamówień
publicznych, należy interpretować ściśle.
– 16 –
4. Konsekwencje
zniesienia
obowiązku
stosowania
zamówień
publicznych
Ewentualne zniesienie obowiązku stosowania zamówień publicznych przy
zlecaniu przez JST zadań publicznych spółkom komunalnym (będących w 100
% własnością JST) nie znajduje również praktycznego uzasadnienia.
Obecnie większość JST posiada wyspecjalizowane wydziały zajmujące się
udzielaniem
zamówień
zarówno
w sprawach
użyteczności
publicznej,
jak i w bieżących sprawach funkcjonowania JST (np. zamówienia wewnętrzne
na usługi lub wyposażenie JST). Wydziały te posiadają duże doświadczenie
i sprawnie przeprowadzają postępowania przetargowe i konkursowe.
Należy także zauważyć, iż w ciągu ostatnich 10 lat znaczna część sektora
komunalnego została w całości lub w części sprywatyzowana. Zadania
użyteczności publicznej są obecnie z powodzeniem wykonywane przez
sprywatyzowane
spółki,
po
przeprowadzeniu
zamówienia
publicznego.
W postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonych przez
JST uczestniczy zazwyczaj kilku wykonawców, co przyczynia się do wzrostu
konkurencyjności usług (wyższa jakość za niższą cenę).
Zniesienie obowiązku stosowania zamówień publicznych może spowodować,
iż JST będą tworzyć nowe spółki, podczas gdy w regionie funkcjonują „stare”
sprywatyzowane
niedawno
spółki
komunalne.
W
takiej
sytuacji
sprywatyzowane spółki (w których prywatni inwestorzy posiadają całość lub
cześć udziałów) zostaną odsunięte od ich podstawowego obszaru działalności,
co prowadzi do pytania o celowość przeprowadzonej prywatyzacji.
Z drugiej strony Spółki komunalne z uwagi na deficyt siły roboczej oraz
dążenie do optymalizacji nie będą w stanie zrealizować zadań zlecanych im
przez
JST.
W konsekwencji
przekazywania
całości
lub
spółki
części
komunalne
zadań
będą
zmuszone
podmiotom
do
prywatnym
(podwykonawcom) w ramach procedury zamówień publicznych. Oznacza to, iż
zamówienia
publiczne
będą
musiały
być
stosowane,
jednakże
poza
bezpośrednią kontrola operacyjną JST. Taka sytuacja prowadzi do zwiększenia
kosztów świadczenia usług publicznych (spółka komunalna jest de facto
– 17 –
jedynie pośrednikiem pomiędzy JST a wykonawcą) oraz może sprzyjać
zjawisku korupcji i nepotyzmu.
Rozwiązanie zawarte w projekcie grupy posłów PiS (Druk nr 1030),
przewidujące iż w przypadku, gdy po udzieleniu zlecenia bez przetargu
następuje komercjalizacja, prywatyzacja bezpośrednia zakładu budżetowego
lub zbycie akcji w spółce komunalnej, trzeba będzie wypowiedzieć zlecenie
i zorganizować przetarg, jest pozorne, i również nie znajduje uzasadnienia
w prawie unijnym ani w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości.
Wprowadzenie takiej regulacji (art. 6d ust. 1c) może w przyszłości doprowadzić
do skomplikowania sytuacji prawnej zarówno zamawiającego jak i wykonawcy.
Przykładowo, nie można wykluczyć sytuacji, gdy udziały w spółce komunalnej
zostaną przejęte niezależnie od woli spółki, a nawet niezależnie od woli JST,
np. w trybie postępowania egzekucyjnego. Dodatkowym utrudnieniem byłaby
kwalifikacja prawna – tryb – rozwiązania umowy w sprawie zamówienia
publicznego oraz konsekwencje jej rozwiązania (odszkodowanie, rozliczenia,
kwestie podatkowe).
5. Rozbieżności
zawarte
w
tłumaczeniach
orzeczeń
Trybunału
Sprawiedliwości
Należy zauważyć, iż tłumaczenia orzeczeń Trybunału Sprawiedliwości
zawierają niejednokrotnie błędy w zasadniczy sposób zmieniające sens
orzeczenia. Nieprecyzyjne tłumaczenia mogły być przyczyną zaproponowania
zmian w ustawie o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, które pozostają
w sprzeczności z regulacjami unijnymi. W załączeniu znajduje się tłumaczenie
na język polski sentencji wyroku C - 107/98 Teckal (pkt 50) oraz sentencji
wyroku C-410/04 ANAV dokonane przez tłumacza przysięgłego oraz
omówienie nieścisłości zawartych w dotychczasowych tłumaczeniach.
Wnioski
1. Projekt zmiany ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Druk
nr 896 z dnia 13.09.2012 r. z autopoprawką z dnia 24.10.2012 r.),
w zakresie w jakim wyłącza obowiązek stosowania procedur zamówień
publicznych udzielanych przez JST spółkom komunalnym, których KZ
– 18 –
w 100 % należy do JST, nie znajduje uzasadnienia w prawie UE
i orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości.
2. Przepisy wspólnotowe oraz orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości
podkreślają obowiązek stosowania zamówień publicznych także, gdy
wykonawcą jest podmiot publiczny, np. spółka komunalna (której KZ
w 100% należy do JST).
3. Wyłączenie stosowania zamówień publicznych jest sytuacją wyjątkową:
a. wyłączenie musi być uzasadnione interesem publicznym lub ważnym
celem publicznym,
b. powodem wyłączenia nie może być zamiar zapewnienia spółce
komunalnej stabilności ekonomicznej,
c. JST musi wykazać istnienie okoliczności uzasadniających wyłączenie,
d. wyłączenie jest nieuzasadnione, gdy cel (interes) publiczny jest już
efektywnie realizowany przez podmioty prywatne (niezależne od
JST),
e. wyłączenie nie może prowadzić do naruszenia zasady swobodnej
konkurencji,
f.
wyłączenie może dotyczyć tylko podmiotów funkcjonalnie blisko
powiązanych z JST, tzw. podmiotów wewnętrznych (w tym przypadku
zlecenie zadania publicznego jest czynnością wewnętrzną, a nie
umową),
g. spółki
komunalne
(zwłaszcza
spółki
kapitałowe
utworzone
na podstawie polskich przepisów) nie mogą być uznane za podmiot
wewnętrzny w stosunku do JST.
4. Niedozwolone jest udzielanie zamówień publicznych, z pominięciem
procedur
przetargowych, dla spółek komunalnych, które cieszą się
swobodą prowadzenia działalności gospodarczej.
5. Zamówienia publiczne należy bezwzględnie stosować, gdy zamawiający
(JST) zawiera z odrębnym podmiotem (także spółką, w której KZ w 100%
należy do JST) odpłatną umowę.
W imieniu Kancelarii
Załączniki:
– 19 –
1. Druk nr 896 z dnia 13.09.2012 r. – projekt ustawy wniesiony przez
grupę posłów SLD, wraz z autopoprawką z dnia 24.10.2012 r.
2. Druk nr 955 z dnia 06.12.2012 r. – sprawozdanie Komisji Ochrony
Środowiska, Zasobów Naturalnych i Leśnictwa oraz Komisji Samorządu
Terytorialnego i Polityki Regionalnej
3. Druk nr 1009-A z dnia 04.01.2013 r. – dodatkowe sprawozdanie Komisji
Ochrony Środowiska, Zasobów Naturalnych i Leśnictwa oraz Komisji
Samorządu Terytorialnego i Polityki Regionalnej o senackim projekcie
ustawy
4. Druk nr 1030 z dnia 21.09.2012 r. – projekt ustawy wniesiony przez
grupę posłów PiS, wraz z autopoprawką z dnia 22.11.2012 r.
5. Tłumaczenie sentencji wyroku C-107/98 Teckal wraz ze stanowiskiem
tłumacza przysięgłego
6. Tłumaczenie sentencji wyroku C-410/04 ANAV wraz ze stanowiskiem
tłumacza przysięgłego