zeszyty prawnicze - Wydział Prawa i Administracji UKSW

Transkrypt

UNIWERSYTET
KARDYNAŁA STEFANA WYSZYŃSKIEGO
WYDZIAŁ PRAWA I ADMINISTRACJI
ZESZYTY
PRAWNICZE
11.4
13.4
Kwartalnik
ISSn 1643 - 8183
Zeszyt poświęcony
Pamięci Prezydenta Ryszarda Kaczorowskiego
Wydawnictwo
Uniwersytetu Kardynała Stefana Wyszyńskiego
Warszawa 2013
11
Uniwersytet Kardynała Stefana Wyszyńskiego
Wydział Prawa i Administracji
Redaktor Naczelny
Jan Zabłocki
Rada Naukowa
Che Xiaoming (Chiny), Cosimo Cascione (Włochy), Luigi Garofalo (Włochy),
Wojciech Góralski (Polska), Antun Malenica (Serbia), Carla Masi Doria (Włochy),
Leonid Kofanov (Rosja), Jarosław Majewski (Polska), Marek Michalski
(Polska), Cezary Mik (Polska), Francesco Milazzo (Włochy), Paul J. Du Plessis
(Szkocja), Stanisław Prutis (Polska), Francesco Sini (Włochy), Janusz Sondel
(Polska), Katarzyna Sójka-Zielińska (Polska),Grażyna Szpor (Polska), Tadeusz
Tomaszewski (Polska), Maria Zabłocka (Polska), Guodong Xu (Chiny)
Redaktorzy Tematyczni
Aleksandra Gawrysiak-Zabłocka, Sławomir Godek,
Maria Szczepaniec, Anna Tarwacka
Redaktorzy Językowi
Teresa Bałuk-Ulewiczowa (język angielski), Dorota Oleszczak (język polski)
Redaktor Statystyczny
Ryszarda Rempała
Recenzenci
José Luis Alonso (Hiszpania), Piotr Girdwoyń (Polska), Krzysztof Amielańczyk
(Polska), Ewa Bieńkowska (Polska), Jacek Jastrzębski (Polska), Maciej Kaliński
(Polska), Paweł Księżak (Polska), Marek Kuryłowicz (Polska), Paola Lambrini
(Włochy), Irena Lipowicz (Polska), Jan Majchrowski (Polska), Joseph Mélèze
Modrzejewski (Francja), Joanna Misztal-Konecka (Polska), Piotr Niczyporuk
(Polska), Andrey Novikov (Rosja), Łukasz Pisarczyk (Polska), Anton Rudokvas
(Rosja), Michal Skřejpek (Czechy), Joanna Sieńczyło-Chlabicz (Polska), Aleksander
Stępkowski (Polska), Renata Świrgoń-Skok (Polska), Daniil Tuzov (Rosja),
Jacek Wierciński (Polska), Mirosław Włodarczyk (Polska), Rafał Wojciechowski
(Polska),Witold Wołodkiewicz (Polska), Andrzej B. Zakrzewski (Polska)
Wersja pierwotna to wersja drukowana
Adres Redakcji
Wydział Prawa i Administracji,
ul. Wóycickiego 1/3, 01-938 Warszawa
e-mail: [email protected]
www.uksw.edu.pl/node/1165
ISSN-1643-8183
Skład, druk i oprawa:
EXPOL, P. Rybiński, J. Dąbek, sp.j.
ul. Brzeska 4, 87-800 Włocławek
tel. 54 232 37 23, e-mail: [email protected]
SPIS TREŚCI
ARTYKUŁY:
Zuzanna Benincasa
‘Si vivariis inclusae ferae’… Status prawny dzikich zwierząt
żyjących w ‘vivaria’ i parkach myśliwskich w prawie rzymskim .......
‘Si vivariis inclusae ferae’: The Status in Roman Law of Wild
Animals Kept in ‘vivaria’ and Game Parks ............................ Anna Tarwacka
Mędrek sprzedaje niewolnika, czyli wady towaru
w antycznym dowcipie ............................................................ A Learned Fool Sells a Slave. Defective Sales Goods
in an Ancient Joke ................................................................... Paweł Blajer
‘Deeds recordation’ ‘title registration’. Rozwiązania modelowe w zakresie rejestrów nieruchomości w systemie
‘common law’ .................................................................................. Deeds Registration and Title Registration: Model Solutions
Concerning Land registries in the Common Law system ....... 5
40
43
51
53
89
Bartosz Lewandowski
František Weyr (1879-1951). Zapomniany normatywista ...... 91
František Weyr (1879-1951): A Forgotten Normativist .......... 114
Aleksander Stępkowski
Problem „istoty” prawa podstawowego w perspektywie
klasycznych teorii prawa podmiotowego ................................ 115
The “Essential Core” of Fundamental Rights in the Light
of the Classical Rights Theories ............................................. 126
Anna Reda
Wolność koalicji związkowej pracowników nietypowych, osób
zatrudnionych na podstawie umów cywilnoprawnych
i samozatrudnionych ............................................................... 127
Freedom of Association of Atypical Employees, Persons Employed
on the Grounds of Civil Contracts, and the Self-Employed .... 142
4
Spis treści
[2]
Bartosz Majchrzak
Charakter prawny odpowiedzialności zawodowej
w budownictwie ...................................................................... 145
The Legal Nature of Professional Liability
in the Construction Industry ................................................... 165
Rafał Teluk
Osobowe źródła informacji jako jedna z metod
operacyjnego działania organów policyjnych ........................ 167
Individidual Persons as Sources of Information:
an Operational Method Used by Police Forces ..................... 192
Glosy:
Jędrzej Maśnicki
Godność człowieka w świetle orzeczenia Oliver Brüstle
przeciwko Greenpeace eV (C-34/10) ...................................... 193
Human Dignity in the Judgment in Case C-34/10
Oliver Brüstle v Greenpeace eV .............................................. 209
Disputare Necesse Est:
Marek Krzymkowski
Koncepcja ustanowienia Rady Stanu (w związku z projektem
Rzecznika Praw Obywatelskich Janusza Kochanowskiego) ... 211
A Proposal to Establish a Council of State in Poland ............ 227
Tłumaczenia – Monumenta Aere Perenniora:
Anna Tarwacka
Opowiadana jest historia edyla Hostiliusa Mancinusa i prostytutki
Manilii; przytacza się słowa dekretu trybunów, do których
odwołała się Manilia. Aulus Gellius,‘Noce Attyckie’ 4,14. Tekst –
tłumaczenie – komentarz ......................................................... 229
Od Redakcji :
Informacje dla autorów ......................................................... 235
Zeszyty Prawnicze
13.4 / 2013
Zuzanna Benincasa
Uniwersytet Warszawski
‘Si vivariis inclusae ferae’… Status prawny
dzikich zwierząt żyjących w ‘vivaria’
i parkach myśliwskich w prawie rzymskim
Vivaria stanowiły wydzielony i zamknięty teren lub akwen wodny
w obrębie nieruchomości, na którym jej właściciel hodował różne
gatunki dziko żyjących zwierząt, ptaków i ryb1. Zwyczaj zakładania
w okolicy villa rezerwatów, w których trzymano dzikie zwierzęta, takie, jak dziki, jelenie, sarny, zające, a także koszatki oraz kaczki, gęsi,
a nawet ślimaki oraz utrzymywania sztucznych zbiorników wodnych,
w których hodowano ryby, miał w prawie rzymskim długą tradycję.
Termin ten, jak podaje Gellius (Gell., 2,20) był mu współczesnym terminem,
wcześniej takie wydzielone na potrzeby hodowli dzikich zwierząt części nieruchomości, w zależności od typu zwierząt, nazywano albo leporaria (jak poddaje Warron,
przodkowie trzymali w nich zające, ale z czasem termin ten nabrał znaczenia bardziej
ogólnego i zaczął być używany na oznaczenie jakiejkolwiek sztucznej konstrukcji
używanej do trzymania zwierząt ‒ Warron wspomina m.in. o kupionej przez Aksjusza od Marka Pizona posiadłości, na której w takim leporarium znajdowało się
wiele dzików), albo ornithones (wydzielone z nieruchomości ścianami przestrzenie,
w których trzymano ptaki) albo piscinae (zamknięte lub półotwarte, sztuczne lub naturalne zbiorniki wodne służące do hodowli ryb). Por. Varro., Rer. rust. 3,3,1-9. Gellius
zauważa, że podany przez Warrona termin leporaria nie występuje u żadnego z antycznych mówców i pisarzy, za jego odpowiednik może być uznany termin roboraria,
którego użył na oznaczenie tego, co obecnie nazywa się vivarium albo z greckiego
‘paradeisoi’, Scypion Afrykański w 5 mowie przeciw Claudiusowi Asellusowi, który
to termin pochodzi od tabulae roboriae używanych do wydzielania zamkniętej przestrzeni. Gellius wymienia też termin mellaria na określenie pasieki, w której hodowano pszczoły. Por. Gell., 2,20.
1
6
Zuzanna Benincasa
[2]
Warron, w zależności od gatunku zwierząt, które były w nich trzymane przez właściciela dla celów hodowlanych i łowieckich, wyróżnił
trzy typy takich vivaria2. Pierwszy typ określił terminem leporarium,
chociaż, jak zauważył, trzymane były w nich nie tylko zające, ale także inne dzikie zwierzęta. Drugi typ stanowiły ornithones, nazywane
wcześniej aviaria, służące do trzymania na zamkniętej przestrzeni ptaków, które właściciel hodował albo fructus causa, albo delectationis
causa3. Trzeci typ stanowiły piscinae, tak ze słoną, jak i słodką wodą,
Por. Varro, Rer. rust. 3,3,1-5: Merula non gravate, Primum, inquit, dominum
scientem esse oportet earum rerum, quae in villa circumve eam ali ac pasci possint,
ita ut domino sint fructui ac delectationi. Eius disciplinae genera sunt tria: ornithones,
leporaria, piscinae. Nunc ornithonas dico omnium alitum, quae intra parietes villae
solent pasci. Leporaria te accipere volo non ea quae tritavi nostri dicebant, ubi soli lepores sint, sed omnia saepta, afficta villae quae sunt et habent inclusa animalia, quae
pascantur. Similiter piscinas dico eas, quae in aqua dulci aut salsa inclusos habent pisces ad villam. Harum rerum singula genera minimum in binas species dividi possunt:
in prima parte ut sint quae terra modo sint contentae, ut sunt pavones turtures turdi;
in altera specie sunt quae non sunt contentae terra solum, sed etiam aquam requirunt,
ut sunt anseres querquedulae anates. Sic alterum genus illut venaticum duas habet diversas species, unam, in qua est aper caprea lepus; altera item extra villam quae sunt,
ut apes cochleae glires. Tertii generis aquatilis item species duae, partim quod habent
pisces in aqua dulci, partim quod in marina. De his sex partibus ad ista tria genera
item tria genera artificum paranda, aucupes venatores piscatores, aut ab iis emenda
quae tuorum servorum diligentia tuearis in fetura ad partus et nata nutricere saginesque, in macellum ut perveniant. Neque non etiam quaedam adsumenda in villam sine
retibus aucupis venatoris piscatoris, ut glires cochleas gallinas. Earum rerum cultura
instituta prima ea quae in villa habetur; non enim solum augures Romani ad auspicia
primum pararunt pullos, sed etiam patres familiae rure. Secunda, quae macerie ad
villam venationis causa cluduntur et propter alvaria; apes enim subter subgrundas ad
initio villatico usae tecto. Tertiae piscinae dulces fieri coeptae et e fluminibus captos
recepere ad se pisces.
3
Por. Varro, Rer. rust 3,3,7: Contra nunc aviaria sunt nomine mutato, quod vocantur ornithones, quae palatum suave domini paravit, ut tecta maiora habeant, quam
tum habebant totas villas, in quibus stabulentur turdi ac pavones; 3,4,2 Merula, Duo
genera sunt, inquit, ornithonis: unum delectationis causa, ut Varro hic fecit noster sub
Casino, quod amatores invenit multos; alterum fructus causa, quo genere macellarii
et in urbe quidam habent loca clausa et rure, maxime conducta in Sabinis, quod ibi
propter agri naturam frequentes apparent turdi.
2
[3]
‘Si vivariis inclusae ferae’...
7
w których właściciele villae hodowali przeróżne gatunki ryb morskich
i słodkowodnych.
W zależności od funkcji spełnianej przez takie vivaria, zdaniem
Warrona, można wyróżnić dwa ich typy, odpowiadające historycznej
ewolucji takich rezerwatów: wcześniejszy, związany z antyczną frugalitas, i późniejszy, wynikający z coraz większych potrzeb luksusu
u obywateli rzymskich4. Początkowo vivaria były wykorzystywane
przede wszystkim na potrzeby auspicia oraz służyły zaspokajaniu
potrzeb familia, bowiem znajdujące się w nich zwierzęta dostarczały
mięsa rodzinie właściciela oraz rozrywki dla polujących na nie osób,
ptaki dostarczały jaj i pierza oraz, podobnie jak ryby hodowane w stawach, stanowiły źródło pożywienia. Wzrost poziomu życia obywateli
rzymskich i związana z tym zmiana nawyków posiadaczy ziemskich,
którzy porzucili obyczaje przodków na rzecz realizacji coraz bardziej
luksusowych potrzeb i zachcianek, spowodował zmianę charakteru
takich vivaria. Współczesne Warronowi rezerwaty służyły już nie
tylko celom utylitarnym, ale także w dużym stopniu rozrywce oraz
podniesieniu walorów estetycznych posiadłości5. Ponadto zmiana
nawyków kulinarnych bogatych Rzymian, upowszechnienie się mody
na hodowanie egzotycznych gatunków zwierząt i ryb celem zamanifestowania dobrego smaku i statusu majątkowego właściciela villa,
a także traktowanie polowania jako godnego posiadacza ziemskiego
Por. Varro, Rer. rust. 3,3,6: Omnibus tribus his generibus sunt bini gradus; superiores, quos frugalitas antique, inferiores, quos luxuria posterior adiecit.
5
Coll., De re rust., 8,16,5: Ac tamen isdem temporibus quibus hanc memorabat
Varro luxuriam maxime laudabatur severitas Catonis, qui nihilominus et ipse tutor
Luculli grandi aere sestertium milium quadringentorum piscinas pupilli sui venditabat; 8,16, 2-3: Magni enim aestimabat vetus illa Romuli et Numae rustica progenies,
si urbanae vitae comparetur villatica, nulla parte copiarum defici; quamobrem non
solum piscinas quas ipsi construxerant frequentabant, sed etiam quos rerum natura
lacus fecerat convectis marinis seminibus replebant. Inde Velinus, inde etiam Sabatinus, item Volsiniensis et Ciminius lupos auratasque procreaverunt, ac si qua sunt alia
piscium genera dulcis undae tolerantia. Mox istam curam sequens aetas abolevit, et
lautitiae locupletium maria ipsa Neptunumque clauserunt iam tum avorum memoria
cum circumferretur Marcii Philippi velut urbanissimum, quod erat luxuriose factum
atque dictum.
4
8
Zuzanna Benincasa
[4]
sposobu spędzania czasu i rozrywki spowodowały, iż vivaria zaczęły
być traktowane jako swoiste „przedsiębiorstwa” stanowiące istotny
element majątku właściciela villa i dostarczające pokaźnych dochodów ze sprzedaży hodowanych w nich okazów.
Od I w. p.n.e. powszechnie obowiązującą modą stało się zakładanie przez bogatych posiadaczy ziemskich ze sfery nobiles parków
myśliwskich, zajmujących znaczne połacie górzystego i zalesionego
terenu ogrodzonego murem6. Takie parki służyły właścicielom nie
tyle jako źródło dziczyzny dla celów kulinarnych, ale również dla
celów rozrywkowych – na ich terenach organizowano polowania
na dziki i zające oraz inną dziką zwierzynę7. Parki takie nazywa6
Popularność takich parków myśliwskich wynikała z szerzącej się mody na
polowanie, traktowane jako godny sposób spędzania wolnego czasu przez osoby
wywodzące się ze sfer arystokratycznych. Polowania od zawsze stanowiły nieodzowny element rzymskiej rzeczywistości i, jak wydaje się, również w okresie wczesnej
republiki były uważane także za sport i źródło rozrywki, jednak dopiero pod wpływem
wzrostu poziomu życia Rzymian w I w. p.n.e. polowanie stało się prawdziwą modą,
a arystokraci prześcigali się w organizacji parków łowieckich obejmujących ogromne
tereny. Na temat stosunku Rzymian do polowania por. J.K. Anderson, Hunting in
the Ancient World, Berkeley 1985; C.M.C. Green, Did the Romans hunt? «Classical Antiquity» 15.2/1996, s. 226-260; R. Lane Fox, Ancient Hunting from Homer to
Polybios, [w:] Human Landscapes in Classical Antiquity. Environment and Culture,
ed. J. Salmon and G. Shipley, New York 1996, s. 119-153; P. Galloni, Storia e cultura
della caccia. Dalla preistoria a oggi, Roma 2000; N.B. Crowther, Sport in Ancient
Times, Westport 2007, s. 87-88; 113-116; D. Słapek, Sport i widowiska w świecie antycznym. Kompendium, Kraków-Warszawa 2010, s. 450-453; 703-708 wraz z literaturą
przywoływaną przez autora.
7
Myśliwskie parki rozrywki tym różniły się od tradycyjnie zakładanych vivaria,
że, o ile w tych ostatnich właściciel w sensie dosłownym hodował dzikie zwierzęta (karmił je i sprawował kontrolę nad ich liczebnością i rozrodem), o tyle w parku
myśliwskim, obejmującym pokaźny obszar lasu zagrodzony murem, miał mniejszą
kontrolę nad zwierzętami i większość z nich żyła w swoim środowisku naturalnym
w stanie dzikim, chociaż na zagrodzonym terytorium. Varro, Rer. rust. 3,12,1-2 Interea redit Appius, et percontati nos ab illo et ille a nobis, quid esset dictum ac factum.
Appius, Sequitur, inquit, actus secundi generis adficticius ad villam qui solet esse, ac
nomine antico a parte quadam leporarium appellatum. Nam neque solum lepores in
eo includuntur silva, ut olim in iugero agelli aut duobus, sed etiam cervi aut capreae
in iugeribus multis. Quintus Fulvius Lippinus dicitur habere in Tarquiniensi saepta
[5]
9
no therotrophia, w odróżnieniu od tradycyjnych vivaria, zapewne
z uwagi zarówno na ich rozmiar, jak i odmienny charakter. Nie służyły one bowiem tak jak tradycyjne rezerwaty przydomowe hodowli
zwierząt celem zaspokojenia potrzeb familia właściciela, ale miały
służyć realizacji bardziej „luksusowych” potrzeb ich właścicieli oraz
odwiedzających, będąc źródłem rozrywki tudzież oznaką bogactwa
i luksusu swoich posiadaczy, przynosząc im znaczne dochody ze
sprzedaży dzikiej zwierzyny. Jak podaje Pliniusz, prekursorem zakładania parków myśliwskich był Fulvius Lippinus i rychło znalazł
on naśladowców wśród innych nobiles, między innymi żyjących
w I w. p.n.e. Luciusa Liciniusa Lucullusa i Quintusa Hortensiusa
Hortalusa, znanych z zamiłowania do zbytku i luksusu8. Podobnie
luksusowy charakter miały współczesne Warronowi ornithones,
w których trzymano egzotyczne gatunki ptaków dla ich walorów estetycznych (ornithones delectationis causa) oraz hodowano gatunki
rodzime, które następnie trafiały na stoły właściciela ptaszarni bądź
iugera quadraginta, in quo sunt inclusa non solum ea quae dixi, sed etiam oves ferae,
etiam hoc maius hic in Statoniensi et quidam in locis aliis; in Gallia vero transalpina
T. Pompeius tantum saeptum venationis, ut circiter passum locum inclusum habeat.
Praeterea in eodem consaepto fere habere solent cocliaria atque alvaria atque etiam
dolia, ubi habeant conclusos glires. Sed horum omnium custodia, incrementum et pastio aperta, praeterquam de apibus.; 3.13.1-2 Apros quidem posse haberi in leporario
nec magno negotio ibi et captivos et cicuris, qui ibi nati sint, pingues solere fieri scis,
inquit, Axi. Nam quem fundum in Tusculano emit hic Varro a M. Pupio Pisone, vidisti
ad bucinam inflatam certo tempore apros et capreas convenire ad pabulum, cum ex
superiore loco e palaestra apris effunderetur glans, capreis victa aut quid aliud. Ego
vero, inquit ille, apud Q. Hortensium cum in agro Laurenti essem. Ibi istuc magis
thraikikos fieri vidi. Nam silva erat, ut dicebat, supra quinquaginta iugerum maceria
saepta, quod non leporarium, sed therotrophium appellabat. Ibi erat locus excelsus,
ubi triclinio posito cenabamus, quo Orphea vocari iussit. Qui cum eo venisset cum
stola et cithara cantare esset iussus, bucina inflavit, ut tanta circumfluxerit nos cervorum aprorum et ceterarum quadripedum multitudo, ut non minus formosum mihi
visum sit spectaculum, quam in Circo Maximo aedilium sine Africanis bestiis cum
fiunt venationes.
8
Plin., Nat. hist. 8,211: vivaria eorum ceterarumque silvestrium primus togati
generis invenit Fulvius Lippinus; in tarquiniensi feras pascere instituit, nec diu imitatores defuere L. Lucullus et Q. Hortensius. Por. Varro, Rer. rust. 3,12,1-2.
10
Zuzanna Benincasa
[6]
były sprzedawane z zyskiem9. Także hodowle ryb w wydzielonych
zbiornikach wodnych, tak ze słodką, jak i słoną wodą (piscinae) stały
się okazją nie tylko do manifestowania zamożności właściciela villa, ale
i szansą na zdobycie znacznych zysków ze sprzedaży rzadkich i cenionych z uwagi na ich walory estetyczne czy kulinarne gatunków ryb10.
Warron opisuje luksusową ptaszarnię, w której jej właściciel Lukullus urządził
również jadalnie, tak by można było ucztować w otoczeniu egzotycznych i barwnych
ptaków, z której to ptaszarni poszczególne gatunki prosto z drzew trafiały na stoły
biesiadników. Varro, Rer. rust. 3,4,3 … Ex iis tertii generis voluit esse Lucullus coniunctum aviarium, quod fecit in Tusculano, ut in eodem tecto ornithonis inclusum
triclinium haberet, ubi delicate cenitaret et alios videret in mazonomo positos coctos,
alios volitare circum fenestras captos. Quod inutile invenerunt. Nam non tantum in eo
oculos delectant intra fenestras aves volitantes, quantum offendit quod alienus odor
opplet nares.
10
Plin., Nat. hist. 9,173: ostrearum vivaria primus omnium sergius orata invenit in baiano aetate L. Crassi oratoris ante marsicum bellum, nec gulae causa, sed
avaritiae, magna vectigalia tali ex ingenio suo percipiens, ut qui primus pensiles
invenerit balineas, ita mangonicatas villas subinde vendendo. is primus optimum
saporem ostreis lucrinis adiudicavit, quando eadem aquatilium genera aliubi atque
aliubi meliora, sicut lupi pisces in tiberi amne inter duos pontes, rhombus ravennae,
murena in sicilia, elops rhodi, et alia genera similiter, ne culinarum censura peragatur. nondum britannica serviebant litora, cum orata lucrina nobilitabat. postea visum
tanti in extremam italiam petere brundisium ostreas, ac, ne lis esset inter duos sapores, nuper excogitatum famem longae advectionis a brundisio conpascere in lucrino.
eadem aetate prior licinius murena reliquorum piscium vivaria invenit, cuius deinde
exemplum nobilitas secuta est philippi, hortensi. lucullus exciso etiam monte iuxta
neapolim maiore inpendio quam villam exaedificaverat euripum et maria admisit, qua
de causa magnus pompeius xerxen togatum eum appellabat. [30xl]30 hs e piscina ea
defuncto illo veniere pisces. Sztuczne baseny, w których hodowano cenione, zarówno
z uwagi na ich walory smakowe jak i estetyczne, gatunki ryb morskich i słodkowodnych bywały bardzo wymyślne ‒ dzielono je na sektory odrębne dla poszczególnych
gatunków, konstruowano również skomplikowane, niekiedy podwodne, systemy
doprowadzające wodę do takich zbiorników. Takie baseny często były połączone
z morzem, by zapewnić przepływ świeżej wody i jej stałą temperaturę. Wszystkie te
inwestycje służyły bardziej celom zbytkownym niż gospodarczym (magis ad oculos
pertinent, quam ad vesicam, et potius marsippium domini exinaniunt, quam implent,
Varro, Rer. rust. 3,17,2.) Kolumella ostatnie dwa rozdziały księgi ósmej traktatu De re
rustica poświęca zagadnieniom związanym z hodowlą ryb i konstrukcją sztucznych
piscinae. Hodowla ryb była częstokroć bardzo kosztowna, tak że koszty jej utrzyma9
[7]
11
W dziele Rerum rusticarum Warrona wielokrotnie można odnaleźć odwołanie do korzyści natury majątkowej, które właściciel
vivarium był w stanie uzyskać z prowadzonej hodowli, co dowodzi,
iż w I w. p.n.e. sztuczne rezerwaty nie były traktowane jedynie jako
przydomowe hodowle, ale jako poważne przedsięwzięcia o charakterze dochodowym, stanowiące autonomiczne źródło utrzymania właściciela i mające istotny wpływ na wartość nieruchomości11. Dzięki
dochodom uzyskiwanym z hodowli kwiczołów termin ptaszarnia stał
się synonimem pojęcia „zysk”12,. Podobnie hodowla pawi przynosiła
właścicielom wymierne zyski: wspomniany przez Warrona Marcus
Aufidius Lurcus zarabiał na swojej hodowli rocznie sześćdziesiąt
tysięcy sesterców, a upowszechnienie się zwyczaju serwowania pawi
i ich jaj jako przysmaku na ucztach podbiło cenę pawich jaj do pięciu
denarów za sztukę, podczas, gdy za pojedynczego przedstawiciela
tego gatunku można było na rynku otrzymać cenę pięćdziesięciu denarów13. Marcus Seius z prowadzonej w swojej villa w Ostii hodowli
nia równoważyły zyski, jakie można było osiągnąć z hodowli. Warron wspomina też
o kosztownych i pracochłonnych przedsięwzięciach, które miały zapewnić hodowlanym gatunkom ryb optymalne warunki bytowania – Lucius Lucullus, który ponoć
w hodowli ryb nie ustępował Neptunowi, przekopał górę położoną pod Neapolem,
by skierować do stawów rybnych nurt morski i poprzez zapewnienie dostępu świeżej
morskiej wody chronić swoje ryby przed upałami. Por. Varro, Rer. rust. 3,17,3; 3,17,9.
Niekiedy cenne okazy z hodowli stawały się nawet ulubieńcami swoich właścicieli, tak, jak należąca do matrony Antonii, żony Drususa, murena, którą właścicielka
ozdobiła kolczykami. Por. Coll., De re rust. 8,16-17; Vitruv., de architect., 2,6; 12,3,
Plin., Nat. hist. 9,68; 9,171-173. Na temat hodowli ryb por. J. Jundziłł, Rzymianie
a morze, Bydgoszcz 1991, s. 109-111; M. Fiorentini, Sulla rilevanza economica
e giuridica delle ville marittime durante la Repubblica e l’Impero, «Index» 24/1996,
s. 143-198; The Oxford Handbook of Engineering and Technology in the Classical
World, red. J.P. Oleson, Oxford 2008, s. 206-213; L. Nobile, Dalla pesca alla acquacoltura: cambiano i tempi ma non le esigenze, «Il Pesce»1 (2009) http://www.
pubblicitaitalia.com/cocoon/pubit/riviste/articolo.html?idArticolo=8780.
11
Zyski, jakie właściciel uzyskiwał z prowadzonej hodowli zwierząt, ptaków lub
ryb, przewyższały znacznie dochody, jakie przynosiła posiadłość ziemska dzięki uprawie ziemi. Por. Varro, Rer. rust. 3.2.17.
12
Varro, Rer. rust., 3,4,1; 3,2,11-15; 3,5,8.
13
Varro, Rer. rust. 3,6,1; 3,6,6.
12
Zuzanna Benincasa
[8]
dzikich zwierząt i ptaków uzyskiwał zyski porównywalne z tymi,
które inni uzyskiwali z całej posiadłości ziemskiej, zaś z samej
ptaszarni znajdującej się na terenie innej villa uzyskiwano w ciągu
roku sześćdziesiąt tysięcy sesterców dochodu14. Także hodowla gołębi uważana była za źródło pokaźnych zysków a pojedyncze sztuki
ptaków tego gatunku osiągały na rynku ceny od dwustu do tysiąca
sesterców15. Nie mniejszych profitów dostarczały pasieki, w których
hodowano pszczoły, których właściciele mogli na sprzedaży miodu
zarabiać do dziesięciu tysięcy sesterców rocznie16. Także stawy rybne, w których hodowano rzadkie i egzotyczne gatunki ryb przynosiły
ich właścicielom niebagatelne zyski – Marek Katon będący tutorem
syna Lukullusa sprzedał ryby z hodowli swego podopiecznego za
czterdzieści tysięcy sesterców17. Specjalne okazy cenionych i rzadkich gatunków ryb na rynku osiągały ceny wręcz astronomiczne,
tak że poeta Juwenalis nawet ironicznie zauważył, iż niekiedy cena
pojedynczej ryby przewyższała wartość rybaka18. Warron wspomina też o nietypowej pożyczce, której udzielił właściciel stawów
hodowlanych Hirrus Cezarowi, opiewającej na dwa tysiące muren
na wagę. Obecność stawów rybnych na terenie villa Hirrusa miała
też istotny wpływ na wartość jego nieruchomości, którą wyceniono
na astronomiczną kwotę czterech milionów sesterców19. Hodowane
w vivaria zwierzęta mogły również przynosić zyski właścicielom
Varro, Rer. rust. 3,2,13-15.
16
17
Varro, Rer. rust. 3,2,17. Kolumella podaję, iż zysk ze sprzedaży tych stawów
rybnych wynosił czterysta tysięcy sesterców. Por. Coll., De re rust. 8,16,5.
18
Cezar za hodowane przez siebie ryby i minogi zainkasował kwotę czterech milionów sesterców, w czasach Tyberiusza za pojedynczą barwenę pewien miłośnik kuchni
zapłacił pięć tysięcy sesterców, Kaligula zaś za innego przedstawiciela tego gatunku
ryb zapłacił osiem tysięcy sesterców. Por. Sen., ep. 95,42; Suet., Tib. 34; Plin. Nat. hist.
9,31,67; Iuv., Sat. 4,15-4,17, Mart., Epigr. 9,31, Plut., Cat. 8. Na temat najbardziej pożądanych gatunków ryb i ich wartości rynkowej por. J. Jundziłł, op. cit., s. 111.
19
Varro, Rer. rust. 3,17,3. Por. Plin., Nat. hist. 9,171; Macr. Sat. 3,15,10. Na temat
hodowli Hirrusa oraz nietypowej pożyczki udzielonej Cezarowi z okazji triumfu tego
ostatniego por. M. Fiorentini, op. cit., s. 150-153.
14
15
[9]
13
villa, jeżeli sprzedawane były na potrzeby zaopatrzenia organizatorów imprez publicznych. Taka możliwość pojawiła się zaś dla posiadaczy ziemskich wraz z rosnącą popularnością publicznych spektakli
w amfiteatrach20, podczas których to spektakli, nazywanych venationes, przedstawiano sceny z polowania na dzikie zwierzęta czy walki
dzikich bestii. Do takich spektakli w równym stopniu, jak zwierzęta
egzotyczne (słonie, lwy, pantery, tygrysy, hipopotamy), wykorzystywano również lokalne gatunki zwierząt występujących na terenie Italii: jelenie, byki i dziki. Jak zauważył Warron21, ich atrakcyjność dla
Zwyczaj organizowania publicznych przedstawień imitujących sceny polowania i walk z dzikimi zwierzętami (venationes) miał w prawie rzymskim długą tradycję,
być może mającą związek z obchodami świąt poświęconych bogom. W okresie republiki venationes stanowiły stały element obchodów takich świąt, były też organizowane w ramach igrzysk wotywnych lub uroczystości triumfalnych. W okresie cesarstwa,
kiedy to cesarze praktycznie zmonopolizowali organizację igrzysk i publicznych
pokazów, mogły być organizowane także bez specjalnej okazji wedle uznania panującego i stanowiły istotny element państwowej propagandy, pełniąc ważną funkcję ideologiczną. Pokazy dzikich zwierząt odbywające się w cyrkach czy amfiteatrach obejmowały nie tylko tradycyjne polowania – venationes z udziałem venatores i bestiarii,
ale także wzajemne walki samych zwierząt, egzekucje skazańców oraz pokazy tresury
dzikich zwierząt. W literaturze uważa się, że spektakle z udziałem dzikich zwierząt
zostały wprowadzone do repertuaru teatrów w III w. p.n.e., chociaż najwcześniejsza
wzmianka źródłowa dotyczy roku 186 p.n.e i widowiska z udziałem lwów i leopardów
sponsorowanego przez jednego z rzymskich nobiles, Marcusa Fulviusa Nobiliora. Por.
Liv. 39,5,7-10; 39,22,1-2. Niektórzy badacze są jednak skłonni twierdzić, iż pierwsze venationes odbyły się w Rzymie dopiero w 99 r. p.n.e., a wcześniejsze wzmianki
źródłowe nie dotyczyły ściśle spektakli z udziałem dzikich zwierząt. Praktyka takich
widowisk upowszechniła się w I w. p.n.e., by osiągnąć punkt kulminacyjny w czasach
cesarstwa, kiedy to podczas trwających kilka dni igrzysk zabijano w teatrze setki, a nawet tysiące dzikich zwierząt. Por. Liv. 44,18,8; Plin., Nat. hist., 8,19; 8,20; 8,53; 8,64;
8,94; 43,23. Spektakle takie z jednej strony dostarczały mieszkańcom Rzymu rozrywki i być może również mięsa z zabitych zwierząt dla celów kulinarnych, z drugiej
strony były wykorzystywane przez ich organizatorów (polityków, a w późniejszym
okresie głównie cesarzy) dla zaskarbienia sobie popularności i przychylności tłumów.
Na temat relacji między aspektem politycznym i społecznym takich widowisk a ich
funkcją rozrywkową por. R. Lane Fox, op. cit., s. 128-153; D. Słapek, Gladiatorzy
i polityka. Igrzyska w okresie późnej Republiki Rzymskiej, Wrocław 1995; D. Słapek,
Sport i widowiska…, s. 703-711.
21
20
14
Zuzanna Benincasa
[10]
publiczności była porównywalna z atrakcyjnością spektakli z udziałem importowanych, przede wszystkich z terenów Afryki i Azji, egzotycznych stworzeń. Rosnące wciąż zapotrzebowanie na zwierzęta
wykorzystywane do takich publicznych przedstawień otworzyło
przed rodzimymi posiadaczami terenów łowieckich nowe możliwości bogacenia poprzez odpłatne dostarczanie zwierzyny znajdującej
się w ich vivaria osobom odpowiedzialnym za organizację publicznych spektakli i ich zaopatrzenie w zwierzęta i gladiatorów (lanisti)22.
Odbywające się z dużą częstotliwością triumfy i publiczne imprezy
zwiększały również popyt na zwierzęta wykorzystywane dla celów
kulinarnych podczas towarzyszących im uczt23.
Zwierzęta znajdujące się w takim sztucznym vivarium, mimo że
zaliczane do kategorii zwierząt dzikich i w pewnym sensie żyjące
w środowisku imitującym ich środowisko naturalne, nie były jednak
uważane na podobieństwo dzikiej zwierzyny za res nullius24, ale za
Dostarczenie zwierząt na potrzeby takich imprez publicznych było zadaniem
niezwykle skomplikowanym i kosztownym, przede wszystkim w kontekście pozyskania i importu do Rzymu zwierząt egzotycznych (głównie azjatyckich i afrykańskich).
Prawdopodobnie również dostarczenie odpowiedniej ilości sztuk zwierząt występujących na terenie Italii (zajęcy, niedźwiedzi czy lisów) stanowiło nie lada wyzwanie dla
organizatora igrzysk. W okresie cesarstwa zadanie zaopatrzenia w zwierzęta mające
brać udział w publicznym spektaklu było częstokroć powierzane prywatnym spółkom,
które podejmowały się, za odpowiednią opłatą, organizacji takiego przedsięwzięcia.
Por. D. Słapek, Sport i widowiska…, s. 703-707. Na temat dostarczania egzotycznych zwierząt na potrzeby venationes i spektakli organizowanych w amfiteatrach,
por. M. MacKinnon, Supplying Exotic Animals for the Roman Amphitheatre Games.
New Reconstructions combining Archeological, Ancient Textual, Historical and Etnographic Data, «Mouseion» Ser.3 6/2006, s. 137-161.
23
Por. Varro, Rer. rust., 3,2,16.
24
Dziko żyjące zwierzęta nie stanowiły przedmiotu własności właściciela gruntu, na którym bytowały, ale były traktowane jako res nullius – ich własność mógł
nabyć każdy przez occupatio w momencie schwytania takiego zwierzęcia. G. 2,66:
Nec tamen ea tantum, quae traditione nostra fiunt, naturali nobis ratione acquiruntur, sed etiam, quae occupando ideo adepti erimus, quia antea nullius essent, qualia
sunt omnia, quae terra, mari, caelo capiuntur. Por. D. 41,1,3pr.-2; I. 2,1,12. Na temat
nabycia własności dzikich zwierząt w prawie rzymskim por. G. Lombardi, Libertà
di caccia e proprietà privata in diritto romano, «BIDR» 12-13/1948, s. 273-343;
22
[11]
15
zwierzęta będące własnością właściciela wydzielonego terenu. Decydujący dla nabycia prawa własności tych zwierząt był jednak nie tyle
fakt, iż znajdowały się na wydzielonym terenie, z którego nie mogły
się wydostać, ale fakt, iż zostały przez właściciela tego terenu uprzednio zawłaszczone w momencie ich schwytania i umieszczone w zaM.J. Garcia Garrido, Derecho de la caza y ‘ius prohibendi’ en Roma, «AHDE»
26/1956, s. 269-336; G. Polara, Le venationes. Fenomeno economico e costruzione
giuridica, Milano 1983, s. 9-17; Hughes, Furtum ferarum bestiarum, «The Irish Jurist»
9/1974, s. 189; O. Longo, Le regole della caccia nel mondo greco-romano, «Aufidus»
1/1987, s. 59-81; A. De Manfredini, Un’iniuria che non c’è, [w:] Diritto romano,
tradizione romanistica e formazione del diritto europeo, ed. L. Vacca, Cedam 2008,
s. 181-202. Dla nabycia własności dzikiego zwierzęcia konieczne było nabycie jego
posiadania, którego element fizyczny corpus utożsamiano z możliwością bezpośredniej kontroli tego zwierzęcia. Por. D. 41,1,5,1; D. 41,1,55. Osoba, która zawłaszczyła
dziko żyjące zwierzę, zachowywała własność takiego zwierzęcia tak długo, jak długo
zwierzę znajdowało się pod jej kontrolą (custodia). W momencie, w którym właściciel
tracił możliwość kontroli nad zwierzęciem, a zwierzę powracało do stanu naturalnej
wolności, zawłaszczający tracił prawo własności i zwierzę na powrót stawało się res
nullius. Por. G. 2,67; D. 41,1,3,2; D. 41,1,5pr.; D. 41,1,44 pr.; D. 9,1,1,10. Odmienne
reguły miały zastosowanie do utraty prawa własności dzikiego zwierzęcia, które zostało przez człowieka oswojone, a więc przejawiało animus revertendi, wykazując nawyk
powracania do określonego miejsca (revertendi conruetudo). Istnienie tego nawyku
pozwalało bowiem uznać, iż takie zwierzę pozostaje pod custodia dotychczasowego
właściciela, co w konsekwencji zapobiegało utracie prawa własności takiego zwierzęcia w momencie, w którym oddalało się od właściciela na taką odległość, iż tracił
on możliwość kontrolowania zwierzęcia. Por. G. 2,68; D. 41,2,3,15-16; D. 10,2,8,1;
D. 41,1,5,4; I. 2,1,14-15. Na temat prawa własności zwierząt quae ex consuetudine
abire et redire solent por. D. Daube, Doves and Bees, [w:] Droits de l’antiquité et
sociologie juridique. Mélanges Henri Lévy-Bruhl, Paris 1959, s. 64-65; G. Polara,
op. cit., 125-153; B.W. Frier, Bees and Lawyers, «Classical Journal» 78.2/1983-84,
s. 105-114; H. Hausmaninger, Celsus gegen Proculus, [w:] Festschrift Ulrich von
Lübtow, Rheinfelsen 1991, s. 53-62; B.W. Frier, Why did the Jurists change Roman
Law? Bees and Lawyers revisited, «Index» 22/1994, s. 135-137; 139-141; P. Costa,
Le api e l’alveare. Immagini dell’ordine fra ‘antico’ e ‘moderno’, [w:] Ordo iuris.
Storia e forme dell’esperienza giuridica, Milano 2003, s. 373-409; T. Giaro, Römische
Rechtswahrkeiten. Ein Gedenkenexperiment, Frankfurt am Main, 2007, s. 504-505;
D. Mantovani, I giuristi, il retore e le api. Ius controversum e natura nella Declamatio
Maior XIII, [w:] Testi e problemi del giusnaturalismo romano, a cura di D. Mantovani; A. Schiavone, Pavia 2007, s. 323-385.
16
Zuzanna Benincasa
[12]
mknięciu, co można wnioskować z tekstu pochodzącego z komentarza
Paulusa ad edictum25:
D. 41,2,3,14-15 (Paul. 54 ad ed.): Item feras bestias, quas vivariis
incluserimus, et pisces, quos in piscinas coiecerimus a nobis
possideri. Sed eos pisces, qui in stagno sint, aut feras, quae in
silvis circumseptis vagantur, a nobis non possideri, quoniam
relictae sint in libertate naturali: alioquin etiam si quis silvam
emerit, videri eum omnes feras possidere, quod falsum est.
Aves autem possidemus, quas inclusas habemus aut si quis
mansuetae factae custodiae nostrae subiectae sunt.
Jak stwierdził Paulus, zarówna zwierzęta dzikie, żyjące na wydzielonym przez właściciela terenie vivarium, jak i ryby hodowane
w piscinae oraz ptaki trzymane w zamkniętych pomieszczeniach lub
oswojone były uważane za własność osoby, która założyła takie vivarium, staw hodowlany czy ptaszarnię. Odmienny status zdaniem jurysty posiadały zwierzęta żyjące w naturalnych zbiornikach wodnych (in
stagno) albo na zagrodzonych obszarach leśnych (in silvis circumseptis), które jurysta traktuje jako relictae in libertate naturali. W opinii
Paulusa takie zwierzęta jako zwierzęta dziko żyjące w stanie natury
nie stanowiły własności właściciela gruntu, na którym znajdował się
taki las czy naturalny zbiornik wodny, ale uważane były za res nullius
niebędące przedmiotem niczyjego prawa własności. W omawianym
tekście Paulus analizował więc dwie sytuacje, w których mogły znajdować się dzikie zwierzęta żyjące na obszarze nieruchomości: pierwszą, kiedy znajdowały się na obszarze sztucznie wydzielonym przez
właściciela gruntu (vivarium, piscina), i drugą, kiedy dzikie zwierzęta
żyły na ogrodzonym terenie będącym własnością określonej osoby
w swoim środowisku naturalnym (in stagno albo in silvis). Aczkol25
Co prawda, Paulus rozważa w cytowanym tekście jedynie zagadnienie posiadania takich zwierząt, a nie kwestię prawa własności, jednak, ponieważ w odniesieniu
do ferae bestiae moment nabycia ich posiadania był jednocześnie momentem nabycia
prawa własności, można uznać, iż jurysta, uznając właściciela vivarium za posiadacza
znajdujących się w rezerwacie zwierząt, jednocześnie uznawał go również za ich właściciela.
[13]
17
wiek te dwa stany faktyczne z pozoru wyglądały podobnie, jednak
w sferze prawnej status zwierząt przedstawiał się z gruntu odmiennie.
Za zawłaszczone, a więc będące własnością właściciela gruntu, Paulus
uznawał tylko te zwierzęta, które zostały umieszczone przez właściciela w sztucznie zorganizowanych przez niego strukturach zapewniających mu kontrolę nad tymi zwierzętami, co było równoznaczne
z odebraniem tym zwierzętom libertas naturalis a więc nabyciem ich
własności przez zawłaszczenie. Ten element, jak wydaje się, Paulus
uznaje za kluczowy dla odróżnienia statusu prawnego tych zwierząt
od zwierząt, które żyły na terenie będącym własnością określonej osoby, ale bytowały w swoim środowisku naturalnym i nigdy nie zostały
przez właściciela gruntu zawłaszczone, by umieścić je w sztucznym
vivarium26. Ryby znajdujące się w sztucznie zorganizowanym przez
właściciela villa zbiorniku wodnym były uważane za jego własność,
ponieważ, aby umieścić je w tym zbiorniku, musiał uprzednio je złowić a więc nabyć ich posiadanie i tym samym je zawłaszczyć, ale już
ryby, które żyły w zbiorniku będącym wytworem natury, nie mogły
być uznane za będące jego własnością, bowiem nigdy nie zostały
wyodrębnione ze środowiska naturalnego, a więc jako pozostające in
libertate naturali stanowiły res nullius. Analogicznie zwierzęta zaliczane do ferae bestiae, które zostały w przeszłości przez właściciela
schwytane i umieszczone na zamkniętym terenie w vivarium stanowiły jego własność, bowiem zostały przez niego zawłaszczone w momencie schwytania, zwierzęta, które żyły w środowisku naturalnym
w lesie do momentu ich schwytania zachowywały status res nullius,
czyli rzeczy niczyich, samo ogrodzenie lasu nie mogło być bowiem
uznane za równoznaczne z nabyciem posiadania znajdujących się
w tym lesie w stanie natury dziko żyjących stworzeń. Jako argument
Podobnie Polara przeciwstawia się upatrywaniu różnicy między silva circumsepta a vivarium jedynie w rozmiarze terenu wydzielonego przez właściciela. Jego
zdaniem różnica między tymi dwoma stanami faktycznymi sprowadzała się do tego, iż
samo zagrodzenie terenu, na którym żyją dziko żyjące zwierzęta, nie może być uznane
za równoznaczne z nabyciem posiadania tych zwierząt, o ile wcześniej właściciel tego
terenu nie schwytał tych zwierząt i nie nabył ich własności przez zawłaszczenie. Por.
G. Polara, op. cit., s. 121-125.
26
18
Zuzanna Benincasa
[14]
potwierdzający słuszność swojego twierdzenia Paulus wskazuje, iż
uznanie zwierząt żyjących na zagrodzonym obszarze leśnym za będące
w posiadaniu właściciela tegoż lasu implikuje uznanie, iż właściciel,
sprzedając taki ogrodzony las, sprzedaje również wszystkie dzikie
zwierzęta w nim żyjące, co należy uznać za pogląd oczywiście fałszywy
(quod falsum est) 27.
Analogiczne rozwiązanie miało zastosowanie do roju pszczół, który
osiadł w dziupli drzewa na terenie posiadłości należącej do określonej
osoby: tylko te pszczoły, które były hodowane w specjalnie zorganizowanej pasiece28 mogły być uznane za własność właściciela gruntu,
natomiast pszczoły, które założyły gniazdo w dziupli drzewa nadal
pozostawały res nullius, podobnie jak inne dzikie zwierzęta, które
chwyta się terra, mari, caelo:
D. 41,1,5,2 (Gai. 2 rer. cott.): Apium quoque natura fera est:
itaque quae in arbore nostra consederint, antequam a nobis
alveo concludantur, non magis nostrae esse intelleguntur
quam volucres, quae in nostra arbore nidum fecerint.
D. 47,2,26 pr. (Paul. 9 ad Sab.): Si apes ferae in arbore fundi tui
apes fecerint, si quis eas vel favum abstulerit, eum non teneri
tibi furti, quia non fuerint tuae: easque constat captarum
terra mari caelo numero esse.
27
Na temat reductio ad absurdum i odwołania się do koncepcji natury w argumentacji Paulusa por. T. Giaro, op. cit., s. 354.
28
Por. I. 2,1,14: Apium quoque natura fera est. Itaque quae in arbore tua consederint, antequam a te alveo includantur, non magis tuae esse intelleguntur, quam
volucres, quae in tua arbore nidum fecerint: ideoque si alius eas incluserit, is earum
dominus erit. Autor Parafrazy Teofila również utożsamia zawłaszczenie dzikich
pszczół z momentem umieszczenia ich w sztucznie zorganizowanych przez właściciela pasiekach: itaque apes quae in tua arbore consederint, sub tuum dominium non
rediguntur antequam eas in alveis includas quas κυφὲλλας vocitant Graeci … Ideo si
quis eas apes in propriis alveis prior incluserit. Por. Institutionum graeca paraphrasis
Theophilo vulgo tributo, ed. C. Ferrini, 2.1.14 Na temat hodowli pszczół i organizacji
pasieki por. Coll., De re rust. 9, 5-7.
[15]
19
Gaius traktował dzikie pszczoły, które założyły gniazdo w dziupli
drzewa, jako res nullius do momentu, do którego nie zostały zawłaszczone przez właściciela tego gruntu przez umieszczenie ich w specjalnie przeznaczonych do hodowli ulach. Paulus z kolei zanegował możliwość przyznania skargi z tytułu kradzieży przeciwko osobie, która
zabrała pszczoły żyjące w naturalnym gnieździe w dziupli drzewa,
traktując takie pszczoły analogicznie do dziko żyjących zwierząt stanowiących res nullius, których własność może nabyć każdy poprzez
zawłaszczenie. Z przywołanych wyżej tekstów wynika, iż pszczoły,
mające gniazdo w dziupli drzewa znajdującego się na gruncie określonej osoby, nie były uważane za własność tej osoby, ale za zwierzęta dziko żyjące, z uwagi na to, że pszczoły nie zostały uprzednio
zawłaszczone przez właściciela gruntu, na którym założyły gniazdo.
W moim przekonaniu więc istotne z punktu widzenia określenia
statusu prawnego zwierząt zaliczanych do ferae bestiae żyjących na
terenie będącym czyjąś własnością było stwierdzenie, czy zwierzęta
te zostały kiedykolwiek przez właściciela tego gruntu pozbawione libertas naturalis, a więc zawłaszczone, co następowało dopiero w momencie nabycia posiadania takiego zwierzęcia. Jeżeli zostały przez
niego schwytane i umieszczone na wydzielonym terenie, ogrodzonym
tak, by nie mogły się z niego wydostać, wówczas traktowano je jak
zwierzęta nabyte przez zawłaszczenie i będące jego własnością do momentu, do którego nie wydostały na wolność, a więc nie powróciły do
stanu naturalnej swobody. Jeżeli natomiast właściciel gruntu nigdy nie
nabył ich posiadania, a jedynie ogrodził teren, na którym dotychczas
żyły, co uniemożliwiało co prawda zwierzętom ucieczkę, ale nie było
tożsame z ich schwytaniem i nabyciem ich posiadania, nie pozbawiało
to żyjących na takim wydzielonym terenie zwierząt statusu res nullius.
Zagadnieniem dyskusyjnym może być status zwierząt znajdujących
się w zorganizowanym przez właściciela parku myśliwskim (therotrophium), który z uwagi na rozmiar i charakter różnił się od tradycyjnego vivarium. Ponieważ zorganizowanie takiego parku polegało
na zagrodzeniu murem znacznego obszaru, na którym w środowisku
naturalnym bytowały dzikie zwierzęta, prawdopodobnie uznawano, iż
status większości zwierząt w nim żyjących był podobny do tego, jaki
20
Zuzanna Benincasa
[16]
miały zwierzęta quae in silvis circumseptis vagantur, które uznawano
za zwierzęta żyjące w stanie naturalnej wolności, a więc należące do
kategorii res nullius29. Nie jest bowiem możliwe, by właściciel gruntu,
który otoczył znajdujący się na nim las murem, był w stanie schwytać
i policzyć wszystkie zwierzęta, które żyły w takim lesie. O ile w przypadku zwierząt takich, jak jeleń czy dzik, był w stanie w pewnym zakresie zorientować się, ile sztuk poszczególnych gatunków znajdowało
się na terenie parku myśliwskiego, o tyle już schwytanie i policzenie
wszystkich zajęcy bytujących w lesie czy dzikich ptaków wydaje się
niemożliwe do zrealizowania30. W moim przekonaniu należy więc
uznać, iż właściciel takiego parku myśliwskiego mógł być co najwyżej
uważany za właściciela takich zwierząt, które sam nabył, a następnie
umieścił na terenie parku ale nie wszystkich zwierząt, które żyły na
obszarze silva circumsepta w momencie ogrodzenia lasu. Inny pogląd
wyraził Giovanni Polara31, którego zdaniem rozmiar vivarium nie miał
wpływu na status prawny zwierząt w nim bytujących i który traktuje
zwierzęta żyjące w takim parku myśliwskim analogicznie do zwierząt
żyjących w tradycyjnych vivaria. O ile rzeczywiście należy zgodzić
się z tym autorem, iż o statusie prawnym zwierząt znajdujących się
w vivarium nie decyduje jedynie rozległość terenu, który taki park zajmował, to jednak w kontekście tekstu D. 41,2,314, w którym traktuje
się zwierzęta żyjące na terenie silva circumsepta jak res nullius, nie
można uznać wszystkich zwierząt żyjących w takim therotrophium
29
O podobieństwie parku myśliwskiego do silva circumsepta może świadczyć
fakt, iż Warron, mówiąc o therotrophium, używa właśnie określenia silva supra quinquaginta iugerum maceria saepta. Por. Varro, Rer. rust., 3,13,2.
30
Por. G. Polara, op. cit., s. 193-194. Faktyczna niemożliwość schwytania i policzenia wszystkich dziko żyjących w lesie stworzeń przez właściciela, który zorganizował taki park myśliwski, stanowi dla Polary argument na korzyść uznania tekstu
D. 7,1,62,1, w którym Tryphoninus traktuje zwierzęta żyjące w vivarium analogicznie
do stada zwierząt za efekt interpolacji dokonanej przez kompilatorów justyniańskich.
Moim zdaniem jednak niesłusznie Polara traktuje jednakowo zwierzęta żyjące w vivarium zorganizowanym przez właściciela i zwierzęta żyjące na swobodzie w takim
parku myśliwskim.
31
Por. G. Polara, op. cit., s. 121-125. Por uwagi krytyczne R. Martini, Sui frutti
delle ‘venationes’, «Labeo» 32/1986, s. 217.
[17]
21
za zwierzęta będące własnością właściciela lasu na terenie którego
urządzono taki park myśliwski32. W tradycyjnych vivaria to właściciel umieszczał na wydzielonym terenie zwierzęta, które uprzednio
zawłaszczył i na bieżąco sprawował kontrolę nad ich liczebnością
i stanem oraz zapewniał im pożywienie33. Park myśliwski stanowił zaś
zagrodzony murem albo sztachetami teren leśny, w którym w stanie
naturalnym żyło w momencie założenia go wiele dzikich zwierząt różnych gatunków, które to zwierzęta przez większą cześć roku zdobywały pożywienie, polując na inne stworzenia czy korzystając z zasobów
lasu34. Część z takich zwierząt właściciel był w stanie schwytać i zawłaszczyć, mógł również umieszczać w parku nowe sztuki zwierząt,
które upolował na innym terenie albo nabył od osób trzecich, część
Przeciwko interpretacji Polary przemawia również tekst D. 47,2,26 pr. z komentarza Paulusa ad Sabinum, w którym jurysta nie uważa dziko żyjące pszczoły
mające gniazdo na drzewie znajdującym się na terenie należącym do określonej osoby
za własność właściciela tego gruntu. Sam Polara przyznaje, że powodem uznania
takich pszczół za res nullius jest to, iż nie zostały one uprzednio zawłaszczone przez
właściciela gruntu. Analogicznie w moim przekonaniu przedstawiała się sytuacja
w odniesieniu do zwierząt żyjących dziko na zagrodzonym przez właściciela obszarze
leśnym: w odniesieniu do tych zwierząt, które żyły w lesie w momencie ogrodzenia
lasu, z uwagi na fakt, iż właściciel tego lasu nie nabył ich posiadania poprzez ich
schwytanie, nie można uznać, iż zostały przez niego zawłaszczone, stając się jego
własnością.
33
Por. Coll., De re rust., 9,1,1-9. W zorganizowanych vivaria właściciel kontrolował ilość zwierząt wchodzących w skład hodowli, np. w ptaszarni osoba odpowiedzialna za utrzymanie hodowli informowała każdorazowo właściciela o ilości ptaków,
które padły (Varro, Rer. rust., 3,5,5-6).
34
Kolumella opisuje, że w tradycyjnych vivaria obejmujących niewielki obszar
w obrębie gospodarstwa wiejskiego zwierzęta były karmione przez właścicieli z ręki,
podczas gdy w parkach myśliwskich właściciel tylko w niektórych porach roku dokarmiał zwierzęta poprzez pozostawiane w określonym miejscu pożywienia i wykorzystywanie oswojonych sztuk zwierząt, by naprowadziły te dziko żyjące na żerowisko.
Coll., De re rust. 9,1,6. Contentus tamen non debet esse diligens paterfamiliae cibis
quos suapte natura terra gignit, sed temporibus anni quibus silvae pabulis carent condita messe clausis succurrere hordeoque alere vel adoreo farre aut faba, plurimumque
etiam vinaceis, quidquid denique vilissime constiterit dare. Idque ut intellegant ferae
praeberi, unam vel alteram domi mansuefactam conveniet immittere, quae pervagata
totum vivarium cunctantis ad obiecta cibaria pecudes perducat.
32
22
Zuzanna Benincasa
[18]
z nich mógł oswoić, tak że nie tracił ich własności mimo oddalenia
się ich do lasu, jednak wiele zwierząt żyło na terenie takiego parku
myśliwskiego w swoim środowisku naturalnym i nigdy nie zostało
zawłaszczone przez właściciela takiego parku. Ponieważ samo ogrodzenie lasu nie było równoznaczne z nabyciem posiadania znajdujących się w nim zwierząt, nie można zatem uznać, iż właściciel parku
myśliwskiego był właścicielem wszystkich dziko żyjących stworzeń
w nim się znajdujących.
Kwestią moim zdaniem niejednoznaczną jest również określenie statusu zwierząt, które po ich zawłaszczeniu i umieszczeniu na
terenie takiego parku nadal żyły w stanie dzikim. Nie jest bowiem
do końca jasne, czy fakt, iż miały swobodę przemieszczania się na
terenie takiego parku, samodzielnie zdobywały pożywienie, tylko
w określonych porach roku będąc dokarmianymi przez właściciela
(a więc właściciel nie miał możliwości sprawowania nad nimi na
bieżąco bezpośredniej kontroli), był traktowany przez jurystów jako
powrót tych zwierząt do stanu naturalis libertas, co skutkowałoby
utratą prawa własności przez zawłaszczającego. Z jednej bowiem
strony schwytanie takiego zwierzęcia w lesie, który był otoczony
murem czy palisadą, ale zajmował znaczny obszar, było równie
trudne, jak schwytanie zwierzęcia w lesie, który nie został uprzednio przez właściciela ogrodzony, z drugiej strony jednak, nie można
nie zgodzić się ze stwierdzeniem, iż ogrodzenie lasu powodowało
ograniczenie swobody przemieszczania się zwierząt i uniemożliwiało im ucieczkę poza taki wydzielony obszar nieruchomości. Gaius,
wyjaśniając, na czym polega powrót dzikich zwierząt, które zostały
uprzednio zawłaszczone, do stanu naturalnej wolności (naturalis
libertas), wskazuje na dwa elementy, które są równoznaczne z utratą
custodia nad zwierzęciem: zniknięcie zwierzęcia z zasięgu wzroku
albo trudność jego ponownego schwytania w przypadku, w którym
zwierzę znajdowało się w polu widzenia właściciela, które je zawłaszczył35. Interpretując literalnie tekst Gaiusa, można więc utrzy G. 2,67: Itaque si feram bestiam aut volucrem aut piscem ceperimus, simul
atque captum fuerit hoc animale, statim nostrum fit, et eo usque nostrum esse intellegitur, donec nostra custodia coerceatur; cum vero custodiam nostram evaserit et in
35
[19]
23
mywać, iż nawet jeżeli właściciel uprzednio nabył własność dzikiego
zwierzęcia, to jeżeli później wypuścił to zwierzę do lasu znajdującego się na terenie tego parku i miało ono swobodę przemieszczania się
w swoim naturalnym środowisku, nie było uważane za jego własność,
bowiem wypuszczenie takiego zwierzęcia do lasu było równoznaczne z odzyskaniem libertas naturalis i powrotem do stanu dzikiego.
W odniesieniu do dzikich ptaków Paulus uważał je za będące własnością określonej osoby, jeżeli znajdowały się w zamknięciu albo jeżeli
zostały oswojone i tym samym mogły być uznane za znajdujące się
pod custodia tej osoby36, co sugeruje, iż dzikie ptaki niezamknięte
w klatkach czy innym pomieszczeniu, żyjące na terenie parku myśliwskiego w swoim naturalnym środowisku były traktowane jak
zwierzęta niebędące własnością właściciela takiego parku, chyba że
po schwytaniu zostały przez niego oswojone i zaczęły przejawiać
animus revertendi37. Pogląd ten wydaje się słuszny z uwagi na fakt,
iż w stosunku do większości ptaków nawet ogrodzenie obszaru leśnego murem czy palisadą nie uniemożliwiało im w żaden sposób
ucieczki z takiego parku, bowiem mogły wyfrunąć poza ogrodzony
teren. Inne zwierzęta dzikie, takie, jak dziki czy jelenie, które po
schwytaniu ich przez właściciela parku zostały umieszczone na terenie parku i miały swobodę przemieszczania się po lesie, co prawda
nie były bezpośrednio przez właściciela parku kontrolowane, tym
niemniej nie miały możliwości wydostania się z takiego parku. Można jednak uznać za kontrowersyjne, czy sam fakt, iż zostały uprzednio zawłaszczone przez właściciela gruntu oraz żyły na ogrodzonym
naturalem se libertatem receperit, rursus occupantis fit, quia nostrum esse desinit.
Naturalem autem libertatem recipere videtur, cum aut oculos nostros evaserit, aut
licet in conspectu sit nostro, difficilis tamen eius persecutio sit. Kompilatorzy justyniańscy w Institutiones niemal wiernie przytoczyli ów fragment podręcznika Gaiusa,
dodając jedynie, iż nie miało znaczenia, czy zawłaszczenie miało miejsce na gruncie
zawłaszczającego, czy na cudzym gruncie, ani czy właściciel tego gruntu godził się na
polowanie na jego terenie, czy też nie – zawsze własność zwierzęcia żyjącego dziko
przypadała osobie, która schwytała to zwierzę, bowiem dzikie zwierzę stanowiło res
nullius. Por. I. 2.1.12.
36
Por. D. 41,2,3,15.
37
Por. G. 2,68; D. 41,2,3,15-16 ; D. 10,2,8,1; D. 41,1,5,4-5; I. 2,1,14-15.
24
Zuzanna Benincasa
[20]
terenie leśnym, był wystarczający dla uznania, że pozostawały pod
jego custodia, jeżeli na bieżąco nie mógł on sprawować nad nimi
kontroli a pochwycenie takiego zwierzęcia wiązało się z koniecznością polowania na nie tak, jak poluje się na zwierzęta pozostające
w stanie naturalis libertas.
Zagadnienie rezerwatów, w których posiadacze ziemscy hodowali
dzikie zwierzęta, ryby czy ptaki pojawia się także w rozważaniach
jurystów dotyczących potraktowania upolowanej zwierzyny, ptactwa
czy złowionych ryb jako fructus fundi, a więc korzyść pozyskiwaną
z gruntu w toku normalnej jego eksploatacji zgodnie z gospodarczym przeznaczeniem takiego gruntu38. Zagadnienie to pozostaje
w ścisłym związku z problematyką użytkowania gruntu, na którym
znajdowały się dziko żyjące zwierzęta, bowiem kwestia, czy venatio, aucupio lub piscatio mogły być uznane za sposób wykonywania
służebności użytkowania, której przedmiot stanowił fundus, z uwagi
na to, iż dziko żyjące zwierzęta znajdujące się na czyimś gruncie
nie były traktowane jako własność właściciela tej nieruchomości,
ale jako res nullius podlegająca zawłaszczeniu, mogła rodzić wiele
kontrowersji39.
Rozważając ogólne zagadnienie, czy korzyści, jakie właściciel
gruntu czerpie z polowania na tym gruncie, stanowią fructus fundi,
Na temat pojęcia fructus por. przede wszystkim R. Cardilli, La nozione giuridica di fructus, Napoli 2000.
39
Wyłączenie dziko żyjących zwierząt z pojęcia fructus fundi wydaje się logiczne,
biorąc pod uwagę, iż nie stanowiły one własności właściciela gruntu, na którym przebywały, lecz traktowane były jako rzeczy nienależące do nikogo. Ponieważ mogły być
zawłaszczone przez każdą osobę, która je pochwyciła z zamiarem zatrzymania dla siebie,
a więc możliwość nabycia ich własności miał w równym stopniu właściciel, jak i osoba
trzecia, tym samym nie mogły być uznane za korzyść bezpośrednio uzyskiwaną z gruntu.
Jako rzeczy nienależące do nikogo (res nullius) nie były one w żaden sposób związane
z gruntem będącym czyjąś własnością w sensie prawnym, nie można również wykazać regularności ich pozyskiwania. Do momentu nabycia ich własności przez zawłaszczającego
były składnikiem natury, a nie częścią użytkowanej nieruchomości, w konsekwencji więc
prawo do nabycia ich własności przez zawłaszczenie przysługiwało w równym stopniu
właścicielowi, użytkownikowi, jak i każdej innej osobie.
38
[21]
25
stwierdza się, że zwierzęta upolowane na gruncie oddanym w użytkowanie nie są pożytkiem, chyba że fructus fundi ex venatione constet40.
D. 22,1,26 (Iul. 6 ex Minic.): Venationem fructu[s] m fundi negavit
esse, nisi fructus fundi ex venatione constet.
Jurysta41 neguje zatem co do zasady możliwość potraktowania
upolowanych zwierząt jako fructus fundi, co jest zgodne z ogólną koncepcją fructus jako korzyści uzyskiwanych z normalnego korzystania
z gruntu (na co wskazuje przede wszystkim bezpośrednia zależność
między korzystaniem z gruntu a ich pozyskiwaniem oraz regularność
ich pozyskiwania)42. Jedynie w przypadku, w którym ekonomiczne
przeznaczenie gruntu polegało na venatio, a więc grunt ten był przeznaczony do celów myśliwskich czy łowieckich, należy przyjąć, iż
schwytane na gruncie zwierzęta stanowiły fructus fundi. Na podstawie
przywołanego tekstu można więc utrzymywać, iż, jeżeli dzikie zwierzęta zostały przez właściciela gruntu zawłaszczone i umieszczone na
zamkniętej przestrzeni (leporarium, ornithones czy piscinae), wyjątkowo uznawano polowanie za sposób korzystania z gruntu zgodny z jego
gospodarczym przeznaczeniem. Ponieważ takie zwierzęta uważano
za własność właściciela gruntu, a przeznaczenie ekonomiczne gruntu
polegało w przeważającej części na venatio albo piscatio czy aucupio (korzyści, jakie przynosił właścicielowi, w przeważającej części
stanowiła upolowana zwierzyna, ptactwo lub złowione ryby albo też
zysk z ich sprzedaży), zwierzęta, ptaki i ryby schwytane albo złowione
na tym gruncie stanowiły fructus fundi, a więc korzyść bezpośrednio
i regularnie pozyskiwaną z gruntu.
Kwestia, czy analogiczne rozwiązanie znalazłoby zastosowanie
w odniesieniu do parku myśliwskiego albo gruntu, na którym co prawda nie znajdowały się zorganizowane przez właściciela hodowle, ale
Na temat dyskusji dotyczącej autentyczności fragmentu por. G. Lombardi, op.
cit., s. 294-298; G. Polara, op. cit., s. 22 przyp. 17; s. 246-247. Za autentycznym
charakterem fragmentu opowiada się Cardilli, por. R. Cardilli, op. cit., s. 217-218.
41
Prawdopodobnie chodzi o Miniciusa, ucznia Sabinusa, którego odpowiedź
przywołuje Julian w swoich libri ex Minicio. Por. R. Cardilli, op. cit., s. 217.
42
Por. R. Cardilli, op. cit., s. 218.
40
26
Zuzanna Benincasa
[22]
z uwagi na warunki naturalne terenu możliwe było na nim polowanie
czy połów, nie jest do końca jasna. Polara43 stoi na stanowisku, iż za
grunt, którego ekonomiczne przeznaczenie polega w przeważającej
części na venatio, aucupio czy piscatio, może być uznany jedynie
teren, na którym znajdują się zorganizowane przez właściciela gruntu
vivaria, aviaria (ornithones) czy piscinae, w których umieszczone zostały zwierzęta uważane za własność właściciela gruntu. Tym samym
wyklucza on możliwość potraktowania jako fructus fundi korzyści
uzyskiwanych z polowania na dzikie zwierzęta żyjące w stanie naturalis libertas. Taka zawężająca interpretacja zwrotu nisi fructus fundi
ex venatione constat, chociaż uzasadniona przekonaniem, iż dziko żyjące zwierzęta stanowią res nullius, nie wynika jednak jednoznacznie
z przywoływanych przez tego autora źródeł, z których żadne wprost
nie odwołuje się do konstrukcji vivarium. Dowód na kontrowersyjność
zagadnienia, na ile i w jakim stanie faktycznym polowanie czy łowienie ryb na gruncie może być uznane za sposób korzystania z gruntu
zgodnie z jego ekonomicznym przeznaczeniem, stanowią teksty rozważające kwestię uprawnienia użytkownika do czerpania korzyści
ekonomicznych z aktywności polegającej na venatio, aucupio czy
piscatio (D. 7,1,9,5; PS. 3,6,22) oraz rozważania nad potraktowaniem jako instrumentum fundi narzędzi i personelu wykorzystywanego do polowania (D. 33,7,12,12-13; D. 33,7,22 pr.; PS. 3,6,45;
PS. 3,6,41). Interpretacja tych tekstów jest źródłem kontrowersji
w dotychczasowej literaturze44. Zagadnienie polowania jako sui
generis sposobu korzystania z gruntu i wiążąca się z tym zagadnieniem kwestia potraktowania jako fructus fundi upolowanej
zwierzyny bądź zysków, jakie z tytułu polowania mógł czerpać
użytkownik gruntu, szczególnie w kontekście uprawnień mieszczących się w ramach służebności użytkowania, jest zagadnieniem,
które wykracza poza ramy niniejszego artykułu, wymagającym
odrębnego opracowania, w moim przekonaniu jednak stwierdzenie,
że kwestie te były przez rzymskich jurystów rozważane jedynie
Por. G. Polara, op. cit., s. 221-222.
Por. G. Polara, op. cit., s. 22-57; 211-241.
43
44
[23]
27
w odniesieniu do pastio villatica nie oddaje w pełni złożonego charakteru tego zagadnienia w prawie rzymskim.
Niezależnie jednak od zajęcia określonego stanowiska w kwestii
możliwości potraktowania jako fructus fundi korzyści uzyskiwanych
poprzez polowanie czy łowienie na gruncie, uznanie za fructus fundi
zwierząt znajdujących się w sztucznie zorganizowanych przez właściciela vivaria, ornithones czy piscinae, które to zwierzęta uznawano za
będące własnością właściciela gruntu, nie budzi większych kontrowersji. W tym przypadku jako instrumentum fundi traktowano personel
i narzędzia służące do hodowli i polowania na dzikie zwierzęta45.
D. 33,7,12,12-13 (Ulp. 20 ad Sab.): Si in agro venationes sint, puto
venatores quoque et vestigatores et canes et cetera quae ad
venationem sunt necessaria instrumento contineri, maxime si
ager et ex hoc reditum habuit. 13. Et si ab aucupio reditus fuit,
aucupes et plagae et huius rei instrumentum agri instrumento
continebitur: nec mirum, cum et aves instrumento exemplo
apium contineri Sabinus et Cassium putaverunt.
Ulpian, rozważając kazus gruntu przeznaczonego do celów łowieckich, opowiada się za potraktowaniem jako instrumentum fundi również instrumentum venationis, a więc wykwalifikowanych myśliwych,
vestigatores, psów i wszelkich innych utensyliów przydatnych do
polowania. Analogiczne rozwiązanie podaje w odniesieniu do gruntu,
z którego zyski pochodziły z aucupio, powołując się na opinię wyrażona przez Cassiusa i Sabinusa w materii pszczół46. Podobne rozstrzygnięcie można odnaleźć również w tekście Pauli Sententiae, który
Na temat instrumentum fundi por. M. A. Ligios, Interpretazione giuridica e realtà economica dell’instrumentum fundi tra il I sec. a.C. e III sec. d. C., Napoli 1996,
s. 5; s. 44 i n.; 253 i n.; R. Cardilli, op. cit., s. 351; A.M. Giomaro, Dall’instruere
all’instrumentum e viceversa nell’economia della Roma antica, «Studi Urbinati»
62.1-2/ 2011, s. 105-166. Odnośnie do instrumentum venationis por. G. Lombardi, op.
cit., s. 277-290; G. Polara, op. cit., s. 211-222; A.M. Giomaro, op. cit., s. 135-136;
145-146.
46
Por. D. 33,7,8 pr.-1 z komentarza Ulpiana ad Sabinum, w którym definicja instrumentum fundi pozostaje w ścisłym związku z pojęciem pożytków uzyskiwanych
z takiego gruntu. Na temat tego tekstu por. G. Polara, op. cit., s. 214-215.
45
28
Zuzanna Benincasa
[24]
traktuje piscaturae et venationis instrumentum jako instrumentum fundi w przypadku, w którym korzyści, jakie przynosi grunt, w przeważającej części uzyskiwane były poprzez polowanie czy łowienie ryb47.
Kolejnymi tekstami, w których rozważane jest pojęcie instrumentum
fundi w odniesieniu do aktywności polegającej na polowaniu czy łowieniu na gruncie, są tekst D. 33,7,22 pr. i odpowiadający mu tekst
zamieszczony w Pauli Sententiae (PS 3,6,45)48.
Przywołane wyżej teksty potwierdzają, iż w przypadku gruntu,
z którego zyski w przeważającej części pochodziły z polowania na
dzikie zwierzęta, chwytania dzikich ptaków czy łowienia ryb, narzędzia i sprzęt służące do polowania i połowu były traktowane jako
instrumentum fundi, a więc jako zespół narzędzi i ludzi służący do
pozyskiwania z gruntu korzyści zgodnie z ekonomicznym przeznaczeniem takiego gruntu49. Aczkolwiek żaden z tych tekstów expressis
verbis nie odwołuje się do kazusu vivarium, jednak zwrot „maxime
si ager et ex hoc reditum habuit”, czy „si quaestus fundi ex maxima parte in venationibus consistat” pośrednio wskazują na fakt, iż
zagadnienie potraktowania instrumentum venationis jako instrumentum fundi było przez jurystów rozważane w kontekście gruntu, którego ekonomiczne przeznaczenie polegało na venatio, a za taki z całą
pewnością można uznać grunt, na którym znajdowały się specjalne
struktury przeznaczone do hodowli zwierząt trzymanych dla celów
łowieckich czy połowu.
47
PS. 3,6,41: Piscaturae et venationis instrumentum ita demum instrumento fundi
continentur, si ex his maxime fundi reditus cogatur. Por. D. 33,7,27 pr.; D. 33,7,17,1.
Na temat instrumentum piscatorium por. A.M. Giomaro, op. cit., s. 146-147.
48
D. 33,7,22 pr. (Paul. 3 sent.): Fundo legato „ut optimus maximusque est” retia
apraria et cetera venationis instrumenta continebuntur: quod etiam ad instrumenta
pertinet, si quaestus fundi ex maxima parte in venationibus consistat.; PS. 3,6,45:
Fundo legato „ita ut optimus maximusque est” reta agraria et cetera venationis instrumenta continebuntur: quae etiam ad instrumentum pertinent, si quaestus fundi ex
maxima parte in venationibus consistat. Na temat dyskusji w literaturze dotyczącej
przywołanych tekstów por. G. Polara, op. cit., s. 218-220.
49
Por. także PS. 3,6,71; D. 32,99,1, w którym jako kwestię dyskusyjną stawia się
zaliczenie do instrumentum fundi venatores servi vel aucupes. Na temat tych tekstów
por. G. Lombardi, op. cit., 285-289; G. Polara, op. cit., s. 222-223.
[25]
29
Zagadnienia związane z użytkowaniem vivarium znajdującym się
na gruncie oddanym w ususfructus były przedmiotem rozważań jurysty Tryphoninusa, który w siódmej księdze disputationes zastanawiał
się nad uprawnieniami użytkownika do korzystania z takiego vivarium
znajdującego się na terenie objętym użytkowaniem oraz statusem
prawnym zwierząt znajdujących się w vivarium w czasie trwania użytkowania:
D. 7,1,62,1 (Tryph. 7 disp.): Si vivariis inclusae ferae in ea
possessione custodiebantur, quando usus fructus coepit,
num exercere eas fructuarius possit, occidere non possit?
Alias si quas initio incluserit operis suis vel post sibimet
ipsae inciderint delapsaeve fuerint, hae fructuarii iuris sint?
Commodissime tamen, ne per singula animalia facultatis
fructuarii propter discretionem difficilem ius incertum sit,
sufficit eundem numerum per singula quoque genera ferarum
finito usu fructu domino proprietatis adsignare, qui fuit coepti
usus fructus tempore.
W pierwszym zdaniu tekstu jurysta pyta, czy użytkownik może
exercere50 znajdujące się w nim zwierzęta, czy również może na
nie polować i je zabijać (occidere). Dalej zastanawia się nad statu Termin exercere użyty przez Tryphoninusa jest terminem wieloznacznym,
różnie interpretowanym przez autorów analizujących tekst D. 7,1,62,1, np. Polara
i Amirante tłumaczą go jako chwytanie i sprzedaż, a więc czerpanie zysków (catturare
e vendere), Giomaro jako hodowanie i rozmnażanie (allevamento e ripopolamento).
Por. G. Polara, op. cit., s. 190; L. Amirante, recenzja z G. Polara, Le venationes.
Fenomeno economico e costruzione giuridica, «Iura» 34/1983, s. 259; A.M. Giomaro,
op. cit., s. 135. Obszerne wyjaśnienie do tego zwrotu podaje Gerardius Noodt, który
tłumaczy zwrot exercere feras jako feras habere ex quibus quaestum capiat, salva
earum substantia. Por. G. Noodt, Opera omnia ab ipsa recognita, aucta, emendata,
multis in locis, atque in duos tomos distribuita, s. 309. Wydaje się więc, iż termin ten
mógł zostać użyty w znaczeniu hodowania zwierząt i czerpania z nich korzyści innego
rodzaju niż mięso i skóra z zabitych zwierząt, w opozycji do occidere, czyli polowania
na te zwierzęta i zabijania ich. Nie można wykluczyć, iż zagadnienie analizowane
przez Tryphoninusa dotykało kwestii o charakterze ogólnym, czyli uprawnień mieszczących się w zakresie służebności użytkowania, której przedmiotem było vivarium.
Wówczas postawione przez jurystę pytanie należałoby interpretować bardziej w kon50
30
Zuzanna Benincasa
[26]
sem zwierząt, które sam użytkownik umieścił w takim vivarium w czasie trwania użytkowania, oraz zwierząt, które złapały się lub wpadły
w zastawione pułapki na użytkowanym terenie. Rozstrzygnięcie obu
problematycznych kwestii znajduje jurysta w przyjęciu w odniesieniu
do takiego vivarium rozwiązania analogicznego do stada zwierząt
(grex). Jeżeli na terenie oddanym w użytkowanie znajdowało się
takie vivarium, użytkownik mógł polować na znajdujące się w nim
zwierzęta i mógł dodawać do takiego vivarium nowe sztuki zwierząt,
powinien jednak po zakończeniu użytkowaniu zwrócić właścicielowi
dokładnie tyle zwierząt z poszczególnego gatunku, ile znajdowało się
w vivarium przy rozpoczęciu użytkowania51. Jako ratio takiego rozstrzygnięcia podaje trudności w rozróżnieniu poszczególnych sztuk
zwierząt, co w konsekwencji mogło powodować wątpliwości co do
tytułu prawnego nabycia własności takich zwierząt przez użytkownika. W przypadku bowiem, kiedy vivarium byłoby zasilane przez
nowe zwierzęta pozyskane przez użytkownika, należałoby uznać, iż
takie zwierzęta, w odróżnieniu od zwierząt umieszczonych w vivarium
przez właściciela przed ustanowieniem użytkowania, stawały się przez
zawłaszczenie własnością użytkownika, a nie właściciela gruntu. Fakt,
iż w takim vivarium żyły zwierzęta należące zarówno do właściciela vivarium, jak i użytkownika, mógł być źródłem problemów przy
określeniu, czyje zwierzę zostało upolowane czy złapało się w pułapkę
i z jakiego tytułu użytkownik jest jego właścicielem: czy dlatego, że
tekście zagadnienia, czy użytkownik vivarium ma możliwość wykonywania prawa
użytkowania, nie mając możliwości zabijania znajdujących się w nim zwierząt.
51
Szczególny reżim prawny użytkowania stada zwierząt (grex) wynikał ze specyficznego pojmowania stada jako szczególnej rzeczy, odrębnej od poszczególnych
zwierząt wchodzących w jego skład (corpus ex distantibus). Por. D. 41,3,30 pr. Zasada
summisio capitum defunctorum, zobowiązująca użytkownika do zwrotu właścicielowi po zakończeniu użytkowania dokładnie tylu sztuk zwierząt, ile liczyło stado
w momencie oddania w użytkowanie, z jednej strony nawiązywała do wymogu zachowania substantia użytkowanej rzeczy, z drugiej, do koncepcji fructus jako korzyści
uzyskiwanej przez użytkownika wskutek narodzin młodych zwierząt w tym stadzie.
Na temat stada jako przedmiotu użytkowania por. D. 7,1,68,2; D. 7,1,69; D. 7,1,70 pr.3; D. 7,4,31 ; por. G. Grosso, Il corso di diritto romano: Le cose, Torino 1941, s. 98-99;
R. Cardilli, op. cit., s. 206-207.
[27]
31
był jego właścicielem, bowiem uprzednio to zwierzę zawłaszczył, czy
dlatego, że jako fructus fundi należało do niego z tytułu użytkowania.
Rozstrzygnięcie zaproponowane przez Tryphoninusa pozwalało na
uniknięcie rozstrzygania w konkretnym przypadku, czyją własnością było takie zwierzę żyjące w vivarium – właścicielem stawał się
w każdym wypadku użytkownik, ale obowiązany był po zakończeniu
użytkowania zwrócić właścicielowi vivarium zawierające dokładnie
tyle samo sztuk zwierząt każdego gatunku, ile się w nim znajdowało
w momencie rozpoczęcia użytkowania. Należy także zauważyć, o czym
Tryphoninus nie wspomina, że takie rozstrzygnięcie regulowało status
zwierząt, które urodziły się w niewoli w takim vivarium, użytkownik
mógł bez ograniczeń na nie polować, dbając jedynie o to, by pod koniec
użytkowania zwrócić właścicielowi dokładnie tyle zwierząt, ile znajdowało się w vivarium w momencie rozpoczęcia użytkowania.
Rozwiązanie to pozwalało również na uniknięcie problemu związanego z ustaleniem, jakie uprawnienia mieściły się w zakresie użytkowania vivarium: czy użytkownik mógł wykonywać prawo użytkowania w taki sposób, iż polował i zabijał znajdujące się w nim zwierzęta
(occidere), czy mógł on w ramach użytkowania jedynie hodować dla
zysku czy dla przyjemności znajdujące się w nim dzikie zwierzęta
(exercere). Polowanie i zabijanie znajdujących się w vivarium okazów,
aczkolwiek odpowiadało tradycyjnej funkcji spełnianej przez takie
rezerwaty, jednak w oczywisty sposób kolidowało z interesami właściciela takiego vivarium zainteresowanego odzyskaniem swojej hodowli
po zakończeniu ususfructus, stąd kwestia, czy w zakresie prawa użytkowania mieści się także zabijanie zwierząt, mogła być zagadnieniem
budzącym kontrowersje jurystów52. Pozbawienie użytkownika możli52
Zbliżony problem rozważał Ulpianus w księdze 17 ad Sabinum (D. 7,1,12,1)
w odniesieniu do zapisanej w legacie służebności użytkowania statku, korzystanie
z którego to statku polegało na odbywaniu podróży morskich związanych z ryzykiem
utraty przedmiotu prawa użytkowania. Jurysta opowiada się za przyznaniem użytkownikowi prawa do odbywania statkiem rejsów morskich, chociaż te ostatnie pociągają
za sobą ryzyko zatonięcia statku, a jako uzasadnienie odwołuje się do przeznaczenia
społeczno-gospodarczego rzeczy, jaką jest statek, stwierdzając, iż navis etenim ad
hoc paratur, ut naviget. Zakaz odbywania podróży morskich stanowiłby przeszkodę
dla wykonywania służebności, bowiem użytkownik nie miałby możliwości wyko-
32
Zuzanna Benincasa
[28]
wości zabijania zwierząt hodowanych w vivariach byłoby jednak równoznaczne z uniemożliwieniem mu normalnego korzystania z rzeczy
oddanej w ususfructus i w konsekwencji wykonywania służebności.
Rozstrzygnięcie, które zaproponował Tryphoninus i które uznał za
comodissime, pozwalało użytkownikowi na korzystanie z vivarium
w sposób zgodny z tradycyjną funkcją takiego rezerwatu, nie narażając jednocześnie na uszczerbek interesów właściciela, któremu gwarantowało odzyskanie hodowli w stanie niepogorszonym po upływie
terminu, na który ustanowiono użytkowanie53.
Z rozstrzygnięcia przytoczonego przez Tryphoninusa w omawianym tekście wynika, że zwierzęta znajdujące się w vivarium stanowiły własność właściciela gruntu, a oddanie vivarium w użytkowanie
uprawniało do przyjęcia analogii do stada zwierząt oddanego przez
właściciela w użytkowanie. Kontrowersyjne jest, czy analogiczne
rozstrzygnięcie miałoby zastosowanie do zwierząt żyjących w parku
myśliwskim na ogromnym zalesionym terenie ogrodzonym murem.
Park myśliwski niewątpliwie przeznaczony był do polowania i stanowił stały zasób, z którego pobierano korzyści w postaci schwytanych zwierząt, prawdopodobnie istniała więc możliwość oddania go
w użytkowanie venandi causa. Naturalna swoboda dziko żyjących
w takim parku zwierząt również była przez właściciela ograniczona
poprzez zagrodzenie terenu murem, jednak z uwagi na to, iż właściciel parku nie miał możliwości schwytania i policzenia wszystkich
rzystywania przedmiotu użytkowania zgodnie z jego przeznaczeniem. Analogicznie
zakazanie użytkownikowi możliwości zabijania zwierząt znajdujących się w vivarium
uniemożliwiałoby de facto czerpanie korzyści z takiego vivarium, a więc wykonywanie służebności ususfructus.
53
Zdaniem Polara zagadnienie omawiane przez Tryphoninusa dotyczy kwestii,
czy użytkownik może w sposób niekontrolowany polować na znajdujące się w vivarium zwierzęta, doprowadzając w konsekwencji do znacznego uszczuplenia, a nawet unicestwienia całej hodowli i wygaśnięcia użytkowania przez mutatio rei. Por.
G. Polara, op. cit., s. 190-191. Moim zdaniem jednak czasownik „occidere” został
użyty w tekście Tryphoninusa po prostu w znaczeniu „zabijać”, a więc korzystania
z hodowli w tradycyjny sposób, w opozycji do „exercere”, a więc korzystania ze zwierząt znajdujących się w vivarium w taki sposób, by nie uszczuplać zasobów zwierzyny
w nim się znajdujących.
[29]
33
zwierząt żyjących w takim parku, niemożliwe było uznanie żyjących
w nim zwierząt za objęte w posiadanie i zawłaszczone przez właściciela nieruchomości, na której taki park się znajdował. W odniesieniu
do tych zwierząt nie można więc wprost zastosować reguły podanej
przez Tryphoninusa przewidzianej dla zwierząt żyjących w vivarium,
bowiem właściciel nie miał możliwości sprawowania kontroli nad
tymi zwierzętami i nie był w stanie na bieżąco orientować się, ile sztuk
z poszczególnych gatunków aktualnie znajdowało się na terenie takiego therotrophium54. Nie jest wykluczone, iż polowania na zwierzęta
znajdujące się w parku myśliwskim dotyczy tekst, który kompilatorzy
zamieścili w principium omawianego fragmentu, również pochodzący
z tego samego dzieła jurysty:
D. 7,1,62 pr. (Tryph.7 disput.): Usufructuarium venari in saltibus
vel montibus possessionis probe dicitur: nec aprum aut
cervum quem ceperit proprium domini capit, sed aut fructus
iure aut gentium suos facit.
Akceptując powszechnie przyjętą w literaturze55 korektę zaproponowaną przez Mommsena w jego Editio Maior, który, na podstawie
Zdaniem Polary rozwiązanie zaproponowane przez Tryphoninusa jest nie do
zaakceptowania w kontekście klasycznej konstrukcji vivarium i parku myśliwskiego,
w konsekwencji więc przypisuje on analogię między vivariis inclusae ferae a grex
kompilatorom justyniańskim. Jego zdaniem, o ile np. w przypadku ptaszarni możliwe
było zastosowanie do takiej hodowli rozwiązania stosowanego w odniesieniu do stada
zwierząt, bowiem ptaki trzymane były w klatkach i można było łatwo je policzyć, to
w przypadku vivarium, w którym na rozległym terenie leśnym bytowało wiele gatunków zwierząt dzikich, nie było to już możliwe, Autor ten jest skłonny poszukiwać
analogii bardziej w rozwiązaniach mających zastosowanie w odniesieniu do silva
cedua. Zarzuty Polary pod adresem omawianego fragmentu opierają się jednak na
niesłusznym, moim zdaniem, utożsamieniu statusu ferae vivariis inclusae i zwierząt
żyjących na ogrodzonych obszarach lasu w parkach myśliwskich. Por. G. Polara, op.
cit., s. 183-210; L. Amirante, op. cit., s. 259; 262 i krytyka R. Martini, op. cit., s. 217.
Na temat pojmowania vivarium jako corpus ex distantibus por. G. Polara, op. cit.,
s. 177-183 wraz z cytowaną przez tego autora literaturą.
55
Por. P. Voci, Corso di diritto romano. Modi di aquisto della proprietà, Milano
1952, s. 15-18; G. Grosso, Usufrutto e figure affini nel diritto romano, II, Torino 1958,
s. 180; 249-250; G. Polara, op. cit., s. 233-244.; G. Polara, akceptując rekonstrukcję
54
34
Zuzanna Benincasa
[30]
tekstu Basilica rekonstruuje kontrowersyjny tekst w sposób następujący „aut fructus iure aut gentium”56, należy interpretować tekst jurysty w tym sensie, iż według Tryphoninusa zwierzęta dziko żyjące
na gruncie oddanym w użytkowanie uprawniony z tytułu ususfructus
może zarówno nabywać zgodnie z zasadami ius gentium, a więc zawłaszczać, jak i nabywać jako użytkownik z tytułu fructus. Zakładając, iż tekst paragrafu pierwszego fragmentu D. 7,1,62 odnosi się tylko
do zwierząt żyjących w vivarium, w którym właściciel hodował te
zwierzęta, mając bieżącą kontrolę nad ilością sztuk zwierząt poszczególnego gatunku i które zawsze były traktowane jako fructus fundi
(w odniesieniu do których użytkownik po zakończeniu użytkowania
musiał każdorazowo zwrócić właścicielowi vivarium tyle samo sztuk
zwierząt, ile znajdowało się w nim w momencie rozpoczęcia użytkowania), można uznać principium omawianego fragmentu za mające
zastosowanie do przypadku, w którym w użytkowanie został oddany
taki parki myśliwski, w którym żyły dzikie zwierzęta, które, aczkolwiek znajdowały się na terenie zagrodzonym, w znacznym stopniu
miały swobodę przemieszczania się po tym terenie i nie znajdowały
się pod bezpośrednią kontrolą właściciela. W odniesieniu do takiego
obszaru dyskusyjnym zagadnieniem mogło być nabywanie własności
upolowanych przez użytkownika zwierząt, bowiem takie zwierzęta nie
zawsze mogły być uznane za fructus fundi. Co prawda teren leśny, na
którym znajdował się taki park, był ogrodzony murem czy palisadą,
a więc zwierzęta te nie miały takiej swobody, jak w naturalnym lesie,
ale nie można uznać, iż poprzez sam fakt ogrodzenia lasu wszystkie
zostały przez właściciela parku zawłaszczone. Na obszarze takiego
zaproponowaną przez Mommsena, odwołuje się do literalnego brzmienia scholii
Stefana będącej podstawą dla odtworzenia oryginalnej lektury tekstu Digestów i proponuję następującą lekturę przedmiotowego tekstu: sed fructuario iure aut gentium
suos facit. Proponowana korekta nie wpływa jednak na znaczenie i interpretację tekstu
Tryphoninusa. Por. G. Polara, op. cit., s. 242-244.
56
Odmienną rekonstrukcję końcowej części tekstu przyjął we włoskiej edycji
Digestów Scialoja, który zaproponował korektę ‘fructuarius iure gentium suos facit’,
tym samym wskazując jedynie na prawo użytkownika do nabywania na własność upolowanych zwierząt żyjących dziko przez occupatio. Por. uwagi na temat rekonstrukcji
fragmentu w G. Grosso, Usufrutto..., s. 180; P. Voci, op. cit., s. 15-16.
[31]
35
parku mogły więc znajdować się zarówno zwierzęta bytujące w lesie
w stanie naturalis libertas, jak i zwierzęta uprzednio schwytane czy
nabyte przez właściciela parku, w odniesieniu do których można uznać
go za ich właściciela, jeżeli nadal sprawował nad nimi kontrolę albo
zostały przez niego oswojone i przejawiały animus revertendi. W tym
przypadku więc ustalenie granicy między nabywaniem własności
znajdujących się w parku myśliwskim zwierząt przez occupatio a nabywaniem własności fructus iure mogło być zagadnieniem kontrowersyjnym. Rozstrzygnięcie przyjęte przez Tryphoninusa, który w sposób jednoznaczny opowiedział się za nabywaniem własności takich
zwierząt przez użytkownika, pozwalało na uniknięcie problemów przy
rozstrzyganiu, czy konkretne upolowane przez użytkownika zwierzę
w takim parku było zwierzęciem dzikim znajdującym się w tym parku
w momencie oddania go w użytkowanie, czy zostało w nim umieszczone przez właściciela, który uprzednio takie zwierzę zawłaszczył
bądź nabył od osoby trzeciej, czy było zwierzęciem, które urodziło
się w stanie dzikim w takim parku w czasie trwania użytkowania lub
wcześniej, przed oddaniem takiego parku w użytkowanie. Stwierdzenie, że własność takich zwierząt nabywa użytkownik aut fructus iure
aut gentium, można rozumieć zatem jako odwołanie się do dwóch alternatywnych rozstrzygnięć dotyczących statusu takich zwierząt, które
w zależności od sytuacji konkretnego zwierzęcia mogły być traktowane albo jako fructus fundi, jeżeli zostały wcześniej zawłaszczone przez
właściciela takiego parku i pozostawały jego własnością, ponieważ
żyły na wydzielonym przez niego terenie i pod jego kontrolą, albo jako
zwierzęta żyjące dziko, których własności nie nabył właściciel takiego
parku jedynie poprzez ogrodzenie obszaru lasu.
Odrębną kwestią rozważana przez jurystów w kontekście użytkowania gruntu, na którym możliwe było polowanie na dzikie zwierzęta, ptaki czy łowienie ryb, było zagadnienie zysków, jakie mogły stać
się udziałem użytkownika z tytułu venatio, aucupio czy piscatio.
Zagadnienie to omawia Ulpian w tekście pochodzącym z księgi 17
36
Zuzanna Benincasa
[32]
libri ad Sabinum, powołując się na zdanie republikańskiego jurysty
Cassiusa57.
D. 7,1,9,5 (Ulp. 17 ad Sab.): Aucupiorum quoque et venationum
reditum Cassius ait libro octavo iuris civilis ad fructuarium
pertinere: ergo et piscationum.
Zdaniem Cassiusa zysk (reditum) uzyskany z polowania na dzikie
zwierzęta lub ptaki na użytkowanym gruncie należy się użytkownikowi, podobnie jak zysk ze złowionych ryb. Znamienne jest, iż Cassius
nie rozważa kwestii, czy upolowane dzikie zwierzęta, schwytane na
gruncie ptaki czy złowione ryby stanowią fructus fundi, co, jak wynika
z wcześniejszych rozważań, mogło mieć miejsce tylko wtedy, gdy
ekonomiczne przeznaczenie gruntu polegało na możliwości polowania
czy połowu, ale wypowiada się jedynie w materii zysków, jakie z tytułu polowania czy połowu mogą stać się udziałem użytkownika58. Jak
57
Por. G. Polara, op. cit., s. 22-23; 23 n. 18; 109-110 przyp. 82; 224.; G. Negri,
Diritto minerario romano, Milano 1985, s. 301.
58
Por. PS. 3,6,22: Accessio ab alluvione ad fructuarium fundum, quia fructus
fundi non est, non pertinet; venationis vero et aucupii reditus ad fructuarium pertinent. W początkowej części tekstu wyklucza się możliwość zaliczenia do kategorii
pożytków uzyskiwanych z gruntu accessio ab alluvione, do której to kategorii jednak
zalicza się venationis et aucupii reditus. Na temat tego fragmentu por. P. Maddalena,
Gli incrementi fluviali nella visione giurisprudenziale classica, Napoli 1970, s. 20
przyp. 27; G. Polara, op. cit., s. 227-232 oraz wykaz wcześniejszej literatury na s. 2324 przyp. 19; A. Barra, Gli incrementi fluviali in diritto romano, [w:] Paese e uomini
nel tempo. Collane di monografie di storia, scienze ed arti 7/1998. Przeciwstawienie
accessio ab alluvione zyskom z polowania na dziko żyjące zwierzęta i ptaki (venationis
et aucupii reditus) jest w kontekście prowadzonych rozważań niezwykle interesujące.
Zarówno powiększenie się gruntu wskutek powolnego nanoszenia przez rzekę osadu,
jak i zyski uzyskiwane z polowania na dziko żyjące zwierzęta były kontrowersyjne
z punktu widzenia uprawnień użytkownika gruntu, na którym ustanowiono służebność
ususfructus, bowiem w sposób oczywisty nie mogły być uznane za typowe korzyści
pozyskiwane z gruntu, jako że zarówno grunt przyłączony przez alluvio, jak i dzikie
zwierzę były wytworami samej natury. W przypadku accessio ab alluvione powodem
uznania, iż nie stanowi ono pożytku z gruntu, było prawdopodobnie przekonanie, iż
w przypadku alluvio nie dochodzi do powstania nowej rzeczy, a jedynie do zmiany
właściwości rzeczy już istniejącej, tym samym nie powstaje problem odrębnego nabycia prawa własności, bowiem rzecz nadal pozostaje własnością dotychczasowego
[33]
37
twierdzi Riccardo Cardilli59, zagadnienie rozważane przez Cassiusa
należy interpretować w kontekście sytuacji, w której przeznaczeniem
gruntu oddanego w użytkowanie nie było polowanie, a więc własność
upolowanych przez użytkownika zwierząt przypadała użytkownikowi
jako zawłaszczającemu. Zdaniem tego autora, gdyby zamierzeniem
Cassiusa było rozważanie kazusu zamkniętego i wydzielonego terenu
do polowania ‒ pastio villatica, wówczas kwestia, czy reditus aucupiorum et venationum przypada użytkownikowi w ogóle nie byłaby przedmiotem rozważań jurysty, bowiem sama upolowana zwierzyna traktowana byłaby jako fructus fundi zgodnie z literalnym brzmieniem tekstu
D. 22,1,26. Tym samym uznaje on, iż Cassius rozważa problem okazjonalnych zysków wynikających z polowania na dzikie zwierzęta,
ptaki i połowu ryb uzyskiwanych przy okazji użytkowania gruntu
przeznaczonego do innego użytku. Ponieważ fructuarius, użytkując
przekazany mu grunt, okazjonalnie mógł zezwalać za odpowiednią
opłatą osobom trzecim polować na gruncie albo np. zawrzeć kontrakt
emptio spei z rybakiem czy myśliwym, Cassius rozważa zagadnienie,
czy dochód w ten sposób uzyskany przez użytkownika stanowi jego korzyść wynikającą z użytkowanego gruntu i wypowiada się twierdząco
w tej materii. Rozważany problem zdaniem tego autora dotyczył więc
wykorzystywania użytkowanego terenu przez użytkownika w inny
sposób, niż jego oryginalne przeznaczenie celem osiągania okazjonalnych zysków z polowania. O ile upolowane zwierzęta nie stanowiły
fructus fundi, za wyjątkiem sytuacji, w której w zakres użytkowania
wchodziło wyłącznie wykorzystywanie gruntu dla celów łowieckich,
o tyle korzyści ekonomiczne, które pośrednio mogły stać się udziałem
właściciela, którego prawo własności jedynie zmienia swoje granice. Por. A. Plisecka,
Accessio and specificatio reconsidered, «The Legal History Review», 74.1-2/2006,
s. 45-60. Inaczej rzecz się miała w przypadku polowania na dziko żyjące zwierzęta,
ptaki czy łowienia ryb. W tym przypadku bowiem schwytanie takiego zwierzęcia,
ryby czy ptaka oznaczało nabycie nowego prawa własności przez osobę, która takie
zwierzę zawłaszczyła i niejako prowadziło do powstania nowej rzeczy (wcześniej
dziko żyjące zwierzę w stanie natury nie stanowiło przedmiotu odrębnego prawa własności ale res nullius, której własność potencjalnie mógł nabyć każdy).
59
R. Cardilli, op. cit., s. 203-205.
38
Zuzanna Benincasa
[34]
użytkownika z tytułu polowania na gruncie oddanym w użytkowanie
poprzez okazjonalne odpłatne udostępnianie możliwości polowania na
gruncie osobom trzecim, były traktowane już jako korzyść uzyskiwana
z gruntu. Zdaniem Ricardo Cardilli, tekst Tryphoninusa wskazuje na
zerwanie z wymogiem regularności w odniesieniu do koncepcji fructus, bowiem za fructus fundi zostały uznane przez jurystę również
dochody, które użytkownik mógłby uzyskać z tytułu okazjonalnego
umożliwienia osobom trzecim polowania na użytkowanym gruncie
w zamian za ustaloną opłatę lub zawarcia umów emptio spei z rybakiem.
Inna możliwość interpretacji omawianego tekstu zakłada uznanie,
iż zagadnienie, które rozstrzygał Cassius w 8 księdze libri iuris civilis,
dotyczyło prowadzenia przez użytkownika regularnej działalności gospodarczej, a więc negotiatio prokurującej zysk (reditum) rozumiany jako
cena uzyskana ze sprzedaży takich zwierząt, schwytanych żywcem bądź
upolowanych na użytkowanym gruncie60. O ile zgodnie z tradycją użytkowanie vivarium polegało na polowaniu na znajdujące się w nim zwierzęta
celem pozyskania mięsa i skór czy dla czystej rozrywki, a upolowana
zwierzyna traktowana była jako fructus fundi, o tyle czerpanie korzyści
ekonomicznych poprzez osiąganie zysku z takiego vivarium w obrocie,
jako niemieszczące się w tradycyjnym pojęciu użytkowania vivarium,
mogło być przedmiotem zainteresowania jurystów. Wówczas bowiem
jako fructus fundi postrzegane miały być nie upolowane przez użytkownika zwierzęta, ale zyski, jakie mógł czerpać użytkownik z wynajmu czy
sprzedaży poszczególnych zwierząt czy ptaków pochodzących z takiego
Na temat znaczenia terminu ‘reditus’ obejmującego również zysk ze sprzedaży
dzikich zwierząt por. R. Cardilli, op. cit., s. 205 przyp. 43 wraz z cytowaną przez
tego autora literaturą. W podobnym znaczeniu termin ten został też użyty w odniesieniu do prawa użytkowania w tekście D. 33,2,42 jako zysk ze sprzedaży oliwek. Por.
R. Cardilli, op. cit., 181-189. Terminy venatio i aucupium były również stosowane
na określenie złowionej zwierzyny i schwytanych ptaków, więc zwrot aucupiorum
reditum czy venationum reditum niekoniecznie musi być interpretowany jako zysk
z działalności polegającej na polowaniu czy chwytaniu ptaków, ale także jako zysk
z upolowanych zwierząt czy schwytanych ptaków. Por. Th. L.L. ‘Aucupium’, II 6
(1997) coll. 1238. Na temat znaczenia terminów venatio i aucupium por. G. Polara,
op. cit., s. 69-70 z uwagami R. Martini, op. cit., s. 216.
60
[35]
39
rezerwatu na potrzeby publicznych spektakli venationes, do prywatnych
kolekcji czy na stoły miłośników egzotycznej kuchni. Podobnie sytuacja
przedstawiała się w odniesieniu do zysków uzyskiwanych z połowu
ryb, które następnie użytkownik mógł sprzedać osobom trzecim zainteresowanym nabyciem cenionych i rzadkich gatunków ryb na potrzeby
kuchni czy jako ozdobę prywatnych piscinae – za fructus fundi nie były
uważane same ryby złowione w takim sztucznym zbiorniku wodnym,
ale zysk uzyskany z ich sprzedaży. Akceptując jako dopuszczalną taką
interpretację tekstu Ulpiana, można uznać, iż jednym z problemów dyskutowanym przez rzymskich jurystów była możliwość wykorzystania przez
użytkownika będących przedmiotem ususfructus vivaria dla celów czysto
zarobkowych, w której to dyskusji rzymscy iurisprudentes opowiadali
się za rozszerzającą koncepcją użytkowania vivarium czy piscinae, jako
służebności obejmującej nie tylko prawo do polowania na znajdujące
się w nim zwierzęta i połowu ryb ale także i prawo do czerpania zysków
z wykorzystania znajdujących się tam zwierząt w inny sposób, przynoszący użytkownikowi korzyści ekonomiczne.
Praktyka organizowania wokół posiadłości sztucznych rezerwatów,
w których trzymano dzikie zwierzęta dla celów kulinarnych, hodowlanych czy łowieckich, a także jako ozdobę posesji, pozwalała właścicielom terenów ziemskich na zapewnienie sobie wyłącznej możliwości
polowania i chwytania zwierząt dzikich znajdujących się na gruncie,
a więc może być postrzegana jako swoiste remedium na nieograniczoną zasadę swobody polowania, tak na gruncie własnym, jak i cudzym. Swoboda ta, wywodząca się z okresu archaicznego, kiedy dzikie zwierzęta w dużym stopniu stanowiły zagrożenie dla człowieka,
w miarę podporządkowywania człowiekowi środowiska naturalnego
i rozwoju gospodarki rolnej opartej na zorganizowanej i systematycznej eksploatacji posiadłości ziemskich, w coraz szerszym zakresie
wchodziła w konflikt z prawem własności właścicieli ziemskich, bowiem zwierzęta dziko żyjące na ich gruntach zaczęły być traktowane
jako źródło korzyści, dostarczając nie tylko pożywienia, ale także
rozrywki i będąc atrakcyjnym źródłem zysków. Z uwagi na to, że
zwierzęta dzikie bytujące w stanie natury traktowane były jako część
natury, a więc rzecz ze swojej istoty nienależąca do nikogo, właściciel
40
Zuzanna Benincasa
[36]
nie miał możliwości z góry zapewnienia sobie wyłącznej możliwości
chwytania i łowienia zwierząt dzikich znajdujących się na jego gruncie.
Taką szansę stwarzało mu jednak zorganizowanie na swoim terenie
sztucznego rezerwatu, w którym umieszczał uprzednio schwytane zwierzęta: zwierzęta żyjące w zorganizowanym vivarium były uważane za
jego własność, a więc w stosunku do nich uzyskiwał wyłączne prawo
polowania i czerpania innych korzyści61. W pewnym zakresie podobną
funkcję spełniano ogrodzenie terenu do polowania murem czy palisadą,
które co prawda nie pozwalało na uznanie, iż właściciel gruntu nabył na
własność znajdujące się lesie dzikie zwierzęta, ale jednak uniemożliwiało, a przynajmniej znacznie utrudniało osobom trzecim polowanie na
takim gruncie. Rozważane przez rzymskich jurystów kwestie dotyczące
statusu zwierząt znajdujących się w takich rezerwatach i parkach myśliwskich i ustanowienia służebności użytkowania na gruncie, na którym znajdowały się vivaria, są świadectwem ewolucji takich sztucznych
rezerwatów, oryginalnie służących zaspokajaniu potrzeb rodziny i dostarczających rozrywki pater familias, które w miarę zmiany nawyków
kulinarnych Rzymian, upowszechniania się zwyczaju organizowania
publicznych przedstawień z udziałem dzikich bestii i mody na hodowanie egzotycznych gatunków zwierząt, ryb i ptaków, stały się atrakcyjnym sposobem na pozyskiwanie zysków w obrocie gospodarczym.
‘Si vivariis inclusae ferae’: The Status in Roman Law of Wild
Animals Kept in ‘vivaria’ and Game Parks
Summary
The paper discusses the legal questions concerning the keeping and
rearing of wild animals in game reserves and game parks (vivaria) by
61
Na temat swobody polowania i ius prohibendi przysługującemu właścicielowi gruntu por. m. in. P. Bonfante, Corso di diritto romano, II: La proprietà, Milano
1968; G. Lombardi, op. cit., s. 273-343.; M.J. Garcia Garrido, op. cit., s. 269-336;
G. Polara, op. cit., w szczególności s. 9-17; Hughes, op. cit., s. 189; O. Longo, op. cit.,
s. 59-81; A. De Manfredini, op. cit., s. 181-202.
[37]
41
Roman landowners. According to the fundamental principle of ius gentium
a wild animal was no-one’s property (res nullius) and could be captured by
anyone, who then became its owner, regardless of whether the animal was
captured on their own or another person’s property. Property owners who
established enclosed game reserves near their villas for wild animals such
as boars, deer, birds and fish held the exclusive right to hunt the animals on
their reserve and enjoy the profit from them, as the animals confined on
their property were considered theirs by law. Originally vivaria were small
and catered mainly for the needs of the family. As Roman society became
more and more affluent vivaria were transformed into large reserves where
landowners kept and bred various species of domestic and exotic animals,
not only for profit from selling them in the market but also for their own
pleasure and to manifest their social status (delectationis causa). Since
hunting became a noble sport among upper-class Romans, even huge
forest areas were enclosed (therotrophium).
According to the literary evidence, by the late Republic profit from
vivaria had become a considerable source of revenue for landowners, so
Roman jurisprudence had to take the phenomenon into consideration
in discussions of various issues related to land management.
Roman jurists focused first of all on who owned animals kept in game
reserves and game parks: as Paul observed in D. 41,2,3,14 only animals
which had been captured and enclosed in a vivarium by the landowner
were considered his property, while animals living in the wild (in silvis
circumseptis) were still no-one’s property. The other question raised by
Roman jurists concerned the usufruct of a vivarium i.e. the way in which
the usufructuary could farm the profit and benefits accruing from a game
reserve (num exercere eas fructuarius possit, occidere non possit). This
problem was resolved by applying an analogical principle to the usufruct
of vivaria as for the usufruct of a herd of domestic animals (grex). This
solution resolved disputes over who owned a single animal enclosed in
a vivarium, and also gave the usufructuary a discretional right to enjoy
of a vivarium, while at the same time not putting its owner at risk. The
other issue discussed by Roman jurists in the context of game reserves
and game parks was whether wild animals and the profit accruing from
hunting them should be deemed a fructus fundi.
Zeszyty Prawnicze
13.4 / 2013
Anna Tarwacka
MĘDREK SPRZEDAJE NIEWOLNIKA, CZYLI WADY
TOWARU W ANTYCZNYM DOWCIPIE
Przedmiotem niniejszego artykułu jest dowcip pochodzący ze
zbioru Philogelos, antologii 265 żartów, datowanej na IV-V wiek
n.e.1, za autorów której uważa się Hieroclesa i Philagriusa2. Zbiór
ten często nazywany bywa „czarną owcą”3 klasycznej spuścizny, ponieważ jest raczej słaby i – w porównaniu z zaginionymi
arcydziełami – wydaje się mało wartościowy. Być może dlatego
niewiele uwagi poświęcono mu w badaniach romanistycznych4.
Wydaje się on jednak obiecujący dla badacza, chcącego przyjrzeć
się codziennemu funkcjonowaniu znanych instytucji jurydycznych,
a także poszukującemu informacji na temat świadomości prawnej
społeczeństwa.
1
Por. C. Wessely, Ein Altersindizium im ‘Philogelos’, «Sitz. Akad. der. Wiss. in
Wien. Phil.-hist. Klasse», 149.5/1905, s. 1-47; M. Andreassi, Le facecie del ‘Philogelos’. Barzellette antiche e umorismo moderno, Lecce 2004, s. 33 i n.
2
Por. M. Andreassi, op. cit., s. 27 i n.
3
Por. V. Jennings, rec. (R.D. Dawe, Philogelos, München-Leipzig 2000), «Bryn
Mawr Classical Review» 2001.04.05.
4
Por. jednak J. Rougé, Le Philogélôs et la navigation, «Journal des savants»
1-2/1987, s. 3-12; A. Bürge, Der Witz im antiken Seefrachtvertrag. Beobachtungen
zur Vertragspraxis im antiken Mittelmeerraum, «Index» 22/1994, s. 389-407; Tenże,
Humor ist Glückssache oder Wie die Alten den Juristenwitz gebildet, [w:] Festschrift
für Peter Nobel zum 50. Geburtstag, 1995, s. 11-25.
ic
ać
ak
w
go
44
Anna Tarwacka
[2]
Chociaż językiem Philogelosa jest greka, większość5 żartów opisuje rzeczywistość Imperium Romanum6, a to dlatego, że czytelnicy
zbioru byli obywatelami rzymskimi. W 212 roku n.e. na mocy słynnego edyktu Karakalli Constitutio Antoniniana obywatelstwo otrzymali
prawie wszyscy wolni mieszkańcy państwa. Nie doprowadziło to do
zupełnego zaniku lokalnych porządków prawnych, ale spowodowało,
że prawo rzymskie zaczęło być stosowane powszechnie i stało się
wspólnym punktem odniesienia.
Niewolnicy są dość częstymi, choć raczej drugoplanowymi bohaterami dowcipów Philogelosa. Towarzyszą swoim właścicielom tak
w rodzinnym mieście, jak i w podróży (7, 23, 30, 76, 130), dbają o ich
wygodę (21), administrują majątkiem (47), wchodzą z nimi w relacje
intymne (57, 251), a nawet okradają (254). Pojawiają się też niewolnicy publiczni, obsługujący klientów w łaźniach (58, 149).
Umowa kupna sprzedaży niewolnika to jeden z najbardziej powszechnie zawieranych na terenie Imperium Romanum kontraktów.
Świadczy o tym ogromna ilość źródeł prawniczych, literackich, epigraficznych, papirologicznych, a także ikonograficznych dotyczących
tej instytucji prawnej.
I w Philogelosie nie mogło zatem zabraknąć odniesień do sprzedaży
niewolników. Z prawnego punktu widzenia bardzo interesujący wydaje się następujący dowcip:
7 ĘDREK SPRZEDAJE NIEWOLNIKA
[3] Philogelos 18M
:



[Ktoś spotyka mędrka i mówi:
5 - Ten niewolnik, którego mi sprzedałeś, umarł!
Należy jednak zauważyć, że niektóre dowcipy mają bardzo stary, często
jeszcze- republikański
a część z –nich
pochodziła
z Rzymu,
innych
Na bogów!rodowód,
– odpowiada
póki
był u nie
mnie,
nigdya znic
państw. Przykładem może być choćby pozbawiona detali personalnych anegdota,
podobnego nie zrobił. (przeł. J. Łanowski)]
znana również z Moraliów Plutarcha o tym, jak Filip Macedoński zasnął, sprawując
obowiązki
sędziego:
Philogelos
264; por.
Plut., Mor.
Bohaterem
dowcipu
jest
typowa
dla178f.
Philogelosa postać
6
8 Zalewska-Jura, Obyczajowe obrazki z ‘Philogelosa’, «Symbolae
Por. H.
 , czyli człowiek wykształcony, któremu brak jednak
Philologorum Posnaniensium Graecae et Latinae» 20.2/2010, s. 106-107.
zdrowego
rozsądku, zachowujący się po prostu głupio.
7
Tekst grecki za Philogelos, red. R.D. Dawe, München-Leipzig
2000.
9
czasów
Żart ten prawdopodobnie sięga korzeniami
republikańskich, jego rodowód wyprowadzić można z zacytowanego
przez Cycerona fragmentu mimu nieznanego autora10.
MĘDREK SPR
[3]
[3]


45


Mędrek sprzedaje niewolnika
[Ktoś spotyka mędrka i mówi:
[Ktoś spotyka mędrka i mó
- Ten niewolnik, któreg
– Ten niewolnik, którego mi sprzedałeś, umarł!
- Na bogów! – odpow
– Na bogów! – odpowiada – póki był u mnie, nigdy nic podobnego
podobnego nie zrobił. (
nie zrobił. (przeł. J. Łanowski)]
Bohaterem dowcipu jest
Bohaterem dowcipu jest typowa dla Philogelosa postać 88,, czyli człowiek
zdrowego
rozsądku, zachowują
czyli człowiek wykształcony, któremu brak jednak zdrowego
rozsądku,
Żart ten prawdopodob
zachowujący się po prostu głupio.
republikańskich, jego rodowód
Żart ten prawdopodobnie sięga korzeniami9 czasów republikańprzez Cycerona fragmentu mim
skich, jego rodowód wyprowadzić można z zacytowanego przez
CyCic., De
orat. 2, 274: ‘qua
cerona fragmentu mimu nieznanego autora10.
emortuus’.
Arpinata
Cic., De orat. 2, 274: ‘quamdiu ad aquas fuit, numquam est
emor-przytoczył ten
komizmu przydatnych dla mów
tuus’.
żartu zaliczanego do kateg
Arpinata przytoczył ten fragment sztuki, pisząc o formach
komi8
Por. A. ŁUKASZEWICZ, 
zmu przydatnych dla mówcy. Podał go jako przykład lekkiego
ANDREASSIżartu
, op. cit., s. 43 i n.
9
zaliczanego do kategorii subabsurda11, czyli pozornie bezsensownych,
Por. A. THIERFELDER, ‘Philog
Philagrios,
München 1968, s. 208; M
który można wykorzystać, udając, że mówi się coś głupiego,
ale nacetakże liczne późniejsze odpowiedni
chować to ironią. Nie znamy kontekstu, ale wydaje się, żepierwowzoru
mowa jest
skeczu Monty Pythona
‘Philogelos’póki
or Laughter-lover. Tran
o człowieku, który zmarł, opuściwszy uzdrowisko, co wcześniej,
Amsterdam 1983, s. 58; D
tam pozostawał, nigdy mu się nie zdarzyło.
http://news.bbc.co.uk/2/hi/7725079.stm
[w:] warstwą
Confronting the Classics. A pro
Wersja przekazana w Philogelosie, poza najprostszą
Classics – learned, trenchant and witty
komizmu, zawiera jednak bardzo ciekawe odniesienia prawne.
10
Być może chodzi o Aquae
Laberius. The Fragments, ed. C. PANA
11
Por. Quint., Inst. or. 6,3,23.
8 Por. A. Łukaszewicz, WNHSIS APO BIBLIWN, «JJP» 24/1994, s. 97 i n.;
M. Andreassi, op. cit., s. 43 i n.
9
Por. A. Thierfelder, ‘Philogelos’ der Lachfreund. Von Hierokles und Philagrios, München 1968, s. 208; M. Andreassi, op. cit., s. 91. Dowcip ten ma także liczne
późniejsze odpowiedniki. Brytyjczycy cieszyli się z odnalezienia pierwowzoru skeczu
Monty Pythona ze zdechłą papugą, por. B. Baldwin, The ‘Philogelos’ or Laughter-lover.
Translated with an introduction and commentary, Amsterdam 1983, s. 58; Dead Parrot
sketch ancestor found, http://news.bbc.co.uk/2/hi/7725079.stm; M. Beard, What Made
the Greeks Laugh?, [w:] Confronting the Classics. A provocative tour of what is happening now in Classics – learned, trenchant and witty, London 2013, s. 56-57.
10
Być może chodzi o Aquae caldae Decimusa Laberiusa. Por. Decimus Laberius.
The Fragments, ed. C. Panayotakis, Cambridge 2010, s. 125.
11
Por. Quint., Inst. or. 6,3,23.
46
Anna Tarwacka
[4]
Rozmówcami są strony umowy kupna sprzedaży. Poinformowany
o śmierci sprzedanego niewolnika, zbywca przyjmuje pozycję obronną, próbując zapewnić nabywcę o swojej niewinności. Wydaje się
zatem, że jurydyczny kontekst tej rozmowy stanowi kwestia odpowiedzialności sprzedawcy za wady fizyczne towaru.
Według ius civile zbywca odpowiadał za ukryte wady fizyczne towaru, jeśli o nich wiedział i je podstępnie zataił. Poza tymi ogólnymi
zasadami istniały jednak szczegółowe normy, wprowadzane w edykcie edylów kurulnych, a dotyczące między innymi kontraktów, których
przedmiotem był niewolnik. Kwestie te regulował edykt De mancipiis
emundis vendundis12.
D. 21,1,1,1 (Ulp. 1 ad ed. aedil. curul.): Aiunt aediles: “qui mancipia vendunt certiores faciant emptores, quid morbi vitiive
cuique sit, quis fugitivus errove sit noxave solutus non sit:
eademque omnia, cum ea mancipia venibunt, palam recte
pronuntianto. quodsi mancipium adversus ea venisset, sive
adversus quod dictum promissumve fuerit cum veniret, fuisset,
quod eius praestari oportere dicetur: emptori omnibusque
ad quos ea res pertinet iudicium dabimus, ut id mancipium
redhibeatur”.
Ulpian przekazał treść edyktu, zgodnie z którym sprzedawcy
niewolników mieli poinformować nabywców, na jaką który z nich
cierpi chorobę lub przypadłość, który jest zbiegiem lub włóczęgą lub
nie został uwolniony od odpowiedzialności noksalnej, oraz ujawnić
wszystkie podobne sprawy. Jeśli natomiast niewolnik został sprzedany
wbrew tym postanowieniom albo wbrew temu, co zostało powiedziane
lub przyrzeczone podczas sprzedaży, co do czego można stwierdzić,
że powinno być objęte gwarancją, edylowie udzielali actio redhibitoria kupującemu oraz wszystkim, których ta sprawa dotyczyła, aby ten
niewolnik został zwrócony.
12
Por. przede wszystkim O. Lenel, Das Edictum Perpetuum, Lipsiae 1907, s. 529
i n., G. Impallomeni, L’editto degli edili curuli, Padova 1955, passim.
[5]
47
Postanowienia edyktu służyły ochronie interesów kupującego,
w związku z czym zbywca odpowiadał bez względu na to, czy podstępnie zataił wadę niewolnika, czy też nie był jej świadomy13.
Normy edyktalne, dotyczące początkowo tylko umów zawieranych
na objętych jurysdykcją edylów targowiskach, zaczęły być stosowane
szerzej, najpierw w Italii, potem w całym Imperium.
TPSulp. 43: [solutum] esse fugit[i]vom [err]onem non esse [et]
cetera ex edicto aed. cur. [q]uae huiusque an[n]i scripta conprehensaque sun[t] recte praestar[i et d]uplam [p]ecuniam
ex form[ula] ita [u]ti [ad]s[o]let recte [dar]i stipul. [e]st T.
Vestorius Arpocra mi[n]or [spo]pondit T. Vestorius Phoenix.
Actum Puteol XII k. Se[p]t.
Se[r. A]sin[io] Sex. Nonio cos.
Przykładem zastosowania postanowień edyktu w praktyce może być
odnaleziona w Puteoli tabliczka z archiwum Sulpicjuszy14 datowana na
18 sierpnia 38 roku n.e.15. Sprzedawca T. Vestorius Phoenix przyrzekł
stypulacyjnie T. Vestoriusowi Arpokrze młodszemu prawidłowo zagwarantować, że za sprzedawanym niewolnikiem nie idzie odpowiedzialność noksalna, że nie jest zbiegiem ani włóczęgą i udzielić gwarancji odnośnie do pozostałych kwestii z edyktu edylów kurulnych, które
w tym roku zapisano i zawarto, oraz zapłacić dwukrotną16 kwotę pieniężną z formuły, jak to jest w zwyczaju. Tabliczka nie jest kompletna, więc należy przypuszczać, że we wcześniejszej partii tekstu była
mowa o chorobach i przypadłościach niewolnika (sanum esse)17.
D. 21,1,1,2 (Ulp. 1 ad ed. aedil. curul.).
Na temat archiwum Sulpicjuszy por. G. Camodeca, L’archivio puteolano dei
Sulpicii, I, Napoli 1992, s. 3-22; J. Urbanik, Tabliczki Sulpicjuszy i rzymska praktyka
dokumentarna, «CPH» 51.1-2/1999, s. 51-75.
15
Por. G. Camodeca, op. cit., s. 141-155; R. Ortu, ‘Aiunt aedlies...’. Dichiarazioni
del venditore e vizi della cosa venduta nell’editto ‘de mancipiis emundis vendundis’,
Torino 2008, s. 90-92.
16
Por. jednak É. Jakab, ‘Praedicere’ und ‘cavere’ beim Marktkauf – Sachmängel
im griechischen und römischen Recht, München 1997, s. 284.
17
G. Camodeca, op. cit., I, s. 150, zrekonstruował treść stypulacji następująco:
mancipium, quo de agitur, sanum esse, furtis noxaque solutum esse, fugitivum erronem
13
14
48
Anna Tarwacka
[6]
Wymóg nałożony przez edylów był zatem realizowany w formie
stypulacji18, w której sprzedawca udzielał gwarancji dotyczącej stanu
niewolnika i przyrzekał zapłacić karę podwójnej wysokości szkody
w razie ewikcji19.
Rozpowszechnienie praktyki udzielania gwarancji dotyczącej wad
towaru potwierdzają także liczne inne źródła epigraficzne, pochodzące z różnych miejsc i okresów20: tabliczki z okolic Wezuwiusza21
i z Londynu22 z I wieku n.e., z Dacji23 z II wieku n.e., a także papirusy
z Pamfilii24, Egiptu25 i Fenicji26 pochodzące z II-IV wieku n.e. czy też
dokument z archiwum Dioskorosa z VI wieku n.e.27. Wydaje się zatem, że była to znana instytucja prawna i że czytelnikom Philogelosa
w sposób naturalny przychodziło do głowy skojarzenie z nią.
Informacja o śmierci niewolnika sugeruje, że nabywca chciał być
może zgłosić do sprzedawcy jakieś pretensje, zapewne związane z chorobą, o której nie został poinformowany, a która zakończyła się fatalnie.
non esse et cetera quae in edicto aedilium curulium huius anni scripta conprehensaque sunt recte praestari et duplam pecuniam ex formula ita uti adsolet, si quis eum
puerum partemve quam eius evicerit, duplam recte dari spondes?
18
Por. D. 21,2,31 (Ulp. 42 ad Sab.).
19
Por. G. Camodeca, op. cit., I, s. 145-146.
20
Zestawienia źródeł dokonał P. Arzt-Grabner, “Neither a Truant nor a Fugitive”: Some Remarks on the Sale of Slaves in Roman Egypt and Other Provinces, [w:]
Proceedings of the Twenty-Fifth International Congress of Papyrology, Ann Arbor
2010, s. 21-32, http://hdl.handle.net/2027/spo.7523866.0025.112.
21
Oprócz cytowanej TPSulp. 43 także TH 60 i 62.
22
R.S.O. Tomlin, The Girl in Question. A New Text from Roman London, «Britannia» 34/2003, s. 41-51.
23
FIRA III nr 87-89. Por. E. Pólay, Verträge auf Wachstafeln aus dem römischen
Dakien, «ANRW» II.14/1982, s. 509–523; É. Jakab, op. cit., s. 166 i n.; T. Sambrian,
La mancipatio nei trittici della Transilvania, «Diritto@Storia» 4/2005, http://www.
dirittoestoria.it/4/Tradizione-Romana/Sambrian-Mancipatio-trittici-Transilvania.htm.
24
P.Turner 22; BGU III 887.
25
SB III 6016; SB V 8007; P.Abinn. 64.
26
BGU I 316.
27
Por. J. Urbanik, P. Cairo Masp. I 67120 recto and the Liability for Latent Defects in the Late Antique Slave Sales: or Back to ‘Epaphe’, «JJP» 50/2012, s. 219-247.
[7]
49
D. 21,1,47,1 (Paul. 11 ad Sab.): Post mortem autem hominis aediliciae actiones manent.
Paulus w komentarzu ad Sabinum podał, że skargi z edyktu edylów
kurulnych nie wygasały wraz ze śmiercią niewolnika28. Wyjątkiem była
sytuacja, kiedy zmarł on z winy nabywcy, osoby pozostającej pod jego
władzą lub zarządcy29. Kupujący mógł zatem zwykle skorzystać nawet
z actio redhibitoria, mimo że nie był już w stanie zwrócić towaru30.
W omawianym przypadku przyczyną wniesienia skargi byłaby właśnie śmierć niewolnika, która miała być spowodowana wadą objętą
gwarancją sprzedawcy, czyli chorobą. Jest to sytuacja, w której możliwość odstąpienia od umowy na pewno istniała31.
Na powodzie ciążył natomiast obowiązek dowiedzenia, że kupiony
niewolnik faktycznie był, wbrew gwarancji sprzedawcy, chory i że ta
choroba doprowadziła do jego śmierci.
Odpowiedź sprzedawcy z Philogelosa bawi swoją absurdalnością.
Można jednak pokusić się o jej bardziej szczegółową interpretację.
Jedną z wad obejmowanych gwarancją zbywcy na mocy edyktu
edylów było to, że niewolnik jest fugitivus. Definicja tego terminu
dość mocno zaprzątała jurystów, którzy podawali, że zbiegiem jest
ten, kto w konkretnym zamiarze opuszcza właściciela32 czy też ten, kto
28
Por. L. Garofalo, L’impossibilità della redibizione nella riflessione dei giuristi classici, [w:] Au-delà des fontierès. Mélanges de droit romain offers à Witold
Wołodkiewicz, I, Varsovie 2000, s. 257-268; Tenże, Studi sull’azione redibitoria, Padova
2000, s. 51-64.
29
D. 21,1,48 pr. (Pomp. 23 ad Sab.): Si tamen sine culpa actoris familiaeve eius
vel procuratoris mortuus sit. Por. D. 21,1,31,11 (Ulp. 1 ad ed. aedil. curul.).
30
Sytuacja ta jest określana fikcją mortuus redhibetur. Por. R. Zimmermann, The
Law of Obligations. Roman Foundations of the Civilian Tradition, Oxford 1996,
s. 330-334; L. Garofalo, L’impossibilità..., s. 261-263; Tenże, Studi..., s. 55-59.
31
Wątpliwości badaczy budzi przypadek, kiedy niewolnik zmarł w okolicznościach
niezawinionych przez nabywcę, który chciał skorzystać z actio redhibitoria z innego
powodu. Gdyby doszło do odstąpienia od umowy, sprzedawca utraciłby zarówno towar, jak i cenę, co w praktyce oznaczałoby, że to na nim ciążyło ryzyko przypadkowej
utraty rzeczy, wbrew zasadzie periculum est emptoris.
32
D. 21,1,17,2 (Ulp. 1 ad ed. aedil. curul.): Cassius quoque scribit fugitivum esse,
qui certo proposito dominum relinquat.
50
Anna Tarwacka
[8]
w zamiarze ucieczki pozostaje poza domem właściciela, aby się przed
nim ukryć33.
Gwarantując, że niewolnik nie jest fugitivus, sprzedawca zapewniał, że nigdy nie zbiegł on od właściciela. W razie gdyby ucieczka
się uprzednio zdarzyła, zbywca powinien, zgodnie z edyktem edylów
kurulnych, poinformować o tym kupującego34.
D. 21,1,54 (Pap. 4 resp.): Actioni redhibitoriae non est locus, si mancipium bonis condicionibus emptum fugerit, quod ante non fugerat.
Papinian podał natomiast, że z actio redhibitoria nie można było
skorzystać wówczas, gdy kupiony niewolnik, który nigdy wcześniej
nie uciekał, jednak zbiegł. Termin bonis condicionibus należy wiązać,
z tym, że sprzedawca udzielił gwarancji w formie stypulacji, ale także
z zachowaniem zasad dobrej wiary35.
Można zatem przypuszczać, że odpowiedź sprzedawcy z Philogelosa miałaby sens w innych okolicznościach36. Gdyby informacja
nabywcy brzmiała: „Niewolnik, którego mi sprzedałeś, uciekł”, wówczas odpowiedź: „Póki był u mnie, nigdy nic podobnego nie zrobił”,
wydawałaby się jak najbardziej na miejscu37.
Kupujący, od którego niewolnik, co do którego otrzymał gwarancję
fugitivum non esse, zbiegł, mógł dochodzić swoich roszczeń, stosując
33
D. 21,1,17 pr. (Ulp. 1 ad ed. aedil. curul.): Quid sit fugitivus, definit Ofilius:
fugitivus est, qui extra domini domum fugae causa, quo se a domino celaret, mansit.
Por. też D. 21,1,17,1-13 (Ulp. 1 ad ed. aedil. curul.); D. 50,16,225 (Tryph. 1 disp.).
34
Świetny przykład stanowi kontrakt opisany przez Horacego (Ep. 2,2,14-18):
‘Semel hic cessavit et, ut fit,/ in scalis latuit metuens pendentis habenae’;/ des nummos, excepta nihil te si fuga laedit,/ ille ferat pretium poenae securus, opinor. Zbywca
nie zataił, że niewolnik raz uciekł w strachu przed karą, i dzięki temu może czuć się
bezpieczny, jeśli chodzi o ewentualne pretensje kupującego.
35
J. Urbanik, P. Cairo Masp. I 67120 recto..., s. 226-228.
36
O takim konstruowaniu dowcipu pisał Cycero (De or. 2,255): Sed scitis esse
notissimum ridiculi genus, cum aliud exspectamus, aliud dicitur. Komizm polega na
tym, że otrzymuje się zupełnie inną od oczekiwanej odpowiedź. Por. W. Süss, Lachen,
Komik und Witz in der Antike, Zürich-Stuttgart 1969, s. 24-25.
37
Za aluzję do cytowanego wyżej D. 21,1,54 uznała omawiany dowcip É. Jakab,
op. cit., s. 1.
[9]
51
actio redhibitoria lub actio quanti minoris. Musiał jednak udowodnić,
że nabył wadliwy towar. Zbywca, dowodząc, że niewolnik wcześniej
nie uciekał, mógł zostać uwolniony od odpowiedzialności i stąd właśnie zapewnienie sprzedawcy z Philogelosa.
Komizm omawianego dowcipu nie polega zatem wyłącznie na
konstatacji, że umiera się tylko raz. Wyraźne są jego prawne aspekty.
Umowa kupna-sprzedaży niewolnika była czynnością prawną dnia codziennego, doskonale znaną czytelnikom Philogelosa. Powszechne było
także udzielanie gwarancji z tytułu wad towaru. Można zatem podejrzewać, że skojarzenie z odpowiedzialnością sprzedawcy było dość naturalne. Humorystyczny musiał się wydawać dysonans między słowami
nabywcy, wyraźnie nawiązującego do choroby niewolnika, i zbywcy,
który bronił się przez zarzutem dotyczącym skłonności do ucieczek.
A Learned Fool Sells a Slave.
Defective Sales Goods in an Ancient Joke
Summary
The aim of the article is to analyse and explain the joke in Philogelos
18 by bringing out its legal connotations. The joke is about a learned
fool being informed by the buyer that the slave he has sold him has
died. The fool replies that the slave had never done such a thing before.
The legal background is the seller’s liability for physical defects in the
sales goods, which was regulated by the Aedilician edict De mancipiis
emundis vendundis as regards slaves. While the buyer seems to be
referring to an illness as the presumable cause of the slave’s death, the
seller’s answer would only make sense if it applied to another “defect”
– the slave running away. Both situations were usually covered in
the seller’s guarantee for the quality of the product. If the slave had
escaped, the assertion that he had never done that before would have
been perfectly logical, because – if proven – it would have exonerated
the seller from liability.
Zeszyty Prawnicze
13.4 / 2013
Paweł Blajer
Uniwersytet Jagielloński
‘Deeds recordation’ ‘title registration’.
rozwiązania modelowe w zakresie rejestrów
nieruchomości w systemie ‘common law’
I.Uwagi wstępne
Przyjęte w ramach porządku common law rozwiązania prawne odnoszące się do nieruchomości (land law) różnią się fundamentalnie od
regulacji obowiązujących w tym zakresie w państwach opierających
się na rzymskiej, kontynentalnej tradycji prawnej. Różnice dotyczą
kwestii najbardziej podstawowych, przede wszystkim samej koncepcji prawa własności nieruchomości, która w systemie common law
jeszcze współcześnie nawiązuje do idei feudalnych, posługując się
skomplikowanymi doktrynami tenures i estates1. W konsekwencji,
z uwagi na odmienne założenia podstawowe, koncepcje teoretyczne
oraz stosowaną terminologię, studia nad anglosaskim land law łączą
się ze szczególnymi trudnościami dla prawnika pochodzącego z kontynentalnej Europy, w której rewolucyjną akcję tworzenia wielkich
kodyfikacji XIX wieku prowadzono pod hasłami walki z przeżytkami
feudalizmu i powrotu do „czystego” prawa rzymskiego. Z tego też
zapewne względu w literaturze polskiej brakuje szerszych opracowań
1
Por. S.K. Wagemann, Funktion und Bedeutung von Grundsücksregistern. Eine
rechtsvergleichende Studie zum Liegenschaftsrecht von Deutschland, England und
Frankreich, Heidelberg 2002, s. 33; Na temat tenures i estates: J.H. Merryman, Ownership and estate (Variations on a theme by Lawson), «Tulan Law Review» 40/19731974, s. 916 i n.
54
Paweł Blajer
[2]
poświęconych problematyce prawa nieruchomości w ramach systemu
common law.
Niemniej pomimo zarysowanych fundamentalnych różnic pomiędzy porządkami common law i civil law pojawiają się jednak na ich
płaszczyźnie zbliżone problemy związane z obrotem nieruchomościami. Do takich problemów należy niewątpliwie kwestia publicyzacji
obrotu, zapewnienia mu odpowiedniego stopnia jawności, która we
współczesnej rzeczywistości ściśle łączy się z zagadnieniem rejestrów
nieruchomości. O ile zatem problematyka np. zasad przenoszenia
praw do nieruchomości w świetle regulacji anglosaskich ma dla prawników z krajów Europy kontynentalnej znaczenie raczej teoretyczne,
może być nawet traktowana jako swojego rodzaju ciekawostka, o tyle
kwestia publicyzacji tych praw, powiązana z problematyką rejestrów
nieruchomości, posiada już istotne znaczenie poznawcze jako konkretna propozycja do zastosowania w praktyce.
Celem niniejszego opracowania jest zatem przybliżenie dwóch podstawowych modeli prowadzenia rejestrów nieruchomości w krajach
common law, tj. systemów: deeds recordation oraz title registration. Zrealizowanie tego celu wymaga jednak umieszczenia obu wymienionych
modeli w szerszej perspektywie historycznej, wskazania ich genezy, ewolucji i rozwoju i wreszcie aktualnego stanu regulacji im poświęconych.
Rozmiary niniejszego opracowania zmuszają jednak do ograniczenia się
wyłącznie do kwestii o najistotniejszym znaczeniu; w konsekwencji wiele
szczegółowych zagadnień dotyczących zasad prowadzenia rejestrów
w ramach obu modeli zostanie w niniejszej pracy jedynie zasygnalizowanych, zasługują one jednak na dalszą, pogłębioną analizę.
Za podjęciem badań nad problematyką rejestrów nieruchomości
w ramach porządku common law przemawiają zarówno względy
teoretyczne, jak i praktyczne. Już samo zajęcie się tym tematem posiada istotny walor teoretyczno-prawny, chociażby z uwagi na sygnalizowany powyżej niedostatek opracowań poświęconych tej tematyce
w polskiej literaturze prawniczej2. Praca niniejsza zmierza zatem do
2
Do wyjątków w tym względzie zaliczyć należy pracę T. Staweckiego, Rejestry nieruchomości, księgi hipoteczne i księgi wieczyste od czasów najdawniejszych do XXI wieku,
[3]
‘Deeds recordation’ ‘title registration’
55
wypełnienia istotnej luki w tym względzie, pozwalając czytelnikowi
polskiemu na zapoznanie się z nieznanymi dotychczas rozwiązaniami
w zakresie rejestrów nieruchomości, które, co dodatkowo zasługuje na
podkreślenie, obowiązują na nieporównywalnie większym obszarze
naszej planety niż np. regulacje dotyczące niemieckiej księgi gruntowej lub francuskiej publicité foncière.
W aspekcie praktycznym studia nad modelami deeds recordation
i title registration znaleźć mogą zastosowanie w dyskusjach nad potencjalną optymalizacją systemu ksiąg wieczystych w Polsce. Jego
aktualna forma jest co prawda oceniana pozytywnie3, niemniej coraz
częściej pojawiają się postulaty jego usprawnienia organizacyjnego
lub też oparcia go o nowe zasady materialnoprawne4. W tym kontekście niektóre rozwiązania przyjęte w ramach modeli anglosaskich
zasługują na szczególną uwagę jako potencjalne źródło inspiracji dla
spodziewanych zmian.
Konstrukcja niniejszego opracowania ściśle powiązana jest z jego
tematyką, która dotyczy dwóch podstawowych rozwiązań modelowych w zakresie rejestrów nieruchomości w krajach common law.
Z tego względu analizie poddane zostały legislacje najbardziej reprezentatywne w świetle wspomnianego „modelowego” podejścia. System deeds recordation scharakteryzowany został na podstawie regulacji przyjętych w zdecydowanej większości stanów USA, natomiast
model title registration przedstawiono na przykładzie tzw. systemu
Torrensa, którego początki sięgają Australii, ale skąd rozprzestrzenił
się na niemal wszystkie kontynenty. Zarysowana konstrukcja pracy
oraz jej rozmiary zmusiły również do wyłączenia z zakresu badań problematyki historycznego rozwoju angielskiego modelu rejestrowania
praw do nieruchomości, tym bardziej, że jego aktualne rozwiązania
«Studia Iuridica» 40/2002, s. 167 i n., która, w ograniczonym zakresie, dotyczy również
rejestrów nieruchomości funkcjonujących w USA, w Australii i Nowej Zelandii.
3
Por. S. Rudnicki, Systemy ksiąg wieczystych i zabezpieczeń majątkowych na
nieruchomościach w większości krajów europejskich, «Rejent» 5.11/1995, s. 27 i n.
4
Por w szczególności: T. Smyczyński, Uwagi o wiarygodności ksiąg wieczystych,
[w:] Współczesne problemy prawa prywatnego. Księga Pamiątkowa ku czci Profesora
Edwarda Gniewka, red. J. Gołaczyński, P. Machnikowski, Warszawa 2010, s. 547 i n.
56
Paweł Blajer
[4]
urzeczywistniają podstawowe zasady modelu title registration, wykazując wiele cech wspólnych z systemem Torrensa. Niemniej należy
z mocą podkreślić, że oba analizowane w niniejszej pracy modele rejestrów nieruchomości wyrosły z angielskiej tradycji prawnej, a jednocześnie ukształtowały się w głębokiej opozycji do niej. Stanowiły one
bowiem odpowiedź na realia angielskiego obrotu nieruchomościami
w XVII-XIX wieku, które charakteryzowały się praktycznie całkowitą
niejawnością. Fiasko Statute of Enrolments z 1535 roku, mocą którego
próbowano wprowadzić w Anglii pierwszy publiczny rejestr nieruchomości, doprowadziło do sytuacji, iż aż do reformy z 1925 roku nabycie nieruchomości w Anglii wymagało przeprowadzenia żmudnych
i kosztownych ustaleń przez prawników reprezentujących zbywcę
i nabywcę nieruchomości w zakresie jakości praw (tzn. tytułu – title)
przysługujących zbywcy oraz potencjalnych obciążeń i roszczeń przysługujących osobom trzecim, opracowania tzw. abstract of title (prywatnej opinii prawnika ustalającego stan prawny danej nieruchomości)
i wreszcie wydania nabywcy aktu własności (deed), oznaczającego
tradycyjnie przejście praw do nieruchomości na nabywcę5. Brak jakiegokolwiek rejestru nieruchomości wydłużał ten proces i przyczyniał
się do zwiększenia jego kosztów. W związku z powyższym na uwagę
zasługuje okoliczność, że impulsy do zmiany tego niezadowalającego
stanu rzeczy przyszły nie z metropolii, ale właśnie z peryferii rozrastającego się w XVII-XIX wieku imperium brytyjskiego.
II. Recordation of deeds w Stanach Zjednoczonych Ameryki
Pierwsi koloniści europejscy, przybywając z Europy na tereny
dzisiejszych Stanów Zjednoczonych Ameryki, przywozili ze sobą
te rozwiązania prawne ‒ w tym także dotyczące przeniesienia praw
do nieruchomości oraz publicyzacji takich transakcji – które znane
im były z krajów pochodzenia. Stąd też w koloniach angielskich
we wschodniej Ameryce, w których pierwsza prywatna transakcja
dotycząca zbycia nieruchomości poświadczona jest w źródłach na
5
J.S. Stewart-Wallace, Introduction to the Principles of Land Registration,
London 1937, s. 6.
[5]
57
rok 16146, początkowo upowszechniła się angielska ceremonia tzw.
livery of seisin. Odbywała się ona na zbywanej nieruchomości, a polegała na wręczeniu przez zbywcę nabywcy określonego przedmiotu
reprezentującego zbywaną nieruchomość – np. kawałka gałęzi lub
darni, co miało symbolizować wydanie tego gruntu w posiadanie7.
W konsekwencji, zbycie praw do nieruchomości uważane było za
w pełni skuteczne dopiero z chwilą przeniesienia jej posiadania8.
Niemniej w krótkim czasie koloniści wypracowali alternatywne
i bardziej skuteczne metody zapewnienia jawności transakcjom
dotyczącym nieruchomości, wśród których podstawowe znaczenie
posiadał system rejestrowania aktów dotyczących praw do nieruchomości (deeds recordation).
Pierwszy chronologicznie dokument potwierdzający obowiązek
rejestracji takich aktów to uchwała kolonii Wirginia z października
1626 roku, zgodnie z treścią której fakt sprzedaży nieruchomości
powinien być zarejestrowany w aktach sądowych miasta Jamestown
w ciągu roku od jego zaistnienia. Jak się wydaje, legislacja ta okazała
się jednak nieskuteczna, skoro w styczniu 1640 roku kolejna uchwała
tej samej kolonii postanawiała, że niezarejestrowany akt powinien być
uważany za nieważny, chyba że doszło do przeniesienia posiadania
na nabywcę9. Regulacje odnoszące się do rejestracji aktów dotyczących praw do gruntów wydawane były następnie w innych koloniach
wschodniej Ameryki, takich jak Plymouth (1636), Rhode Island
6
Miała ona miejsce na terenie kolonii Wirginii. Por. G. Wunderlich, Public
Costs of Land Records, «The American University Law Review» 22/1973, s. 333 i n.
7
A.M. Garro, The Louisiana Public Records Doctrine and the Civil Law Tradition, Baton Rouge 1989, s. 55.
8
Nie do końca jasne pozostaje jedynie, czy przeniesienie posiadania warunkowało
ważność przeniesienia praw do gruntu, a więc przede wszystkim skuteczność transakcji
między samymi stronami, czy też wpływało wyłącznie na jej skuteczność wobec osób
trzecich. Por. A.M. Garro, Recordation of Interests in Land, [w:] International Encyclopedia of Comparative Law, VI: Property and Trust. Tübingen 2002, s. 35.
9
P.A. Bruce, Economic History of Virginia in the Seventeenth Century, New
York 1895, s. 570.
58
Paweł Blajer
[6]
(1638), Connecticut (1639)10. Rozwiązania przyjęte w powołanych
regulacjach charakteryzowały się jednak dużym zróżnicowaniem, zarówno co do przedmiotu rejestracji, jak i jej skutków prawnych.
Najistotniejsze jednak znaczenie dla dalszego rozwoju systemu
rejestrów nieruchomości w USA miały regulacje przyjęte pomiędzy
rokiem 1634 i 1640 w kolonii Massachusetts. W kwietniu 1634 roku
Sąd Generalny tej kolonii zarządził powszechny spis nieruchomości
na jej obszarze. Wyniki inspekcji, prowadzonej przez lokalne organy
administracyjne, miały następnie zostać umieszczone w archiwach
poszczególnych osad. W sierpniu 1637 roku ten sam Sąd ustanowił
karę grzywny dla osadników, którzy zaniedbali obowiązku rejestracji aktów potwierdzających prawa do nieruchomości w miejskiej
księdze posiadania (town book of possessions). Wreszcie w dniu
7 października 1640 roku Sąd Generalny Massachusetts wydał ordynans określający zasady rejestracji aktów dotyczących praw do nieruchomości (deeds recordation) w tej kolonii. Rozwiązania przyjęte
w ordynansie również współcześnie charakteryzują zdecydowaną
większość stanowych regulacji w USA poświęconych tej problematyce11. W literaturze amerykańskiej wymieniane są cztery podstawowe zasady określające kształt systemu deeds recordation przyjętego
w ordynansie z 1640 roku12:
1.Dokument podlegający rejestracji (deed) powinien być oficjalnie
potwierdzony przez właściwego urzędnika, przy czym obowiązek uzyskania potwierdzenia spoczywał na zbywcy nieruchomości. W przypadku jego odmowy nabywca mógł się zwrócić do sądu o urzędowy
nakaz dokonania tej czynności.
2.Co do zasady, cały dokument podlegał rejestracji, a nie tylko np.
wyciąg z niego. Niemniej, zdaniem niektórych autorów, wystarczające
G.L. Haskins, The Beginnings of the Recording System in Massachusetts,
«Boston University Law Review» 21/1941, s. 284. Pierwszy poświadczony źródłowo
przypadek rejestracji aktu bargain and sale dotyczącego nieruchomości miał miejsce
na obszarze kolonii Plymouth w 1627 r.
11
J.H. Beale, The Origin of the System of Recording Deeds in America, XIX,
Green Bag 1907, s. 336.
12
G.L. Haskins, op. cit., s. 282.
10
[7]
59
było wpisanie do rejestru nazwisk stron, opisu nieruchomości oraz
daty aktu13. Późniejsze poprawki do ordynansu wprowadziły ponadto
okres karencji (period of grace) w zakresie obowiązku rejestracji, spoczywającego na nabywcy nieruchomości; w przypadku, gdy miał on
miejsce zamieszkania na obszarze właściwości sądu, w którym miał
być zarejestrowany dany akt, okres ten wynosił jeden miesiąc, w pozostałych natomiast przypadkach – trzy miesiące.
3.Przeniesienie praw do nieruchomości następowało na podstawie
samego aktu (deed), jego rejestracja nie miała zatem skutku konstytutywnego. W konsekwencji, w sytuacji, gdy nabywca nieruchomości
nie dopełnił spoczywającego na nim obowiązku rejestracji, transakcja
pomiędzy nim a zbywcą dochodziła jednak do skutku, natomiast musiał się on liczyć z obowiązkiem zapłacenia grzywny.
4.Rejestracja dokumentu dotyczącego praw do nieruchomości
powodowała, iż transakcja stawała się skuteczna wobec osób trzecich
oraz zapewniała ich nabywcy pierwszeństwo przed niezarejestrowanymi prawami tych osób, spełniając tym samym istotną rolę w zakresie jawności obrotu. W tym kontekście rejestracja stanowiła przede
wszystkim alternatywę dla aktu livery of seisin14. Z biegiem czasu
jednak jej znaczenie istotnie wzrosło, przede wszystkim z uwagi na
fakt, iż stała się ona jedynym sposobem zapewnienia transakcji skuteczności wobec osób trzecich.
Do dnia dzisiejszego w literaturze amerykańskiej trwają spory co
do źródeł inspiracji podstawowych założeń ordynansu z 1640 roku15.
A.M. Garro, The Louisiana Public Records Doctrine…, s. 69.
Zdaniem A.M. Garro, The Louisiana Public Records Doctrine…, s. 68, rejestracja dokumentów przewidziana ordynansem z 1640 roku wymagana była wyłącznie w przypadku, gdy zbywca nieruchomości pozostawał w jej posiadaniu, a więc nie
dochodziło do ceremonii livery of seisin.
15
Zaprezentowany przez J.H. Beale, op. cit., s. 339 pogląd o oryginalnym,
rodzimym pochodzeniu systemu deeds registration w stanie Massachusetts jest
obecnie kwestionowany przez innych autorów. Podobnie nie znajdują dostatecznego
uzasadnienia tezy o odwoływaniu się przez kolonistów amerykańskich do praktyki
rejestracji aktów dotyczących przeniesienia praw do nieruchomości przyjętych
w angielskich hrabstwach Middlesex i Yorkshire, skoro regulacje wprowadzające
ten system na obszarze wymienionych hrabstw pochodzą dopiero z początku XVIII
13
14
60
Paweł Blajer
[8]
Dyskusyjne pozostają również przyczyny, które doprowadziły do
wprowadzenia w Massachusetts wyżej opisanego systemu deeds
registration16. Niemniej faktem pozostaje sukces, jaki odniosły jego
wieku. Niemniej europejskie korzenie amerykańskiego modelu deeds registration
nie budzą aktualnie większych wątpliwości. Wśród potencjalnych źródeł inspiracji
wymieniany jest angielski Statute of Enrolments z 1535 roku z uwagi na podobieństwo językowe pomiędzy tym statutem i amerykańskim ordynansem z 1640 roku,
jak również przewidziany oboma aktami okres karencji co do obowiązku rejestracji.
Z drugiej jednak strony podkreśla się, że angielski Statute of Enrolments nigdy nie
stał się częścią amerykańskiego porządku prawnego, choćby z uwagi na oczywistą
absurdalność w amerykańskich warunkach przewidzianego nim obowiązku rejestracji
praw do nieruchomości w Sądzie w Westminsterze (Por. W.F. Walsh, A history of
Anglo-American Law, Indianapolis 1932, s. 179). Podstawowym założeniem Statute
of Enrolments był również konstytutywny skutek rejestracji, podczas gdy w świetle
amerykańskiego ordynansu miała ona znaczenie czysto deklaratoryjne. W konsekwencji z większym prawdopodobieństwem można mówić o lokalnych zwyczajach
angielskich, w tym w szczególności o tzw. systemie copyhold jako o podstawowym
źródle inspiracji dla amerykańskiego systemu deeds registration. Nie bez znaczenia
może w tym względzie pozostawać okoliczność, że większość kolonistów pochodziła
z północnej i wschodniej Anglii, gdzie copyhold od pokoleń posiadał istotne znaczenie
jako narzędzie ochrony chłopów przed bezprawnym usuwaniem ich z ziemi przez
panów feudalnych. Wreszcie analiza regulacji ordynansu z 1640 roku wskazuje na
ich związki z holenderskim modelem rejestracji, z którym koloniści mogli zapoznać
się w czasie pobytu w Lejdzie podczas swojej podróży do Nowego Świata (por.
H.M. Dexter, The England and Holland of the Puritans, Boston 1905, s. 648). Holenderskie regulacje w tym zakresie, pochodzące z 1580 roku, przewidywały bowiem oficjalne, urzędowe potwierdzenie dokumentu podlegającego rejestracji, jego transkrypcję w całości do rejestru oraz deklaratoryjne skutki rejestracji. Por. S. van Leeuwen,
Commentaries on Roman-Dutch Law, I, London 1921, s. 191.Więcej na temat kontrowersji co do rodowodu amerykańskiego modelu deeds registration: G.L. Haskins,
op. cit., s. 288 i n; A.M. Garro, Recordation of Interests in Land…, s. 36 i n.
16
A.M. Garro, The Louisiana Public Records Doctrine…, s. 72-73 wymienia
cztery podstawowe przyczyny wprowadzenia systemu rejestracji dokumentów dotyczących praw do nieruchomości w Massachusetts, czyli: 1) dążenie kolonistów do
ochrony zajętych przez nich obszarów przed kolejnymi falami imigrantów, a wiec zapewnienie publicznej kontroli nad obrotem gruntami, 2) chęć utrwalenia treści dokumentów dotyczących nieruchomości w jednym rejestrze, utrzymywanym w bezpiecznym miejscu, z uwagi na wysokie prawdopodobieństwo utraty lub zagubienia samych
dokumentów przez ich posiadaczy żyjących w surowej i niebezpiecznej rzeczywistości pogranicza, 3) wyniesione z Anglii obawy przed naruszeniem ich władztwa nad
[9]
61
regulacje najpierw w samej kolonii Massachusetts, a następnie w szeregu kolejnych kolonii brytyjskich w Ameryce Północnej i wreszcie
w stanach USA. Pomimo iż podejmowane były próby oparcia systemu
rejestrowania praw do nieruchomości o inne zasady17, fundamentalne
założenia ordynansu z 1640 roku do dnia dzisiejszego leżą u podstaw
zdecydowanej większości stanowych regulacji, a model deeds registration uznawany jest za dominujący na obszarze USA. Odrębne
rozwiązania obowiązują aktualnie jedynie w Luizjanie, szczycącej
się swoją przynależnością do systemu prawa civil law, oraz w tych
nielicznych stanach, które zdecydowały się na wprowadzenie systemu
Torrensa (zob. niżej).
Jednakże, pomimo iż w zdecydowanej większości stanów USA
obowiązuje system deeds recordation swym rodowodem sięgający
ordynansu z Massachusetts z 1640 roku, to jednak w szczegółach
rozwiązania stanowe w istotny sposób się od siebie różnią. W USA
brakuje bowiem federalnej, ogólnokrajowej regulacji dotyczącej rejestracji dokumentów dotyczących praw do nieruchomości; kompetencja
w tym zakresie przysługuje poszczególnym stanom, wprowadzającym
odmienne unormowania zarówno w zakresie samej organizacji rejestrów, jak i niektórych konsekwencji prawnych wpisu18.
ziemią wskutek braku systemu potwierdzającego prawa do nieruchomości, 4) wola
zagwarantowania jawności transakcjom dotyczącym nieruchomości, w szczególności
poprzez zapewnienie osobom trzecim wiedzy co do stanu prawnego nieruchomości
poprzez wprowadzenie zasady, iż określone transakcje stawały się skuteczne wobec
osób trzecich dopiero z chwilą ich rejestracji.
17
Warto podkreślić, że np. w 1715 roku władze kolonii Pensylwania próbowały
wprowadzić model rejestracji wzorowany w całości na angielskim Statute of Enrolments, a więc przyznający wpisowi do rejestru charakter konstytutywny. W 1775
roku zrezygnowano jednak z tego wymogu, powracając do powszechnej w koloniach
amerykańskich reguły, iż przejście praw do nieruchomości w stosunkach pomiędzy
stronami transakcji nie jest uzależnione od wpisu. Por. K. von Metzler, Das angloamerikanische Grundbuchwesen. Eine rechtsvergleichende Untersuchung unter besonderer Berücksichtigung Englands, Australiens und der USA, Hamburg 1966, s. 37.
18
Należy jednak przypomnieć, że w przeszłości podejmowane były próby
zmierzające do uniformizacji regulacji stanowych dotyczących deeds recordation
oraz usprawnienia systemu poprzez wyeliminowanie jego podstawowych patologii.
Taki cel postawiono przed opracowanym przy współudziale Amerykańskiej Rady
62
Paweł Blajer
[10]
Podstawowe różnice występujące pomiędzy poszczególnymi statutami stanowymi, wykształcone w toku historycznej ewolucji tych
regulacji, dotyczą kwestii „dobrej wiary” nabywcy praw do nieruchomości. Ordynans z Massachusetts z 1640 roku i inne starsze statuty
nie zawierają w tym zakresie żadnych postanowień. Zgodnie z ich
regulacjami nabywca praw do nieruchomości, który nie zarejestrował tego faktu we właściwym rejestrze, traci te prawa, jeśli zbywca
rozporządził nimi na rzecz osoby trzeciej, a osoba ta dopełniła obowiązku rejestracji. Zgodnie z przyjętą w literaturze amerykańskiej
terminologią wymienione statuty wprowadziły zatem tzw. wyścig do
rejestracji (race to the record). Niemniej, z biegiem czasu w statutach uchwalanych przez kolejne stany USA pojawiły się dodatkowe
przesłanki warunkujące wyżej opisane pierwszeństwo osoby trzeciej
przed wcześniejszym nabywcą praw do tej samej nieruchomości, który zaniedbał obowiązku rejestracji. Do typowych przesłanek w tym
zakresie należy wymóg, by nabycie przez osobę trzecia praw do nieruchomości miało charakter odpłatny (valuable consideration) oraz by
osoba ta pozostawała w „dobrej wierze”, przy czym spełnienie tego
ostatniego warunku oceniane jest aktualnie w oparciu o tzw. „doktrynę świadomości” (doctrine of notice)19. W konsekwencji historyczny
Adwokackiej w latach siedemdziesiątych dwudziestego wieku dokumentem Uniform
Simplification of Land Transfer Act (USOLTA). Dokument ten stanowił projekt statutu
dotyczącego modelowego rejestru, który miałby następnie zostać uchwalony przez
poszczególne stany, przyczyniając się w ten sposób do ujednolicenia stanowych
rozwiązań, jak również obniżenia kosztów i usprawnienia funkcjonowania rejestrów.
Wobec silnego oporu różnych grup zainteresowanych utrzymaniem status quo model
rejestru przewidziany w USOLTA nie został jednak do dnia dzisiejszego zaadoptowany w żadnym stanie USA, choć jego założenia nadal służą za punkt odniesienia dla
ewentualnych zmian legislacyjnych w poszczególnych stanach. Por. J.M. Pedowitz,
Uniform Simplification of Land Transfers Act ‒ a Commentary, «Real Property, Probate and Trust Journal» 3/1978, s. 696-732; A.M. Garro, Recordation of Interests in
Land…, s. 37-38.
19
W przeszłości ochrona pozostającego w dobrej wierze nabywcy praw do nieruchomości w przypadku rozporządzania nimi przez nieuczciwego zbywcę na rzecz
dwóch osób w sytuacji, gdy pierwszy nabywca zaniedbał obowiązku rejestracji, realizowana była przez amerykańską judykaturę w oparciu o tzw. doktrynę Estoppel,
zgodnie z którą każdy, kto świadomie zatajał swoje prawa do nieruchomości, w tym
[11]
63
rozwój amerykańskiego systemu deeds recordation doprowadził do
wykształcenia czterech podstawowych grup statutów stanowych urzeczywistniających ten model20:
1.race statutes – w ramach których pierwszeństwo zależy od chwili
złożenia wniosku o zarejestrowanie dokumentu dotyczącego praw do
nieruchomości; zwycięzca wyścigu do urzędu prowadzącego rejestr
nabywa pierwszeństwo niezależnie od swojej wiedzy o wcześniejszym, ale niezarejestrowanym przypadku nabycia praw do tej samej
nieruchomości,
2.notice statutes – w ramach których nie przywiązuje się żadnej
uwagi do chwili złożenia wniosku o rejestrację, a tylko do faktu, czy
kolejny nabywca praw do nieruchomości posiadał świadomość, iż
zbywca rozporządził już tymi prawami, przy czym miarodajna dla
oceny tej świadomości jest wyłącznie treść wpisów do rejestru; w konsekwencji, w świetle regulacji tych statutów kolejny nabywca zawsze
posiada pierwszeństwo przed pierwszym nabywcą, który zaniedbał
obowiązku rejestracji, niezależnie od tego, czy sam tego obowiązku
dopełnił,
3.race-notice statutes ‒ zakładające, iż aby kolejny nabywca praw
do tej samej nieruchomości uzyskał pierwszeństwo przed pierwszym
nabywcą, powinien on z jednej strony nie posiadać świadomości odnośnie wcześniejszej transakcji, a ponadto złożyć wcześniej wniosek
o rejestrację,
4.period of grace statutes – zgodnie z którymi rejestracja może
nastąpić w ramach oznaczonego okresu karencji (period of grace),
sensie, iż ich nie rejestrował, nie mógł się w procesie powoływać na swoje prawa wobec osoby trzeciej w przypadku, gdy działała ona w zaufaniu do wpisów w rejestrze.
W innych przypadkach uciekano się do tzw. reguły Lickbarrow, sformułowanej już
w 1787 roku w orzeczeniu Lickbarrow vs. Mason, w myśl której w przypadku, gdy jedna
z dwóch niewinnych osób (niezarejestrowany pierwszy nabywca i pozostający w dobrej
wierze drugi nabywca) musi ponieść ujemne skutki nieuczciwego postępowania osoby
trzeciej (zbywcy), konsekwencje te powinna ponieść ta osoba, której zachowanie przyczyniło się do wystąpienia tych ujemnych skutków (a więc niezarejestrowany pierwszy
nabywca). Więcej na ten temat: K. von Metzler, op. cit., s. 38.
20
Zestawienie grup statutów stanowych przytoczone za: A.M. Garro, Recordation of Interests in Land…, s. 38.
64
Paweł Blajer
[12]
przy czym jej skutki mają charakter retroaktywny, tzn. następują od
momentu, w którym został sporządzony dokument (deed) stanowiący
podstawę przeniesienia praw do nieruchomości21.
Cechą charakterystyczną amerykańskiego modelu deeds recordation jest jednak okoliczność, iż urzędowe rejestry, w których gromadzone są dokumenty dotyczące praw do nieruchomości, nie stanowią
wyłącznego narzędzia służącego zapewnieniu bezpieczeństwa obrotu,
a nawet można zaryzykować tezę, że mają w tym zakresie znaczenie
drugorzędne22. Wynika to z założenia leżącego u podstaw modelu deeds recordation, zgodnie z którym rejestracji podlega nie tyle prawo
do nieruchomości, co raczej dowód istnienia tego prawa (evidence of
title), czyli dokument (instrument) dotyczący przeniesienia praw do
nieruchomości albo innych czynności odnoszących się do tych praw
(np. ustanowienia obciążeń, etc.)23. W konsekwencji, dane pochodzące
z urzędów prowadzących oficjalne rejestry nie rozstrzygają same w sobie stanu prawnego konkretnej nieruchomości, a mają tylko charakter
pomocniczy, służąc prawnikom (lawyers) lub aktualnie coraz częściej
wyspecjalizowanym przedsiębiorstwom (title companies) za jedno ze
źródeł informacji służących ustaleniu tytułu (title) do tej nieruchomości. Stan prawny nieruchomości ustalany jest bowiem w dalszym ciągu
na podstawie badania praw przysługujących zbywcy nieruchomości
poprzez odtwarzanie „łańcucha tytułów” (chain of title), tzn. wykazania następstwa prawnego, sięgającego kilkudziesięciu lat wstecz
(w zależności od stanu 40-60 lat). Na podstawie tych badań (title search) prowadzonych najczęściej w urzędowych rejestrach, ale także
poza nimi, prawnicy lub title companies wystawiają tzw. abstracts of
title oraz certificate of title, obejmujące ich profesjonalną opinię co do
stanu prawnego nieruchomości, jakości praw przysługujących zbywcy
oraz potencjalnych obciążeń. Teoretycznie operacja taka powinna być
O tej grupie statutów wspomina S. Rowton Simpson, Land law and registration,
Cambridge-London-New York-Melbourne 1976, s. 96, z tym, że jako przykład takiego
statutu wymienia nie regulację amerykańską, a pochodzący z 1861 roku statut Liberii.
22
Na temat szczegółów amerykańskiego modelu obrotu nieruchomościami: P. Blajer, Notariat łaciński z amerykańskiej perspektywy, «Rejent» 23.2/2013, s. 50-59.
23
S. Rowton Simpson, op. cit., s. 97
21
[13]
65
powtarzana w każdym przypadku zbycia nieruchomości, co istotnie
podwyższa koszty obrotu nieruchomościami.
Jednakże również certificate of title nie posiada znaczenia rozstrzygającego dla określenia stanu prawnego nieruchomości. W związku
z powyższym jego znaczenie wzmacniane jest poprzez system gwarancji umownych (contractual guarantees), czyli system zestandaryzowanych formuł obejmujących określone zapewnienia zbywcy
nieruchomości co do „jakości” jego tytułu do niej24. Najistotniejszą
jednak formę zabezpieczenia interesów uczestników obrotu nieruchomościami stanowi w USA do dnia dzisiejszego ubezpieczenie
transakcji, w tym w szczególności ubezpieczenie tytułu przysługującego zbywcy. W wystawianiu tego typu polis specjalizują się firmy
ubezpieczeniowe (title insurance companies), których działalność
w USA posiada długą tradycję, gdyż pierwsza taka firma powstała już
w 1870 roku25. Na użytek swojej działalności i w celu maksymalnego
ograniczenia własnego ryzyka prowadzą one niejednokrotnie własne,
prywatne rejestry praw do nieruchomości położonych na obszarze ich
działania, często bardziej dokładne i aktualne od urzędowych, oficjalnych rejestrów. W konsekwencji za T. Staweckim można powtórzyć,
iż „Stany Zjednoczone są współcześnie chyba jedynym krajem na
świecie, w którym bezpieczeństwo skutecznego nabycia nieruchomości w mniejszym stopniu spoczywa na publicznym rejestrze, a bardziej
w rękach prywatnego przemysłu prowadzonego przez adwokatów,
osoby zajmujące się przygotowaniem wyciągów z dokumentów oraz
wyspecjalizowanych spółek ubezpieczeniowych”26.
24
System deed warranties stanowi najstarszy sposób ochrony nabywcy praw do
nieruchomości, ale również najmniej efektywny ze względu na ograniczenia zarówno
w zakresie maksymalnej wysokości odszkodowania, jak również osób, od których
tego odszkodowania można dochodzić. Por. A.M. Garro, Recordation of Interests in
Land…, s.38.
25
Więcej na temat rozwoju w USA usług w zakresie ubezpieczania transakcji
dotyczących nieruchomości: Q. Johnstone, Title Insurance, «Yale Law Journal»
49/1957, s. 492-524.
26
T. Stawecki, op. cit., s. 201.
66
Paweł Blajer
[14]
III. Title registration na przykładzie tzw. systemu Torrensa
Jeden z najbardziej rozpowszechnionych na świecie systemów rejestracji praw do nieruchomości zawdzięcza swoje powstanie Irlandczykowi Sir Robertowi Richardowi Torrensowi, który wprowadził model
tzw. registration of title w 1858 roku w jednym ze stanów Australii
– tj. Australii Południowej. Stamtąd rozpoczął się pochód „systemu
Torrensa” początkowo przez pozostałe terytorium Australii, a następnie przez inne terytoria ówczesnego imperium brytyjskiego (poza
samymi wyspami brytyjskimi). Zalety tego systemu spowodowały, iż
w kolejnych latach przyjmowany był on także w krajach niepowiązanych w jakikolwiek sposób z monarchią brytyjską (niektóre stany
USA, francuskie kolonie w Afryce).
Początki registration of title powiązane są jednak niezwykle silnie
z dziejami twórcy tego systemu, którego biografii poświęca się w literaturze anglosaskiej wiele uwagi. Robert Richard Torrens urodził się
w Cork w Irlandii w 1814 roku i po studiach w Dublinie przeniósł się
w 1840 roku do Adelaide – stolicy stanu Południowa Australia – gdzie
rozpoczął pracę w Urzędzie Celnym27. Praca w tym miejscu pozwoliła
mu zapoznać się z brytyjskim przemysłem okrętowym, w tym także
z systemem obrotu statkami regulowanym English Merchant Shipping Act z 1854 roku, który zwrócił jego uwagę ze względu na swoją
prostotę oraz przejrzyste zasady28. Kontrastowały one rażąco z ówczesnymi praktykami w zakresie obrotu nieruchomościami, które zainte S. Rowton Simpson, op. cit., s. 68.
Wymieniony akt prawny przewidywał, iż dla każdego statku powinna być
prowadzona oddzielna karta w ramach ogólnego rejestru. Na karcie takiej opisany
był statek, podana jego nazwa oraz dane właściciela. Wszelkie ewentualne roszczenia
osób trzecich dotyczące statku musiały być również umieszczone na właściwej karcie,
tak że jej treść oddawała w całości stan prawny konkretnego statku. Odpis karty rejestru ‒ traktowany jako certyfikat własności ‒ wydawany był następnie właścicielowi
statku. Wydanie certyfikatu nabywcy oznaczało zbycie praw do statku. Nabywca
z kolei przedstawiał certyfikat w urzędzie prowadzącym rejestr statków, w którym był
on anulowany, podobnie jak i stara karta statku, a w ich miejsce urzędnicy wypełniali
nową kartę i jej odpis wydawali nowemu właścicielowi. Por. A.M. Garro, Recordation of Interests in Land…, s. 43; T. Stawecki, op.cit., s. 198.
27
28
[15]
67
resowały Torrensa jeszcze w czasie jego pobytu w Europie. Pomimo
iż nie posiadał on wykształcenia prawniczego, dostrzegał liczne wady
XIX-wiecznego angielskiego modelu zbywania praw do nieruchomości, który według niego był nadmiernie skomplikowany, niepewny,
niesprawiedliwy oraz całkowicie niejawny, a przez to zdominowany
przez środowiska prawników, bez których fachowego udziału transakcja w praktyce nie mogła dojść do skutku29. Uproszczenie tego systemu stało się zatem zasadniczym celem dalszej działalności Torrensa,
a podstawową rolę w jego realizacji odegrać miał nowo wprowadzony
rejestr praw do nieruchomości, wzorowany na rejestrze statków, który
w założeniu miał zagwarantować stronom transakcji taki sam stopień
pewności i bezpieczeństwa, a ponadto uwolnić je od konieczności każdorazowego zabiegania o fachową pomoc prawną30.
Swoje pomysły Torrens zaczął wprowadzać w życie począwszy
od roku 1853, w którym został powołany na stanowisko generalnego
rejestratora stanu Południowa Australia (Registrar General of Deeds),
jak również – z nominacji gubernatora ‒ wszedł w skład Rady Legislacyjnej tego stanu. W 1857 roku został z kolei wybrany do Izby
Zgromadzenia Australii Południowej (South Australian House of Assembly) jako reprezentant stołecznej Adelaide, po czym został pierwszym premierem tego stanu. Już w trakcie kampanii poprzedzającej
wybory 1857 roku problematyka nowego systemu rejestrowania praw
do nieruchomości zajmowała naczelne miejsce w programie wybor Swoje poglądy w tym zakresie przedstawił R. Torrens w słynnym traktacie:
The South Australian System of Conveyancing by Registration of Title, Adelaide 1859,
por. P. Fox, The Story behind the Torrens System, «Australian Law Journal» 23/1950,
s. 489 i n.
30
Odrębną kwestią pozostaje wpływ, jaki na założenia systemu Torrensa wywierał
niemiecki model obrotu nieruchomościami, zakładający prowadzenie ksiąg gruntowych (Grundbuch), o konstytutywanym charakterze wpisu; w nauce australijskiej
zwraca się bowiem uwagę, że wśród głównych współpracowników Torrensa w propagowaniu jego „Sprawy” (Torrens określał bowiem swoje dzieło jako „the Cause”) był
Niemiec – dr Ulrich Hübbe – a wiele szczegółowych regulacji tego systemu nawiązuje
także do rozwiązań przyjętych w owym czasie w miastach hanzeatyckich. Por. D.J. Whalan, The Torrens System in Australia, Sydney-Melbourne-Brisbane-Perth 1982, s. 6;
S. Robinson, Transfer of Land in Victoria, Sydney 1979, s. 11.
29
68
Paweł Blajer
[16]
czym Torrensa, zjednując mu zarówno liczne grono zwolenników
(Torrens prowadził bardzo efektywną kampanię, podróżując po całym
stanie i prezentując wyborcom szczegóły swojego programu), jak
i zaprzysięgłych przeciwników, wywodzących się przede wszystkim
ze środowisk prawniczych31. Pomimo ich oporu, prace legislacyjne
w Izbie Zgromadzenia potoczyły się zgodnie z planami Torrensa, który w styczniu 1858 roku doprowadził do uchwalenia aktu prawnego,
znanego jako tzw. Torrens Act. Wszedł on w życie dnia 2 lipca 1858
roku. Po tej dacie Torrens zrezygnował z dalszej kariery politycznej,
by jako Generalny Rejestrator (Registrar-General) poświęcić się
urzeczywistnieniu podstawowych zasad nowego systemu w praktyce
obrotu32.
Fundamentalne rozwiązania południowoaustralijskiego Torrens Act
z 1858 roku, które do dnia dzisiejszego charakteryzują system Torrensa, pomimo lokalnych różnic oczywistych z uwagi na ogólnoświatowy
zasięg tego systemu, sprowadzić można do następujących punktów33:
1.Rejestracja posiada charakter konstytutywny (constitutive effect
of recordation), co oznacza, iż jest ona co do zasady niezbędna dla
bytu praw dotyczących nieruchomości. W konsekwencji, prawa te nie
są zbywane na mocy porozumienia (konsensu) między stronami ani
też poprzez wydanie aktu własności (deed) lub przeniesienie posiadania nieruchomości na nabywcę. Uczestnicy obrotu korzystają ze
31
Niechęć między Torrensem a środowiskami prawniczymi, w tym również sędziowskimi, była szczególnie silna i obopólna. W swoich licznych pismach Torrens
zarzucał swoim przeciwnikom egoizm zawodowy oraz czerpanie nadmiernych zysków
z patologicznego systemu obrotu nieruchomościami; w jego opinii utrzymanie „sekretności” tego systemu było ich głównym celem, a ujawnienie „tajemnic” zawodowych,
których zgłębianiu poświęcali długie lata, stanowiło z ich punktu widzenia rzecz wysoce niepożądaną. Por. R. Torrens, op. cit., s. 5. Z kolei prawnicy podkreślali nieprzygotowanie merytoryczne Torrensa, w szczególności brak wykształcenia prawniczego.
Por. T.B.F Ruoff, An Englishman Looks at the Torrens System, Sydney 1957, s. 5.
32
Działalności tej poświęcił kolejnych 10 lat; w 1868 roku wrócił do Anglii, gdzie
podjął na nowo karierę polityczną, do roku 1874 zasiadając w Parlamencie Cambridge. Robert Torrens zmarł w roku 1884. Por. S. Rowton Simpson, op. cit., s. 69.
33
Opis podstawowych założeń systemu Torrensa oparto na pracy A.M. Garro,
The Louisiana Public Records Doctrine…, s. 76-80.
[17]
69
zestandaryzowanych formularzy obejmujących najczęstsze transakcje
dotyczące nieruchomości, takie, jak sprzedaż, darowizna lub ustanowienie hipoteki. Przeprowadzenie transakcji polega zatem na wyborze
przez jej strony właściwego formularza, wypełnieniu go, a następnie
przesłaniu do rejestru wraz z certyfikatem potwierdzającym prawa
zbywcy. Na podstawie tych dokumentów rejestrator dokonuje odpowiednich wpisów w rejestrze, a następnie anuluje certyfikat zbywcy
i wystawia w to miejsce nowy, potwierdzający prawa nabywcy34.
2.Rejestratorzy wyposażeni zostali w daleko idące kompetencje
w zakresie badania wniosków o rejestrację. W literaturze anglosaskiej podkreśla się, że, choć rejestratorzy nie mają statusu sędziów,
to jednak ich prawa i obowiązki w zakresie badania wniosków mają
charakter quasi-sądowy35. Wydają oni bowiem rozstrzygnięcia zarówno w zakresie stanu faktycznego nieruchomości – np. jej granic – jak
i jej stanu prawnego, przesądzając np. czy zbywca rzeczywiście jest
uprawniony do rozporządzania prawami do niej.
3.Po zbadaniu wniosku o rejestrację nabywcy nieruchomości
i jego akceptacji, w wyniku której następuje wpis do rejestru, rejestratorzy sporządzają dwa identyczne certyfikaty potwierdzające
prawa nabywcy jako nowego właściciela nieruchomości. Certyfikaty
obejmują opis stanu faktycznego nieruchomości, z uwzględnieniem
jej granic i obszaru (identyfikacja katastralna) oraz opis jej stanu
prawnego, w tym przede wszystkim ewentualnych obciążeń. Jeden
z tych certyfikatów doręczany jest nabywcy, drugi natomiast pozostaje w urzędzie prowadzącym rejestr. Zgodnie z obowiązującą w ra34
Warto podkreślić, że poprzez upowszechnienie formularzy Torrensowi udało
się wyeliminować z obrotu nieruchomościami niechętnych mu prawników, zgodnie
z przyjętą przez niego zasadą, iż skoro nie zamierzają oni współpracować, należy
ich całkowicie pozbawić wpływu na obrót nieruchomościami. Torrens zastąpił ich
zatem licencjonowanymi pośrednikami (landbrokers), niekoniecznie posiadającymi
wykształcenie prawnicze, którzy do dziś w Południowej Australii pomagają stronom
transakcji w wypełnianiu koniecznych formularzy. Inne jurysdykcje, które w późniejszym czasie przyjęły system Torrensa, zrezygnowały nawet z tej skromnej formy
udziału profesjonalistów w praktyce obrotu. Por. S. Rowton Simpson, op. cit., s. 70.
35
Por. B.C. Schick, I.H. Plotkin, Torrens in the United States. A Legal and Economic
History and Analysis of American Land Registration Systems, Toronto 1978, s. 21.
70
Paweł Blajer
[18]
mach systemu Torrensa zasadą „lustra” (mirror principle), certyfikat
w sposób wyczerpujący odzwierciedla stan prawny nieruchomości.
W konsekwencji prawo przysługujące osobie, która taki certyfikat
uzyskała, jest niepodważalne, a ponadto żadne żądania lub roszczenia osób trzecich wobec nieruchomości nie mogą zostać podniesione,
o ile nie uwidoczniono ich w treści certyfikatu. Zasada ta szczególnie
konsekwentnie artykułowana była właśnie w ramach południowoaustralijskiego Torrens Act z 1858 roku, zgodnie z treścią którego wystawienie certyfikatu oznaczało „zasunięcie kurtyny” (curtain principle)
na wszelkie ewentualne spory co do stanu prawnego nieruchomości
oraz niezarejestrowane prawa i roszczenia osób trzecich. Tym samym
potencjalny nabywca nieruchomości mógł działać w całkowitym zaufaniu do treści certyfikatu przysługującego zbywcy; żadne dodatkowe
ustalenia w zakresie stanu prawnego nieruchomości, np. odtwarzanie
łańcucha tytułów, nie były już wymagane36. Efektem konsekwentnego urzeczywistniania wymienionych zasad jest również wykluczenie
przez oryginalny Torrens Act z 1858 roku możliwości zasiedzenia
nieruchomości.
4.Z przyjętymi w ramach systemu Torrensa zasadami „lustra”
i „kurtyny” ściśle związany jest zakres ochrony udzielanej nabywcy
działającemu w zaufaniu do treści certyfikatu. W literaturze anglosaskiej podkreśla się, że jest on stosunkowo szeroki, szerszy niż na
płaszczyźnie większości pozostałych systemów rejestracji praw do
nieruchomości. Co do zasady bowiem, system Torrensa chroni każdego
nabywcę praw do nieruchomości pod tytułem odpłatnym, w przypadku gdy nabywa on te prawa od zbywcy dysponującego odpowiednim
certyfikatem. Ochrony tej nie przekreśla nawet sama wiedza nabywcy
o tym, iż zarejestrowanemu uprawnionemu prawa te rzeczywiście nie
przysługują lub dotknięte są dodatkowymi, niezarejestrowanymi ob36
Zasady „lustra” i „kurtyny” nie były jednak równie konsekwentnie przestrzegane w innych jurysdykcjach, w ramach których wprowadzono system Torrensa; np.
w nielicznych stanach USA, w których system ten funkcjonuje, znana jest kategoria
praw istniejących pomimo braku rejestracji, określanych podobnie, jak ma to miejsce
w Anglii i Walii, terminem overriding interests. Por. B.C. Schick, I.H. Plotkin, op.
cit., s. 23.
[19]
71
ciążeniami na rzecz osób trzecich. Wyklucza ją dopiero sytuacja, gdy
transakcja posiada „oszukańczy” (fraudulent) charakter, przy czym
sama przesłanka „oszustwa” (fraud) rozumiana jest w sposób rozmaity
w ramach różnych jurysdykcji urzeczywistniających założenia systemu Torrensa. Uogólniając, można stwierdzić, iż, aby przypisać oszustwo nabywcy praw do nieruchomości, należy udowodnić, że działał
on w sposób intencjonalnie nieuczciwy, z zamiarem pozbawienia
rzeczywistego ‒ ale nie zarejestrowanego ‒ uprawnionego przysługujących mu praw do nieruchomości.
5.Instytucją charakterystyczną dla systemu Torrensa jest tzw. caveat, czyli oficjalna adnotacja umieszczana w treści rejestru, a dotycząca
zamierzonego rozporządzenia prawami do nieruchomości. Caveat
powoduje, iż wszelkie rozporządzenia prawami dokonane po jego
umieszczeniu uznawane są za bezskuteczne, o ile prowadziłyby one
do udaremnienia lub naruszenia zarejestrowanego roszczenia. Z reguły caveat traci ważność po upływie stosunkowo krótkiego terminu,
niemniej w przypadku, gdy osoba, która spowodowała jego umieszczenie, składa wniosek o wpis prawa na swoją rzecz, skutki tego wpisu
mają moc wsteczną od chwili umieszczenia caveat.
6.Szeroka ochrona udzielana osobom działającym w zaufaniu do
treści certyfikatu wydawanego przez rejestratorów oraz konsekwentnie
urzeczywistniane zasady „lustra” i „kurtyny” spowodowały konieczność powołania instytucji, której celem byłaby kompensacja szkód
ponoszonych przez osoby pozbawiane lub ograniczane w swoich prawach do nieruchomości na skutek błędnych wpisów w rejestrze lub
pomyłek w treści certyfikatu. Zadanie to w ramach systemu Torrensa
odgrywają fundusze ubezpieczeń (Assurance Funds), do których wpływają środki pochodzące z opłat rejestracyjnych. Rozwiązania przyjęte
przez poszczególne jurysdykcje wprowadzające system Torrensa różnią się w zakresie wymogu wcześniejszego wyczerpania drogi sądowej przed podniesieniem żądań wobec takiego funduszu; część z nich
formułuje taki obowiązek, inne z niego rezygnują. Charakterystyczny
jest natomiast długi (6-10 lat) termin do dochodzenia odszkodowania
od funduszu, liczony od dnia wykrycia błędu lub pomyłki.
72
Paweł Blajer
[20]
Natychmiastowy sukces w Australii Południowej i powszechne
zastosowanie w praktyce Torrens Act przyczyniło się do szybkiego
rozprzestrzenienia przewidzianego tym aktem prawnym systemu na
całym obszarze Australii, a następnie jego ekspansji poza granice
kontynentu. W literaturze wymienianych jest wiele przyczyn tego zjawiska, przy czym do podstawowych zaliczyć można prostotę nowego
systemu obrotu nieruchomościami i związaną z tym pewność, jaką
oferował on jego uczestnikom. Istotne znaczenie posiadała również
rzeczywistość kolonialna w Australii i stosunkowo nieskomplikowane stosunki własnościowe panujące na jej obszarze, tak różne od
złożonego stanu prawnego nieruchomości w Anglii. Kolonizatorzy
zajmujący nowa terytoria zostali bowiem zobowiązani do przestrzegania Torrens Act, a liczne nadania ze strony Korony brytyjskiej na
ich rzecz zapewniały stałe zwiększanie się liczby zarejestrowanych
gruntów. Obowiązkowemu charakterowi rejestracji, dzięki któremu
udało się zapewnić powszechny charakter rejestrów funkcjonujących
na zasadach opracowanych prze Torrensa, towarzyszyło również istotne uproszczenie systemu prawnego polegającego np. na likwidacji
znanego z Anglii podziału na freehold i leasehold interests. Nie bez
znaczenia pozostała również aktywność samego twórcy systemu –
tj. Roberta Torrensa ‒ podróżującego po całym obszarze Australii,
a nawet poza jej granice (w 1862 roku udał się np. w podróż do Tasmanii) i propagującego podstawowe założenia opracowanych przez
siebie zasad rejestracji praw do nieruchomości.
W konsekwencji w 1861 roku statut wprowadzający system
Torrensa uchwalony został w stanie Queensland, a w 1862 roku
w Nowej Południowej Walii, Wiktorii i Tasmanii. W 1870 roku
system ten dotarł do Nowej Zelandii, a w 1874 roku do Zachodniej
Australii. Wreszcie w 1886 roku zaakceptowano go na obszarze
Terytorium Północnego, zaś w 1925 roku w obrębie Australijskiego
Terytorium Stołecznego. W ten sposób całe terytorium Australii
objęte zostało systemem title registration opracowanym przez Roberta Torrensa37.
D.J. Whalan, op. cit., s. 8-11.
37
[21]
73
Zalety nowego systemu dostrzeżone zostały także w innych posiadłościach brytyjskiego imperium kolonialnego, a także w państwach, które
po jego rozpadzie weszły w skład Wspólnoty Narodów (Commonwealth).
Z tego względu system Torrensa przyjęty został na obszarze Zachodniej
Kanady (Alberta, Kolumbia Brytyjska, Manitoba, Saskatchewan), w licznych państwach afrykańskich (Etiopia, Kenia, Tanzania, Uganda, Ghana,
Egipt, Sudan) oraz na terenie byłych posiadłości brytyjskich w Azji (Indie,
Sri Lanka, Nepal, Malezja)38. Zasięgu tego systemu nie można jednak
ograniczać wyłącznie do krajów powiązanych z dawnym imperium brytyjskim. Silne związki gospodarcze pomiędzy posiadłościami brytyjskimi
z jednej strony, a francuskimi i belgijskimi z drugiej, jak również analogiczna – kolonialna – rzeczywistość prawna umożliwiła rozprzestrzenienie się systemu Torrensa także na obszar francuskich i belgijskich kolonii
w Afryce. Tym samym został on przyjęty w Algierii (1873 rok), Kongo
Belgijskim (1886 rok), Tunezji (1885 rok), Madagaskarze (1897 rok),
Maroku (1913 rok), Senegalu i Wybrzeżu Kości Słoniowej (1906 rok)39.
W konsekwencji zasady opracowane przez Torrensa także współcześnie
stanowią najpopularniejszy system rejestracji praw do nieruchomości na
obszarze francuskojęzycznej Afryki.
Należy wreszcie wspomnieć, że system Torrensa został przyjęty
przez państwa, które nie doświadczyły kolonialnej przeszłości, albo
w stosunku do których okres kolonializmu zakończył się na wiele
lat przed opracowaniem jego zasad. Do państw tych zaliczyć należy
w szczególności Tajlandię, Turcję, Iran i niektóre kraje południowoamerykańskie. W tych ostatnich jednak system Torrensa nie zdołał zakorzenić się na stałe, czego dowodzi przykład Brazylii, w której został
on formalnie wprowadzony w roku 1890, ale jego rozwiązania nigdy
nie były wykorzystywane w praktyce40.
38
Szeroko o przyjmowaniu systemu Torrensa w wyżej wymienionych krajach pisze G. Larsson, Land Registration in Developing Countries, New York 1971, s. 33-67.
39
S. Rowton Simpson, op. cit., s. 84-86, który zwraca uwagę na problem organizacyjne, które towarzyszyły tworzeniu pierwszych rejestrów na obszarze wymienionych
kolonii.
40
A.M. Garro, Recordation of Interests in Land…, s. 48 jako powód odrzucenia
systemu Torrensa w Brazylii wskazuje, iż w kraju tym rejestracja praw do nierucho-
74
Paweł Blajer
[22]
Odrębnego natomiast omówienia – także ze względu na obfitość
literatury oraz liczne kontrowersje – wymagają próby wprowadzenia systemu Torrensa na obszarze USA. Należy bowiem podkreślić,
że światowy sukces metody title registration zaproponowanej przez
Torrensa zachęcił również organy ustawodawcze w niektórych stanach
USA do uchwalenia statutów adaptujących na ich obszarze ten system
rejestracji praw do nieruchomości. W sumie model title registration
w latach 1895-1915 został przyjęty w 20 stanach USA41, przy czym
pierwszymi stanami, które zdecydowały się na jego wprowadzenie
były Illinois (1895) i Ohio (1896). Niemniej, w zdecydowanej większości tych stanów nowy system nie zdobył sobie uznania. W konsekwencji w sześciu z nich po pewnym czasie uchylono statuty wprowadzające system Torrensa42, a w dziewięciu nie ma on większego
praktycznego znaczenia43. Aktualnie zatem o obowiązywaniu modelu
title registration można mówić wyłącznie w pięciu stanach USA, tj.
Illinois, Massachusetts, Minnesocie, Ohio i na Hawajach, przy czym
wyłącznie Hawaje i Massachusetts przyjęły go na całym swoim obszarze, a przypadku pozostałych trzech jego zasięg terytorialny ograniczony został do wybranych hrabstw44.
Porażka systemu Torrensa na obszarze USA dała początek licznym
analizom w amerykańskiej literaturze. Przedmiotem kontrowersji stały
mości oparta o model opracowany przez Torrensa miała charakter dobrowolny, a więc
sprzeczny z fundamentalną dla tego systemu zasadą obligatoryjności rejestracji.
41
Gwoli ścisłości należy podkreślić, że źródła amerykańskie różnią się pomiędzy
sobą w zakresie liczby stanów, które w przeszłości przyjęły system tile registration
opracowany przez Torrensa: B.C. Schick, I.H. Plotkin, op. cit., s. 18 mówią o 20
stanach, podczas gdy A.M. Garro, The Louisiana Public Records Doctrine…, s. 82
wspomina 22 takie stany.
42
Kalifornia, Mississipi, Oregon, Południowa Karolina, Tennessee, Utah.
43
W czterech stanach (Nebraska, Północna Dakota, Południowa Dakota i Wirginia) postanowienia statutów wprowadzających system Torrensa nigdy nie zostały
wprowadzone w życie. W pięciu (Kolorado, Georgia, Nowy York, Północna Karolina,
Waszyngton) pomimo wydania szczegółowych przepisów przewidujących wprowadzenie tego systemu na części ich terytorium jego praktyczne znaczenie pozostało
znikome. Por. B.C. Schick, I.H. Plotkin, op. cit., s. 18
44
Np. Cook County w Illinois, St. Paul w Minnesota.
[23]
75
się przyczyny odrzucenia tego prostego i pewnego modelu rejestracji
praw do nieruchomości na korzyść skomplikowanych i zawodnych
założeń tradycyjnego systemu deeds recordation. Punktem wyjścia
dla tej dyskusji o ogólnokrajowym zasięgu, stała się praca profesora Richarda Powella z Columbia University, opublikowana w 1930
roku, w której poddał on głębokiej krytyce zasady systemu Torrensa
obowiązujące wówczas w stanie Nowy York45. Wysunięte przez niego
argumenty wciąż przywoływane są przez współczesnych krytyków
systemu Torrensa, mimo że wiele z nich zostało w późniejszym czasie obalonych46. Niemniej to właśnie opracowanie R. Powella zadało
decydujący cios idei rozciągnięcia systemu Torrensa na cały obszar
Stanów Zjednoczonych47.
W nowszej literaturze przyczyn fiaska systemu Torrensa na obszarze USA dopatruje się w następujących okolicznościach48:
1.Wątpliwości konstytucyjne. Pierwsze statuty stanowe wprowadzające system Torrensa na obszarze Illinois i Ohio przestrzegały
R. Powell, Registration of the Title to Land in the State of New York, New York
1938.
46
W swoim opracowaniu R. Powell podaje, iż badania rozpoczął jako zwolennik
systemu Torrensa, jednak ich wynik zmusił go do zakwestionowania swych dotychczasowych poglądów. Modelowi title registration zarzucił, iż powoduje on trudności,
w tym również kadrowe, a co za tym idzie, pociąga za sobą wyższe koszty funkcjonowania, jego zasady są rzadko stosowane w praktyce, a nieliczne wypadki ich
zastosowania prowadzą do zwiększenia się liczby sporów. Zdaniem autora tradycyjny
system deeds recordation jako znacznie tańszy wykazuje więcej zalet od modelu zaproponowanego przez Torrrensa, co najwyżej wymaga nielicznych poprawek w celu
usprawnienia jego funkcjonowania. Za: A.M. Garro, Recordation of Interests in
Land… s. 48.
47
Wyniki badań prof. Powella stały się przedmiotem licznych komentarzy
w amerykańskiej literaturze; by unaocznić skalę zainteresowania tym opracowaniem,
wystarczy wymienić następujące artykuły: J.C. Maher, Registered Land Revisited,
«Case Western Reserve Law Review», 8/1957, s. 162-195; B. Goldner, The Torrens
System ‒ After Thirty-Five Years, «North Carolina Law Review» 10/1932, s. 329-356;
T.J. Fiflis, Land Transfer Improvement – the Basic Facts and Two Hypotheses for
Reform, «University of Colorado Law Review», 38/1966, s. 431-466.
48
Por. A.M. Garro, The Louisiana Public Records Doctrine…, s. 83-91; B.C.
Schick, I.H. Plotkin, op. cit., s. 56-64.
45
76
Paweł Blajer
[24]
typowej dla tego modelu zasady, zgodnie z którą ustalenie praw do
nieruchomości odbywało się w drodze administracyjnej, a „rejestrator” dokonujący takich ustaleń i wydający stosowny certyfikat posiadał status urzędnika publicznego (administrative oficer). Wymienione
postanowienia tych statutów zostały niebawem uznane za sprzeczne
z konstytucją USA jako naruszające zasadę podziału władz, zgodnie
z którą ustalenia w zakresie stanu prawnego nieruchomości powinny
mieścić się w kompetencji władzy sądowniczej. W konsekwencji kolejne statuty stanowe wprowadzające system Torrensa przewidywały
już drogę sądową dla rejestrowania praw do nieruchomości zgodnie
z założeniami tego systemu; powołano nawet odrębne sądy, które miały zajmować się wyłącznie tymi sprawami. Okoliczność ta, eliminując
dotychczasowe wątpliwości konstytucyjne, przyczyniła się jednakże
do podważenia jednej z fundamentalnych zasad systemu Torrensa,
tj. szybkości postępowania zmierzającego do rejestracji praw do nieruchomości i nadal stanowi o wyjątkowości amerykańskiej wersji tego
systemu49.
Postępowanie zmierzające do rejestracji praw do nieruchomości wszczynane
jest w USA na skutek wniesienia powództwa przed właściwym sądem, w którym
powód pozywa wszystkie osoby, znane i nieznane, które mogłyby podnieść żądania
sprzeczne z żądaniem powoda w zakresie rejestracji jego praw do nieruchomości.
W piśmie procesowym powód powinien dokładnie opisać nieruchomość oraz podać
jej wartość, następnie wskazać, kiedy, jak i od kogo nabył prawa do niej, określić,
w czyim posiadaniu nieruchomość ta się aktualnie znajduje, wyliczyć wszystkie znane
mu obciążenia i roszczenia przysługujące osobom trzecim i podać nazwiska i adresy
wszystkich osób, których rejestracja jego praw mogłaby w jakikolwiek sposób dotyczyć. Por. S.L. Sabel, Suggestions for Amending the Torrens Act, «New York University Law Review» 13/1935, s. 246. Pozew ten jest rejestrowany, a o jego wniesieniu,
a zatem o zaistnieniu stanu lis pendens, umieszcza się wzmiankę w treści rejestru.
Następnie tzw. „egzaminator tytułów” (Examiner of titles), czyli biegły wyznaczony
przez sąd, bada stan prawny danej nieruchomości i przekazuje swoją opinię sądowi,
który na jej podstawie wydaje stosowne orzeczenie, określające stan prawny danej
nieruchomości. Orzeczenie to obejmuje także nakaz wydania certyfikatu na rzecz powoda o treści wskazanej orzeczeniem, kierowany do rejestratora działającego we właściwym hrabstwie. Charakterystyczną cechą tej procedury jest niezwykle długi termin
dla wniesienia odwołania od sądowego orzeczenia, wynoszący w zależności od stanu
od sześciu miesięcy do dwóch lat. Długość tego terminu dodatkowo wzmacnia nie49
[25]
77
2.Niepełna realizacja zasad lustra i kurtyny. Zgodnie ze
statutami stanowymi wprowadzającymi system Torrensa, certyfikat potwierdzający prawa do nieruchomości nie ma charakteru rozstrzygającego (inconclusive), w tym sensie, iż nie odzwierciedla on w zupełności
stanu prawnego nieruchomości. Zakres praw, które istnieją pomimo
braku rejestracji i wzmianki o nich w treści certyfikatu, jest zróżnicowany w zależności od konkretnego stanu, ale generalnie jest szerszy niż
w innych krajach wprowadzających system Torrensa50. W konsekwencji, model title registration nie eliminuje konieczności ubezpieczenia
transakcji dotyczących zarejestrowanych nieruchomości, a tym samym
nie oferuje oczywistych korzyści w porównaniu do systemu deeds recordation. Instytucje kredytujące niechętnie opierają się wyłącznie na
treści certyfikatu, konsekwentnie żądając wykupienia dodatkowej polisy
na wypadek istnienia nieujętych w jego treści obciążeń. Większe koszty
prowadzenia rejestru opartego o model opracowany przez Torrensa nie
przekładają się zatem na bezpieczeństwo obrotu i obniżenie kosztów
transakcji.
3.Wysokie koszty utworzenia rejestrów opartych o system Torrensa. Wprowadzenie modelu title registration musi być
każdorazowo poprzedzone szczegółowymi badaniami w zakresie
zarówno stanu faktycznego (opracowanie map wskazujących obszar
i granice nieruchomości, być może wprowadzenie katastru), jak
i prawnego nieruchomości. Operacje te w sposób oczywisty generują
istotne wydatki, rekompensowane następnie niższymi kosztami samego obrotu nieruchomościami. Amerykańska wersja systemu Torrensa
stawia jednak tę ostatnią zaletę modelu title registration pod znakiem
pewność co do stanu prawnego nieruchomości. Por. C.A. Yzenbaard, The Consumer’s
Need for Title Registration, «Northern Kentucky Law Review» 4/1977, s. 256-257.
50
Tytułem przykładu można wskazać, że w przeciwieństwie do większości legislacji wprowadzających system Torrensa praktycznie wszystkie amerykańskie statuty
stanowe przyznają osobie, która została pozbawiona praw na skutek oszustwa (fraud)
innej osoby, prawo do żądania unieważnienia wydanego na rzecz tej osoby certyfikatu.
Ponadto, generalnie spod obowiązku rejestracji, a tym samym wzmiankowania w treści certyfikatu, zwolnione są niektóre obciążenia o charakterze publicznym, takie jak
np. służebności lub zaległości podatkowe, przewidziane prawem federalnym, które
nie podlegają rejestracji zgodnie z prawem stanowym.
78
Paweł Blajer
[26]
zapytania, a tym samym wywołuje wątpliwości co do konieczności
ponoszenia tak wysokich kosztów inicjalnych, związanych z utworzeniem rejestrów, choć w literaturze nie brakuje interesujących pomysłów w zakresie potencjalnych źródeł ich finansowania51.
4.Brak wykwalifikowanego personelu. Z problematyką
kosztów wprowadzenia rejestrów opartych o metodę Torrensa ściśle powiązana jest kwestia kosztów ich funkcjonowania. System ten zakłada
bowiem przyznanie rejestratorom daleko idących kompetencji, a w konsekwencji zmusza do położenia nacisku na ich wysokie kwalifikacje,
w przeciwieństwie do rejestratorów w ramach systemu deeds recordation, którzy niejednokrotnie są osobami zupełnie przypadkowymi, gdyż
swoje stanowisko uzyskują w następstwie zwycięstwa w wyborach52.
5.Niedobór środków zgromadzonych w funduszach
ubezpieczeniowych. Dane statystyczne dowodzą, iż zgromadzone
w funduszach ubezpieczeniowych środki finansowe przeznaczone na
wypłatę odszkodowań z tytułu błędów przy prowadzeniu rejestrów
opartych o system Torrensa są stosunkowo skromne. Okoliczność ta
skłania z kolei uczestników obrotu nieruchomościami do poszukiwania alternatywnych metod zabezpieczeń, w tym przede wszystkim
ubezpieczania transakcji53.
51
C.A. Yzenbaard, op. cit., s. 279 pisze np. o konieczności wprowadzenia rządowych subsydiów w celu opłacenia biegłych dokonujących odpowiednich ustaleń
w zakresie stanu prawnego i faktycznego nieruchomości, które powinny w tym zakresie uzupełniać wydatki ponoszone na ten cel przez stany; z kolei A.M. Garro, The
Louisiana Public Records Doctrine…, s. 88 wskazuje inną możliwość, zgodnie z którą
strony ponoszące koszty związane z rejestracją praw do nieruchomości mogłyby pomniejszyć o nie swój podatek dochodowy.
52
W literaturze amerykańskiej wskazuje się jednak, że znaczenie kwalifikacji rejestratorów także w ramach systemu Torrensa zostało w istotny sposób ograniczone na
skutek upowszechnienia się formularzy i ogólnej automatyzacji procesu przeniesienia
praw do nieruchomości. W tym kontekście ich rola polega przede wszystkim na zweryfikowaniu tożsamości stron oraz identyfikacji nieruchomości. Por. M.S. McDougal,
Title registration and Land Reform: A Reply, «The University of Chicago Law Review» 62/1940, s. 75.
53
B.C. Schick, I.H. Plotkin, op. cit., s. 63. Z drugiej jednak strony wskazuje się
również na niewielką ilość roszczeń o odszkodowanie kierowanych do funduszy ubezpieczeniowych. Por. A.M. Garro, The Louisiana Public Records Doctrine…, s. 89.
[27]
79
6.Dobrowolny charakter rejestracji praw do nieruchomości. W przeciwieństwie do większości państw, które przyjęły
system Torrensa, w tych stanach USA, które zdecydowały się na
jego wprowadzenie, rejestracja praw do nieruchomości nie uzyskała
charakteru przymusowego. W konsekwencji model title registration
napotkał silną opozycję ze strony tych wszystkich grup interesu, które
czerpały korzyści z tradycyjnego systemu deeds recordation. Prawnicy specjalizujący się w ustalaniu stanu prawnego nieruchomości,
title companies, jak również przedsiębiorstwa ubezpieczeniowe stały
się zagorzałymi przeciwnikami systemu Torrensa, uzyskując w tym
względzie, jak wskazywano powyżej, wsparcie ze strony banków.
Kampania prowadzona przez te podmioty, podkreślająca ponadto
obcość sytemu Torrensa wobec amerykańskiej kultury i tradycji prawnej54, ma często charakter dezinformacyjny, sprzyja jej również ogólna
ignorancja społeczeństwa amerykańskiego w zakresie problematyki
obrotu nieruchomościami55.
Wymienione okoliczności sprawiają, że zalety systemu Torrensa,
pomimo iż dostrzegane w literaturze amerykańskiej i szeroko w niej
komentowane, nigdy nie mogły zostać w pełni urzeczywistnione
w USA. Obserwacji tej nie zmienia fakt, iż w tych nielicznych stanach,
w których system ten funkcjonuje, przede wszystkim w Massachusetts
i na Hawajach, jest on oceniany bardzo wysoko, a jego efektywność
zapewniona została przez skuteczne współdziałanie sądów i rejestratorów, dokładne pomiary gruntów i akceptację społeczeństwa56. Plany
rozciągnięcia tego systemu na cały obszar USA pozostaną jednak
raczej ograniczone do rozważań o charakterze czysto akademickim,
choć, jak podkreśla się w literaturze, kwestia ta nie została jeszcze
jednoznacznie rozstrzygnięta.
54
Por. np. P. Bordwell, The Resurrection of Registration of Title, «The University
of Chicago Law Review», 7/1940, s. 488.
55
Por. M. Lobel, A Proposal for a Title Registration System for Realty, «University of Richmond Law Review» 11/1977.
56
A.M. Garro, The Louisiana Public Records Doctrine…, s. 83.
80
Paweł Blajer
[28]
IV.Porównanie modeli deeds recordation i title registration
Dwa podstawowe systemy prowadzenia rejestrów nieruchomości
w krajach common law, tzn. model deeds recordation, którego najlepszy przykład stanowi ustawodawstwo obowiązujące w zdecydowanej
większości stanów USA, oraz model title registration opracowany
przez Roberta Torrensa wykazują wiele teoretycznych i praktycznych
różnic57. Poniższy wykaz ma za zadanie wskazać te najbardziej fundamentalne spośród nich, nie pretendując jednak do wyczerpania tego
niezwykle złożonego problemu.
1.W ramach modelu deeds recordation rejestracji podlegają nie
prawa do nieruchomości, ale instrumenty (deeds) służące przeniesieniu tych praw, podczas gdy model title registration zakłada rejestrację
samych praw. Okoliczność ta w istotny sposób wpływa na realizację
przez oba modele zasady pewności obrotu. W ramach modelu deeds
recordation, zakładającego przeniesienie praw do nieruchomości na
podstawie samego aktu (deed), w celu ustalenia stanu prawnego nieruchomości niezbędne staje się każdorazowe odtworzenie łańcucha tytułów, czyli wskazanie poprzednich uprawnionych, od których aktualny
uprawniony wywodzi swoje prawa; proces ten, określany jako title
search, następuje zasadniczo przy zastosowaniu wszelkich dostępnych
środków, w tym również poprzez zbadanie aktów zgromadzonych we
właściwym rejestrze, które jednak nie mają charakteru rozstrzygającego; wyniki badań muszą być każdorazowo poddane interpretacji
i ocenie. W ramach title registration natomiast dane z rejestru mają
charakter rozstrzygający, a to ze względu na zasadniczo konstytutywny skutek rejestracji58. Z powyższych względów model deeds
recordation, określany bywa niekiedy w literaturze jako negatywny,
podczas gdy system title registration posiada charakter pozytywny,
Warto jednak nadmienić, że w literaturze anglosaskiej spotyka się również
głosy, że choć teoretyczne założenia obu systemów są diametralnie odmienne, to praktyczne skutki ich zastosowania z czasem coraz bardziej się do siebie upodabniają. Por.
S. Rowton Simpson, op. cit., s. 19.
58
D. J. Whalan, op. cit., s. 14-15.
57
[29]
81
tzn. rozstrzyga o prawach do nieruchomości, a określony w nim stan
prawny jest gwarantowany przez Państwo59.
2.Model deeds recordation oparty jest o system tzw. folio personalnego, w ramach którego dokumenty dotyczące praw do nieruchomości
rejestrowane są pod nazwiskiem konkretnego uprawnionego, a ustaleniu stanu prawnego nieruchomości służy system ich indeksowania,
którym najczęściej jest system osobowy (grantor-grantee). Polega on
na równoległym prowadzeniu dwóch indeksów: zbywców i nabywców
praw do nieruchomości, przy czym dokument dotyczący przeniesienia
praw do nieruchomości odnotowywany jest dwukrotnie – tzn. w każdym z wymienionych indeksów60. Taki system prowadzenia rejestrów
wpływa na zwiększenie ilości czasu potrzebnego na dokonanie ustaleń
stanu prawnego nieruchomości, a tym samym kosztów takich badań,
choć opisaną sytuację w istotny sposób poprawiła komputeryzacja
rejestrów i indeksów. Model title registration opiera się z kolei o system folio realnego, tzn. rejestr prowadzony jest dla poszczególnych
nieruchomości, a wgląd do niego pozwala na natychmiastowe określenie ich stanu prawnego. Utworzenie takiego rejestru musi jednak być
poprzedzone dokonaniem odpowiednich pomiarów i opracowaniem
szczegółowych map pozwalających na ustalenie stanu faktycznego
gruntów, które ponadto powinny być na bieżąco aktualizowane.
3.System title registration uważany jest również za prostszy i tańszy. Jego wprowadzenie przyczyniło się także do uproszczenia samego
prawa gruntowego (land law), niezwykle skomplikowanego w ramach
systemu common law, poprzez praktyczną eliminację wielu praw do
nieruchomości jako niepodlegających rejestracji. Z kolei brak konieczności korzystania z wykwalifikowanej pomocy prawnej przy ustalaniu
stanu prawnego nieruchomości oraz szerokie wykorzystanie prostych
formularzy przyczyniły się do istotnego ograniczenia kosztów obrotu
w porównaniu z modelem deeds recordation.
4.System title registration wprowadza również szerszą ochronę
osoby, która na skutek nieprawidłowego funkcjonowania rejestru zo S. Rowton Simpson, op. cit., s. 19.
T. Stawecki, op. cit., s. 200.
59
60
82
Paweł Blajer
[30]
stała pozbawiona swoich praw lub odniosła innego rodzaju szkody,
przyznając jej możliwość dochodzenia odszkodowania ze specjalnie
w tym celu powołanego funduszu ubezpieczeniowego. W to miejsce
system deeds recordation przewiduje wyłącznie opierającą się o ogólne zasady odpowiedzialność urzędników prowadzących właściwy
rejestr. W konsekwencji możliwość dochodzenia od nich stosownego
odszkodowania doznaje istotnych ograniczeń.
V.Systemy „mieszane”
W niektórych krajach tradycyjnie zaliczanych do porządku common
law obowiązują zasady prowadzenia rejestrów nieruchomości, które
nie dają się jednoznacznie zakwalifikować ani do modelu deeds recordation, ani też title registration. Przykładów takich regulacji dostarczają w szczególności ustawodawstwa Szkocji i Republiki Południowej Afryki. Systemy obowiązujące w wymienionych krajach zaliczane
są tradycyjnie do modelu deeds recordation, ale ‒ jak podkreśla się
we współczesnej literaturze anglosaskiej ‒ terminologia ta ma obecnie
znaczenie wyłącznie historyczne, nie odpowiadając rzeczywistości.
Początkowo w Szkocji, podobnie jak w Anglii i Walii, metodę publicyzacji transakcji dotyczących przeniesienia praw do nieruchomości
stanowiła ceremonia livery of sasine (stanowiącej odpowiednik angielskiej seisine)61. Przebieg tych ceremonii utrwalany był niejednokrotnie
przez notariuszy w księgach protokołów, które stanowiły pierwszą namiastkę nieformalnego rejestru nieruchomości w Szkocji62. Z biegiem
czasu szkoccy notariusze zaczęli opracowywać pisemne dokumenty,
tzw. instruments of sasine, które stopniowo zastępowały ceremonię
livery of sasine. Upowszechnienie się tych dokumentów doprowadziło w 1617 roku do uchwalenia przez szkocki Parlament Aktu, który
powoływał do życia pierwszy publiczny rejestr nieruchomości, tzw.
Register of Sasines, który funkcjonuje do dnia dzisiejszego. W rejestrze tym gromadzi się dokumenty dotyczące praw do nieruchomości,
Por. S. Rowton Simpson, op. cit., s. 98.
R. Rennie, S. Brymer, Conveyancing in the Electronic Age, Glasgow 2008, s. 5.
61
62
[31]
83
które w Szkocji nazywane są writs (odpowiednik angielskich deeds),
niemniej praktyczne skutki ich rejestracji przypominają efekty registration of title.
Register of Sasines opiera się na trzech podstawowych zasadach,
tzn. jawności, pewności i dostępności. Zgodnie z pierwszą z nich prawo do nieruchomości położonej w Szkocji nie może być skutecznie
zbyte na podstawie writ, o ile dokument ten nie został w całości zarejestrowany w Rejestrze. Zasada pewności przesądza, iż w przypadku
konkurencyjnych żądań kierowanych do tej samej nieruchomości o ich
pierwszeństwie decyduje chwila rejestracji. Natomiast zgodnie z zasadą dostępności Register of Sasines jest całkowicie jawny, tzn. wgląd
do niego mają wszyscy zainteresowani.
Formalnie rejestracja aktu dotyczącego praw do nieruchomości
w Register of Sasins nie posiada charakteru obligatoryjnego, a rejestratorzy nie mają prawnego obowiązku dokładnego badania złożonego
do rejestracji dokumentu, np. z punktu widzenia jego ważności. Niemniej w praktyce prawo do nieruchomości w Szkocji nie może zostać
nabyte bez rejestracji dotyczącego go aktu, a rejestratorzy szczegółowo badają jego treść i formę przed zarejestrowaniem63. Rejestracja
polega na sporządzeniu kopii aktu, przy czym obecnie następuje to
poprzez jego sfotografowanie. Kopie są przechowywane w tzw. Record Volume, w którym umieszczane są w porządku chronologicznym,
zgodnie z ogólnymi założeniami modelu deeds recordation. Do rozwiązań przyjętych w systemie registration of title nawiązuje natomiast
stosowana od 1871 roku praktyka prowadzenia osobnego rejestru
tzw. search sheets. W jego ramach oddzielne karty prowadzone są
dla poszczególnych nieruchomości; na kartach tych umieszczane są
krótkie notatki odnoszące się do kolejnych aktów dotyczących praw
do konkretnej nieruchomości. Wgląd do search sheets pozwala zatem w istotnym stopniu skrócić i ułatwić procedurę ustalania stanu
prawnego nieruchomości, nie zwalnia jednak z obowiązku badania
treści samych deeds64. Rejestracja danego aktu nie daje bowiem pew Por. S. Rowton Simpson, op. cit., s. 99-100.
A.M. Garro, Recordation of Interests in Land…, s. 41.
63
64
84
Paweł Blajer
[32]
ności, iż na jego podstawie rzeczywiście doszło do zbycia praw do
nieruchomości i w konsekwencji zainteresowana strona musi dokonać
charakterystycznego dla modelu deeds recordation badania tytułów
(title search) sięgających dziesięć lat wstecz. Tym samym Register of
Sasines nie gwarantuje tytułu w takim zakresie, jak czynią to rejestry
urzeczywistniające model title registration.
Ta ostatnia okoliczność doprowadziła do uchwalenia w 1979 roku
Land Registration Act (1979), wprowadzającego na obszarze Szkocji
nowy rejestr – Land Register oparty o model registration of title, w wersji nawiązującej do systemu wprowadzonego na obszarze Anglii i Walii
w ramach reform z 1925 roku65. Zasięg tego rejestru rozciągany jest
stopniowo na cały obszar Szkocji, niemniej, jak dotąd, nie doprowadził
do wyeliminowania Register of Sasines. Aktualnie zatem oba te rejestry
funkcjonują równolegle, przy czym w ostatnich latach zarówno Land
Register, jak i Register of Sasines poddane zostały komputeryzacji, co
doprowadziło do istotnego usprawnienia ich działania, a także pozwala
snuć plany co do wprowadzenia systemu elektronicznego obrotu nieruchomościami, na wzór angielskiego e-conveyancing66.
Do kategorii deeds recordation zaliczany jest również system
prowadzenia rejestrów nieruchomości przyjęty w Republice Południowej Afryki. Jednak w literaturze anglosaskiej podkreśla się, że
pozostaje on takim wyłącznie z nazwy, w praktyce wykazując wiele
cech zbliżonych do modelu title registration67. Okoliczność ta wynika
również z historycznych uwarunkowań; południowoafrykański system
prawny nawiązuje bowiem w większym stopniu do holendersko-rzymskich rozwiązań prawnych niż do anglosaskiego common law.
W konsekwencji na obszarze dzisiejszej RPA od chwili pierwszego
osiedlenia się europejskich kolonistów w 1652 roku upowszechniła
65
Więcej na temat systemu rejestracji praw do nieruchomości obowiązującego
aktualnie w Anglii: P. Blajer, Historyczny rozwój angielskiego modelu rejestrowania
praw do nieruchomości, w: Rozprawy cywilistyczne. Księga pamiątkowa dedykowana Profesorowi Edwardowi Drozdowi, red. M. Pecyna, J. Pisuliński, M. Podrecka,
Warszawa, 2013, s. 275 i n.
66
R. Rennie, S. Brymer, op. cit., s. 5.
67
S. Rowton Simpson, op. cit., s.104-105.
[33]
85
się rzymska, alodialna własność ziemi, a także przeszczepione z Niderlandów formy rejestracji praw do nieruchomości. Podwaliny pod
obecny system deeds recordation położone zostały natomiast w ordynansie z 1828 roku, wprowadzającym zasadę, iż wszelkie akty (deeds)
dotyczące przeniesienia własności nieruchomości lub hipotek, jak
również inne instrumenty mające za przedmiot prawa do nieruchomości, powinny zostać poświadczone przez rejestratora (registrar of
deeds) w celu uzyskania skuteczności zarówno wobec osób trzecich,
jak i inter partes68. Od wejścia w życie wymienionego aktu prawnego,
rejestracji w RPA podlegają zatem dokumenty (deeds), a nie prawa,
których one dotyczą, zgodnie z podstawowymi założeniami modelu
deeds recordation. Niemniej system południowoafrykański posiada
także cechy, które w istotny sposób zbliżają go do modelu title registration, w tym przede wszystkim:
‒ oparcie rejestru o zasadę folio realnego, zgodnie z którą dokumenty rejestrowane są w odniesieniu do konkretnej działki, pozwalając tym
samym ustalić jej stan prawny; opisanej praktyce towarzyszą bardzo
szczegółowe prace pomiarowe, w zakresie granic i obszaru poszczególnych działek, prowadzone w oparciu o Land Survey Act z 1927 roku, pozwalające na opracowanie szczegółowych map stanowiących następnie
punkt odniesienia dla Rejestru Aktów (Deeds Registry)69,
‒ szeroki zakres niemal dyskrecjonalnych kompetencji przyznanych urzędnikom dokonującym rejestracji (rejestratorom – registrars)
w zakresie badania treści oraz formy dokumentów złożonych do rejestracji; rejestratorzy wyposażeni zostali między innymi w prawo do
odmowy rejestracji aktów niezgodnych z wymogami prawa, co jest
swoistym ewenementem w systemie deeds recordation70,
68
A.M. Garro, Recordation of Interests in Land…, s. 40. Przed wejściem w życie tego ordynansu akty takie potwierdzali dwaj członkowie Sądu Sprawiedliwości
w obecności Sekretarza Kolonii. Por. J.W.S. Heyl, Grondregistrasie in Suid-Afrika,
Johannesburg 1977, s. 2.
69
S. Rowton Simpson, op. cit., s. 105 zauważa, iż system pomiarów nieruchomości w RPA jest obecnie najdokładniejszy na świecie.
70
W literaturze spotyka się głosy, że tak szeroki zakres kompetencji przyznanych
rejestratorom stanowi reminiscencje holenderskich rozwiązań zakładających powie-
86
Paweł Blajer
[34]
‒ szczególny skutek rejestracji polegający na tym, iż w praktyce
własność nieruchomości nie może zostać nabyta bez odzwierciedlenia
tego zdarzenia w rejestrze, mimo iż, teoretycznie, wpis do rejestru
nie ma charakteru konstytutywnego, a przeniesienie własności nieruchomości następuje na skutek wydania samego dokumentu własności
(deed of transfer); niemniej, aby ten dokument rzeczywiście stanowił
dowód własności nieruchomości, powinna znajdować się na nim adnotacja o jego zarejestrowaniu; w konsekwencji dokument zaopatrzony w taką adnotację spełnia funkcje analogiczne do certyfikatu tytułu
w ramach systemu title registration, eliminując konieczność prowadzenia szczegółowego title search,
‒ odpowiedzialność Państwa za szkody poniesione na skutek nieprawidłowości w prowadzeniu rejestru.
Wymienione cechy południowoafrykańskiego systemu deeds recordation pozwalają przyjąć, iż wbrew swej nazwie posiada on więcej
cech wspólnych z modelem title registration. Jednak w przeciwieństwie do tego ostatniego, zasadniczy dowód przysługiwania prawa
do nieruchomości stanowi nie tyle fakt jego rejestracji, co raczej dokument dotyczący tego prawa, pod warunkiem wszelako, że został
zarejestrowany71.
VI. Uwagi końcowe
Dokonana powyżej charakterystyka dwóch podstawowych modeli
rejestrów nieruchomości funkcjonujących w krajach common law,
uwzględniająca szerokie tło historyczne, stanowić może punkt wyjścia
dla kilku krótkich uwag o nieco ogólniejszym charakterze.
rzenie prowadzenia rejestrów nieruchomości sądom. Por. G. Pienaar, A comparison
between some aspects of South African deeds registration and the German registration system, «The Comparative and International Law Journal of Southern Africa»
19/1986, s. 238.
71
S. Rowton Simpson, op. cit., s. 105; warto jednak podkreślić, że w literaturze południowoafrykańskiej dostrzega się wiele słabości rodzimego system, w szczególności w
porównaniu z niemieckimi księgami gruntowymi. Por. G. Pienaar, op. cit., s. 248 i n.
[35]
87
Na podkreślenie zasługuje okoliczność, jak dużą uwagę w systemie
common law przywiązuje się do kosztów funkcjonowania rejestrów
nieruchomości, a w konsekwencji kosztów obrotu nieruchomościami.
Argument obniżenia takich kosztów podnoszony jest w dyskusji zarówno na korzyść systemu title registration, jak i na rzecz modelu deed
recordation. Paradoksem może wydawać się fakt, że zadecydował on
zarówno o światowym sukcesie systemu Torrensa, jak i jego fiasku
w USA. Płynie stąd wniosek, że problematyka sprawnego funkcjonowania rejestrów nieruchomości to nie tylko temat czysto prawniczy,
istotną rolę w tym względzie odgrywa także polityka oraz interesy
potężnych grup nacisku, lobbujących w sposób bardziej lub mniej bezpośredni na rzecz konkretnego modelu rejestru. Z punktu widzenia aktualnej sytuacji w Polsce należy jednak wyraźnie podkreślić znaczenie
tego aspektu funkcjonowania rejestrów nieruchomości, który rzadko
znajduje odpowiednie odzwierciedlenie w polskiej literaturze. Warto
zatem pamiętać, że wśród różnych funkcji rejestrów nieruchomości,
uzasadniających byt tych instytucji, takich jak funkcja rejestracyjno-ewidencyjna, prawno-ustalająca, ochronna, fiskalna itd. na szczególną uwagę zasługuje także rola rejestrów w obniżaniu kosztów obrotu,
która niejednokrotnie może decydować o ich społecznej akceptacji. Tę
zatem funkcję powinny również uwzględniać prace nad ewentualnymi
zmianami w systemie polskich ksiąg wieczystych, starając się oczywiście w odpowiedni sposób wyważyć pozostałe zadania tego rejestru.
Jeśli zbadamy natomiast możliwości praktycznego zastosowania
niektórych rozwiązań anglosaskich w polskim systemie rejestrowania
praw do nieruchomości, to ich zakres wydaje się ograniczony z uwagi na odmienną tradycję prawną, doświadczenia oraz aktualny stan
rejestrów. Podkreślić należy, że na tle np. modelu deeds recordation
polski system ksiąg wieczystych wykazuje zdecydowanie więcej zalet,
przyczyniając się zarówno do zwiększenia bezpieczeństwa obrotu nieruchomościami, jak i stosunkowo sprawnie realizując funkcję rejestracyjno-ewidencyjną rejestru72. Niemniej niektóre rozwiązania przyjęte
S. Rudnicki, Polski system ksiąg wieczystych na tle regulacji państwa europejskich – członków UE – zalety i wady tego system, ocean stanu obecnego i wnioski na
przyszłość, «Rejent» 8.61998, s. 30 i n.
72
88
Paweł Blajer
[36]
w ramach modelu title registration mogłyby, być może, stanowić punkt
odniesienia dla prac nad optymalizacją polskich ksiąg wieczystych. Do
takich cech tego systemu wypadałoby zaliczyć zasadę powszechności
rejestru, tj. objęcia nim wszystkich nieruchomości na obszarze danego
kraju, którą w ramach systemu Torrensa urzeczywistnia reguła obligatoryjności rejestracji (w tym tzw. pierwszej rejestracji – first registration, wchodzącej w grę niezależnie od zaistnienia obrotu prawami do
nieruchomości). Do rozważenia pozostaje również kwestia organów
właściwych do prowadzenia rejestrów nieruchomości; system Torrensa przewiduje w tym względzie administracyjny tryb postępowania
i, co za tym idzie, powierza prowadzenie rejestrów organom administracji publicznej. W Polsce uznano prowadzenie ksiąg wieczystych za
część sprawowania wymiaru sprawiedliwości, powierzając to zadanie
sądom, lecz, jak się wydaje, dyskusja w przedmiocie prawidłowości
tego rozwiązania nie została jeszcze ostatecznie rozstrzygnięta73.
Podstawowe założenia systemu title registration mogą stanowić
również przedmiot badań w aspekcie toczących się aktualnie w Polsce
dysput nad ewentualnym przywróceniem zasady konstytutywności
wpisu w księdze wieczystej74. System Torrensa przewiduje tę właśnie
regułę i chyba najpełniej spośród wszystkich światowych modeli rejestrów nieruchomości realizuje zasadę wpisu, zgodnie z którą bez wpisu
nie może nastąpić żadna zmiana stanu prawnego nieruchomości, a sam
wpis jest wystarczającą przesłanką zmiany stosunków prawno-rzeczowych, bez względu na istnienie innych przesłanek75. W konsekwencji,
w ramach tego systemu, to właśnie sprawnie funkcjonujący rejestr
nieruchomości odgrywa zdecydowanie najistotniejszą rolę w procesie
obrotu nieruchomościami. Warto podkreślić, że pełniejszemu urzeczywistnianiu wymienionych zasad w świetle modelu title registration
sprzyja komputeryzacja rejestrów zapewniająca szybszy dostęp do za Por. E. Gniewek, Księgi wieczyste, [w:] System Prawa Prywatnego, III, red. E.
Gniewek, Warszawa 2007, s. 74.
74
Por. np. Z. Truszkiewicz, Niektóre projektowane zmiany przepisów o własności
i o księgach wieczystych w nowym kodeksie cywilnym, «Rejent» 22/2012, numer specjalny, s. 146; T. Smyczyński, op. cit., s. 547 i n.
75
E. Gniewek, op. cit., s. 115.
73
[37]
89
wartych w nim danych oraz skracająca czas oczekiwania na rejestrację
lub niemal całkowicie go eliminująca w ramach procedury tzw. e-conveyancing76. Niebezpieczeństwo nadużyć i szkód wywołane konsekwentnie realizowaną zasadą wpisu jest natomiast do pewnego stopnia
rekompensowane systemem funduszy ubezpieczeniowych, finansowanych z opłat rejestracyjnych. Pozostaje zatem kwestią otwartą, czy
tego typu rozwiązania mogłyby znaleźć aprobatę również w Polsce.
Na zakończenie warto podkreślić, iż model prowadzenia rejestrów
nieruchomości oparty o title registration, ze względu na swoją niewątpliwą prostotę, przykuwa także uwagę badaczy pochodzących z państw
Europy kontynentalnej77. W literaturze podkreśla się znaczenie, jakie
jego zasady, zakładające szybki i bezpieczny obrót nieruchomościami,
mogą mieć dla realizacji unijnych swobód, w tym w szczególności
swobody przepływu kapitału78. W tym kontekście rejestr nieruchomości nawiązujący do rozwiązań modelowych title registration jawi się
nawet jako naturalny wzór dla potencjalnego paneuropejskiego rejestru nieruchomości79.
Deeds Registration and Title Registration:
Model Solutions Concerning Land Registries
in the Common Law System
Summary
The aim of this article is to present the two main land registration
models in the common law countries, i.e. deeds recordation and title
registration, taking into account the broader historical perspective,
76
B. Bogusz, Bringing Land Registration into the Twenty-First Century – The
Land Registration Act 2002, «The Modern Law Review«, 4/2002, s. 566.
77
Por. S. Nasarre Aznar, La reforma del Derecho Registral ingles. Un modelo
flexible para una eurohipoteca, «Revista Crítica de Derecho Inmobiliario», 683/2004,
s. 1285 i n.
78
B. Bogusz, op. cit., s. 566.
79
P. Sparkes, European Land Law, Oxford -Portland 2007, s. 303.
90
Paweł Blajer
[38]
indicating their origins, evolution and developments, as well as the
current state of legal regulations in the field of registration of interest
in land.
The system of deeds recordation is characterized on the basis of
regulations adopted in the vast majority of the US states, whereas
the title registration model is presented against the background of
the Torrens system, the origins of which date back to 19th-century
Australian legislation. From Australia this particular land registration
system spread to other continents.
A comparison is carried out of the two systems, taking into account
their advantages and disadvantages, and the reasons for the global
success of the title registration model are indicated. On the grounds of
the regulations adopted in Scotland and the Republic of South Africa
the author makes also an attempt to characterize the mixed systems,
which are generally based on the deeds recordation model but employ
some solutions typical for the title registration system.
Concluding the article, the author tries to indicate the particular
characteristics of title registration model which could be a source of
inspiration for the potential optimization of the Polish land registry
system.
Zeszyty Prawnicze
13.4 / 2013
Bartosz Lewandowski
František Weyr (1879-1951).
zapomniany normatywista
We współczesnej teorii prawa dostrzegalne jest niesłabnące zainteresowanie normatywizmem. Ten kierunek filozoficznoprawny cieszy
się szczególną popularnością w Stanach Zjednoczonych oraz krajach
Europy Zachodniej. Jako jego głównych reprezentantów jednym
tchem wymienia się najbardziej znanych przedstawicieli tzw. wiedeńskiej szkoły normatywistycznej1 ‒ Adolfa Juliusa Merkla (1890-1970),
Alfreda Verdross’a (1890-1980) oraz – przede wszystkim najwybitniejszego z nich ‒ Hansa Kelsena (1881-1973). Błędem jest jednak
utożsamianie tego kierunku w teorii prawa wyłącznie z ośrodkiem
austriackim. W okresie międzywojennym normatywizm był również
popularyzowany na świecie przez pracowników Wydziału Prawa
Uniwersytetu Masaryka w Brnie. Jednym z nich był František Weyr
(1879-1951), zwany „Platonem czeskiej filozofii prawa”2. Ten prawnik
i myśliciel był niewątpliwie najwybitniejszym przedstawicielem czechosłowackiego ośrodka normatywistycznego. Często zapomina się,
że stworzył podwaliny nowej doktryny prawnej zanim zrobił to jego
przyjaciel H. Kelsen3. Co istotniejsze, uczynił to całkowicie niezależnie od Austriaka. Niniejszy artykuł ma na celu zwrócenie uwagi na
1
W zasadzie określanej precyzyjnie mianem „Wiedeńskiej Szkoły Teorii Prawa”
– die Wiener rechtstheoretische Schule.
2
Tak krytycznie nastawiony do myśli F. Weyra: V. Čermák, O podstatě práva,
Praha 1940, s. 10.
3
V. Kubeš, Právní filozofie XX. století, Brno 1947, s. 45.
92
Bartosz Lewandowski
[2]
działalność tego nieobecnego w polskiej nauce prawa normatywisty,
którego dorobek był imponujący.
František Weyr przyszedł na świat w 1879 roku w cesarskim
Wiedniu w rodzinie inteligenckiej jako najstarsze z trójki dzieci. Jego
ojciec – Emil Weyr ‒ był matematykiem, powołanym na stanowisko
profesora w Wyższej Szkole Technicznej w Pradze w wieku 23 lat4,
a cztery lata później także na Uniwersytecie w Wiedniu (1875 r.).
Eduard Weyr ‒ stryjek prawnika ‒ był również matematykiem i profesorem na praskiej Politechnice. Podobną ścieżkę kariery wybrał jego
dziadek – także František. Po śmierci Emila Weyra w 1894 roku cała
rodzina przeniosła się do Pragi, gdzie młody František uczęszczał do
niemieckiego gimnazjum. Podjął również aktywną naukę języka czeskiego, którego w tamtym czasie dobrze nie znał. Wybierając drogę
zawodową, nie poszedł jednak w ślady swoich krewnych. Podjął decyzję o wstąpienia na czeski Wydział Prawa Uniwersytetu Karola-Ferdynanda. W trakcie swojej edukacji na uniwersytecie, Weyr zetknął się
z wieloma osobistościami z kręgu nauki i polityki. Uczęszczał m.in.
na wykłady Tomáša Garrigue Masaryka z zakresu filozofii. Po ukończeniu studiów w 1903 roku Weyr powrócił do Wiednia, gdzie pracował m.in. jako urzędnik administracji politycznej w Urzędzie Miasta.
Jednocześnie pracował nad swoją pracą habilitacyjną „Wprowadzenie
do teorii jednolitego systemu prawnego”, na podstawie której ubiegał
się o prawo do podjęcia pracy dydaktycznej w dziedzinie prawa administracyjnego na Wydziale Prawa Uniwersytetu Karola-Ferdynanda
w Pradze. Weyr w swojej książce, opublikowanej w 1908 roku5, podejmował zagadnienia aktualne dla normatywizmu – w tym – krytykę sztucznego podziału prawa na prawo publiczne i prywatne. Sam
czechosłowacki prawnik przyznał, że jego pierwsze poglądy powstały
niezależnie od myśli H. Kelsena, choć niemal równocześnie z nią6.
4
Allgemeine deutsche Biographie: Werenfels ‒ Wilhelm d. Jüngere, Leipzig
1897, s. 283.
5
F. Weyr, Příspěvky k teorii nucených svazků, Praha 1908 oraz Tenże, Zum Problem eines einheitlichen Rechtssystems, «Archiv des öffentlichen Rechts» 23/1908.
6
Tenże,Teorie práva, Brno 1936, s. 332.
[3]
František Weyr (1879-1951)
93
W grudniu 1908 roku Weyr pozytywnie odbył kolokwium habilitacyjne na Wydziale Prawa Uniwersytetu Karola w Pradze, jednakże
zostało to potwierdzono postanowieniem Ministerstwa Kultury i Nauczania dopiero w marcu następnego roku. Młody naukowiec musiał
wybrać między Wiedniem a Pragą. Zaproponowano mu stanowisko
docenta, z tym jednak zastrzeżeniem, że zdecyduje się na pobyt w prowincjonalnej wówczas Pradze. Nie było dziełem przypadku, że młody
prawnik otrzymał w tym samym momencie, od wysokiego urzędnika
Ziemskiej Kancelarii Statystycznej7, propozycję objęcia stanowiska
koncepisty. Ze względu na problemy z zatrudnieniem w Wiedniu,
w sierpniu 1909 roku trzydziestoletni wówczas Weyr zdecydował się
na ponowny wyjazd do Pragi.
Drugi pobyt młodego filozofa i prawnika w Pradze był krótszy i trwał
tylko trzy lata. Przyniósł mu jednak więcej sukcesów na polu naukowym i zawodowym. Weyr objął posadę w Ziemskiej Kancelarii Statystycznej. Pracował również na Wydziale Prawa Uniwersytetu w Pradze jako docent oraz na Politechnice Praskiej w charakterze docenta,
zastępcy profesora, prowadzący wykłady oraz egzaminy z zakresu
prawa publicznego. W okresie między rokiem 1910-1912 – ze względu
na wielość obowiązków – F. Weyr nie publikował dużo. Nie zaniedbywał jednak polemik ze swoimi przeciwnikami. Do najgłośniejszych
z nich należał spór naukowy z Jiřím Hoetzlem8 ‒ późniejszym profesorem Uniwersytetu Karola w Pradze i przewodniczącym Komisji
Prawodawczej Ministerstwa Spraw Wewnętrznych, odpowiedzialnej
za kształt Karty Konstytucyjnej Republiki Czechosłowackiej z 1920
roku. Podłożem konfliktu była krytyka pracy habilitacyjnej Weyra,
opublikowana przez konstytucjonalistę na łamach czasopisma Przegląd Nauk o Państwie i Prawie („Sborník věd právních a státních”).
7
Zemská statistická kancelář – był to organ wykonawczy Ziemskiego Urzędu
Statystycznego Królestwa Czeskiego (Zemský statistický úřad Království českého)
powstałego uchwałą Sejmu Czeskiego dnia 6 marca 1897 roku. Drugim jego organem
wykonawczym była Komisja Statystyczna (Statistická komise).
8
Jiří Hoetzel (1874-1961) – znany czechosłowacki prawnik i polityk. Zajmował
się czechosłowackim prawem konstytucyjnym. Przewodniczący Komisji Prawodawczej Ministerstwa Spraw Wewnętrznych. Profesor Uniwersytetu Karola w Pradze.
94
Bartosz Lewandowski
[4]
Spór przeniósł się z pola naukowego na osobisty i po pewnym czasie
obaj adwersarze nie rozmawiali ze sobą i ignorowali się. Przybrało to
formę permanentnego konfliktu. Wymiana poglądów na łamach prasy
naukowej dotyczyła przede wszystkim kwestii zasadności podziału
prawa na prawo publiczne i prywatne. Pogląd Weyra o jednolitości
systemu prawa spotkał się z powszechną krytyką ze strony prawników praskich. Nieoczekiwana pomoc i wsparcie naukowe przyszło
z zagranicy, a konkretnie z Wiednia, gdzie młody wówczas prawnik
H. Kelsen opublikował w 1911 roku swoje słynne dzieło „Hauptprobleme der Staatsrechtslehre”9. Od tego momentu spór prawniczy przybrał wymiar międzynarodowy, w którym Austriak podzielał poglądy
Weyra. W 1912 roku po raz pierwszy spotkali się osobiście. Z czasem
ich sympatia przerodziła się w dożywotnią przyjaźń. Czechosłowak
pozostawał pod znacznym wpływem koncepcji Kelsena10, nie przestając być jednak wiernym swoim dawnym poglądom.
W okresie drugiego pobytu w Pradze – z inicjatywy przyjaciela Karela Engliša11 – Weyr uzyskał propozycję objęcia stanowiska profesora
w Czeskiej Szkole Technicznej w Brnie. Stanowiło to spełnienie jego
młodzieńczych marzeń. Ofertę przyjął i od 1912 roku do końca życia
był związany ze stolicą Moraw. Jego związek z miastem Gregora Mendla miał również wymiar osobisty. Na krótko przed sprowadzeniem się
do Brna ten ponad trzydziestoletni prawnik ożenił się z nauczycielką
ze szkoły miejskiej, Heleną Marskesovą.
Podczas swojej pracy w Czeskiej Szkole Technicznej František
Weyr zajmował się naukowo szeregiem dziedzin prawa, m.in. prawem
budowlanym, patentowym, wodnym czy cywilnym. Działalność na
9
H. Kelsen, Hauptprobleme der Staatsrechtslehre, entwickelt aus der Lehre vom
Rechtssätze, Tübingen 1911.
10
M. Słownik historii doktryn politycznych, red. M. Jaskólski, IV, Warszawa
2007, s. 265.
11
Karel Engliš (1880-1961) – czechosłowacki ekonomista i polityk, twórca teleologicznej teorii gospodarczej. Poseł Zgromadzenia Narodowego z ramienia narodowych demokratów w latach 1920-1925. Od roku 1934-1939 Naczelnik Narodowego
Banku Czechosłowackiego. Od 1919 roku pierwszy Rektor Uniwersytetu T. Masaryka
w Brnie. W latach 1947-1948 rektor Uniwersytetu Karola w Pradze.
[5]
95
uczelni technicznej nie pozwoliła mu jednak realizować i rozwijać
swoich oryginalnych koncepcji prawnych. Znakomitą szansą byłaby
praca na wydziale prawa, ten jednak jeszcze wtedy w Brnie nie istniał.
Dość spokojny pobyt Weyra w stolicy Moraw przerwał wybuch pierwszej wojny światowej i powołanie go do służby wojskowej.
Po powstaniu niepodległej Pierwszej Republiki Czechosłowackiej
28 października 1918 roku konieczne było zorganizowanie politycznego
oraz intelektualnego zaplecza dla nowego państwa. Działalność organizacji, mających na celu zwrócenie uwagi na konieczność istnienia
niezależnego państwa Czechów i Słowaków – w których główną rolę
odgrywali m.in. T. G. Masaryk oraz Edvard Beneš – rozpoczęła się już
w pierwszych dniach Wielkiej Wojny12. František Weyr zaangażował się
w powojenną odbudowę niepodległej Republiki. Komitet Wykonawczy
Czechosłowackiej Narodowej Demokracji delegował Weyra oraz K. Engliša w charakterze posłów do Czechosłowackiego Rewolucyjnego
Zgromadzenia Narodowego (1918-1920). W ławach poselskich breński
normatywista zasiadał m.in. z takimi osobistościami świata polityki, jak
Alois Rašín13, Karel Kramář14, Adolf Stránský15 czy przedstawicielami
12
Kulisy konspiracyjnej działalności politycznej Czechów i Słowaków przedstawia E. Beneš, Odrodzenie Narodów, Warszawa-Kraków-Poznań-Lwów, [brak daty
wydania polskiego].
13
Alois Rašín (1867-1923) – czechosłowacki ekonomista i polityk. Członek Narodowego Komitetu Czechosłowackiego, który 28 października 1918 roku proklamował
powstanie niepodległej Czechosłowacji. Poseł Zgromadzenia Narodowego z ramienia
narodowych demokratów. W latach 1918-1919 pierwszy Minister Finansów Republiki
Czechosłowackiej. Postrzelony 5 stycznia 1923 roku przez związanego z komunistami
anarchistę Josefa Šoupala. W wyniku zamachu zmarł w szpitalu kilka tygodni po zdarzeniu.; M. Surosz, Pepiki. Dramatyczne stulecie Czechów, Warszawa 2010, s. 208;
L. Soukup, V. Valentová, Právníci spolutvůrci Československé republiky roku 1918,
[w:] Acta historico-iuridica Pilsnensia 2006, red. V. Knoll, Plzeň 2007, s. 186.
14
Karel Kramář (1860-1937) – czechosłowacki polityk narodowo-konserwatywny, pierwszy premier Republiki Czechosłowackiej w latach 1918-1919. W lipcu 1918
roku stanął na czele Czechosłowackiego Komitetu Narodowego. Był jednym z ojców
założycieli Czechosłowacji. Od 1919 do 1934 roku sprawował mandat posła do Zgromadzenia Narodowego, po czym wycofał się z polityki.
15
Adolf Stránský (1855-1931) – czechosłowacki dziennikarz i polityk, założyciel
gazety Lidové noviny. Jeden z członków Czechosłowackiego Komitetu Narodowego.
96
Bartosz Lewandowski
[6]
kultury, jak chociażby Alois Jirásek16, Viktor Dyk17 czy Jan Herben18.
W działalności politycznej Weyr mocno zaangażował się w pracę Komitetu Konstytucyjnego (ústavní výbor)19, któremu przewodniczył twórca
tymczasowej ustawy zasadniczej20 Alfréd Meissner. Pełnił w nim funkcję wiceprzewodniczącego21, którą dzielił z Františkiem Hnídkiem22.
Stąd dostrzegalny jest jego znaczny wpływ na przygotowywanie Karty
Konstytucyjnej Czechosłowacji uchwalonej 29 lutego 1920 roku.
W latach 1918-1920 poseł Rewolucyjnego Zgromadzenia Narodowego, a w okresie
od 1920-1925 senator. Pierwszy Minister Handlu niepodległej Republiki Czechosłowackiej w rządzie Karela Kramařa.
16
Alois Jirásek (1851-1930) – czeski pisarz i dramaturg, przedstawiciel realizmu,
autor powieści historycznych. W nowo powstałej Czechosłowacji był posłem Rewolucyjnego Zgromadzenia Narodowego z ramienia czechosłowackich narodowych demokratów.
W wyborach parlamentarnych w roku 1920 uzyskał fotel senatorski w Zgromadzeniu Narodowym. Senatorem był do roku 1925. Zajmował się polityką aż do momentu, w którym
ciężko zachorował, co uniemożliwiło mu także dalszą twórczość. W latach 1918, 1919,
1921 i 1930 był nominowany do Nagrody Nobla w dziedzinie literatury.
17
Viktor Dyk (1877-1931) – czechosłowacki poeta, prozaik, polityk i prawnik.
W 1918 roku był jednym z założycieli czeskiej partii narodowo-demokratycznej. Zaliczał się do konserwatystów. W okresie Pierwszej Republiki Czechosłowackiej był
jednym z najbardziej aktywnych przeciwników rządu T. Masaryka.
18
Jan Herben (1857-1936) – czechosłowacki polityk, dziennikarz, pisarz i historyk. Członek Czechosłowackiego Komitetu Narodowego, następnie Rewolucyjnego
Zgromadzenia Narodowego. W latach 1920-1925 senator z ramienia Narodowej
Demokracji. W latach późniejszych związany z Narodową Partią Pracy oraz ze stronnictwem narodowosocjalistycznym.
19
W II Rzeczypospolitej odpowiednikiem tego ciała parlamentarnego była komisja konstytucyjna.
20
Chodzi o ustawę o tymczasowej konstytucji z 13 listopada 1918 roku; Zákon
o prozatímní ústavě, Sbírka zákonů a nařízení státu československého (dalej: Sb. z. a n.)
č. 37/1918.
21
Wybrany przez Zgromadzenie Narodowe na drugim posiedzeniu w dniu 15 listopada 1918 roku; Těsnopisecká zpráva o II. schůzi Národního shromáždění československého v Praze dne 15. listopadu 1918; wersja protokołu dostępna na stronie internetowej
Biblioteki Elektronicznej Izby Poselskiej Czeskiej Republiki pod adresem: http://www.
psp.cz/sqw/hp.sqw?k=82.
22
J. Rychlik, Ústava ČSR z roku 1920 – historické souvislosti, [w:] Československá ústava 1920. Devadesát let poté, red. M. Loužek, Praha 2010, s. 51.
[7]
97
Mylne jest jednak wyobrażenie o istotnym wpływie normatywistycznych koncepcji Weyra na kształt instytucjonalny niepodległej
Republiki. Projekt ustawy zasadniczej przygotowywany był przez
jego głównego naukowego przeciwnika J. Hoetzela. Jan Filip wyraźnie zwracał na to uwagę, pisząc: „W 1919 roku kiedy kończono
prace przygotowaniem nowej konstytucji, wpływ tej teorii [czystej
teorii prawa – przyp. B.L.] w gronie autorów tekstu projektu, był znikomy. Projekt był przygotowany przez prof. Jerzego Hoetzela, wówczas jednego z najważniejszych oponentów czystej teorii prawa i jej
głównego przedstawiciela w Czechosłowacji F. Weyra. Jest to więc
projekt samoistny, niezależny od Austrii, przeciwnie, jest krytyczny
wobec doświadczeń monarchii austriackiej. … Protokoły z posiedzeń
Komitetu Konstytucyjnego rewolucyjnego Zgromadzenia Narodowego są tego świadectwem. Dowodzą, że dużą rolę na posiedzeniach
Komitetu odegrał czynnik psychologiczny – potrzeba rozstania się
z byłym państwem”23. Weyr podczas swojej działalności w parlamencie czechosłowackim był współautorem szeregu projektów ustawy,
w tym: ustawy o likwidacji szlachectwa i tytułów, ustawy o powołaniu
Sądu Najwyższego w Brnie oraz o powołaniu Najwyższego Urzędu
Kontroli i Księgowości.
Działalność czechosłowackiego normatywisty nie ograniczała
się wyłącznie do prac nad kształtem konstytucyjnym niepodległego państwa. Czynił starania, aby powołać w Brnie wyższą uczelnię
i otworzyć wydział kształcący przyszłą elitę prawniczą w kraju. Dnia
28 stycznia 1919 roku Rewolucyjne Zgromadzenie Narodowe przyjęło jedną z pierwszych ustaw24, na mocy której utworzono Uniwersytet
T. Masaryka w Brnie. Głównym pomysłodawcą i autorem projektu
tego aktu normatywnego był Weyr i K. Engliš. Od tego momentu
w Brnie funkcjonowała druga co do wielkości – po Uniwersytecie
J. Filip, Dorobek pierwszego Sądu Konstytucyjnego Republiki Czeskiej (19932003), [w:] Ustroje, doktryny, instytucje polityczne. Księga jubileuszowa Profesora
zw. dra hab. Mariana Grzybowskiego, red. J. Czajowski, J. Karp, G. Kuca, A. Kulig,
P. Mikuli, A. Opałek, Kraków 2007, s. 76 przyp. 4.
24
Zákon ze dne 28. ledna 1919, kterým se zřizuje druhá česká universita, Sb. z. a n. č.
50/1919.
23
98
Bartosz Lewandowski
[8]
Karola w Pradze – czechosłowacka uczelnia wyższa. W późniejszym
okresie stanowiska profesorów zwyczajnych na Wydziale Prawa uzyskali nie tylko sam Weyr – z zakresu prawa konstytucyjnego – i K. Engliš, ale również m.in. Josef Vacek, Bohumil Baxa, a status profesora
nadzwyczajnego Rudolf Dominik. Pierwszym dziekanem Wydziału
Prawa – mającego siedzibę do 1932 roku w gmachu przy ul. Antoninskiej25 ‒ został Weyr, który pełnił tę funkcję trzykrotnie w latach 1919-1920, 1927-1928 oraz 1935-1936. W 1923 roku pełnił również przez
rok funkcję rektora Uniwersytetu w Brnie. Do dzisiaj jego nazwisko
jest zaliczane do najbardziej znanych pracowników uczelni, a jego
zasługi są doceniane przez obecnych jej przedstawicieli26.
Pierwszy rok akademicki na nowo powstałym Wydziale Prawa,
František Weyr rozpoczął wykładami na temat podstaw filozofii
prawa, która była przedmiotem wprowadzającym do studiów prawniczych dla studentów pierwszego roku. Dopełnieniem tego przedmiotu było seminarium, które charakteryzowało się tym, iż niemal
wszyscy jego słuchacze zostali z czasem pracownikami Wydziału
Prawa Uniwersytetu brneńskiego ze stopniem docenta. Do nich należeli m.in.: Zdeněk Neubauer (prawo konstytucyjne), Adolf Procházka i Karel Gerlich (postępowanie cywilne), Vladimír Kubeš (prawo
cywilne), Jaroslav Pošvář (prawo administracyjne i nauka o administracji), Vladimír Vybral (prawo finansowe i gospodarcze), Hynek
Bulín (postępowanie cywilne), Václav Chytil (polityka gospodarcza
i statystyka oraz prawo gospodarcze), Kazimír Čakrt (prawo finansowe) oraz Josef Keprt (prawo karne i postępowanie karne). Znaczna
część wychowanków została później profesorami na brneńskim Wy-
25
Potem Wydział Prawa został przeniesiony do obecnej siedziby przy ul. Veveří
70. Budowa nowego gmachu rozpoczęła się wbudowaniem kamienia węgielnego
w obecności ówczesnego Prezydenta Pierwszej Republiki T. Masaryka dnia 9 czerwca
1928 roku. Autorem projektu nowej budowli był praski architekt Alois Dryák.
26
Znamiennym faktem jest, że w 1999 roku opublikowano artykuł z okazji jubileuszu urodzin Františka Weyra i powstania Wydziału Prawa Uniwersytetu Masaryka;
M. Večeřa, František Weyr a Právnická fakulta MU jubilanty, «Časopis pro právní
vědu a praxi» 1/1999, s. 93-100.
[9]
99
dziale Prawa, tworząc w okresie międzywojennym tzw. „brneńską
neokantowską szkołę prawa”27.
Działalność na Uniwersytecie T. Masaryka pozwoliła Weyrowi rozwinąć swoje koncepcje teoretyczno-prawne i opublikować je w formie
książki. W roku 1920 ukazała się – pisana w latach 1914-1915 ‒ pierwsza pozycja tego autora Podstawy filozofii prawa28. Zaprezentował
w niej własną koncepcję teorii normatywnej29 w początkowym okresie
jej rozwoju. M. Večeřa uznaje pierwsze dzieło brneńskiego teoretyka za
punkt zwrotny w czeskiej filozofii prawa, co najmniej na płaszczyźnie
noetycznej oraz metodologicznej30. Praca Weyra licząca 244 strony
powstawała już wcześniej ‒ w latach 1914-1915. Pomimo faktu, iż
była tworzona pod znacznym wpływem Kelsenowskiej „czystej
teorii prawa”, autor przedstawił w niej szereg swoich oryginalnych
poglądów na prawo. Czechosłowak zdecydował się dokonać podziału książki na dwie części. W pierwszej rozróżnił oraz przeciwstawił
sobie kauzalną (opartą na naukach przyrodniczych) metodę poznania
z metodą normatywną (prawniczą). Podzielił zatem koncepcję swojego wiedeńskiego przyjaciela H. Kelsena, który również rozróżnił
świat „jaki jest” ‒ oparty na związkach przyczynowych ‒ oraz świat
„powinności” („jaki ma być”) zdeterminowany normami prawnymi.
W podziale tym dostrzegalne jest oparcie się obu autorów na pracach
Immanuela Kanta i jego koncepcji dualizmu bytu (Sein) i powinności (Sollen). Teoria normatywna ma na celu zbadanie poznawczych
oraz logicznych podstaw systemu powinności. Różnica między wiedeńczykiem a Weyrem polegała na tym, że Kelsen czerpał inspirację
27
L. Vojáček, Brněnská právnická fakulta v meziválečném období let 1919-1939,
[w:] Československé právo a právní věda v meziválečném období a jejich místo ve
střední Evropě, red. K. Malý, L. Soukup, Praha 2010, s. 126-247.
28
F. Weyr, Základy filosofie právní, Brno 1920.
29
Sam Weyr zwracał uwagę na to, że kreślenie „teoria normatywna” może być
mylące, bowiem normatywna może być nie tyle sama teoria, ale metoda poznania; zob.
F. Weyr, Hans Kelsen (k jeho padesátým narozeninám). Zároveň příspěvek k povšechné charakterisaci vývoje právní vědy ve XX. století u nás a Linde, «Časpopis pro
právní a státní vědu» 1-2/1932 (nadbitka), s. 2 przyp. 1.
30
M. Večeřa, František Weyr, právní filozof, státovědec a právník, «Časopis pro
právní vědu a praxi» 2/2001, s. 119.
100
Bartosz Lewandowski
[10]
z marburskiej neokantowskiej szkoły filozoficznej i prac Hermanna
Cohena w tym względzie31, Weyr natomiast nawiązywał do interpretacji Kanta, dokonywanej przez Arthura Schopenhauera32, co stwierdził
wprost w jednej ze swoich książek33. Ostatni z filozofów niemieckich
i przedstawiciel pesymizmu w filozofii odrzucał w swoich rozważaniach oddzielenie przez myśliciela z Królewca rozumu praktycznego
i teoretycznego, przyjmując w tym względzie koncepcję monistyczną.
W dalszej części Podstaw filozofii prawa Weyr dokonuje analizy
i podziału pojęcia normy w najszerszym jej znaczeniu. Zajmuje się
i starannie oddziela podmiot normy (normotwórcę) od podmiotu powinności czy uprawnienia oraz omawia ocenę działań intelektu przy
poznaniu normatywnym. Podsumowując, stwierdza, że prawoznawstwo („nauka o prawie” – věda o právu) powinno być utożsamiane
z wiedzą o normach prawnych. Nie jest to bowiem jedyna nauka o normach. Zalicza się do nich między innymi etyka, która była najbliższa
prawoznawstwu. Następnie Weyr przeszedł do analizy związku prawoznawstwa z socjologią, etyką oraz historią. W swoim dziele wyraźnie podkreślił rozdział między czynnością prawodawczą (praktyczną)
a poznaniem normatywnym (teoretyczną). Wyróżnił także dynamiczny (cechujący system prawny) i statyczny (cechujący system moralny)
charakter powiązań hierarchicznych w systemach normatywnych.
Wyraźnie rozgraniczył także sferę kognitywną oraz woluntarystyczną,
twierdząc, że prawoznawstwo powinno się zajmować jedynie sferą
poznawczą prawa. Wynikały z tego dalsze bardzo istotne konsekwencje. Normatywiści uważali, że normatywizm cechuje ostra tendencja
aideologiczna34. Jednocześnie akcentowali relatywizm, przejawiający
się w stwierdzeniu, że naukowe poznanie bezpośrednich wartości,
H. Kelsen, Hauptprobleme der Staatsrechtslehre, entwickelt aus der Lehre vom
Rechtssätze, Tübingen 1923, s. 17.
32
V. Kubeš, Dějiny myšlení o státu a právu ve 20. století se zřetelem k Moravě
a zvláště Brnu, I, Brno 1995, s. 142.
33
F. Weyr, Teorie…, s. 335-336.
34
Zarzut taki w odniesieniu do prac H. Kelsena stawiał wielokrotnie Jerzy Wróblewski: zob. J. Wróblewski, Krytyka normatywistycznej teorii prawa i państwa
Hansa Kelsena, Warszawa 1955, s. 101.
31
[11]
101
normy podstawowej (zwanej też za Jaromirem Sedláčkiem „normą
najwyższą” – nejvyšší norma35) nie jest naukowo możliwe36. Teoria
normatywna pragnie poznawać prawo, jakie jest, a nie, jakie ma być
albo jakie będzie. Pragnie być wiedzą o prawie, a nie polityką prawa37.
Druga część książki wydanej w 1920 roku została poświęcona
podstawowym pojęciom prawnym takimi jak: prawo, porządek
prawny, źródła prawa, norma prawna, powinność, osoba prawna czy
też państwo i jego funkcje. W rozbiorze poszczególnych pojęć Weyr
rozwinął swoje metodologiczne koncepcje, dokonując konstatacji
polemicznych względem H. Kelsena. W szczególności w odniesieniu
do konstrukcji normy prawnej František Weyr był zdania, że dowód
obowiązywania (ważności) systemu prawnego (porządku prawnego
– právní řad) należy do dziedziny metanormatywnej. Rozważania,
obejmujące zainteresowanie się filozofa systemem prawnym, zamyka
zgodnym z Kelsenem poglądem, że podział prawa na prawo publiczne
i prywatne stanowi istotny błąd obarczony wadą relatywizmu. Weyr,
podobnie jak wiedeńczyk, był w tej materii konsekwentnym monistą38.
J. Sedláček, Občanské právo československé, Brno 1931, s. 12.
M. Zirk-Sadowski, Wprowadzenie do filozofii prawa, Warszawa 2011, s. 45,
co prawda w odniesieniu do koncepcji Kelsena, pisał, że „transcendentalna kategoria
normy podstawowej stanowi warunek umożliwiający poznanie prawa pozytywnego”.
37
R. Rázková, Uplynulo 120 let od narození prof. Františka Weyra, «Časopis pro
právní vědu a praxi», 1/1999, s. 102.
38
H. Kelsen stwierdzał, że w związku z tym, iż oświadczenie woli w publicznoprawnych aktach państwa i prywatnoprawnych aktach jednostek jest dalszym ciągiem procesu wytwarzania się woli państwa. Tak, jak w zwierzchniczym akcie woli
państwa, tak w akcie prywatnoprawnym dokonuje się zindywidualizowanie ogólnej
(generalnej) normy w pierwszym wypadku prawa administracyjnego, a w drugim
ustawy cywilnej. Z punktu widzenia uniwersalistycznego czysta teoria prawa jest
zawsze skierowana ku całości porządku prawnego, jako ku woli państwa, która – jako
wynik procesu wytwarzania prawa – musi być jednolita; H. Kelsen, Czysta teorja
praw (Metoda i pojęcia zasadnicze), Warszawa 1934, s. 62-63. Nie jest to koncepcja
nowa. Już Thomas Hobbes pisał, że wola suwerena (nieutożsamianego z państwem)
ustanawia reguły prawa prywatnego. Nie sposób oddzielić zatem prawa prywatnego
i prawa publicznego. Nie był jednak w tej materii konsekwentny, gdy rozróżniał
wyraźnie sytuację, w której państwo działało w sferze imperium, a kiedy działało
35
36
102
Bartosz Lewandowski
[12]
Książka Podstawy filozofii prawa jako pierwsza zawierała wykład
teorii normatywistycznej, dokonany przez Weyra. Wzbudziła tym spore kontrowersje. Początkowo w gronie naukowców Wydziału Prawa
Uniwersytetu T. Masaryka koncepcje przedstawione w książce były dobrze przyjęte. Wspierali je K. Engliš, J. Sedláček oraz R. Dominik. Ten
ostatni zmienił dość szybko swoje podejście do normatywizmu i stał
się jego krytykiem. Podział w gronie profesorów brneńskiej uczelni stał
się faktem. Grono krytyków poglądów Weyra, wśród których oprócz
prof. Dominika znaleźli się znawcy historii prawa: Bohumil Baxa czy
Josef Vacek, spierało się ze znacznie liczniejszą grupą zwolenników
jego normatywistycznych koncepcji. Należeli do niej m.in. K. Engliš
czy Jaroslav Kallab. Ten ostatni co prawda nigdy nie opowiedział się
wprost za teorią Weyra, ale też jej nie odrzucił. Co interesujące, zwolennicy normatywizmu polemizowali ze sobą na łamach czasopism
naukowych oraz publikacji książkowych. Szkoła nie była jednolita pod
względem poglądów na prawo. Profesor prawa cywilnego J. Sedláček
już w 1919 roku opublikował pracę Własność i prawo własności
(Vlastnictví a vlastnická práva), w którym podejmował zagadnienia
z perspektywy normatywizmu prawniczego. W 1931 roku ukazała
się jego głośna książka Czechosłowackie prawo cywilne (Občanské
právo československé)39, w której rozwinął swoje poglądy w tej materii. W jej treści dostrzegalny był znaczny wpływ koncepcji I. Kanta.
J. Sedláček postulował zastąpienie określenia teorii normatywistycznej mianem „normologii”. Jego zdaniem jest to nauka, zajmująca się
funkcjami prawa, w znaczeniu intelektualnych (psychologicznych)
związków między normami. Stanowisko normatywistyczne usiłował
zatem uzupełnić o aspekt teleologiczny.
Kolejnym ważnym dziełem Weyra była opublikowana w 1936 roku
Teoria prawa40. Zgodnie ze słowami samego autora można stwierdzić,
iż książka ta była kamieniem milowym w jego twórczości, dotyczącej
teorii prawa i stanowiła podsumowanie ogólnych myśli filozofa podw sferze dominium; zob. T. Hobbes, Lewiatan, czyli materia, forma i władza państwa
kościelnego i świeckiego, Warszawa 2009, s. 306-307, 337.
39
Zob. przyp. 35.
40
Zob. przyp. 6.
[13]
103
czas jego całej działalności. Dzieło zostało podzielone na dwie części
i 46 paragrafów. Pierwszą Weyr określił jako ogólną, bowiem dotyczyła filozoficznych podstaw i źródeł koncepcji teoretyczno prawnych autora – w tym transcendentalnej filozofii Kanta. Podkreślił, że nie może
istnieć nauka prawa bez podstaw filozoficznych. W przypadku czystej
nauki prawa wskazywał na konieczność jednolitości całego poznania
naukowego (noetycznego). Samą noetykę Weyr uznawał za filozoficzną dyscyplinę zajmującą się poznaniem, która ze względu na swój
formalny charakter różni się od filozofii „materialnej”, a która dotyczy
mądrości człowieka. Wyróżniał noetykę normatywną (zwaną ewentualnie normologią), teleologiczną (teleologia) i kauzalną (etiologia)41.
Brneński filozof z jednej strony uznaję noetykę za dyscyplinę filozoficzną, z drugiej dostrzega jej pokrewieństwo z dyscyplinami ścisłymi,
do których zaliczał logikę i matematykę (arytmetykę i geometrię).
Zdaniem Weyra także normologia nosi cechy nauki ścisłej, bowiem
jest nauką o abstrakcyjnych formach myślenia – abstrahujących od
treści norm prawnych. Jej stosunek do konkretnych nauk normatywnych (do których zaliczał etykę i nauki prawne) jest analogiczny do
stosunku matematyki do dyscyplin ją stosujących (np. mechaniki). Jak
stwierdza Antonín Špiruda, Weyr za cel stawiał sobie zbudowanie teorii prawa jako nauki ścisłej, co jest najwartościowszym, ale najbardziej
niedocenionym aspektem jego teorii normatywnej42.
Wyjaśnienia wymaga, iż František Weyr dzielił dyscypliny naukowe
na realne, formalne i filozoficzne. Do pierwszych zaliczał m.in. nauki
prawne, socjologię, psychologię, historię, językoznawstwo, fizykę,
chemię. Za przedmiot poznania wyznaczają one pewien fragment
rzeczywistości, tzn. pewien rodzaj rzeczy występujący w określonym
czasie i przestrzeni. Sposób poznania dla dyscyplin realnych jest
jednakowy. Punkt wyjścia stanowią odbierane za pomocą zmysłów
ustalenia empiryczne, które stanowią „odbicie” poszczególnych zjawisk (przedmiotów). Z nich, drogą indukcyjną, wyciągane są wnioski
F. Weyr, Teorie…, s. 23.
Antonín Špiruda, Význam metodologického přístupu Františka Weyra, [w:]
Dny práva – 2009 – Days of Law, Brno 2010, s.766.
41
42
104
Bartosz Lewandowski
[14]
o charakterze ogólnym. Uporządkowany zbiór wiedzy ogólnej natomiast to teoria.
Nauki formalne nie zajmują się fragmentem rzeczywistości, ale jej
abstrakcyjną formą albo strukturą. Tradycyjnie chodzi tutaj o struktury pochodności (logika), wielkości (arytmetyka) oraz powierzchni
(geometria). Podstawę nauk formalnych stanowią abstrakcyjne (wyimaginowane) obiekty, jak liczby czy twierdzenia. Metodą rozwijania
podstawowych twierdzeń jest dedukcja. Poznanie formalne jest niezależne od zmysłowego, stąd określa się je mianem apriorycznego.
Trzecią dyscypliną naukową, zgodnie z poglądami Weyra, jest
filozofia. Została wyraźnie wydzielona, bowiem przedmiot i metody
poznania są w ramach poznania filozoficznego podporządkowane
celowi, którym jest określenie miejsca i roli człowieka w świecie.
Filozofia często przekracza możliwości empirycznego i formalnego
dowodzenia. W metodzie poznania dopuszcza pewną dozę subiektywizmu, który jest na gruncie nauk formalnych i realnych zwyczajnie
wykluczony.
W swojej Teorii prawa Weyr wykazał również, że odpowiednikiem
„istnienia” w nauce przyrodniczej jest „moc obowiązująca” (platnost43)
w normatywności. W związku z powyższym przyroda istnieje, a norma jest obowiązująca (ważna). Weyr przeciwstawia wolę intelektowi,
a postępowanie poznaniu. Dalej określił pojęcie „normy” jako wyraz
tego, „co ma być”, starannie odróżnia „obowiązywanie” normy od jej
„skuteczności”. Dokonywał rozróżnienia między „normą” a „wartością”, między „dynamicznym” (genetycznym) a „statycznym” badaniem systemu prawnego44 czy miedzy wykładnią a stosowaniem norm
prawnych. W Teorii prawa František Weyr na gruncie Kanta i Schopenhauera rozwija normatywną metodę poznania jako naukę zbliżoną
do logiki i matematyki. Jej podstawą jest pojęcie normy prawnej, którą
uznaje za noetyczną formę. Kilkakrotnie zaznacza jednak, że nie ma
Termin ten może być również tłumaczony jako „ważność”. Ze względu jednak
na sens sformułowania trafniejsze wydaje się użycie określenia „moc obowiązująca”.
44
Kwestia dotyczyła w tym przypadku odpowiedzi na pytanie, czy, badając system prawny, bierze się pod uwagę wyłącznie normy prawne obowiązujące, czy również przyszłe. Za drugą koncepcją odpowiadał się między innymi Adolf Procházka.
43
[15]
105
na myśli jedynie stworzenia normatywnej noetyki, ale jej prawnicze
zastosowanie.
W drugiej części pracy, którą można określić jako „krytyczną”, ze
względu na to, że Weyr polemicznie odnosił się do tradycyjnej teorii
prawa, autor podejmuje zagadnienia normy prawnej jako przedmiotu
poznania prawniczego, stosunku prawoznawstwa do socjologii i historii, a także wzajemnych relacji teorii prawa do praktyki. Szczegółowo
omawia kwestie pozytywnego charakteru prawa, związku państwa
i prawa, porządku prawnego w państwie i prawa międzynarodowego, źródeł prawa i osobowości prawnej, zasad tworzenia prawa oraz
kryteriów tradycyjnego podziału prawa. Ostatnią część swojego dzieła
Weyr poświecił rozwojowi normatywizmu oraz dwóch głównych
ośrodków myśli normatywistycznej w Wiedniu i w Brnie, wykazując
różnice między nimi. Ostatni rozdział Teorii prawa stanowi popis erudycji i wiedzy autora. Jaroslav Kallab – notabene często polemicznie
odnoszący się do poglądów Weyra ‒ doceniając kunszt brneńskiego
prawnika, pisał w 1937 roku: „Jest mało prac tak przepełnionych
myślami tak filozoficznymi, jak i prawniczymi, nierzadko całkowicie
nowymi oraz oryginalnie sformułowanymi, które skłaniają do dalszej
refleksji, jak to dzieło, w którym Weyr zamieścił dorobek myśli, zebrany skrupulatnie i systematycznie w ciągu dwudziestu lat swojej pracy
badawczej”45. W 1941 roku Czeska Akademia Nauk i Umiejętności
doceniła walor naukowy książki i przyznała Weyerowi nagrodę, co
stanowiło prestiżowe wyróżnienie dla autora.
W ramach działalności badawczej Weyr opublikował szereg prac,
dotyczących filozofii prawa. Mimo że stanowiły ogromny wkład
w rozwój czechosłowackiej teorii prawa, były jedynie rozwinięciem
koncepcji filozoficznoprawnych autora. W 1927 ukazała się krótka
praca O metodzie socjologicznej46. Dwa lata później Cztery rozdziały
z noetyki prawniczej47, a w 1935 roku Nauka prawa i nauka o prawie48,
J. Kallab, Několik poznámek k Weyrovu spisu Teorie Práva, «Časopis pro
právní a státní vědu» 20/1937, s. 257.
46
F. Weyr, O metodě sociologické, Brno 1927.
47
Tenże,Čtyry kapitoly z právní noetyki, Brno 1929.
48
Tenże,Právní věda a věda o právu, Praha 1935.
45
106
Bartosz Lewandowski
[16]
stanowiąca polemikę z J. Kallabem i K. Englišem. Ponadto w swojej
działalności badawczej František Weyr zajmował się prawem konstytucyjnym49, publikując szereg prac na ten temat – w tym napisany wspólnie ze Z. Neubauerem komentarz do Karty Konstytucyjnej
Republiki Czechosłowackiej z 1920 roku50. W bardzo obszernym51
dorobku naukowym Weyra znalazły się także prace, będące wynikiem
zainteresowania badawczego autora prawem administracyjnym52,
prawem międzynarodowym czy statystyką. W zakresie teorii państwa,
bardzo ciekawe są jego rozważania w pracy Opinia publiczna w demokracji – jej charakter, organizacja i znaczenie53 czy Problem zarządzania w demokracji54 oraz w Statusie prawnym partii politycznych55.
Jednym z podstawowych dzieł czechosłowackiego normatywisty jest
System czechosłowackiego prawa państwowego56 wydany w 1921
roku (drugie wydanie w 1924 roku). Całokształt dorobku naukowego
Weyra pozwolił Z. Neubauerowi na stwierdzenie, że „Weyr nie był
jedynie filozofem prawa. W odróżnieniu od innych filozofów prawa,
którzy zajmowali się wyłącznie prawem w tym obszarze, mógł on
dowieść wpływu swojej noetyki w obszarach, którymi zajmował się
Zob. np. pracę poświęconą tymczasowej ustawie zasadniczej Czechosłowacji z 1918 roku: Tenże,Ústava republiky československé, Brno 1919; zob. również
Tenże,Českoslovenké právo ústavní, Praha 1937.
50
F. Weyr, Z. Neubauer, Ústavní listina Československé republiky: její znění
s poznámkami, Praha 1931.
51
Jan Filip naliczył ok. 940 (!) pozycji bibliograficznych Weyra, uwzględniając
artykuły naukowe; J. Filip, František Weyr svědek umírajícího času (k prvním dílu
pamětí Františka Weyra), [w:] Místo normativní teorie v soudobém právním myšlení:
(k odkazu Františka Weyra a Hanse Kelsena). Sborník z mezinárodní konference konané
ve dnech 27.-28.září 2001 v Brně, Právnická fakulta MU, Brno 2003, s. 255 przyp. 17.
52
Zob. np. F. Weyr, Československé právo správní, část obecná, Brno 1920 czy
F. Weyr, R. Dominik, Grundriss des čechoslovakischen Verwaltungsrechtes, Brünn
1922.
53
F. Weyr, Veřejné mínění v demokracii: jeho podstata, organisace a význam,
Praha 1925.
54
Tenże,Problém správy v demokracii, Brno 1924.
55
Tenże,Úprava právního postavení politických stran, Brno 1924.
56
Tenże,Soustava českosovenského práva státního, Brno 1921.
49
[17]
107
podczas pracy na Uniwersytecie: prawem konstytucyjnym i administracyjnym”57.
František Weyr był inicjatorem powstania szeregu czasopism naukowych o zasięgu zarówno krajowym, jak i zagranicznym. W niepodległej Republice był redaktorem poczytnego wówczas fachowego periodyku Czasopismo nauk o prawie i państwie (Časopis pro
právní a státní vědu), wydawanego przez Morawskie Zjednoczenie
Prawnicze, którego był wiceprzewodniczącym w latach 1920-1930.
W składzie kolegium redakcyjnego czasopisma zasiadał aż do roku
1948, z przerwą w okresie wojny. Krótko po roku 1918 z inicjatywy
Weyra rozpoczęto wydawanie Zbioru prac prawniczych i gospodarczych (Sbírka spisů právnických a národohospodářských), który był
organem przeznaczonym do publikowania prac przez zwolenników
normatywizmu. Od roku 1922 ukazywał się również Rocznik Naukowy
Wydziału Prawa Uniwersytetu Masaryka (Vědecká ročenka Právnické
fakulty Masarykovy univerzity), w redakcji którego również zasiadał
Weyr.
Najbardziej znanym czasopismem o zasięgu europejskim redagowanym przez Weyra był Międzynarodowy Przegląd Teorii Prawa,
wydawany w języku francuskim (Revue Internationale de la Théorie
du Droit) i niemieckim (Internationale Zeitschrift für Theorie des
Rechts). Pomysłodawcą projektu był J. Sedláček, który zaproponował
Weyrowi założenie czasopisma propagującego normatywizm na forum
międzynarodowym. Brneński filozof zwrócił się z propozycją współpracy do H. Kelsena, który pozytywnie odniósł się do pomysłu. Od
1926 r. wydawnictwo R. M. Rohrer w Brnie rozpoczęło wydawanie
jednego z najważniejszych czasopism propagujących normatywizm
w teorii prawa. W skład kolegium wydawniczego wchodził nie tylko
Weyr i Kelsen, ale również tak znani teoretycy prawa, jak m.in. Louis
Le Fur, Gaston Jéze z paryskiej Sorbony czy Léon Duguit z Uniwersytetu w Bordeaux. Redaktorem naczelnym został Jaromír Sedláček,
zaś sekretarzem uczeń austriackiego normatywisty Aldár Métall, który
57
Z. Neubauer, František Weyr, [w:] Sborník prací k poctě šedesátých narozenin
Františka Weyra, Praha 1939, s. 9.
108
Bartosz Lewandowski
[18]
później sam objął kierownicze stanowisko w redakcji. Bardzo szybko
Międzynarodowy Przegląd Teorii Prawa stał się oficjalnym organem
Międzynarodowego Instytutu Filozofii i Socjologii Prawa, którego
przewodniczącym był Le Fur, a wiceprzewodniczącymi H. Kelsen
i F. Weyr. Na łamach tego czasopisma publikowali zwolennicy normatywizmu z całej Europy. Podczas drugiej wojny światowej zaprzestano
jego wydawania.
Kolejnym wielkim projektem głównego przedstawiciela brneńskiej
normatywistycznej szkoły prawa było wydanie pięciotomowego Słownika czechosłowackiego prawa publicznego (Slovník veřejného práva
československého). Weyr był autorem 25 haseł, często o charakterze
monograficznym, wzbogacając dorobek czechosłowackiej myśli prawnej z zakresu prawa konstytucyjnego i teorii prawa. Słownik ukazywał
się od roku 1929 do 193858, zaś ostatni tom został wydany po drugiej
wojnie światowej w 1948 roku. Seria ukazywała się w Brnie nakładem
wydawnictwa Polygrafia (ostatni tom był drukowany przez Rovnost).
Jej edycją zajmował się nie tylko Weyr, ale również Prezydent Najwyższego Sądu Administracyjnego i późniejszy Prezydent Drugiej Republiki59, a także Protektoratu Czech i Moraw, Emil Hácha, wspomniany już
J. Hoetzel z praskiego Wydziału Prawa czy Karel Laštovka z Wydziału
Prawa Uniwersytetu Jana Amosa Komeńskiego. Wśród autorów haseł
znalazło się wielu uczniów Weyra, w tym Jaroslav Krejčí60 – drugi
i ostatni Przewodniczący Sądu Konstytucyjnego Czechosłowacji.
Tom I w 1929 r., tom II w 1932 r., tom III w 1934 r. oraz tom IV w 1938 r.
Pierwsza Republika Czechosłowacka istniała od powstania niepodległego
państwa czechosłowackiego 28 października 1918 roku do 1 października 1938 roku,
a zatem do tzw. dyktatu monachijskiego i zaboru Sudetów przez hitlerowskie Niemcy.
Druga Republika obejmuje zaś późniejszy okres do 15 marca 1939, czyli do wkroczenia wojsk niemieckich do Pragi i utworzenia dzień później Protektoratu Czech
i Moraw.
60
Jaroslav Krejčí (1892-1956) – Od 1920 roku do końca I Republiki pełnił służbę
w Prezydium Rady Ministrów oraz funkcję Sekretarza Sądu Konstytucyjnego (1921
- 1938) a od 1938 Przewodniczącego tego Sądu. Wybitny znawca prawa konstytucyjnego, pozostający pod silnym wpływem normatywizmu. Profesor nadzwyczajny
Uniwersytetu T. Masaryka w Brnie. W okresie Drugiej Republiki objął tekę Ministra
Sprawiedliwości w rządzie Rudolfa Berana, co nie pozbawiało go funkcji przewod58
59
[19]
109
Działalność naukowa Františka Weyra nie ograniczała się wyłącznie
do pracy na Uniwersytecie. Był on aktywnym członkiem społeczności
naukowej w Czechosłowacji. Bardzo szybko wszedł w skład grona
Królewskiego Czeskiego Towarzystwa Nauk (Královské české společnost nauk). Działał również w Czechosłowackiej Narodowej Radzie
Badawczej (Českoslovenká národní rada badatelská). W roku 1926
uzyskał członkostwo w Czeskiej Akademii Nauk i Umiejętności (Česká
akademie věd a umění), działającej od 1890 roku, co było niezwykle
prestiżowym wyróżnieniem. Wystarczy dodać, że oprócz Weyra spośród
całego grona naukowców z Wydziału Prawa brneńskiej uczelni wyższej
członkiem Akademii był jedynie prof. J. Kallab. Uzyskując wstęp do tej
instytucji, czechosłowacki normatywista kontynuował tradycję rodzinną. Wcześniej bowiem członkiem Akademii byli jego ojciec oraz stryj.
Weyr należał także do szeregu zagranicznych instytucji, w tym Międzynarodowego Instytutu Statystycznego w Hadze, Międzynarodowego
Instytutu Prawa Publicznego w Paryżu, pełnił funkcję wiceprzewodniczącego Międzynarodowego Instytutu Filozofii i Socjologii Prawa, był
członkiem Węgierskiego Towarzystwa Statystycznego w Budapeszcie.
Istotny wkład wniósł również w działalność Towarzystwa Paneuropa
(Panevropa), którego celem było dążenie do zjednoczenia państw europejskich z wyłączeniem Rosji Sowieckiej. To ostatnie zaangażowanie
pozostawało w związku z jego sympatią do koncepcji zjednoczenia
europejskiego, propagowanych przez twórcę paneuropeizmu, hrabiego
Richarda Nikolausa Coudenhove-Kalergi61. Od 1926 roku František
niczącego Sądu Konstytucyjnego. Kierownictwo resortem zachował także w okresie
istnienia Protektoratu Czech i Moraw. Pełnił funkcję wicepremiera aż do stycznia
1942 roku, kiedy został szefem rządu. Po trzech latach ponownie został wicepremierem. Do 1945 r. faktycznie pełnił urząd głowy państwa. W 1946 roku skazany na
25 lat pozbawienia wolności za współpracę z okupantem.
61
Co ciekawe, František Weyr przejawiał również sympatię do planu francuskiego polityka Aristide’a Brianda, którego koncepcję Unii Federacyjnej Państw Europejskich uznawał za kontynuację poglądów hrabiego Coudenhove-Kalergi. Weyr poglądy
na ten temat zamieścił w tekście niewygłoszonego wykładu, który miał odbyć się
w Wiedniu w 1931 roku. V. Chytil przełożył jego tekst na język czeski i opublikował
go w studenckim czasopiśmie „Všehrd”. Główne tezy wykładu to: 1) małe państwa
powstałe po pierwszej wojnie światowej oparte na wartościach demokratycznych są
110
Bartosz Lewandowski
[20]
Weyr był przewodniczącym największego w Czechosłowacji oddziału
Unii Paneuropejskiej, znajdującego się w Brnie62.
Spokojne życie brneńskiego filozofa prawa skończyło się wraz
z wkroczeniem wojsk niemieckich do Pragi w marcu 1939 roku. Hitlerowcy rozpoczęli masowe aresztowania czeskich intelektualistów.
František Weyr, niezwykle znany w środowisku naukowym, zmuszony
był uciekać z Brna do Pragi, gdzie mógł skorzystać z ochrony udzielonej mu przez wpływowych przyjaciół – Prezydenta Protektoratu
Czech i Moraw Emila Háchy63 czy wspomnianego już J. Krejčího, pełniącego wówczas urząd Ministra Sprawiedliwości oraz wicepremiera
rządu. Represje ze strony okupanta dotknęły również i samego Weyra.
W 1943 roku Krejčí – wtedy już będący Przewodniczącym Rady Ministrów Protektoratu Czech i Moraw wspólnie z Emilem Háchą uwolnili z więzienia Gestapo Františka Weyra64. Ciężkie warunki bytowe
w stanie wziąć udział w budowie europejskiej federacji, 2) w związku z postępującym
kryzysem demokracji w Europie potrzebne jest zbudowanie nowej organizacji państwowej o charakterze europejskim, 3) nowy związek federacyjny ma być nie tylko
związkiem państw opartym na umowie międzynarodowej, ale trwałą organizacją,
która siłą rzeczy musi ograniczać suwerenność swoich członków, 4) projekt Brianda
już funkcjonuje w niektórych kwestiach, np. współpracy gospodarczej, również w ramach Ligii Narodów, 5) należy utworzyć jeden wspólny europejski porządek prawny,
a co za tym idzie, konieczne jest utworzenie wspólnego organu „normotwórczego”;
F. Weyr, Idea evropské unie, «Všehrd» 13/1931-1932, s. 1-33.
62
L. Vojáček, Meziválečná Panevropa z pohledu dvou brněnských profesorů [w:]
V. Knoll (red.), Pocta Stanislavu Balíkovi k 80. narozeninám. Acta historico-iuridica
Pilsnensia 2008, Plzeň 2008, s. 418.
63
Emil Hácha (1872-1945) – czechosłowacki polityk prawicowy, prawnik, prezydent Czechosłowacji, a następnie utworzonego przez Hitlera Protektoratu Czech
i Moraw. Sędzia (1918) a potem wiceprzewodniczący i przewodniczący (1925)
Najwyższego Sądu Administracyjnego w Pradze. W tym czasie był już jednym z najwybitniejszych prawników w Czechosłowacji, specjalizował się w angielskim prawie
zwyczajowym i prawie międzynarodowym. Po układzie w Monachium i emigracji
prezydenta E. Beneša, Hácha jako osoba bezpartyjna i nieobarczona odpowiedzialnością za rezygnację z walki z Niemcami i doprowadzenie do rozbioru kraju został
wybrany na jego następcę. Po wojnie aresztowany pod zarzutem kolaboracji.
64
J. Osterkamp, Verfassungsgerichtsbarkeit in der Tschechoslowakei (19201939). Verfassungsidee – Demokratieverständnis – Nationalitätensproblem, Frankfurt
am Mein 2009, s. 74-76.
[21]
111
podczas okupacji, a także fakt, iż pozostawił cały swój księgozbiór
w Brnie, spowodowały, że okres drugiej wojny światowej nie należał
do najpłodniejszych w jego życiu. Napisał jedynie pracę dotyczącą orzecznictwa Najwyższego Sądu Administracyjnego w zakresie
dopuszczalności składania urn w grobach cmentarnych65. Dopiero
zakończenie okupacji pozwoliło czechosłowackiemu myślicielowi na
dalszy rozwój działalności naukowej. Weyr w październiku 1945 roku
zdecydował się powrócić do stolicy Moraw.
Po powrocie do Brna Weyr usiłował wrócić do pracy na Wydziale
Prawa Uniwersytetu Masaryka. Uczelnia ucierpiała jednak w okresie
okupacji. Wydziałowy budynek był w czasie wojny zajęty i wykorzystywany jako główna siedziba Gestapo, stąd uruchomienie ponownie
studiów na Uniwersytecie przebiegało z wielkimi trudnościami. Podczas pobytu w Brnie Weyr bardzo podupadł na zdrowiu. Zaczęły go
męczyć coraz częściej duszności i rozwijająca się uciążliwa agorafobia. Postępująca choroba serca uniemożliwiła mu pełne zaangażowanie w pracę na Wydziale Prawa. Weyr prowadził w trakcie roku akademickiego dwugodzinne cotygodniowe seminaria w swoim domu.
Wciąż wydawał Czasopismo wiedzy o prawie i państwie. W 1946 roku
opublikował książkę Wprowadzenie do studiów prawniczych (teoria
normatywna)66, w której wyłożył swoje koncepcje teoretyczno-prawne. Jednocześnie od 1946 roku działał również w komisji przygotowującej projekt nowej czechosłowackiej konstytucji67.
Pracownicy naukowi powojennego Wydziału Prawa Uniwersytetu
brneńskiego docenili dorobek Weyra, przyznając mu 21 kwietnia 1947
roku tytuł doktora honoris causa68. Oprócz niego, tytuł ten uzyskał
również K. Engliš. W tekście dyplomu, wręczonego filozofowi prawa podczas tej uroczystości znajdowały się podziękowania za wielki
wkład Weyra w rozwój szkoły prawa i pracę naukową nad teorią prawa publicznego.
M. Večeřa, František Weyr, právní filozof…, s. 122.
F. Weyr, Úvod do studia právnického (normativní teorie), Brno 1946.
67
J. Rychlík, Češi a Slováci ve 20. století, Praha 2012, s. 308.
68
F. Kopa, Karel Engliš a František Weyr čestnými doktory MU v Brně, Praga
1947.
65
66
112
Bartosz Lewandowski
[22]
W roku 1948 w związku ze zmianami politycznymi w Czechosłowacji większość przedwojennych pracowników Wydziału Prawa
brneńskiego Uniwersytetu było zmuszonych opuścić swoje dotychczasowe miejsce pracy. Dotknęło to również Weyra. Dwa lata później
władze zamknęły Wydział Prawa. Pojawiły się nawet pomysły, aby
przyznany przed kilkoma laty Weyrowi i Englišowi doktorat honoris causa odebrać, co na szczęście się nie stało. W lutym 1948 roku
z inicjatywy Vladimíra Vybrala69 przyznano Weyrowi urlop naukowy
na Wydziale Prawa, który zakończył się z momentem jego przejścia
na emeryturę w roku 1949. Podczas urlopu brneński filozof nie zaniechał pracy naukowej. Jej wynikiem była kilkusetstronicowa praca
Filozofia, polityka, prawo, która jednak nigdy nie ukazała się drukiem.
Ponadto Weyr był autorem szeregu innych publikacji w periodykach
naukowych.
Końcowy okres życia najwybitniejszego czechosłowackiego normatywisty przypadł na burzliwy okres w historii państwa. František
Weyr – mocno już wówczas chory – po przejściu na emeryturę nie
zaprzestał swojej pracy naukowej. Pracował także nad swoimi pamiętnikami70. Ze względu na kłopoty zdrowotne i konieczność nieustannego leczenia, jego sytuacja finansowa uległa także znacznemu pogorszeniu. Ostatni dzień swojego życia – 29 czerwca 1951 roku – Weyr
jak zwykle spędził na pracy oraz spotkaniu z przyjaciółmi. Śmierć
spotkała go w trakcie wieczornego odpoczynku. Przyczyną zgonu była
niewydolność serca.
69
Vladimír Vybral (1902-1980) – czechosłowacki prawnik, profesor na Wydziale
Prawa Uniwersytetu Masaryka w Brnie, polityk, członek Czeskiej Rady Narodowej
oraz Izby Narodowej Zgromadzenia Federalnego z ramienia Czechosłowackiej Partii
Ludowej. Był uczniem Františka Weyra i Karela Engliša. W swojej pracy naukowej
zajmował się prawem finansowym. W latach 1946-1947 pełnił funkcję Dziekana
Wydziału Prawa brneńskiej uczelni wyższej. W latach pięćdziesiątych redagował
pamiętniki Františka Weyra, które zostały opublikowane w latach 1999-2004.
70
Wprowadzał poprawki do pierwszego tomu pamiętników napisanego w roku
1940 oraz do drugiego, który stworzył na przestrzeni dwóch lat od 1942 do 1943 roku.
Tom trzeci obejmujący wspomnienia z okresu okupacji aż do roku 1951, był pisany
już po wojnie; J. Filip, František Weyr: Paměti. 3. Za okupace a po ní (1939-1951),
«Časopis pro právní vědu a praxi», 2/2004, s. 178.
[23]
113
František Weyr był postacią bardzo zasłużoną dla nauki przedwojennej Republiki Czechosłowackiej. Życie i dorobek naukowy tego
filozofa prawa pozwalają stwierdzić, iż bardzo konsekwentnie bronił
swoich przekonań i oryginalnych koncepcji. Normatywizm był doktryną prawną, która – szczególnie przed drugą wojną światową – miała
wielu przeciwników. Odegrała jednak ogromną rolę w rozwoju teorii
prawa, obejmując swoim zakresem zagadnienia, które również dzisiaj
pozostają w obszarze zainteresowań prawników. Weyr był obok Hansa
Kelsena jednym z najwybitniejszych normatywistów epoki. Nazwisko Austriaka jest powszechnie znane w świecie naukowym, a jego
poglądy stały się podstawą do rozważań innych teoretyków prawa.
Nazwisko czołowego przedstawiciela brneńskiej neokantowskiej
szkoły prawa do dzisiaj pozostaje mało rozpoznawalne. Działalność
współczesnych pracowników Wydziału Prawa Uniwersytetu T. Masaryka – w tym w szczególności prof. Miloša Večeřy – ma na celu
rozpropagowanie dorobku naukowego Weyra. Po okresie funkcjonowania w Czechosłowacji reżimu komunistycznego koncepcje prawne
prezentowane przez tego prawnika nie były popularyzowane, gdyż
przeczyły marksistowskiej nauce prawa. Dopiero po 1989 roku prace
Weyra na nowo odzyskały czytelników i badaczy. W 1991 roku na
Wydziale Prawa Uniwersytetu T. Masaryka odbyła się konferencja
z okazji 40. rocznicy śmierci teoretyka zatytułowana „Spuścizna prof.
Františka Weyra”. Dziesięć lat później oprócz wydanej monografii71
dotyczącej życia brneńskiego filozofa prawa, zorganizowano międzynarodową konferencję: „Miejsce torii normatywnej we współczesnej
myśli prawnej: dorobek Františka Weyra i Hansa Kelsena”. Zamykając rozważania, warto odnieść się do słów Karela Gerlicha ‒ jednego
z uczniów Czechosłowaka ‒ który pisał w 1939 roku: „Przyglądając
się całemu życiowemu dorobkowi Weyra, zwraca naszą uwagę niewątpliwy geniusz oraz twórczy duch jego osoby”72.
M. Večeřa, František Weyr, Brno 2001.
K. Gerlich, K šedesátinám Františka Weyra, «Časopis pro právní a státní vědu»
22/1939, s. 101.
71
72
114
Bartosz Lewandowski
[24]
František Weyr (1879-1951): A Forgotten Normativist
Summary
František Weyr (1879-1951) was one of the most outstanding
adherents of the normative theory of legal science during the inter-war
period. His scholarly activity was focused on the basic issues important
for normativism, on which he embarked shortly before Hans Kelsen’s,
and with no influence from Kelsen (Weyr published his earliest book in
1908). Weyr was one of the founders and the main representative of the
Czechoslovak Neo-Kantian Law School, which was composed of his
former students, members of the Faculty of Law at the Tomáš Masaryk
University in Brno. Members of the Czechoslovak Neo-Kantian Law
School engaged in numerous polemics on key normativist issues (e.g.
the nature of legal norms). F. Weyr’s work in the philosophy of law
made a salient contribution to the turbulent history of Czechoslovakia,
exerting an influence from the auspicious years of the independent
Second Republic (1918-1938), through the period of the Czech and
Moravian Protectorate under Nazi German occupation during the
Second World War, to the postwar period under the Communist
regime and its miserable demise in 1990. Weyr is appreciated in Czech
scholarship for his achievements in the theory of law. Although he was
one of the key figures associated with normativism, often compared
with his colleague H. Kelsen, his work in scholarship is not well known
in the Polish theory of law.
Zeszyty Prawnicze
13.4 / 2013
Problem „istoty” prawa podstawowego
w perspektywie klasycznych
teorii prawa podmiotowego
1. Wstęp
Problematyka prawa podmiotowego ma kluczowe znaczenie w kontekście bodaj każdej ze współczesnych dziedzin prawa. Na gruncie
każdej z nich prawo podmiotowe pojmowane jest swoiście, nie znaczy
to jednak, że jest rozumiane jako zupełnie inne, wzajemnie nieprzystające do siebie, konstrukcje prawne. W niniejszym tekście zamierza się
m.in. wykazać, że używając bardzo różnych opisów, wciąż opisuje się
tę samą rzeczywistość, co powinno pozwolić nie tylko na integrację
różnych teoretycznych konceptualizacji obecnych na gruncie jednej
dziedziny prawa, ale również odnaleźć iunctim między konstrukcjami
dogmatycznymi funkcjonującymi w ramach różnych gałęzi prawa.
Konkretnie, w niniejszym tekście chodzi o pokazanie, w jaki sposób
wypracowane na gruncie klasycznej, dziewiętnastowiecznej cywilistyki konstrukcje okazują się nader przydatne na gruncie współczesnego
prawa konstytucyjnego i kluczowej tam problematyki ochrony praw
podstawowych.
Jednym z ciekawszych zagadnień w tym kontekście jest problematyka „istoty konstytucyjnego prawa lub wolności”. Zagadnienie to rozpatruje się w perspektywie dopuszczalnych granic ingerencji władzy
publicznej w treść praw podstawowych, czyli praw podmiotowych
116
[2]
gwarantowanych na poziomie konstytucyjnym1. Kategoria ta, obecna
w art. 31 ust. 3 polskiej konstytucji, wywodzi się z prawa niemieckiego, a konkretniej z art. 19 ust. 2 federalnej Ustawy Zasadniczej i jest
bardzo podobnie postrzegana w innych systemach prawnych, niezależenie od ich narodowych specyfik. Znalazła ona wyraz m.in. w art. 53
ust. 1 konstytucji Hiszpanii i art. 18 ust. 3 konstytucji Portugalii2. Ta sama
treść kryje się za pojęciem „natury prawa”, funkcjonującym na gruncie
orzecznictwa francuskiego Conseil Constitutionnel3. Podobne konstrukcje zostały wprowadzone przez orzecznictwo do prawa szwajcarskiego
oraz do prawa austriackiego. Na gruncie tego ostatniego, używa się pojęć
Wesensgehalt lub Wesenskern stanowiących stały element orzecznictwa
konstytucyjnego od początku lat sześćdziesiątych minionego stulecia4.
Dotykamy tu zatem zagadnienia o uniwersalnej doniosłości na
gruncie europejskiej kultury prawnej, które wydaje się być szczególnie
stosowne do rozpatrywania w perspektywie doktryn polityczno-prawnych5 rozumianych jako iunctim między technicystycznie pojmowanymi dziedzinami dogmatycznymi oraz nazbyt niekiedy abstrakcyjnymi z punktu widzenia wymagań obrotu prawnego, dyscyplinami
niedogmatycznymi6. Przyjęcie tej perspektywy powinno natomiast,
z jednej strony, pomóc w dostrzeżeniu praktycznej doniosłości ujęć
teoretycznych, z drugiej zaś strony ukazać doniosłość inspiracji płynącej z praktyki orzeczniczej dla refleksji teoretycznej.
Autor stoi na stanowisku, że kategoria praw podstawowych stanowi podkategorię praw podmiotowych chronionych na poziomie konstytucyjnym. Sama nazwa
„prawa podstawowe” (niem. Grundrechte) stanowi pochodną pojęcia „ustawy zasadniczej” (Grundgesetz).
2
Zob. szerzej K. Wojtyczek, Granice ingerencji ustawodawczej w sferę praw
człowieka w Konstytucji RP, Kraków 1999, s. 204.
3
A. Stępkowski, Zasada proporcjonalności w europejskiej kulturze prawnej. Sądowa kontrola władzy dyskrecjonalnej w nowoczesnej Europie, Warszawa 2010, s. 281.
4
Szerzej zob. A. Stępkowski, op.cit., s. 268.
5
Wskazać należy, że już samo rozporządzenie MNiSW z 12 lipca 2007 r. (Dz.U.
nr 164, poz. 1166 ze zm.) wśród koniecznych treści kształcenia w zakresie doktryn
polityczno-prawnych wskazuje właśnie problematykę praw podmiotowych.
6
Szerzej: H. Izdebski, Doktryny polityczno-prawne. Fundamenty współczesnych
państw, Warszawa 2010, s. 16, 18.
1
[3]
117
2. Istota – czyli co?
Pytanie o istotę jest pytaniem stricte ontologicznym stawiającym problem tożsamości bytu, czyli jego natury. Chodzi o wyjaśnienie, dlaczego
dany byt jest właśnie tym, czym jest. Wydawać by się zatem mogło, że
pytanie o „istotę prawa podmiotowego” powinno być punktem wyjścia
dla rozważań nad tym, czym w ogóle jest prawo podmiotowe i wiązać
się z próbami definiowania go. Podejście takie, chociaż nader uzasadnione, jest jednak wielką rzadkością. Cały problem sprowadzany jest
bowiem w orzecznictwie do praktycznego pytania o to, jaki rodzaj modyfikacji zasadniczej prima facie treści prawa podmiotowego przekreśla
jego tożsamość i tym samym jego istnienie. Pozwala to prima facie
uniknąć wikłania się w rozważania na wysokim poziomie abstrakcji,
umożliwiając konkretyzację problemu. Chociaż jednak spojrzenie takie
poważnie ułatwia podjęcie decyzji in casu, jednak powoduje istotny
niedosyt w zakresie ogólnego wyjaśnieniea tego, czym jest chronione
konstytucyjnie prawo podmiotowe – a tym samym również i jego istota.
Tym niemniej, czynione przez sądy konstytucyjne ustalenia są bardzo
pouczające choćby dlatego, że znakomicie ilustrują doniosłość poszczególnych ujęć teoretycznych, ich możliwości i ograniczenia.
W praktyce orzeczniczej trybunałów konstytucyjnych pytanie
o istotę sprowadzone zostaje do pytania o konstytucyjnie dopuszczalny
zakres ograniczania prawa podmiotowego przez ustawodawcę. Ściśle
łączy się w ten sposób problem „istoty” z zasadą proporcjonalności, co
z resztą znalazło wyraz w redakcji art. 31 ust. 3 Konstytucji RP. Związek ten widać jeszcze wyraźniej, gdy uwzględni się kontrowersję między absolutnym i relatywnym sposobem pojmowania „istoty prawa”.
Zwolennicy stanowiska relatywnego, uzależniający treść owej istoty
od bieżącego kontekstu społeczno-prawnego, gwarancje wynikające
z jej konstytucyjnej ochrony czynią właściwie tożsamymi z gwarancjami wynikającymi z zasady proporcjonalności7. W przypadku absolutnego pojmowania istoty można mówić już o różnych stopniach
ochrony. W obu tych przypadkach chodzi o ingerencję ustawodawczą,
Por. szerzej. K. Wojtyczek, op. cit., s. 208.
7
118
[4]
która jednak przy ingerencji nieproporcjonalnej jest jedynie nadmierna,
w przypadku zaś naruszenia istoty, nadmiar ten praktycznie unicestwia
konstytucyjne prawo podmiotowe. Naruszenie istoty postrzegane jest
zatem jako przypadek szczególnie głębokiej ingerencji ustawodawczej
– na tyle głębokiej, że niweczącej prawo podmiotowe. W ten sposób
pojęcie „istoty prawa podmiotowego” sprowadzono do wymiaru
jego „minimalnej ilości”8, której konstytucyjna ochrona winna być
bezwzględna9. W tym miejscu jednak nasuwa się istotne zastrzeżenie
co do adekwatności wyrażania tożsamości prawa (istoty) – podobnie
jak jakiegokolwiek innego bytu – w kategoriach ilościowych. Nie ma
w tej chwili niestety miejsca na bliższą analizę tej trudności, jednak na
krótko trzeba będzie do niej tu jeszcze powrócić.
3. Teorie prawa podmiotowego w świetle orzecznictwa
Trybunału Konstytucyjnego
Warto zauważyć, że ta ilościowa optyka determinuje sposób, w jaki
w umysłach prawników odwzorowywana jest natura prawa podmiotowego. Dotyczy to zarówno wypowiedzi TK przywołujących zasadę
proporcjonalności, jak i odnoszących się do zakazu naruszania istoty
prawa. Prawo podmiotowe okazuje się być czymś, w co można ingerować z zewnątrz, w głąb – przybiera postać sferyczną. Owa sferyczna
wizualizacja pojawia się nader często w orzecznictwie. Znakomicie
ilustruje to wypowiedź TK w sprawie K 11/94, w której podsumowywano dorobek orzeczniczy pierwszej połowy lat 90. u.s., zmierzający
8
Por. L. Garlicki, Przesłanki ograniczania konstytucyjnych praw i wolności (na
tle orzecznictwa Trybunału Konstytucyjnego), «PiP» 56.10/2001, s. 21-22.
9
W rzeczywistości, należałoby mówić o chęci sądów do operowania pojęciem
istoty na sposób absolutny, jednak w praktyce udaje się to czynić jedynie w sposób relatywny. Robert Alexy, w kontekście niemieckiej Ustawy Zasadniczej, wprost stwierdza,
że chociaż „liczne wypowiedzi Federalnego Trybunału Konstytucyjnego pozwalają
przyjąć, że wyznaje on teorię absolutną” to bliższa analiza każe przyjąć, że „gwarancja
istoty treści art. 19. ust. 2 GG nie formułuje wobec zasady proporcjonalności żadnej
dodatkowej granicy ograniczalności praw podstawowych” niż ta zasada. R. Alexy,
Teoria praw podstawowych, tłum. B. Kwiatkowska, J. Zajadło, Warszawa 2010,
s. 229, 231.
[5]
119
ku sformułowaniu zasady proporcjonalności. Tam to właśnie wskazano na „ogólną ideę praw i wolności jako s f e r s w o b o d n e g o
d z i a ł a n i a j e d n o s t k i , w które państwo (ustawodawca) może
ingerować tylko w razie konieczności i tylko w koniecznym wymiarze”10.
Ten sferyczny obraz prawa podmiotowego ulega istotnemu uzupełnieniu, gdy pojawia się zagadnienie „istoty prawa”. Polski Trybunał
Konstytucyjny dał temu wyraz w uzasadnieniu wyroku z 12.01.2000 r.,
nawiązując wyraźnie do niemieckiej doktryny konstytucyjnej. TK wyjaśnił, że koncepcja „istoty prawa” opiera się „na założeniu, że w ramach każdego konkretnego prawa i wolności można wyodrębnić
pewne elementy podstawowe (rdzeń, jądro), bez których takie prawo
czy wolność w ogóle nie będzie mogła istnieć, oraz pewne elementy
dodatkowe (otoczkę), które mogą być przez ustawodawcę zwykłego
ujmowane i modyfikowane w różny sposób bez zniszczenia tożsamości danego prawa czy wolności”11. O ile więc prawo podmiotowe jest
przedstawiane jako określona sfera możności działania, o tyle „istota”
tego prawa stanowi podobną sferę, koncentryczną względem pierwszej, jednak mającą mniejszy promień. Należy zatem uszczegółowić
wyjściową wizję prawa podmiotowego poprzez wyróżnienie w nim
węższego obszaru, cieszącego się szczególnie intensywną ochroną.
Owe sferyczne „wizualizacje prawa podmiotowego” nawiązują nolens volens do doktrynalnych początków rozróżnienia między prawem
podmiotowym i przedmiotowym, które bodaj pierwszy raz znalazło
dojrzały wyraz u Tomasza Hobbesa. W twórczości tego filozofa tkwią
korzenie koncepcji prawa podmiotowego, której w XIX w. nadano
nazwę teorii woli. W myśl tej teorii, w granicach przez prawo przedmiotowe ustanowionych, rozciąga się sfera indywidualnej autonomii,
w której jednostka cieszy się cząstką swej pierwotnej (naturalnej)
wolności i w której suwerennie panuje jej wola lub „moc woli”12. Ten
«OTK» 1/1995, s. 133.
Wyrok z dnia 12 stycznia 2000 r. Sygn. P. 11/98, «OTK ZU» 1/2000, poz. 3.
12
Podobne określenie spotykamy u większości filozofów na przestrzeni XVII-XIX
w. T. Hobbes, Lewiatan, tłum. Cz. Znamierowski, Warszawa 1954, s. 113; Benedicti de
Spinoza, Tractatus theologico-politicus, XVI § 40, [w:] ‘Opera quae supersunt omnia’,
10
11
120
[6]
autonomiczny obszar, w którym podmiot cieszy się pełną „mocą postępowania”, to właśnie prawo podmiotowe. Perspektywa ta z czasem
spotkała się z poważną krytyką, jednak wciąż zachowuje ogromną siłę
oddziaływania i bynajmniej nie odeszła do lamusa historii myśli prawniczej, ciesząc się niesłabnącą popularnością, zwłaszcza w orzecznictwie sądów konstytucyjnych, nie wspominając nawet o Europejskim
Trybunale Praw Człowieka. Można wręcz stwierdzić, że teoria woli
determinuje zasadniczy sposób pojmowania praw podmiotowych na
poziomie konstytucyjnym. To właśnie na jej gruncie można mówić
o „ingerowaniu w” podmiotową sferę wolności przez ustawodawcę,
który w postaci norm prawa przedmiotowego zawęża obszar prawa
podmiotowego13. Nie pojawia się jednak na gruncie klasycznej teorii
woli rozróżnienie na dwie sfery o różnej intensywności ochrony prawnej. Na gruncie teorii woli mowa jest jedynie o konieczności utrzymywania podmiotowej sfery wolności w stopniu możliwie najszerszym,
co znajduje swój instytucjonalny wyraz w zasadzie proporcjonalności.
Konsekwentnie też nie ma mowy o dwóch składnikach prawa podmiotowego (jądrze i otoczce).
4. Składniki prawa podmiotowego
Opis prawa podmiotowego wyróżniający te dwa jego składniki nie
jest bowiem charakterystyczny dla teorii woli, mimo że wydaje się
stanowić logiczną jej konsekwencję. W rzeczywistości został on zaczerpnięty przez niemiecką (a w ślad za nią również i polską) doktrynę
III, red. C. Hermanus Bruder, Lipsiae 1846, s. 214. Polskie tłumaczenie Ignacego Halperna B. de Spinoza, Traktat teologiczno-polityczny, Dzieła, II, Warszawa 1916, s. 252;
Kant również obok prawa przedmiotowego wyróżniał jego postać podmiotową: Der
Rechte als (moralischer) Vermögen Andere zu verpflichten. I. Kant, Metafizyczne podstawy nauki prawa, przekł. i oprac. W. Galewicz, Kęty 2006, s. 49-50; Warto zacytować
też K. Opałka, Prawo podmiotowe. Studium z teorii prawa, Warszawa 1957, s. 165: „…
u Hegla mamy podobną, jak u Kanta czy Fichtego, koncepcję praw podmiotowych –
sfer przyrodzonej wolności ludzkiej…”.
13
Warto wskazać chociażby na ustalenia R. Alexy’ego, który podkreśla, że granicami praw podstawowych są normy (Teoria praw podstawowych…, s. 217) ujmując tę
kwestię identycznie, jak na gruncie teorii woli.
[7]
121
konstytucyjną z określenia prawa podmiotowego autorstwa Rudolfa
von Jhering – zadeklarowanego przeciwnika teorii woli i głównego
protagonisty teorii interesu. Fakt, że Jhering zajmował się problematyką prawa podmiotowego w kontekście cywilistycznym, nie zaś konstytucyjnym, nie ma wpływu na zasadność odnoszenia jego poglądów
do bieżącego kontekstu. Jhering, występując ze swą krytyką teorii
woli, kwestionował sferyczny sposób obrazowania prawa podmiotowego jako przestrzeni, w której panuje wola podmiotu, bowiem uznał
kategorię woli za nieistotną dla prawa podmiotowego. Nie odnosił on
zatem pojęcia jądra lub rdzenia (der Kern) do nienaruszalnej sfery
jednostkowej autonomii, a pojęcia ochronnej otoczki (die schützende
Schale) do tej sfery, w którą ustawodawca może jednak pod pewnymi
warunkami ingerować. Ten współczesny kontekst ochrony praw podmiotowych był mu z powodów historycznych całkowicie obcy. Dokonując rozróżnienia na „jądro” i „otoczkę”, wskazywał natomiast na
dwa jakościowo różne elementy składające się na prawo podmiotowe,
które tworzą odpowiednio jego aspekt materialny i formalny. Owym
materialnym elementem w prawie podmiotowym jest ‘indywidualny
interes’ podmiotu (jądro) natomiast elementem formalnym powództwo, czyli ochrona prawna tego interesu (otoczka/łupina)14. W ten sposób prawo podmiotowe zaczęto na gruncie cywilistyki końca XIX w.
rozumieć jako chronione prawem przedmiotowym interesy (rechtlich
geschüzte Interessen)15.
Jak widać, współczesna doktryna i orzecznictwo prawa konstytucyjnego projektuje pojęcia, którymi posłużył się Jhering dla sformułowania teorii interesu, na sposób obrazowania prawa podmiotowego
właściwy teorii woli. Wykorzystując związki frazeologiczne właściwe
14
R. von Jhering, Geist des römischen Rechts auf den verschidenen Stufen seiner
Entwicklung8, (3.1), § 60, Darmstadt 1954, s. 339: „Zwei Momente sind es, die den
Begriff des Rechts konstituieren, ein substantielles, in dem, der praktische Zweck
desselben liegt, nämlich der Nuzen, Vorteil, Gewinn, der durch das Recht gewährleistet werden soll, und ein formales, welches sich zu jenem Zweck bloß als Mittel
verhält, nämlich der Rechtsschuz, die Klage. E r s t e r e s i s t d e r K e r n , l e z t e r e s
d i e s c h ü z e n d e S c h a l e d e s R e c h t s ”.
15
R. von Jhering, op. cit., s. 339.
122
[8]
teorii interesu, wyodrębnia się w prawie podmiotowym rozumianym
w sposób właściwy dla teorii woli węższą sferę, w której wola jednostki panować ma „jeszcze bardziej autonomicznie”. Powstał w ten
sposób pewien orzeczniczy topos, który rozpowszechnił się w literaturze, choć nosi wiele znamion doktrynalnego oksymoronu. Oto bowiem
zasadniczy kształt teorii woli zostaje pod wpływem innego ujęcia
teoretycznego zmodyfikowany, jednak nie poprzez uwzględnienie materialnych treści konkurencyjnej teorii (kategorii interesu), ale ograniczając się do wykorzystania samej jedynie frazeologii, w oderwaniu
od tego, co ona opisywała.
To paradoksalne zjawisko ma swoje uzasadnienie w dominacji teorii
woli na płaszczyźnie konstytucyjnej. Prawo podmiotowe nieprzypadkowo było na początku konceptualizowane w kontekście politycznym
jako sfera indywidualnej wolności, dając asumpt do sformułowania
teorii woli. To właśnie stanowisko przyświeca też z reguły redaktorom
konstytucyjnych katalogów praw podmiotowych, w tym twórcom
drugiego rozdziału polskiej Konstytucji z 1997 r. Wskazuje na to
już samo tytułowe ujęcie konstytucyjnych praw podmiotowych jako
„praw człowieka”. Można zatem mówić o istniejącej na płaszczyźnie
prawa konstytucyjnego naturalnej inklinacji do postrzegania praw
podstawowych w kategoriach teorii woli. Jest ona bowiem właściwa
ujmowaniu prawa podmiotowego jako kategorii politycznej, a konstytucja jest wszak w pierwszej kolejności jurydycznym opisem ładu
politycznego. Nie można jednak twierdzić, że teoria interesu została
na tej płaszczyźnie zmarginalizowana. Nie tylko jest ona wyraźnie
obecna w orzecznictwie konstytucyjnym, ale wraz z upływem czasu
będzie też odgrywać coraz większą rolę, podobnie jak miało to miejsce
pod koniec XIX i na początku XX w. na gruncie cywilistyki.
Doniosłość teorii interesu widać bardzo wyraźnie m.in. w kontekście orzeczeń rozpatrujących możliwość naruszenia „istoty prawa
podmiotowego”. Warto w tym kontekście zwrócić uwagę na niezwykle istotne orzeczenie TK zapadłe w sprawie o sygnaturze P 2/98,
w którym poruszając problematykę istoty prawa w ujęciu absolutnym,
Trybunał rozpoczął od opisu właściwego dla teorii woli, stwierdzając
potrzebę „wskazania, choćby przykładowo, pewnego nienaruszalnego
[9]
123
rdzenia danego prawa lub wolności, który pozostawać winien wolny
od ingerencji prawodawcy”. Kontynuując ten wywód, uznano jednak,
że naruszenie owego rdzenia „nastąpiłoby w razie, gdyby wprowadzone ograniczenia dotyczyły podstawowych uprawnień składających się
na treść danego prawa i uniemożliwiły realizowanie przez to prawo
funkcji, jaką ma ono spełnić w porządku prawnym”16. Nawiązując
bezpośrednio do tej wypowiedzi w zapadłym rok później wyroku
w sprawie P 11/98, TK dodał w konkretnym aspekcie ochrony własności, że regulacje ustawowe „nie mogą niweczyć podstawowych
uprawnień składających się na treść prawa własności, takich jak
możliwość korzystania, pobierania pożytków lub pośredniego eksploatowania przedmiotu własności”17. W ten sposób problematykę „istoty
prawa” usytuowano w kontekście funkcjonalnym, który w naturalny
sposób wymusza odniesienie się do kategorii interesu i sposobów jego
ochrony. Zmienia się wówczas również sposób opisywania prawa podmiotowego, które w tym kontekście przybiera kształt wiązki bardziej
szczegółowych uprawnień, zaś „istota prawa podmiotowego” okazuje
się wówczas być wiązką uprawnień węższą niż całe prawo podmiotowe i cieszącą się na poziomie konstytucyjnym absolutną ochroną.
Operowanie pojęciami zarówno„wiązki uprawnień składowych”,
jak i „funkcji prawa podmiotowego” przenosi rozważania nad prawem
podmiotowym na płaszczyznę, której nie sposób adekwatnie opisywać
we właściwych teorii woli, kategoriach sferycznych. Jak bowiem wymierzyć w praktyce długość promienia owego „jądra” lub „rdzenia”
stanowiącego istotę prawa podmiotowego? Tutaj też należy przywołać
sygnalizowane już wątpliwości co do ilościowego pojmowania istoty
prawa podmiotowego, jako jego „minimalnej ilości”. Sprawa natomiast przedstawia się zgoła inaczej, gdy mowa jest o prawnej ochronie
interesów. Uprawnienia składające się na „wiązkę” konstytucyjnego
prawa podmiotowego, to nic innego bowiem, jak możliwość prawnej
ochrony konkretnych interesów podmiotu. Są one zatem niczym innym, jak prawami podmiotowymi, tyle tylko, że na niższym poziomie
Wyrok TK z dnia 12 stycznia 1999 r., sygn. P. 2/98, «OTK ZU» 1/1999, poz. 2, s. 21.
Wyrok z dnia 12 stycznia 2000 r. Sygn. P. 11/98.
16
17
124
[10]
sytemu prawnego, tzn. – w zależności od okoliczności – na płaszczyźnie prawa prywatnego lub publicznego, ewentualnie na poziomie
prawa procesowego.
W innym aspekcie, konieczności posługiwania się teorią interesu
dowodzi wyrok TK z 24.04.2002 r. (Sygn. akt P 5/01) przesądzający,
że, wbrew nazwie rozdziału drugiego Konstytucji, jako podmioty praw
konstytucyjnych traktować należy również osoby prawne. Wprawdzie
nie było to pierwsze takie rozstrzygnięcie18, jednak dopiero w nim podano przekonujące teoretyczne uzasadnienie tego stanowiska. Nie sposób wszak do ludzkich wytworów, jakimi są jednostki organizacyjne,
odnosić pojęcia prawa podstawowego jako sfery naturalnej wolności
człowieka. Nic zatem dziwnego, że w uzasadnieniu wskazywano na
istnienie odrębnych interesów jednostek organizacyjnych, by następnie, w oparciu o autorytet Romana Longchamps de Bérier, wskazać,
że „każdy twór, który może mieć interesy, może mieć też i prawnie
chronioną możliwość ich zaspokojenia czyli prawo podmiotowe”.
W ten sposób uzasadniono konieczność odpowiedniego odnoszenia
gwarancji konstytucyjnych z II rozdziału ustawy zasadniczej do osób
prawnych. Spoglądając na to rozstrzygnięcie z perspektywy teoretycznej, wskazuje ono zwyczajnie, że pojmowanie praw podmiotowych
jedynie w kategoriach teorii woli, pozwala uchwycić tę rzeczywistość
w sposób dalece niewystarczający i niezbędne jest odwoływanie się
również do teorii interesu, aby ująć je w sposób bardziej adekwatny.
W efekcie, zarówno w orzecznictwie, jak i w doktrynie konstytucyjnej, sposoby mówienia o prawie podmiotowym właściwe dla obydwu
podstawowych stanowisk teoretycznych ściśle się ze sobą splatają. Ilustruje to choćby fragment uzasadnienia, zapadłego w 2006 r. wyroku,
w sprawie o sygnaturze SK 51/05. Trybunał stwierdził tam, że „Przez
«ochronę» prawa podmiotowego należy rozumieć przede wszystkim
… środki prawne, które zabezpieczają możliwość swobodnego wykonywania przez uprawnionego owej «mocy postępowania», czyli wiązki
uprawnień składających się na treść danego prawa podmiotowego”19.
Wyrok TK z dnia 8 czerwca 1999, SK 12/98, «OTK ZU» 5/1999, poz. 96.
Wyrok z dnia 23 maja 2006, Sygn. akt SK 51/05.
18
19
[11]
125
Jak widać, w jednym zdaniu Trybunał pomieścił dwie teorie. Posługując się pojęciem „mocy postępowania”, odwołano się do frazeologii
właściwej dla teorii woli, po czym tę samą treść wyrażono w sposób
właściwy dla teorii interesu, mówiąc o „wiązce uprawnień”.
5. Wnioski
Podsumowując, warto uczynić dwie uwagi. Po pierwsze, dostrzec
możemy, że zagadnienia kluczowe na gruncie dziewiętnastowiecznej
cywilistyki przeżywają dziś swój renesans na płaszczyźnie prawa konstytucyjnego. Nie jest to z resztą dziełem przypadku. W XIX w., dla
kształtującego się wówczas modelu liberalnego państwa prawnego,
cywilistyka była tym, czym współcześnie jest prawo konstytucyjne.
Wówczas to konstytucje były głównie dokumentami politycznymi,
o nikłym walorze prawnym, porównywalnym do większości dzisiejszych rezolucji gremiów międzynarodowych. Życie społeczne było
wówczas realnie kształtowane przez kodeksy cywilne, których uchwalanie stanowiło często spektakularną manifestację suwerenności nowoczesnego państwa narodowego. Dziś kodeksy cywilne toną w powodzi
dekodyfikującego je ustawodawstwa szczególnego, natomiast tym, co
spina system prawny i przesądza o jego tożsamości, jest w coraz większym stopniu konstytucja. Z czasem jednak i konstytucje podzielą los
nowoczesnych kodeksów cywilnych, wraz z nabieraniem prawnego
waloru przez decyzje podejmowane na płaszczyźnie ponadnarodowej.
Po drugie, podkreślić należy, że nie sposób mówić o wyższości jednej z obu klasycznych teorii praw podmiotowych nad drugą. Obie są
niezbędne dla kompleksowego opisania rzeczywistości skrywającej się
pod pojęciem prawa podmiotowego. Każda z tych teorii lepiej opisuje
ten aspekt praw podmiotowych, który trudno uchwycić w kategoriach
właściwych dla drugiej.
Co więcej, widzimy, że najbardziej nawet pragmatyczne podejścia
nie są w stanie uciec przed możliwością ich teoretycznej kwalifikacji
i to ona dopiero lepiej pozwala zrozumieć rzeczywistość. Sądy, choćby kierowały się najbardziej pragmatycznymi względami, i tak muszą
posługiwać się obydwiema teoriami prawa podmiotowego, również
126
[12]
wówczas, gdy czynią to z tą samą samoświadomością, z jaką molierowski Pan Jourdain posługiwał się prozą przez większą część swego
życia.
The “Essential Core” of Fundamental Rights in the Light
of the Classical Rights Theories
Summary
This paper addresses the issue of fundamental rights as subjective
rights of a specific kind, namely those which are granted by constitutional
provisions. The author focuses on the protection of the “essential core”
of fundamental rights. This concept serves as a point of departure for
a broader analysis of the language in which the Polish Constitutional
Court has been describing the construction of fundamental rights in
terms of two basic theories of subjective rights formulated in the 19thcentury civil law theory.
In conclusion the author points out that the Polish Constitutional
Court has been using expressions peculiar to both theories of subjective
rights. Each of the theories has its own specific area, in which it provides
a better description of those functions of subjective rights which are not
easy to describe in terms of the other theory. The will theory is much
better at describing the political dimension of public life (which is
particularly important on the constitutional level), whereas the interest
theory becomes more and more important as a constitution becomes
more and more of a legal act (rather than a political act). In this context
it may be observed that today’s constitutional law seems to be playing
a parallel function to 19th-century civil law, and traditional civil law
theory seems to be particularly useful in conceptualising contemporary
constitutional law constructions, as developed by constitutional courts.
Anna Reda-Ciszewska
Zeszyty Prawnicze
13.4 / 2013
Wolność koalicji związkowej pracowników
nietypowych, osób zatrudnionych na podstawie
umów cywilnoprawnych i samozatrudnionych
1. Uwagi wstępne
Przyznanie pracownikom i innym osobom wykonującym pracę
wolności związkowych ma na celu zabezpieczenie praw i interesów
różnych grup zawodowych1. Z wolności koalicji związkowej (tj. prawa zrzeszania się w związkach zawodowych) wynikają dalsze uprawnienia zbiorowe osób zatrudnionych. W literaturze wskazuje się, że
fundamentalne znaczenie ma przede wszystkim wolność koalicji, od
której pochodnymi będą pozostałe wolności związkowe2. W zakresie
pojęcia wolności związkowej można wyróżnić właśnie wolność koalicji (tj. prawo tworzenia i przystępowania do związków zawodowych),
swobodę prowadzenia rokowań, głównie w celu rozwiązywania
sporów zbiorowych oraz zawierania układów zbiorowych pracy i innych porozumień, prawo do organizowania strajków pracowniczych
i innych form protestu celem rozwiązania sporu zbiorowego3. Natomiast pojęcie wolności związkowej w wąskim ujęciu obejmuje tylko
1
K. W. Baran, O funkcjach zbiorowego prawa pracy, [w:] Prawo pracy a wyzwania XXI w., Księga Jubileuszowa Profesora Tadeusza Zielińskiego, red. M. Matey,
L. Nawacki, B. Wagner, Warszawa 2002, s. 403.
2
W. Sokolewicz, Konstytucja Rzeczpospolitej Polskiej Komentarz, IV, red. L. Garlicki, Warszawa 2005, s. 50.
3
W doktrynie prawa pracy utożsamia się pojęcie wolności i praw związkowych.
Zob. W. Sanetra, Konstytucyjna ochrona wolności i praw pracowniczych, «Przegląd
Sądowy» 5/1998, s.10.
128
Anna Reda-Ciszewska
[2]
prawo zrzeszania się w związkach zawodowych4. Z. Góral wskazuje,
że naturalną konsekwencją prawa zrzeszania się w związki zawodowe
powinno być prawo do rokowań oraz prawo do prowadzenia sporów
zbiorowych5. W konsekwencji należy zdawać sobie sprawę z tego, iż
w momencie trudności z realizacją wolności koalicji przez poszczególne grupy pracowników będzie skutkowało to trudnościami w zakresie
rokowań zbiorowych oraz prawa do prowadzenia sporu zbiorowego.
Grupy zawodowe ograniczone w wolnościach związkowych będą
miały mniejsze szanse na kształtowanie swojego statusu, a przede
wszystkim uprawnień. To właśnie zadaniem związków zawodowych
jest ochrona pracowników dzięki negocjowaniu układów zbiorowych
pracy zapewniających pracownikom w pewnym stopniu stabilizację.
Dzięki realizacji uprawnień w zakresie zbiorowego prawa pracy pracownicy mogą mieć istotny wpływ na kształt ich statusu.
W literaturze podkreśla się wagę wolności związkowych, wskazując
na nierozerwalne ich powiązanie z uzyskaniem statusu pracowniczego, a także zwraca się uwagę na mniej korzystną sytuację pracowników niezrzeszonych6. W polskim prawie wolność koalicji służy przede
wszystkim pracownikom w rozumieniu kodeksu pracy, tj. osobom
zatrudnionym w oparciu o umowę o pracę, powołanie, mianowanie,
wybór i spółdzielczą umowę o pracę. W przypadku pracowników
nietypowych i osób zatrudnionych niepracowniczo można odnotować
mniejszy ich udział w organizacjach związkowych. Pomimo trudności w zakresie realizacji wolności związkowych przez omawiane
kategorie pracowników uregulowania międzynarodowe nie wyłączają
tych uprawnień. Polskie prawo przewiduje jednak pewne wyłączenia
w zakresie wolności koalicji względem osób zatrudnionych w ramach
pozapracowniczych podstaw prawnych. W tym zakresie warto odno L. Florek, Pojęcie i zakres wolności związkowej, [w:] Zbiorowe prawo pracy
w XXI wieku, red. A. Wypych-Żywicka, M. Tomaszewska, J. Stelina, Gdańsk 2010, s. 70.
5
Z. Góral, Zbiorowa reprezentacja pracowników sfery publicznej, [w:] Zbiorowe prawo pracy w XXI wieku, red. A. Wypych-Żywicka, M. Tomaszewska, J. Stelina,
Gdańsk 2010, s. 143-144.
6
A. Dubowik, Prawo zrzeszania się w związki zawodowe pracowników sektora
publicznego, «Praca i Zabezpieczenie Społeczne» 6/2002, s. 19.
4
[3]
Wolność koalicji związkowej pracowników nietypowych
129
tować ostatnią wypowiedź Komitetu Wolności Związkowej w zakresie
polskiej regulacji i jego zaleceń skierowanych do Polski7.
2.Wolność koalicji w świetle prawa międzynarodowego
W prawie międzynarodowym istotną rolę w odniesieniu do wolności związkowych odgrywa konwencja nr 87 Międzynarodowej
Organizacji Pracy (dalej: MOP) z 1948 r. dotycząca wolności związkowej i ochrony praw związkowych8. Prawo koalicji w świetle tej
konwencji przysługuje pracownikom. Pojęcie pracownika nie jest
jednak rozumiane jednolicie w poszczególnych porządkach prawnych. Przede wszystkim zauważyć trzeba, że w konwencji używa
się szerokiego pojęcia pracownika w języku angielskim worker,
a nie employee. Jak wskazuje się w piśmiennictwie istnienie stosunku pracy nie jest kryterium określenia osób objętych prawem
zrzeszania się w związkach zawodowych, ponieważ stosunek pracy
często nie istnieje chociażby w przypadku robotników rolnych,
osób świadczących pracę na własny rachunek oraz wykonujących
wolne zawody9. Na podstawie art. 2 konwencji nr 87 pracownicy
i pracodawcy, bez jakiegokolwiek rozróżnienia, mają prawo, bez
uzyskania uprzedniego zezwolenia, tworzyć organizacje według
swego uznania, jak też przystępować do tych organizacji, z jedynym
zastrzeżeniem stosowania się do ich statutów. Natomiast władze
publiczne powinny powstrzymać się od wszelkiej interwencji, która by ograniczała to prawo lub przeszkadzała w jego wykonywaniu
zgodnie z prawem (art. 3 ust. 2). Komitet Wolności Związkowej
podkreśla, że wszyscy pracownicy, bez jakiegokolwiek rozróżnienia, czy są zatrudnieni na stałe, na czas określony, powinni mieć
Zob. E. Podgórska-Rakiel, Rekomendacje MOP dotyczące wolności koalicji
związkowej i ochrony działaczy, «Monitor Prawa Pracy» 2/2013, s. 68 i n.
8
Dz.U. z 1958 r. Nr 29, poz. 125.
9
Z. Hajn, Prawo zrzeszania się w związkach zawodowych – prawo pracowników,
czy ludzi pracy?, [w:] Zbiorowe prawo pracy w XXI wieku, red. A. Wypych-Żywicka,
M. Tomaszewska, J. Stelina, Gdańsk 2010, s. 178.
7
130
Anna Reda-Ciszewska
[4]
prawo do ustanowienia i przyłączenia się do organizacji według ich
własnego wyboru10.
Warto zauważyć, że postanowienia Konwencji nr 87 zostały rozwinięte w kolejnej Konwencji nr 98 dotyczącej korzystania z prawa
organizowania się i rokowań zbiorowych11. Konwencja nr 98 przewiduje, że pracownicy powinni korzystać z należytej ochrony przed
wszelkimi aktami dyskryminacji, dążącymi do naruszenia wolności
związkowej w dziedzinie pracy, a organizacje pracowników i pracodawców powinny korzystać z odpowiedniej ochrony przed wszelkimi
aktami ingerencji jednych w sprawy drugich bądź bezpośrednio, bądź
przez swych przedstawicieli lub członków, jeżeli chodzi o tworzenie
tych organizacji, ich działalność i zarządzanie nimi. Trzeba jednak
pamiętać, że art. 9 konwencji nr 87 i art. 5 konwencji nr 98 pozostawia
prawodawcy krajowemu rozstrzygniecie w odniesieniu do członków
sił zbrojnych i policji. Podobnie art. 6 konwencji nr 98 wyłącza z jej
zakresu funkcjonariuszy publicznych zatrudnionych w administracji
państwowej, do których odnosi się inna konwencja MOP nr 15112.
Warto podkreślić, że według Komitetu Wolności Związkowej (dalej:
Komitet) wolność zrzeszania się w związkach zawodowych jest wartością podstawową, która powinna być powszechnie gwarantowana13.
Unormowania MOP pozwalają na wprowadzenie ograniczeń bądź nawet wyłączeń w zakresie wolności związkowej jedynie w przypadku
członków sił zbrojnych i policji, a także pracowników administracji
publicznej.
Nie tylko MOP wprowadza uregulowania dotyczące wolności
związkowej. Są one również przedmiotem unormowania Konwencji
o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności z 1950 r.14 oraz
10
Freedom of Association, Digest of decisions and principles of the Freedom of
Association Committee of the Governing Body of the ILO, Fifth (revised) edition,
Geneva 2006, s. 53.
11
Dz.U. z 1958 r. Nr 29, poz. 126.
12
L. Florek, M. Seweryński, Międzynarodowe prawo pracy, Warszawa 1988, s. 139.
13
A.M. Świątkowski, [w:] Zbiorowe prawo pracy. Komentarz, red. J. Wratny,
K. Walczak, Warszawa 2009, s. 401.
14
Dz.U. z 1993 r. Nr 61, poz. 60.
[5]
131
Europejskiej Karty Społecznej z 1961 r.15, które zostały ratyfikowane
przez Polskę. Jeżeli umowy międzynarodowe przewidują zróżnicowane ograniczenia wolności związkowych, to stosuje się korzystniejszą dla pracowników, czyli dopuszczającą węższe ograniczenia16.
Europejska Konwencja o ochronie praw człowieka i podstawowych
wolności w art. 11 stanowi, że każdy ma prawo do swobodnego,
pokojowego zgromadzania się oraz do swobodnego stowarzyszania
się, włączenie z prawem tworzenia związków zawodowych i przystępowania do nich dla ochrony swych praw. W ust. 2 przewiduje
się, że możliwe są ograniczenia wolności związkowych, jeżeli ograniczenia te są konieczne ze względu na interesy bezpieczeństwa
państwowego lub publicznego, ochronę porządku publicznego i zapobieganie przestępstwom, ochronę zdrowia, moralność lub ochronę
praw i wolności innych osób, z zastrzeżeniem, że ograniczenia te nie
mogą naruszać istoty tych wolności. W ostatnim czasie Europejski
Trybunał Praw Człowieka na podstawie powyższych przepisów zakwestionował nawet rozwiązania ograniczające wolności związkowe względem tureckich pracowników administracji samorządowej
w sprawach Demir i Baykara przeciwko Turcji oraz Enerji Yapi-Yol Sen
przeciwko Turcji17. „Natomiast Europejska Karta Społeczna z 1961 r.
w art. 5 przewiduje, że w celu zapewnienia lub popierania swobody
pracowników i pracodawców tworzenia lokalnych, krajowych lub
międzynarodowych organizacji w celu ochrony ich interesów ekonomicznych i społecznych oraz wstępowania do tych organizacji
strony karty zobowiązują się, że ustawodawstwo krajowe nie będzie
naruszać ani też nie będzie stosowane w sposób, który naruszałby tę
swobodę. Możliwe ograniczenia tego uprawnienia mogą zostać przewidziane w ustawodawstwie krajowym w odniesieniu do policji oraz
członków sił zbrojnych. W zasadzie regulacje przewidziane przez
MOP oraz omawiane uregulowania pozostają zbieżne”.
Dz.U. z 1999 r. Nr 8, poz. 67.
L. Florek, op. cit, s. 71 przyp. 4.
17
Zob. szerzej na ten temat W. Sanetra, Wyrok przeciwko Turcji a sprawa polska,
«Praca i Zabezpieczenie Społeczne» 5/2009, s. 9.
15
16
132
Anna Reda-Ciszewska
[6]
3. Wolność koalicji w świetle prawa polskiego
Konstytucja RP w art. 12 i 59 ust. 1 gwarantuje wolność zrzeszania
się w związkach zawodowych, ale jednak nie przesądza o granicach
tej wolności. Można dojść do wniosku, że Konstytucja ujmuje wolność zrzeszania się szeroko, ponieważ sama nie przewiduje wyłączeń
podmiotowych. W art. 59 ust. 4 Konstytucja wskazuje jedynie, że
ograniczenia zakresu przedmiotowego i podmiotowego wolności
związkowej możliwe są w granicach dopuszczonych przez przepisy
prawa międzynarodowego. Polska na podstawie art. 9 Konstytucji
przestrzega wiążącego ją prawa międzynarodowego. Ważną wskazówką będzie także wypowiedź Trybunał Konstytucyjnego, który uznał
w wyroku z dnia 17 listopada 1998 r., że wszelkie ograniczenia muszą
być traktowane w kategorii wyjątków oraz nie mogą naruszać istoty
prawa bądź wolności18. Trybunał Konstytucyjny wskazywał także,
że wolności związkowe mogą podlegać tylko takim ograniczeniom
ustawowym, jakie są dopuszczalne ze względu na potrzebę ochrony
ważnych konstytucyjnych wartości19.
W świetle polskiego prawa pełne prawo koalicji przysługuje pracownikom (art. 2 ust. 1 ustawy o związkach zawodowych)20. Biorąc
pod uwagę treść art. 2 u.zw.zaw. pełna wolność koalicji przysługuje
wszystkim pracownikom bez względu na charakter aktu kreującego
stosunek pracy. Prawo tworzenia i wstępowania do związków zawodowych mają pracownicy zatrudnieni na podstawie umów terminowych,
w niepełnym wymiarze czasu pracy, w celu przygotowania zawodowego, spółdzielczej umowy o pracę, osoby pozostające na urlopach
bezpłatnych, wychowawczych21.
18
Wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 17 listopada 1998 r. w sprawie K 42/97,
«OTK» 7/1998, poz. 113.
19
Wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 7 grudnia 1999 r. w sprawie K 6/99,
«OTK» 7/1999, poz. 160.
20
Ustawa z dnia 23 maja 1991 r. o związkach zawodowych, dalej: u.zw.zaw., t.j. Dz.U.
z 2001 r. Nr 79, poz. 854 ze zm.
21
Zob. K. W. Baran, Zbiorowe Prawo Pracy, Kraków 2002, s. 116-117.
[7]
133
Pełne prawo koalicji przysługuje jednak nie tylko pracownikom,
ale także członkom rolniczych spółdzielni produkcyjnych oraz osobom wykonującym pracę na podstawie umowy agencyjnej, jeżeli nie
są pracodawcami. Trzeba wyraźnie podkreślić, że wyliczona grupa
osób pracujących nie mieści się w pojęciu pracownika, które zostało
zdefiniowane w art. 2 k.p. Dojść można do spostrzeżenia, że szerokie
prawo koalicji (tj. zrzeszania się i wstępowania do związków zawodowych) zostało przyznane w prawie polskim nie tylko pracownikom.
Ustawa wspomina także o prawie koalicji w odniesieniu do innych
osób zatrudnionych na podstawie innych umów niż umowa o pracę,
tj. chałupników, ale jedynie w ograniczonym zakresie w postaci prawa
wstępowania do związków zawodowych działających w zakładzie
pracy (art. 2 u.zw.zaw.). Już w tym momencie trzeba uznać wyliczenie
osób posiadających prawo koalicji za niepełne, ponieważ zauważyć
należy, że tylko niektóre podstawy niepracowniczego zatrudnienia
zostały wskazane jako gwarantujące prawo do tworzenia i zrzeszania
się w związkach zawodowych.
W świetle polskiego prawa prawo koalicji przysługuje także osobom, które nie wykonują pracy, a dotyczy to emerytów i rencistów
oraz bezrobotnych. O ile prawo tworzenia i wstępowania do związków
zawodowych przysługuje tylko pracownikom, członkom rolniczych
spółdzielni produkcyjnych, osobom wykonującym pracę na podstawie
umowy agencyjnej oraz osobom skierowanym do zakładów w celu
odbycia służby zastępczej, to osoby wykonujące pracę nakładczą
(chałupnicy), emeryci, renciści i osoby bezrobotne mają jedynie prawo
do wstępowania do związków zawodowych (bez prawa ich zakładania). W piśmiennictwie zauważa się, że unormowanie polskiej ustawy
ma cechy legislacyjnej dowolności, a kryterium, którym posłużył się
ustawodawca, pozostaje nieprzejrzyste. Trudno odnaleźć racjonalne
uzasadnienie dla tak zróżnicowanego zakresu podmiotowego prawa
koalicji22. Warto wreszcie również podkreślić, że polska ustawa wspomina także o ludziach pracy, nie ograniczając zakresu prawa koalicji
jedynie do pracowników, w art. 1 ust. 1 u.zw.zaw. definiując związek
Z. Hajn, op. cit., s. 177 przyp. 9.
22
134
Anna Reda-Ciszewska
[8]
zawodowy jako dobrowolną i samorządną organizację ludzi pracy, powołaną do reprezentowania i obrony ich praw, interesów zawodowych
i socjalnych.
Z uwagi na zarzuty wobec kształtu polskiego unormowania
w 2011 r. została złożona do Komitetu Wolności Związkowej Rady
Administracyjnej Międzynarodowego Biura Pracy MOP skarga dotyczącą naruszeń wolności związkowych w Polsce. Strona skarżąca
uznała, że polski ustawodawca, posługując się terminem „pracownik” w jego wąskim rozumieniu, wynikającym z kodeksu pracy,
odmawia wolności zrzeszania się osobom zatrudnionym na podstawie umów cywilnoprawnych (chodzi głównie o zleceniobiorców,
wykonawców dzieła), samozatrudnionym oraz innym osobom wykonującym pracę, które nie są jednak pracownikami w rozumieniu
kodeksu pracy23.
Warto w tym miejscu przytoczyć główne zalecenia skierowane
do Polski. Komitet podnosi, że konwencja nr 98 chroni wszystkie
osoby zatrudnione i ich przedstawicieli przed aktami dyskryminacji
dążącymi do naruszenia wolności związkowej w dziedzinie pracy oraz
że jedyne dopuszczalne wyjątki od jej stosowania dotyczą policji, sił
zbrojnych i urzędników państwowych zaangażowanych w administrowanie państwem. W ramach końcowych zaleceń Komitet zwraca się
do rządu polskiego o podjęcie działań mających na celu zapewnienie,
by wszystkim osobom zatrudnionym, bez jakiegokolwiek rozróżnienia, łącznie z osobami samozatrudnionymi oraz zatrudnionymi
na podstawie umów cywilnoprawnych przyznano prawo tworzenia
i przystępowania, wedle swego wyboru, do organizacji w rozumieniu
konwencji nr 87. Komitet zwraca się także do rządu, by ten dokonał
zmiany ustawy o związkach zawodowych tak, aby zapewnić osobom
wykonującym pracę nakładczą prawo tworzenia organizacji i przystępowania do nich wedle własnego wyboru.
Skarga na rząd Rzeczypospolitej Polskiej wniesiona przez Komisję Krajową
NSZZ „Solidarność” (Sprawa Nr 2888). Na temat skargi obszerniej zob. E. Podgórska-Rakiel, op. cit., s. 68 i n. przyp. 7.
23
[9]
135
4. Prawo koalicji pracowników nietypowych
Polskie prawo nie przewiduje ograniczeń wolności związkowych
wobec pracowników nietypowych. Pojęciem pracownika zostały objęte osoby świadczące pracę w ramach umów o pracę także w niepełnym
wymiarze czasu pracy, na czas określony, w ramach telepracy oraz
za pośrednictwem agencji pracy tymczasowej. Zaznaczyć wypada,
że na potrzeby tego opracowania przyjmuję, iż nietypowe formy zatrudnienia to właśnie wskazane wcześniej formy świadczenia pracy,
odróżnione od typowego zatrudnienia na podstawie umowy o pracę
na czas nieokreślony, w pełnym wymiarze czasu pracy, bezpośrednio
na rzecz pracodawcy i zazwyczaj w jego siedzibie24, jednak kategoria nietypowego zatrudnienia pozostaje nieznana prawu pracy, a jest
jedynie przedmiotem rozważań doktryny i w konsekwencji różnie
ujmowana25. Należy zauważyć, że w ramach tych form zatrudnienia
zagwarantowano pracownikom ochronę prawa pracy także w ramach
zbiorowego prawa pracy już z racji posiadania przez nich statusu pracownika. Jednakże nie można nie zauważyć, że pracownicy ci mają
mniej korzystną sytuację, ponieważ zazwyczaj nietypowe umowy
o pracę utrudniają członkostwo w organizacji związkowej. Trudności
w realizacji uprawnień zbiorowych upatrywać należy w nietypowości
zatrudnienia tej kategorii pracowników. Warto także dodać, iż w momencie wejścia w życie ustawy o związkach zawodowych w Polsce
w praktyce nie funkcjonowały jeszcze tak różnorodne formy zatrudnienia, jak w czasach dzisiejszych, przy czym ustawodawca polski,
wprowadzając uregulowania prawne dotyczące tych form świadczenia
pracy w ramach indywidualnego prawa pracy, nie próbował wprowadzać w tym zakresie szczególnych ułatwień w zakresie realizacji
uprawnień zbiorowych przez tzw. pracowników nietypowych. Nie
24
A. Chobot, Nowe formy zatrudnienia. Kierunki rozwoju i nowelizacji, Warszawa 1997, s. 130.
25
Zob. M. Matey-Tyrowicz, Nietypowe formy zatrudnienia – Dyrektywy i praktyka UE, [w:] Deregulacja polskiego rynku pracy, red. K.W. Frieske, Warszawa 2003,
s. 153; A. Sobczyk, Do dyskusji o definiowaniu nietypowych form zatrudnienia, [w:]
Aktualne zagadnienia prawa pracy i polityki socjalnej, pod red. B. M. Ćwiertniak,
I, Sosnowiec 2012, s. 75.
136
Anna Reda-Ciszewska
[10]
możemy też odnotować, że polski ustawodawca dopuszcza się jakiegoś ograniczenia czy wyłączenia sprzecznego z prawem międzynarodowym w zakresie prawa koalicji wobec kategorii pracowników
nietypowych, ponieważ formalnie gwarantuje im wolność koalicji
związkowej. Biorąc pod uwagę sprawy, które dotyczyły pracowników
nietypowych, a były przedmiotem rozstrzygnięć Komitetu, można
przywołać przykład uregulowania kanadyjskiego, które wykluczało
prawo zrzeszania się w odniesieniu do pracowników, których czas
pracy był poniżej 1/3 wymiaru pełnego czasu pracy i pracowników
niezatrudnionych na okres sześciu lub więcej miesięcy, stwierdzając,
iż jest to naruszenie standardów międzynarodowych26.
Polskie prawo nie wyłącza wprawdzie prawa koalicji w odniesieniu
do pracowników nietypowych, ale można uznać, iż jego realizacja jest
utrudniona. W zasadzie w przypadku pracowników zatrudnionych na
czas określony i pracowników tymczasowych można mówić o zatrudnieniu jedynie w ramach terminowych umów o pracę. Terminowość
zatrudnienia nie sprzyja realizacji wolności koalicji związkowej. Niepokojący jest natomiast odsetek pracowników zatrudnionych na podstawie umów o pracę na czas określony, który oscyluje w okolicach
27% ogółu zatrudnionych w Polsce27. Zarówno pracownik zatrudniony
na podstawie umowy o pracę czas określony, jak i pracownik tymczasowy ma pełne prawo koalicji. Zgodnie z przepisami ustawy o związkach zawodowych pracownicy zatrudnieni na podstawie umowy
o pracę na czas określony oraz pracownicy tymczasowi zatrudnieni za
pośrednictwem agencji pracy tymczasowej mogą tworzyć i wstępować
26
Sprawa Case No 2083 (Canada) - Complaint date: 17-APR-00, dostępna pod
adresem http://www.ilo.org/dyn/normlex/en/f?p=1000:50002:0::NO:50002:P50002_
COMPLAINT_TEXT_ID:2905776, [dostęp 19 kwietnia 2013 r.]
27
Ł. Arendt, I. Kukulak-Dolata, I. Poliwczak, Perspektywy implementacji
modelu flexicurity na poziomie przedsiębiorstw, [w:] Raport na temat flexiurity
w Polsce, red. E. Kryńska, Warszawa 2009, s. 137-138. Liczba osób zatrudnionych
na podstawie tych umów w roku 2007 to 28,2 % ze wszystkich osób zatrudnionych
na podstawie umowy o pracę. Zob. D. Zalewski, Zbiorowe stosunki pracy z perspektywy zatrudnienia na czas określony, [w:] Zatrudnienie na czas określony w polskiej
gospodarce. Społeczne i ekonomiczne konsekwencje zjawiska, red. M. Bednarski,
K. Frieske, Warszawa 2012, s. 152.
[11]
137
do istniejących już związków zawodowych działających u pracodawcy, przy czym pracodawcą pracownika tymczasowej jest agencja pracy
tymczasowej. Nie istnieją przeszkody prawne dla utworzenia związku
zawodowego (zakładowej organizacji związkowej) w każdej agencji
pracy tymczasowej. Członkami zakładowej organizacji związkowej
mogą być zarówno pracownicy „stali” agencji pracy tymczasowej, jak
i pracownicy tymczasowi tej agencji.
Kwestią budzącą wątpliwości może być prawo koalicji pracowników tymczasowych u pracodawcy użytkownika. Pomimo że nie kwestionuje się pełnego prawa pracowników tymczasowych do koalicji,
zakres tego prawa nie został jednak dokładnie sprecyzowany. Z jednej
strony przyjmuje się, że pracownikom tymczasowym, których z pracodawcą użytkownikiem nie łączy żadna umowa, nie przysługuje prawo
koalicji w zakładowych związkach zawodowych u niego działających28. Ze względu na brak formalnej więzi pracowniczej pracownika
tymczasowego z pracodawcą użytkownikiem jest on uznawany za osobę świadczącą pracę w ramach innej formy zatrudnienia niż stosunek
pracy. Z uwagi na zaprezentowane wątpliwości proponuje się przyznanie pracownikom tymczasowym prawa wstępowania do zakładowych
organizacji związkowych działających u pracodawcy użytkownika na
zasadach przewidzianych w przypadku chałupników29.
Zauważyć należy, że żaden przepis nie stanowi o braku pełnego
prawa koalicji pracownika tymczasowego u pracodawcy użytkownika.
Wobec braku przepisu, który wyłączałby prawo pracowników tymczasowych do wstąpienia do organizacji związkowej, nie ma podstaw
prawnych dla sprzeciwu pracodawcy użytkownika. Nie powinno wyłączać prawa koalicji pracownika tymczasowego u pracodawcy użytkownika to, że praca tymczasowa to forma wykonywania pracy, w ramach której występują trzy podmioty, a pracownikowi tymczasowemu
gwarantuje się prawo koalicji jedynie w odniesieniu do agencji. Skoro
ustawodawca w art. 2 ust. 1 u.zw.zaw. pracownikowi tymczasowemu
28
Tak A. Sobczyk, Ustawa o zatrudnianiu pracowników tymczasowych. Komentarz, Kraków 2005, s. 40.
29
J. Wratny, Problemy ochrony pracowników w elastycznych formach zatrudnienia, «Praca i Zabezpieczenie Społeczne» 7/2007, s. 5.
138
Anna Reda-Ciszewska
[12]
przyznaje pełne prawo koalicji, nie można tego prawa różnicować
w ten sposób, że w odniesieniu do agencji pracy tymczasowej pracownik tymczasowy posiada je w pełni, a w odniesieniu do pracodawcy
użytkownika tego prawa nie posiada.
Realizacja pełnego prawa koalicji zarówno przez pracowników tymczasowych, jak i przez pracowników zatrudnionych na podstawie terminowej
umowy o pracę może okazać się utrudniona, ponieważ okres świadczenia
pracy może być zbyt krótki, aby pracownik taki stał się członkiem związkiem. Natomiast dla pracownika tymczasowego dodatkowym utrudnieniem będzie to, iż jako pracownik agencji pracy tymczasowej może być
kierowany do wielu pracodawców użytkowników.
O ile praca na czas określony oraz praca tymczasowa nie sprzyjają
wysokiemu uzwiązkowieniu, to inaczej sytuacja wygląda w przypadku pracy w niepełnym wymiarze czasu pracy i telepracy. W przypadku
pracowników niepełnoetatowych ustawodawca nie przewiduje ograniczeń bądź też wyłączeń wolności koalicji związkowej. Należałoby
stwierdzić, że pracownicy wykonujący pracę w niepełnym wymiarze
czasu pracy mają takie same prawo koalicji, jak pracownicy pełnoetatowi. Przepisy polskiego prawa nie przewidują także różnicowania uprawnień telepracowników w porównaniu do pracowników
typowych30. Europejskie porozumienie ramowe dotyczące telepracy
przewiduje, iż telepracownicy powinni mieć te same prawa w zakresie
zbiorowych stosunków pracy. Chociaż można zauważyć, że na skutek
odosobnienia telepracownika, który świadczy pracę regularnie poza
zakładem pracy (art. 675 § 1 k.p.) od pozostałych pracowników, realizacja uprawnień związkowych może być utrudniona.
5.Prawo koalicji osób zatrudnionych w ramach
niepracowniczych form zatrudnienia
Zdecydowanie w mniej korzystnej sytuacji pozostają osoby zatrudnione w ramach niepracowniczych podstaw prawnych, tj. osoby
zatrudnione w ramach umów cywilnoprawnych, samozatrudnieni
Tak A. Sobczyk, Telepraca w prawie polskim, Warszawa 2009, s. 243.
30
[13]
139
i inne osoby świadczące pracę, a niebędące pracownikami. W świetle
polskiego prawa ograniczone prawo koalicji polegające na prawie
przynależności i wstępowania do związków zawodowych, a nieprzyznające prawa do tworzenia związku zawodowego przysługuje
osobom nieposiadającym statusu pracownika: chałupnikom, rencistom i emerytom oraz osobom mającym status bezrobotnego (art. 2
ust. 2, 3, 4 u.zw.zaw.). Ustawodawca polski zareagował na zalecenia
Komitetu Wolności Związkowej i zaprojektował zmiany w zakresie
wolności koalicji chałupników, ale zrobił to z powodu już wcześniej
kierowanych do Polski uwag Komitetu Niezależnych Ekspertów Rady
Europy i konieczności dostosowania prawa polskiego do Europejskiej
Karty Społecznej31. Trzeba zwrócić uwagę, iż zmiana przepisów ustawy związkowej ma na celu poszerzenie wolności koalicji chałupników
i zagwarantowanie im pełnego prawa koalicji obejmującego zarówno
prawo wstępowania, jak i tworzenia związku zawodowego. Dodać jednak należy, że umowa o pracę nakładczą nie jest uznawana za umowę
o pracę32. Osoby wykonujące pracę nakładczą nie są pracownikami,
ale rozporządzenie33, które reguluje ich status, po części przyznaje im
uprawnienia pracownicze. Status chałupników można także kojarzyć
ze statusem telepracownika, który także może być pracownikiem
bądź wykonywać pracę w oparciu o umowę cywilnoprawną. Dosyć
szybko można jednak zauważyć, że pomiędzy tymi kategoriami osób
świadczących pracę będzie można zaobserwować znaczące różnice
w zakresie wolności związkowej. O ile chałupnicy (po wejściu w życie projektowanych rozwiązań) oraz telepracownicy zatrudnieni na
podstawie umowy o pracę będą posiadać pełne prawo koalicji, o tyle
31
Projekt wraz z uzasadnieniem z dnia 03 stycznia 2013 r. o zmianie ustawy
o związkach zawodowych oraz ustawy o organizacjach pracodawców dostępny na
stronie
http://www.mpips.gov.pl/bip/projekty-aktow-prawnych/projekty-ustaw/dialog-spoleczny/ustawa-o-zmianie-ustawy-o-zwiazkach-zawodowych-oraz-ustawy-oorganizacjach-pracodawcow/ [dostęp 19 kwietnia 2013 r.].
32
Zob. szerzej Ł. Pisarczyk, Różne formy zatrudnienia, Warszawa 2003, s. 118.
33
Rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 31 grudnia 1975 r. w sprawie uprawnień pracowniczych osób wykonujących pracę nakładczą, Dz.U. z 1976 r. Nr 3, poz.
19 ze zm.
140
Anna Reda-Ciszewska
[14]
telepracownicy, którzy zostaną zatrudnieni na podstawie umów cywilnoprawnych, takiego prawa będą pozbawieni.
W przywołanym projekcie nie wprowadza się zmian w odniesieniu
do osób zatrudnionych na podstawie pozostałych umów cywilnoprawnych i samozatrudnionych. Obecnie prawo koalicji nie przysługuje
osobom zatrudnionym w ramach tzw. niepracowniczych podstaw
prawnych, zwłaszcza na podstawie umów cywilnoprawnych, z wyjątkiem osób zatrudnianych na podstawie umowy agencyjnej pod
warunkiem, że nie zatrudniają pracowników i nie posiadają statusu
pracodawcy. Do pojęcia zatrudnienia niepracowniczego zaliczyć należy przede wszystkim zatrudnienie w ramach umów cywilnoprawnych
na podstawie umowy zlecenia, umowy o dzieło oraz innych umów
o świadczenie usług, do których stosuje się przepisy o zleceniu34.
Takie zróżnicowanie zakresu podmiotowego prawa koalicji wobec
osób zatrudnionych na podstawie umów cywilnoprawnych nie jest
uzasadnione. Trzeba dojść do wniosku, że jeżeli możliwe jest zrzeszanie w związkach zawodowych przez osoby zatrudnione na podstawie
umów agencyjnych, o ile nie są to pracodawcy, to również powinno
być możliwe zrzeszanie się w związkach zawodowych osób zatrudnianych na podstawie innych umów cywilnoprawnych. W przeciwnym
razie polski ustawodawca nie przestrzega zasady równego traktowania
osób wykonujących pracę i dyskryminuje zatrudnionych cywilnoprawnie bez obiektywnego uzasadnienia.
Polskie przepisy nie przewidują także prawa koalicji dla osób samozatrudnionych35. Komitet Wolności Związkowej także wypowiada
się za przyznaniem osobom samo zatrudnionym i wykonującym wolne
34
Wyróżnia się także zatrudnienie niepracownicze typu administracyjnego, karnoprawnego oraz ustrojowego, do którego nie będę się odnosić, a uwagi w opracowaniu
dotyczyć będą jedynie zatrudnienia cywilnoprawnego, zob. J. Jończyk, Prawo pracy,
Warszawa 1995, s. 114.
35
Nie zawsze pojęcie samozatrudnienia jest włączane w zakres pojęcia zatrudnienie. Zob. Z. Kubot, Szczególne formy zatrudnienia i samo zatrudnienia, [w:] Szczególne formy zatrudnienia, red. Z. Kubot, Wrocław 2000, s. 17.
[15]
141
zawody prawa koalicji36. W przypadku osób samozatrudnionych problematyka ich prawa koalicji wydaje się nastręczać najwięcej wątpliwości, ponieważ jest to kategoria dość obszerna i niejednorodna. Brać
należy jednak pod uwagę, że prawo koalicji związkowej powinno być
zagwarantowane osobom, które prowadzą działalność gospodarczą,
ale nie są pracodawcami – nie zatrudniają ani jednego pracownika.
Problematyka wolności koalicji samozatrudnionych powinna być jednak przedmiotem pogłębionej analizy.
W doktrynie prawa pracy przyjmuje się, że kwestia przyznania
prawa koalicji osobom zatrudnionym na podstawie umów cywilnoprawnych pozostaje otwarta37. Postuluje się przyznanie zatrudnionym
na podstawie pozapracowniczych podstaw prawnych praw w zakresie
zbiorowego prawa pracy. W zbiorowym prawie pracy obserwowana
jest tendencja rozszerzająca jego zakres podmiotowy38. Przywołać
należy w tym kontekście projekt zbiorowego kodeksu pracy, który
realizuje ten postulat, stanowiąc w art. 15 § 1, że pracownicy, jak również niebędące pracodawcami osoby wykonujące pracę zarobkową,
mają prawo tworzenia i wstąpienia do związku zawodowego według
własnego uznania i bez uprzedniego zezwolenia jakiejkolwiek władzy.
6. Uwagi końcowe
W ramach zaprezentowanych zagadnień pojawia się pytanie, jak
daleko w polskim prawie mogą sięgać granice wolności koalicji
związkowej. Biorąc pod uwagę unormowania międzynarodowe i odsyłającą do nich Konstytucję RP w art. 59 ust. 4, należałoby ujmować
Freedom of Association, Digest of decisions and principles of the Freedom of
Association Committee of the Governing Body of the ILO, Fifth (revised) edition,
Geneva 2006, s. 53.
37
Zob. J. Stelina, Zbiorowa reprezentacja pracowników w Polsce – stan obecny
i perspektywy, [w:] Problemy kodyfikacji prawa pracy. Wybrane zagadnienia zabezpieczenia społecznego, Referaty na XVI Zjazd Katedr oraz Zakładów Prawa Pracy
i Ubezpieczeń Społecznych, Gdańsk, 19-21 września 2007 r., Gdańsk 2007, s. 104.
38
M. Seweryński, Problemy legislacyjne zbiorowego prawa pracy, [w:] Prawo
pracy w obliczu przemian, red. M. Matey-Tyrowicz, T. Zieliński, Warszawa 2006,
s. 111.
36
142
Anna Reda-Ciszewska
[16]
zakres wolności koalicji szeroko. Wyłączenia, jak wskazano, będą
dopuszczalne w odniesieniu do policji, sił zbrojnych oraz pracowników administracji realizujących władzę państwową. Pozostałe osoby
świadczące pracę powinny mieć zagwarantowaną wolność koalicji
związkowej, ponieważ w dzisiejszych czasach jest to już uprawnienie
o charakterze podstawowym.
Biorąc jednak pod uwagę kształt polskiej ustawy związkowej, należy dojść do wniosku, iż posługuje się ona dosyć nieklarownym kryterium, przyznając prawo koalicji jedynie niektórym zatrudnionym na
podstawie umowy cywilnoprawnej (umowa agencyjna), a pomijając
pozostałych (umowa zlecenie, umowa o dzieło). Trzeba także dojść
do wniosku, iż w przypadku samozatrudnionych (kwestia najczęściej
dotyczy prowadzących działalność gospodarczą) kwestia uregulowania ich wolności związkowej będzie zdecydowanie trudniejszym
zadaniem dla ustawodawcy.
Obecne uregulowanie ustawy związkowej w zakresie wolności
koalicji należy uznać za nieuzasadnione i niezrozumiałe. Być może
powodem wprowadzenia takiego właśnie unormowania było to, że na
początku lat dziewięćdziesiątych, kiedy powstawała ustawa związkowa, zatrudnienie cywilnoprawne i samozatrudnienie nie było aż tak
popularne. W dzisiejszych czasach jednak należałoby całościowo
zmienić uregulowanie ustawy związkowej, ponieważ jest niezgodne
ze standardami międzynarodowymi.
Freedom of Association of Atypical Employees,
Persons Employed on the Grounds of Civil Contracts,
and the Self-Employed
Summary
This article discusses the freedom of association of atypical employees,
persons employed on the grounds of civil law contracts, and the selfemployed. Polish law guarantees the right of association to employees on
the grounds of its labour law (kodeks pracy). However, the International
[17]
143
Labour Organisation Convention denies the right of association to
members of the armed forces, police, and public administration. In 2011
a complaint was submitted to the Committee on Freedom of Association,
which has drawn up recommendations for Polish law. The author
analyses the solutions of Polish law in the context of the Committee’s
recommendations on freedom of association for atypical employees,
persons employed on a civil law contract, and the self-employed.
Zeszyty Prawnicze
13.4 / 2013
Bartosz Majchrzak
Charakter prawny odpowiedzialności
zawodowej w budownictwie
1. Uwagi wprowadzające
Celem niniejszego opracowania jest próba udzielenia odpowiedzi na
pytanie o charakter prawny odpowiedzialności zawodowej w budownictwie uregulowanej w art. 95-101 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo
budowlane (tj. Dz.U. z 2013 r. poz. 1409 ze zm.; dalej: p.b.). Prima
facie oznacza to zajęcie stanowiska w kwestii zaliczenia jej do jednej
z następujących kategorii: odpowiedzialności dyscyplinarnej, odpowiedzialności administracyjnej lub odpowiedzialności innego rodzaju niż
dotychczas wymienione. Dodatkowym problemem ujawniającym się
na tle powyższego zagadnienia jest to, że cechy odpowiedzialności dyscyplinarnej oraz administracyjnej są przedmiotem sporów1, dlatego też
w zakresie rozumienia tych pojęć ograniczam się do przedstawienia jednego stanowiska, a pomijam rozbudowany opis odmiennych poglądów
wyrażanych na ten temat oraz polemikę z nimi. W kontekście zaś istoty
odpowiedzialności zawodowej w budownictwie za determinanty oceny
uznaję w szczególności krąg podmiotów jej podlegających, przesłanki
ponoszenia tej odpowiedzialności, uwarunkowania formalnoprawne
wymierzenia kary, formę prawną rozstrzygnięcia w przedmiocie odpo-
1
Zob. np.: M. Wincenciak, Sankcje w prawie administracyjnym i procedura ich
wymierzania, Warszawa 2008, s. 45 i 89.
146
Bartosz Majchrzak
[2]
wiedzialności zawodowej, rodzaje kar oraz czynniki wpływające na ich
wymiar.
2.Treść unormowań dotyczących odpowiedzialności
zawodowej w budownictwie
Zgodnie z art. 95 p.b., odpowiedzialności zawodowej w budownictwie podlegają osoby wykonujące samodzielne funkcje techniczne
w budownictwie, przez które to funkcje należy rozumieć działalność
związaną z koniecznością fachowej oceny zjawisk technicznych lub
samodzielnego rozwiązania zagadnień architektonicznych i technicznych oraz techniczno-organizacyjnych obejmującą: a) projektowanie,
sprawdzanie projektów architektoniczno-budowlanych i sprawowanie
nadzoru autorskiego; b) kierowanie budową lub innymi robotami budowlanymi; c) kierowanie wytwarzaniem konstrukcyjnych elementów
budowlanych oraz nadzór i kontrolę techniczną wytwarzania tych
elementów; d) wykonywanie nadzoru inwestorskiego; e) sprawowanie kontroli technicznej utrzymania obiektów budowlanych; f) rzeczoznawstwo budowlane (art. 12 ust. 1 p.b.). Przy tym, jak twierdzi
A. Plucińska-Filipowicz, art. 95 p.b. odnosi się do osób posiadających
wymagane uprawnienia do wykonywania powyższej działalności, co
różnicuje zakresy podmiotowe tego przepisu i art. 91 ust. 1 pkt 2 p.b.2.
Kwestia dysponowania wspomnianymi uprawnieniami podlega weryfikacji na gruncie art. 12 ust. 2 i 7 p.b., w których świetle podstawę wykonywania samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie stanowi
legitymowanie się przez daną osobę: a) decyzją (zwaną w przepisach
P.b. „uprawnieniami budowlanymi”) wydaną przez organ samorządu
zawodowego; b) wpisem na listę członków właściwej izby samorządu
zawodowego (potwierdzonym zaświadczeniem wydanym przez izbę,
z określonym w nim terminem ważności); c) wpisem, w drodze decyzji, do centralnego rejestru osób posiadających uprawnienia budowlane
prowadzonego przez Głównego Inspektora Nadzoru Budowlanego
A. Plucińska-Filipowicz, [w:] Prawo budowlane. Komentarz, red. Z. NiewiaWarszawa 2006, s. 802.
2
domski,
[3]
147
(na podstawie informacji przekazywanych bezzwłocznie przez organy samorządu zawodowego – art. 12 ust. 9 p.b). Ta kilkustopniowość
uzyskiwania uprawnień do wykonywania zawodu skutkuje trudnością
w precyzyjnym ustaleniu zakresu podmiotowego odpowiedzialności
przewidzianej w art. 95 p.b., w szczególności tego, czy obejmuje on
osoby posiadające „uprawnienia budowlane”, ale niewpisane na listę
członków właściwej izby samorządu zawodowego. Intencje ustawodawcy ujawniają szczegółowe unormowania zawarte w ustawie z dnia
15 grudnia 2000 r. o samorządach zawodowych architektów, inżynierów budownictwa oraz urbanistów (tj. Dz.U. z 2013 r. Nr 932, poz.
42 ze zm.; dalej: ustawa o samorządach zawodowych). Wynika z nich
bowiem (np. z art. 26 pkt 1 ustawy o samorządach zawodowych), że
orzecznictwo organów samorządu zawodowego w sprawach odpowiedzialności zawodowej w budownictwie odnosi się tylko do członków
izb, a zatem osób wpisanych na listę członków danej izby okręgowej
(zob. art. 9 ust. 2 ustawy o samorządach zawodowych).
Czyny zagrożone odpowiedzialnością zawodową w budownictwie
wymienia art. 95 p.b. Są nimi: a) dopuszczenie się występku lub wykroczenia określonego w rozdziale 9 p.b.; b) popełnienie czynu, za
który dana osoba została ukarana w związku z wykonywaniem samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie; c) spowodowanie,
wskutek rażących błędów lub zaniedbań, zagrożenia życia lub zdrowia
ludzi, bezpieczeństwa mienia lub środowiska albo znacznych szkód
materialnych; d) niespełnianie lub niedbałe spełnianie obowiązków;
e) uchylanie się od podjęcia nadzoru autorskiego lub niedbałe wykonywanie obowiązków wynikających z pełnienia tego nadzoru (por.
art. 20 ust. 1 pkt 4 p.b.). W tym kontekście warto dodatkowo podkreślić, że odpowiedzialność zawodowa w budownictwie expressis verbis
(art. 95 pkt 2 p.b.) nie została wyłączona w przypadku ukarania osoby
wykonującej samodzielne funkcje techniczne z tytułu odpowiedzialności karnej uregulowanej w p.b. Oczywistym wydaje się także to, że
wymierzenie kary „zawodowej” w związku z zaistnieniem przesłanki
z art. 95 pkt 1 P.b. nie wyklucza ukarania za ten sam czyn na podstawie
przepisów karnych rozdziału 9 p.b. Odmiennie zaś przedstawia się
relacja odpowiedzialności zawodowej w budownictwie oraz odpowie-
148
Bartosz Majchrzak
[4]
dzialności dyscyplinarnej członków izb samorządu zawodowego. Jak
stanowi art. 45 ust. 1 ustawy o samorządach zawodowych, deliktem
dyscyplinarnym jest „zawinione naruszenie obowiązków, o których
mowa w art. 41” ustawy o samorządach zawodowych, a zatem obowiązku przestrzegania przy wykonywaniu czynności zawodowych
obowiązujących przepisów oraz zasad wiedzy technicznej lub urbanistycznej, przestrzegania zasad etyki zawodowej, stosowania się do
uchwał organów izby oraz regularnego opłacania składek członkowskich. Jednocześnie jednak, zgodnie z art. 45 ust. 2 ustawy o samorządach zawodowych, od odpowiedzialności dyscyplinarnej wyłączone
są czyny podlegające odpowiedzialności zawodowej wymienione
w art. 95 p.b.
Procedurę rozstrzygania spraw odpowiedzialności zawodowej w budownictwie normują przepisy p.b., ustawy o samorządach zawodowych
oraz stosowane odpowiednio przepisy ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. –
Kodeks postępowania administracyjnego (tj. Dz.U. z 2013 r., poz. 267
ze zm.; dalej: k.p.a.), do których odsyła art. 11 ust. 1 ustawy o samorządach zawodowych3.
Organem prowadzącym postępowanie w pierwszej instancji jest
okręgowy sąd dyscyplinarny (art. 25 ust. 1 ustawy o samorządach
zawodowych), chyba że sprawa dotyczy członka organu Krajowej
Izby (Architektów oraz Inżynierów Budownictwa) lub członka organu
okręgowej izby (architektów oraz inżynierów budownictwa) – wówczas w pierwszej instancji orzeka Krajowy Sąd Dyscyplinarny (art.
37 ust. 1 pkt 2 ustawy o samorządach zawodowych). Drugą instancję
stanowią: w stosunku do okręgowego sądu dyscyplinarnego – Krajowy Sąd Dyscyplinarny (art. 37 ust. 1 pkt 1 ustawy o samorządach zawodowych), w odniesieniu zaś do Krajowego Sądu Dyscyplinarnego
rozstrzygającego sprawę w pierwszej instancji – minister właściwy do
3
Tamże, s. 814; W. Piątek, [w:] Prawo budowlane. Komentarz, red. A. Gliniecki,
Warszawa 2012, s. 725; J. Siegień, Prawo budowlane. Komentarz, Warszawa 2003,
s. 400; D. Sypniewski, Nadzór nad procesem budowlanym, Warszawa 2011, s. 139;
wyrok NSA z 13 lutego 2007 r., II OSK 303/06, «Centralna Baza Orzeczeń Sądów
Administracyjnych»; postanowienie NSA z 17 października 2008 r., II GSK 393/08,
«Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych».
[5]
149
spraw budownictwa, lokalnego planowania i zagospodarowania przestrzennego oraz mieszkalnictwa jako organ sprawujący nadzór nad
działalnością samorządu zawodowego (por. art. 17 pkt 4 k.p.a.).
Zgodnie z art. 97 p.b., postępowanie w sprawie odpowiedzialności
zawodowej w budownictwie jest wszczynane na wniosek: a) organu
nadzoru budowlanego właściwego dla miejsca popełnienia czynu;
b) organu nadzoru budowlanego, który stwierdził popełnienie czynu;
c) organu samorządu zawodowego w zakresie swojej właściwości,
a zatem okręgowego rzecznika odpowiedzialności zawodowej (art. 26
pkt 1 ustawy o samorządach zawodowych) albo Krajowego Rzecznika
Odpowiedzialności Zawodowej, jeżeli sprawa dotyczy członka organu
Krajowej Izby (art. 38 pkt 1 ustawy o samorządach zawodowych).
W szczególności zatem inwestor, właściciel obiektu, jego użytkownik
czy inny podmiot podnoszący zarzuty wobec działalności osoby wykonującej samodzielne funkcje techniczne w budownictwie nie mogą
wnioskować bezpośrednio o wszczęcie powyższej procedury4.
W doktrynie i orzecznictwie zasadniczo nie ma sporu co do tego,
że stroną postępowania w sprawie odpowiedzialności zawodowej jest
wyłącznie podmiot podlegający takiej odpowiedzialności5. Przyjąć
należy, że jest to wynikiem odpowiedniego stosowania w tym zakresie
kryterium interesu prawnego wskazanego w art. 28 k.p.a.6 W kontekście uczestników tej procedury nie można ponadto zapomnieć o specyficznej pozycji procesowej okręgowego rzecznika odpowiedzialności
zawodowej i Krajowego Rzecznika Odpowiedzialności Zawodowej,
którzy zostali określeni w art. 26 pkt 1 i art. 38 pkt 1 ustawy o samorządach zawodowych jako podmioty sprawujące funkcje oskarżyciela
w sprawach z zakresu odpowiedzialności zawodowej (także wtedy,
E. Radziszewski, Prawo budowlane. Przepisy i komentarz, Warszawa 2004, s. 229.
W. Piątek, op. cit., s. 724; A. Plucińska-Filipowicz, [w:] Prawo budowlane…,
s. 818; S. Serafin, Prawo budowlane. Komentarz, Warszawa 2005, s. 517; D. Sypniewski, op. cit., s. 137; wyrok NSA z 8 września 1999 r., IV SA 1144/97, «Lex» nr
47829; wyrok NSA z 13 lutego 2007 r., II OSK 303/06, «Centralna Baza Orzeczeń
Sądów Administracyjnych»; odmiennie: Z. Kostka, Prawo budowlane. Komentarz,
Gdańsk 2005, s. 198.
6
Por. postanowienie NSA z 22 marca 2007 r., II OSK 501/06, «Lex» nr 344523.
4
5
150
Bartosz Majchrzak
[6]
gdy z wnioskiem o wszczęcie postępowania wystąpił organ nadzoru
budowlanego7). Tego typu uczestników postępowania nie przewidują
przepisy k.p.a. mające odpowiednie zastosowanie w omawianej procedurze. Nie byłoby również zasadne przyjęcie, że przysługuje im
interes prawny w postępowaniu w rozumieniu art. 28 k.p.a. Wobec
tego określenie sytuacji procesowoprawnej wymienionych podmiotów
jest utrudnione, tym bardziej, że przepisy p.b. i ustawy o samorządach
zawodowych regulują ją szczątkowo. Stanowią jednak, że rzecznicy
odpowiedzialności zawodowej składają odwołania i skargi do sądu
administracyjnego od orzeczeń w sprawach odpowiedzialności zawodowej (art. 26 pkt 2 i art. 38 pkt 2 ustawy o samorządach zawodowych). Ich uprawnienia i obowiązki procesowe przysługujące w toku
postępowania nie zostały ponadto wyraźnie określone.
W świetle art. 99 ust. 1 p.b. postępowanie w sprawie odpowiedzialności zawodowej w budownictwie kończy „decyzja o ukaraniu”
właściwego sądu dyscyplinarnego, podpisywana przez wszystkich
członków składu orzekającego (art. 11 ust. 2 ustawy o samorządach
zawodowych). W ocenie A. Plucińskiej-Filipowicz w tym przypadku
mamy do czynienia z aktem rozstrzygającym sprawę indywidualną,
załatwianą zgodnie z przepisami k.p.a. przez organ wykonujący funkcje organu administracji publicznej8. Z. Kostka zaś jednoznacznie
określa powyższe orzeczenie „decyzją administracyjną, na którą służy
skarga do sądu administracyjnego po wyczerpaniu służących w postępowaniu administracyjnym środków odwoławczych”9 (por. art. 26 pkt
2 i art. 38 pkt 2 ustawy o samorządach zawodowych).
Treścią powyższej decyzji jest wymierzenie jednej z następujących
kar: a) upomnienia; b) upomnienia z jednoczesnym nałożeniem obowiązku złożenia, w wyznaczonym terminie, egzaminu warunkującego
uzyskanie uprawnień budowlanych, o którym mowa w art. 12 ust. 3 p.b.;
c) zakazu wykonywania samodzielnej funkcji technicznej w budownictwie na okres od roku do 5 lat, połączonego z obowiązkiem złożenia,
A. Plucińska-Filipowicz, [w:] Prawo budowlane…, s. 815-816.
Tamże, s. 814.
9
Z. Kostka, op. cit., s. 198.
7
8
[7]
151
w wyznaczonym terminie, egzaminu warunkującego uzyskanie uprawnień budowlanych, o którym mowa w art. 12 ust. 3 p.b. (nieuzyskanie pozytywnej oceny z egzaminu oznaczać będzie utratę uprawnień do pełnienia
samodzielnej funkcji technicznej – art. 96 ust. 6 p.b.). Ustawodawca nie
wiąże jednocześnie określonej kary z konkretnym czynem wskazanym
w art. 95 p.b. Precyzuje jednak dyrektywy wyboru sankcji przez sąd dyscyplinarny. W tym kontekście organ ten uwzględnia dotychczasową karalność z tytułu odpowiedzialności zawodowej w budownictwie (art. 96
ust. 2 p.b.). Ponadto art. 96 ust. 3 p.b. stanowi, że o zakazie wykonywania samodzielnej funkcji technicznej orzeka się w przypadku znacznego
społecznego niebezpieczeństwa czynu. Dodatkowymi przesłankami
umożliwiającymi wymierzenie wspomnianej kary zakazu są ponowne
dopuszczenie się czynu powodującego odpowiedzialność zawodową,
pomimo uprzedniego dwukrotnego upomnienia, oraz uchylanie się od
złożenia nakazanego egzaminu (art. 96 ust. 4 p.b.). Wszczęcie postępowania w sprawie odpowiedzialności zawodowej podlega przedawnieniu
po upływie 6 miesięcy od dnia powzięcia przez organy nadzoru budowlanego wiadomości o popełnieniu czynu i nie później niż po upływie
3 lat od dnia zakończenia robót budowlanych albo zawiadomienia o zakończeniu budowy lub wydania decyzji o pozwoleniu na użytkowanie
obiektu budowlanego (art. 100 p.b.).
Ostateczna decyzja o ukaraniu jest przesyłana do wiadomości m.in.
Głównemu Inspektorowi Nadzoru Budowlanego (art. 99 ust. 1 pkt 4
p.b.). Informacja o karze podlega bowiem wpisowi do centralnego rejestru ukaranych prowadzonego przez ten organ w formie elektronicznej
(art. 88a ust. 1 pkt 3 lit. c) p.b.). Dodatkowo kary z tytułu odpowiedzialności zawodowej w budownictwie ulegają zatarciu w warunkach określonych w art. 101 ust. 1 p.b., o czym orzeka organ wydający decyzję
o ukaraniu w pierwszej instancji.
3. Charakter prawny odpowiedzialności zawodowej
w budownictwie w świetle ustaleń doktryny i orzecznictwa
Wyżej scharakteryzowane unormowanie odpowiedzialności zawodowej w budownictwie stanowi podstawę formułowania w doktrynie
152
Bartosz Majchrzak
[8]
i judykaturze rozbieżnych poglądów w odniesieniu do charakteru
prawnego tej odpowiedzialności.
Według pierwszego stanowiska, sformułowanego przez A. Plucińską-Filipowicz, w omawianym przypadku ustawodawca przewiduje
odpowiedzialność administracyjną osób wykonujących samodzielne
funkcje techniczne w budownictwie10. W ramach tej koncepcji mieści
się również wywód zaprezentowany w uzasadnieniu wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z 20 kwietnia 2007 r. W jego świetle
postępowanie w sprawie odpowiedzialności zawodowej jest postępowaniem administracyjnym, które prowadzi do wymierzenia sankcji
z tytułu popełnienia deliktu służbowego, nie wyłączając sankcji zakazu wykonywania samodzielnej funkcji technicznej w budownictwie.
„Pozbawienie członka samorządu zawodowego inżynierów budownictwa prawa wykonywania samodzielnej funkcji w budownictwie,
w tym także tryb, w jakim pozbawienie to następuje, należy do spraw
z zakresu administracji publicznej definitywnie rozstrzygających
o statusie zawodowym obywatela”11. Podobnie wypowiedział się
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w wyroku z 18 października 2007 r., w którym stwierdził, że rzecznicy odpowiedzialności
zawodowej obu instancji nie są uprawnieni do orzekania w sprawach
administracyjnych, a właściwość rzeczową w tym zakresie posiadają
jedynie sądy dyscyplinarne izb. Ustawodawca, określając w art. 25
ustawy o samorządach zawodowych zadania tych sądów, wymienił
wśród nich kompetencje publicznoprawne zawarte w przepisach prawa materialnego, tj. w art. 95-101 p.b. „Są to więc typowe sprawy
z zakresu administracji publicznej, przejęte do załatwiania przez korporacje architektów, inżynierów budownictwa oraz urbanistów”12.
W innej publikacji A. Plucińska-Filipowicz utożsamia odpowiedzialność zawodową w budownictwie i odpowiedzialność dyscyplinarną,
stosując te pojęcia zamiennie13. Analogiczny wniosek formułuje Z. Leoński,
A. Plucińska-Filipowicz, Wszczęcie postępowania w sprawie odpowiedzialności zawodowej w budownictwie, «Nieruchomości» 112.12/2007, s. 12.
11
II OSK 659/06, «Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych».
12
VII SA/Wa 1253/07, «Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych».
13
A. Plucińska-Filipowicz, [w:] Prawo budowlane…, s. 802.
10
[9]
153
twierdząc, że odpowiedzialność zawodowa „[z]astępuje odpowiedzialność dyscyplinarną, gdyż jest rodzajowo podobna”. Wspólne dla niech
jest to, iż ustawa nie łączy z popełnieniem danego czynu określonych
sankcji, a zatem istnieje dość duża swoboda w doborze sankcji za popełnienie określonego deliktu14. A. Wasilewski zaś określa omawianą odpowiedzialność jako jedną z postaci „odpowiedzialności dyscyplinarnej
w sensie ścisłym”, a zatem dotyczącej wyłącznie osób pozostających
w stosunkach publicznoprawnego podporządkowania i z tego tytułu
związanych szczególnymi obowiązkami dyscypliny, które w każdym
przypadku determinowane są specyfiką celów publicznych i charakteru
danego rodzaju stosunków prawnych15. Do tego samego nurtu poglądów zaliczam16 także konstatację W. Radeckiego, że odpowiedzialność
zawodowa w budownictwie jest odpowiedzialnością typu penalnego,
skoro za czyny będące jej podstawą nakłada się kary. Nie stanowi ona
jednak odpowiedzialności karnej (za przestępstwa czy wykroczenia),
ale szczególny rodzaj odpowiedzialności, do której reguły rządzące
odpowiedzialnością karną mogą być stosowane tylko na zasadzie analogii17. Z kolei T. B. Babiel przypisuje odpowiedzialności zawodowej
osób wykonujących samodzielne funkcje techniczne miano „rodzaju
odpowiedzialności karnej”, która wymaga szczególnie jasnych zasad
stosowania, bez względu na gałąź prawa18.
14
Z. Leoński, [w:] Z. Leoński, M. Szewczyk, Zasady prawa budowlanego i zagospodarowania przestrzennego, Bydgoszcz-Poznań 2002, s. 320.
15
A. Wasilewski, Prawo do sądu w sprawach dyscyplinarnych (ustawodawstwo
polskie na tle standardów Europejskiej Konwencji o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności oraz Konstytucji RP), «Przegląd Sądowy» 9/2001, s. 16 i 23.
16
Jest to związane z akceptacją stanowiska, że odpowiedzialność dyscyplinarna
jest odpowiedzialnością typu karnego (zob. np. Z. Leoński, Odpowiedzialność dyscyplinarna urzędników państwowych (administracji rządowej) i pracowników samorządowych w Polsce a arbitralność orzecznictwa, [w:] Jednostka, państwo, administracja
– nowy wymiar. Międzynarodowa konferencja naukowa Olszanica, 23-26 maja 2004 r.,
red. E. Ura, Rzeszów 2004, s. 271).
17
W. Radecki, [w:] W. Radecki, J. Sommer, K. Stoga, A. Zwierzchowski, Ustawa
Prawo budowlane. Komentarz oraz wybrane przepisy wykonawcze, Wrocław 1998,
s. 207.
18
T. B. Babiel, Nadzór budowlany, Warszawa 2001, s. 101.
154
Bartosz Majchrzak
[10]
W niektórych swoich publikacjach Z. Leoński zajmuje stanowisko
kompromisowe w stosunku do obu wyżej przedstawionych. Autor
ten stwierdza mianowicie, że wśród tzw. kar administracyjnych (służących organom administracji publicznej wymuszaniu wykonania
obowiązków administracyjnoprawnych)19 występują takie, które swą
istotą przypominają częściowo kary dyscyplinarne. Przykładem tego
typu kary administracyjnej są sankcje stosowane w ramach odpowiedzialności zawodowej w budownictwie20.
4. Odpowiedzialność administracyjna a odpowiedzialność
zawodowa w budownictwie
Na potrzeby niniejszego opracowania pojęcie odpowiedzialności
administracyjnej ograniczam do kwestii ponoszenia przez jednostkę
(w szczególności podmiot administrowany) ujemnych konsekwencji
polegających na wymierzeniu jej tzw. kary administracyjnej. Wprowadzenie tego typu odpowiedzialności ma stanowić gwarancję wykonywania obowiązków administracyjnoprawnych21 (obejmuje sankcje
powiązane ze stosunkiem administracyjnoprawnym nawiązywanym
ex lege lub w drodze aktu administracyjnego22). Kary administracyjne
są w istocie środkami mającymi na celu mobilizowanie podmiotów
do terminowego i prawidłowego wykonywania obowiązków na rzecz
państwa. Sankcje te zatem – stosowane automatycznie, z mocy ustawy
– mają przede wszystkim znaczenie prewencyjno-ochronne i zabezpieczające, a nie wyrządzenia osobistej dolegliwości za naruszenie
fundamentalnych zasad współżycia ludzi w społeczeństwie (przymuszają do respektowania nakazów i zakazów). Kary administracyjne nie
są konsekwencją dopuszczenia się czynu zabronionego, lecz skutkiem
zaistnienia stanu niezgodnego z prawem, co sprawia, że ocena stosunku sprawcy do czynu nie mieści się w reżimie odpowiedzialności
Z. Leoński, O istocie tzw. kar administracyjnych, [w:] Jednostka w demokratycznym państwie prawa, red. J. Filipek, Bielsko-Biała 2003, s. 355.
20
Tamże, s. 358.
21
Tamże, s. 355.
22
Por. M. Wincenciak, op. cit., s. 91.
19
[11]
155
obiektywnej23. Jest ona bowiem oderwana od konieczności stwierdzania winy; wystarczy ustalenie samego faktu naruszenia prawa lub
wymogów decyzji administracyjnej24 („obiektywnie ujęte bezprawie
administracyjne”25). Jak stwierdza Trybunał Konstytucyjny, tego
rodzaju odpowiedzialność realizowana jest zasadniczo w trybie przepisów k.p.a. (w formie decyzji administracyjnej26), a kontrolę w tym
zakresie sprawują sądy administracyjne27. Stanowi ona część procesu
administrowania służącą wypełnianiu funkcji administracji publicznej,
szczególnie policyjnych i reglamentacyjnych28.
Podejmując próbę skonfrontowania unormowań dotyczących
odpowiedzialności zawodowej w budownictwie i powyższych cech
odpowiedzialności administracyjnej, można wykazać podobieństwo
w zakresie kilku elementów.
Stypizowane w art. 95 p.b. czyny objęte odpowiedzialnością zawodową w zestawieniu z grożącymi z tytułu ich dokonania karami (art. 96
ust. 1 p.b.), wskazują na to, że represja nie stanowi podstawowej funkcji omawianej odpowiedzialności. Przeważa tutaj funkcja ochronna
interesu publicznego przed nieprofesjonalnymi, nieodpowiedzialnymi
lub lekkomyślnymi działaniami osób wykonujących samodzielne
funkcje techniczne w budownictwie29. Innymi słowy, celem ustawodawcy jest zagwarantowanie należytego wykonywania samodzielnych
funkcji technicznych (odpowiedniej jakości świadczonych usług),
23
Zob. wyrok TK z 31 marca 2008 r., SK 75/06, «OTK ZU» 2/A/2008, poz. 30
i cytowane tam orzeczenia.
24
Z. Cieślak, [w:] Prawo administracyjne, red. Z. Niewiadomski, Warszawa 2011,
s. 68.
25
P. Sadowski, [w:] Prawo ochrony środowiska, red. J. Stelmasiak, Warszawa
2010, s. 127.
26
L. Klat-Wertelecka, Sankcja egzekucyjna w administracji a kara administracyjna, [w:] Sankcje administracyjne, red. M. Stahl, R. Lewicka, M. Lewicki, Warszawa 2011, 71.
27
Wyrok TK z 14 października 2009 r., Kp 4/09, «OTK ZU» 9/A/2009, poz. 134.
28
A. Michór, Odpowiedzialność administracyjna – odrębny rodzaj odpowiedzialności prawnej, czy sankcja karna w prawie administracyjnym, [w:] Nowa kodyfikacja
prawa karnego, red. L. Bogunia, XVIII, Wrocław 2005, s. 352.
29
A. Plucińska-Filipowicz, Wszczęcie postępowania…, s. 12.
156
Bartosz Majchrzak
[12]
a tym samym ochrona interesu indywidualnego bezpośrednich adresatów działań osób objętych odpowiedzialnością oraz interesu zbiorowego, na który mogą one również oddziaływać. Przepisy dotyczące
odpowiedzialności zawodowej w budownictwie służą zatem realizacji
dobra wspólnego, w ramach którego mieszczą się takie wartości chronione, jak życie i zdrowie ludzi, własność i inne prawa majątkowe,
środowisko, ład przestrzenny czy odpowiednie warunki użytkowe
obiektów budowlanych. Odpowiedzialność zawodowa oddziałuje
w tym zakresie zarówno odstraszająco, jak i przez eliminowanie osób
nieprzygotowanych merytorycznie do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie.
Nawiązując do powyższego, można bronić poglądu, że odpowiedzialność zawodowa w budownictwie służy realizacji funkcji
administracji publicznej (zadań państwa), polegających na realizacji
wartości wyróżnionych ze względu na dobro wspólne30. Polega to na
stosowaniu przez organy samorządu zawodowego sankcji z tytułu naruszenia administracyjnoprawnych obowiązków osób wykonujących
samodzielne funkcje techniczne w budownictwie. Obowiązki te zostały uregulowane przede wszystkim w przepisach p.b. i powstają z mocy
samego prawa, w związku z podjęciem się wykonywania – w odniesieniu do konkretnej inwestycji – funkcji projektanta, kierownika robót
budowlanych, inspektora nadzoru inwestorskiego czy rzeczoznawcy
budowlanego.
Dodatkowo zauważyć należy, że wymierzanie kar z tytułu odpowiedzialności zawodowej w budownictwie może być traktowane jako
jeden z instrumentów sprawowania przez samorząd zawodowy pieczy
nad należytym wykonywaniem zawodu. Jak przypomniał Trybunał
Konstytucyjny w wyroku z 30 listopada 2011 r. o sygn. K 1/1031, art.
17 ust. 1 Konstytucji RP przewiduje jedną z form decentralizacji rzeczowej, a mianowicie samorząd zawodowy. Decentralizacja ta polega
na ustawowym powierzeniu zadań publicznych temu samorządowi,
połączonym z przyznaniem samodzielności w zakresie ich wykony Por. Z. Cieślak, op. cit., s. 55.
«OTK ZU» 9/A/2011, poz. 99.
30
31
[13]
157
wania. Jednocześnie Konstytucja RP określa podstawowe zadanie
publiczne, jakie mają do zrealizowania – na zasadzie decentralizacji
(względnej samodzielności) – samorządy zawodowe zawodów zaufania publicznego32. Jest nim „sprawowanie pieczy nad należytym
wykonywaniem zawodu” (w granicach interesu publicznego i dla jego
ochrony). Zadanie to ma bardzo szeroki zakres, na który składają się
różne zadania reglamentacyjne, kontrolne i nadzorcze wykonywane
przez organy samorządu zawodowego nad członkami korporacji zawodowej (osobne zadania publiczne)33. Jednym z takich zadań szczegółowych wydaje się być zatem sprawowanie orzecznictwa w zakresie
odpowiedzialności zawodowej w budownictwie.
Argumentem formalnoprawnym uzasadniającym tezę o administracyjnym charakterze odpowiedzialności zawodowej w budownictwie
jest nakaz odpowiedniego stosowania w procedurze jej ustalania
przepisów k.p.a. (art. 11 ust. 1 ustawy o samorządach zawodowych).
Dodając do tego okoliczność posłużenia się przez ustawodawcę w art.
99 ust. 1 p.b. pojęciem „decyzji o ukaraniu”, naturalnym wydaje się
wniosek, że sprawa odpowiedzialności zawodowej jest sprawą administracyjną w rozumieniu art. 1 pkt 1 k.p.a. (sprawą indywidualną rozstrzyganą przez organ administracji publicznej w drodze decyzji administracyjnej). Na tym tle jednak należy pamiętać o tym, iż odesłanie do
przepisów k.p.a. nie przesądza automatycznie o decyzyjnym charakterze rozstrzygnięcia kończącego procedurę, w której ramach ten akt
normatywny ma być stosowany (por. np. art. 91 ust. 5 ustawy z dnia
8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym, tj. Dz.U. z 2013 r. poz. 594
ze zm.). Podobnie użyte przez ustawodawcę określenie „decyzja” nie
musi oznaczać decyzji administracyjnej w rozumieniu k.p.a., ponieważ o naturze czynności organu rozstrzyga jej treść i wywoływane
skutki, a nie nazwa, jaką posługuje się język aktów normatywnych34.
Dokonując kwalifikacji danego aktu, stosuje się tzw. materialną
32
M. Tabernacka, Zakres wykonywania zadań publicznych przez organy samorządów zawodowych, Wrocław 2007, s. 111.
33
Tamże.
34
Por. J. Jendrośka, [w:] Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz,
red. J. Borkowski, Warszawa 1989, s. 200.
158
Bartosz Majchrzak
[14]
koncepcję decyzji administracyjnej jako władczego, jednostronnego
oświadczenia woli organu administracji publicznej, skierowanego do
indywidualnie oznaczonego adresata, z którym nie łączy organu więź
organizacyjna lub służbowa (zewnętrzny charakter), rozstrzygającego
o uprawnieniach lub obowiązkach materialnoprawnych tego adresata
na podstawie normy prawa powszechnie obowiązującego.
Po analizie przedmiotu rozstrzygnięcia zawartego w „decyzji o ukaraniu” z tytułu odpowiedzialności zawodowej w budownictwie, powstają zasadnicze wątpliwości, czy materialnie, w każdym przypadku,
jest to decyzja administracyjna w ujęciu kodeksowym. Wspomniane
zastrzeżenia są konsekwencją trudności w odnalezieniu w decyzji
o wymierzeniu kary upomnienia (art. 96 ust. 1 pkt 1 p.b.) oraz upomnienia z jednoczesnym nałożeniem obowiązku złożenia egzaminu
(art. 96 ust. 1 pkt 2 p.b.) elementu ustalania sytuacji materialnoprawnej jednostki w zakresie wykraczającym poza stosunki wewnątrzkorporacyjne. Tylko orzeczenie o zakazie wykonywania samodzielnej
funkcji technicznej w budownictwie przez wskazany okres nosi cechy
kształtowania uprawnień lub obowiązków jednostki w sferze administracyjnego prawa materialnego. Konstatacja ta jednak nie wpływa
na istnienie ustawowego obowiązku stosowania przepisów k.p.a.
w procedurze ustalania odpowiedzialności zawodowej w budownictwie, niezależnie od rodzaju kary wymierzonej w jej ramach. Może
być ewentualnie podstawą sformułowania zarzutu nieadekwatności
wybranego unormowania formalnoprawnego.
5. Odpowiedzialność dyscyplinarna a odpowiedzialność
zawodowa w budownictwie
E. Bojanowski określa odpowiedzialność dyscyplinarną mianem
„odpowiedzialności karnej w organizacji”35. Wskazuje zatem na jej
powiązanie z faktem przynależności pewnych osób do określonych or E. Bojanowski, Odpowiedzialność dyscyplinarna notariuszy. Glosa do wyroku
SN z 26 lutego 2004 r., III SZ 2/03, «Gdańskie Studia Prawnicze – Przegląd Orzecznictwa» 1-2/2005, s. 14.
35
[15]
159
ganizacji (w tym tzw. korporacji) i wynikających stąd konsekwencji36.
Ta przynależność powoduje zwiększenie zakresu obowiązków podmiotów, a w konsekwencji ponoszenie odpowiedzialności już wówczas, gdy sankcji jeszcze nie przewidziano w sądowym prawie karnym
czy w prawie administracyjnym (prawo dyscyplinarne w mniejszym
lub większym stopniu obejmuje odpowiedzialność za czyny obojętne
z punktu widzenia powszechnego prawa karnego – tzw. odpowiedzialność wzmocniona). Nie oznacza to jednak, że w każdym przypadku
odpowiedzialności dyscyplinarnej stosuje się sankcje za czyny niekarane sądownie lub administracyjnie. Z taką sytuacją mielibyśmy do
czynienia, gdyby ogół przepisów dyscyplinarnych przyjmował zasadę
ne bis in idem w stosunku do odpowiedzialności karnej i administracyjnej (tymczasem większość tych przepisów tę zasadę odrzuca)37.
Odpowiedzialność dyscyplinarna związana jest zasadniczo z naruszeniem funkcjonujących w ramach danej organizacji specyficznych
reguł deontologicznych, ukierunkowanych na ochronę powagi i godności wykonywanego zawodu przez wskazanie powinności etycznego
wypełniania obowiązków zawodowych (wysoki poziom wymagań
stawianych przedstawicielom zawodu związany jest z dużym prestiżem społecznym danej profesji). Jednocześnie w odniesieniu do deliktów dyscyplinarnych nie jest możliwa precyzyjna typizacja czynów
zabronionych. Są one zatem ustawowo niedookreślone ze względu na
obiektywną niemożność stworzenia wyczerpującego katalogu zachowań godzących w należyte wykonywanie obowiązków służbowych
czy zachowanie prestiżu danego zawodu38.
Swoisty dla odpowiedzialności dyscyplinarnej jest również system
sankcji, ponieważ kary dyscyplinarne wywołują skutki w sferze stosunku występującego między osobą podlegającą odpowiedzialności
a organizacją, której jest członkiem. Konsekwencje te polegają albo
na zerwaniu powyższego stosunku albo – w przypadku takich kar
jak upomnienie czy nagana – na innym traktowaniu osoby ukaranej
36
Z. Leoński, Odpowiedzialność dyscyplinarna w prawie Polski Ludowej, Poznań
1959, s. 63-64.
37
Tamże, s. 156-157 i 159.
38
Wyrok TK z 27 lutego 2001 r., K 22/00, «OTK ZU» 3/2001, poz. 48.
160
Bartosz Majchrzak
[16]
w zakresie ewentualnych awansów, typowania do nagród, otrzymywania pewnych ulg itp.39 („infamia” w ramach organizacji). Przy tym
formalnym wyrazem zasady wewnątrzorganizacyjnego oddziaływania sankcji jest odnotowanie kary dyscyplinarnej w odpowiednim
rejestrze prowadzonym przez daną organizację lub jej organy nadzorcze40.
Przejaw wewnątrzorganizacyjnego charakteru odpowiedzialności
dyscyplinarnej stanowi również to, że orzecznictwo w tym zakresie
prowadzi organ organizacji, do której przynależy obwiniony. Przemawia za tym przekonanie, iż przedstawiciele danej profesji lepiej znają
specyfikę jej funkcjonowania, a w konsekwencji mogą zastosować
sankcje charakteryzujące się większą skutecznością i efektywnością41.
Takie ukształtowanie struktury organów służy ponadto zagwarantowaniu pewnej (organizacyjnej lub personalnej) niezależności jurysdykcyjnej danej instytucji lub korporacji42.
Regulacje dotyczące postępowania dyscyplinarnego przewidują, co
do zasady, odpowiednie stosowanie w tej procedurze przepisów ustawy z dnia 6 czerwca 1997 r. – Kodeks postępowania karnego (Dz.U.
Nr 89, poz. 555, ze zm.; dalej: k.p.k.), co nie oznacza jednak, że staje
się ona przez to postępowaniem karnym. Celem jest jedynie zapewnienie osobie obwinionej praw i gwarancji służących zabezpieczeniu
jej interesów w postępowaniu dyscyplinarnym43. Odpowiedzialność
dyscyplinarna bowiem nie jest tożsama z odpowiedzialnością karną,
chociaż obie wywodzą się z prawa represyjnego (odpowiedzialności
represyjnej), które cechuje posługiwanie się środkami będącymi z założenia dolegliwością dla sprawcy oraz oparcie odpowiedzialności
Z. Leoński, Odpowiedzialność dyscyplinarna w prawie…, s. 166.
Tamże, s. 167.
41
P. Sławicki, P. Sławicki, Odpowiedzialność dyscyplinarna w sporcie w świetle
nowej ustawy, «PiP» 67.4/2012, s. 67.
42
Por. M. Zubik, M. Wiącek, „O spornych zagadnieniach z zakresu odpowiedzialności dyscyplinarnej sędziów Trybunału Konstytucyjnego” – polemika, «Przegląd
Sejmowy» 80.3/2007, s. 70.
43
Wyrok TK o sygn. K 22/00.
39
40
[17]
161
na zasadzie winy44. Innymi słowy, przejęcie instytucji wywodzących
się z prawa karnego i postępowania karnego do postępowania dyscyplinarnego służyć ma celom ochronnym (sięgnięcie do nich stwarza
możliwość optymalnego zabezpieczenia praw i wolności obwinionego). W szczególności obejmuje to obowiązek przestrzegania zasady
domniemania niewinności, nakazującej organowi prowadzącemu
postępowanie dyscyplinarne przyjęcie tzw. prawdy tymczasowej, do
czasu gdy dowody przeprowadzone w postępowaniu wykażą, że prawda rzeczywista (obiektywna) jest odmienna45.
Dokonując oceny unormowania odpowiedzialności zawodowej
w kontekście powyższego wzorca dotyczącego odpowiedzialności
dyscyplinarnej, można zauważyć przede wszystkim, że ta pierwsza
kategoria odpowiedzialności odnosi się do ograniczonego zakresu
podmiotowego, a mianowicie do osób wykonujących samodzielne
funkcje techniczne w budownictwie na podstawie wymaganych
uprawnień, a tym samym będących członkami właściwego samorządu zawodowego. Niemniej jednak powstaje zasadnicza wątpliwość,
czy odpowiedzialność zawodowa odznacza się cechą jej powiązania
z faktem przynależności do określonej organizacji (korporacji) w takim rozumieniu, o jakim pisze się w odniesieniu do odpowiedzialności
dyscyplinarnej. Tę wątpliwość motywuje to, że odpowiedzialność
zawodową w budownictwie przewidywały przepisy P.b. obowiązujące
jeszcze przed powołaniem samorządu zawodowego na mocy ustawy
o samorządach zawodowych. Ustawa ta, oprócz utworzenia korporacji
zawodowej, wprowadziła odpowiedzialność dyscyplinarną członków
izb samorządu, która funkcjonuje obok i w sposób niekonkurencyjny
(por. art. 45 ust. 2 ustawy o samorządach zawodowych) w stosunku
do odpowiedzialności unormowanej w art. 95-101 p.b. Okoliczności
te wskazują, że wymienione przepisy P.b. nie są ukierunkowane na
ochronę prestiżu zawodu wykonywanego przez osoby należące do
korporacji ani na zagwarantowanie prawidłowości stosunków we44
K. Dudka, Stosowanie przepisów k.p.k. w postępowaniu dyscyplinarnym w stosunku
do nauczycieli akademickich, [w:] Węzłowe problemy procesu karnego, red. P. Hofmański,
Warszawa 2010, s. 354-355.
45
Wyrok TK o sygn. K 22/00.
162
Bartosz Majchrzak
[18]
wnątrzorganizacyjnych, a cel tej regulacji stanowi ochrona interesu
indywidualnego i interesu zbiorowego (bezpośrednich i pośrednich)
adresatów działań osób wykonujących samodzielne funkcje techniczne w budownictwie. Innymi słowy, funkcje odpowiedzialności zawodowej w budownictwie abstrahują od kwestii przynależności podmiotu
jej podlegającego do samorządu zawodowego.
Konsekwentnie sankcje wymienione w art. 96 ust. 1 p.b. tylko pośrednio mogą wywołać konsekwencje w sferze stosunku między osobą
wykonującą samodzielne funkcje techniczne a korporacją, której jest
członkiem. Mogą one doprowadzić bowiem, zgodnie z art. 96 ust. 6
P.b., do utraty uprawnień budowlanych, co spowoduje w dalszej kolejności skreślenie z listy członków okręgowej izby samorządu zawodowego (art. 42 ust. 1 pkt 2 ustawy o samorządach zawodowych). Jednak
bezpośrednim celem tych kar jest odsunięcie (czasowe lub definitywne) osób nieprzygotowanych merytorycznie lub lekkomyślnych od
wykonywania zawodu zaufania publicznego. Odmiennie zagadnienie
to kształtuje się w przypadku odpowiedzialności dyscyplinarnej członków izb. Sankcje z jej tytułu są ukierunkowane na czasowe lub definitywne pozbawienie statusu członka izby samorządu zawodowego (por.
art. 54 ust. 1 pkt 3 i 4 ustawy o samorządach zawodowych), a w rezultacie również prawa wykonywania samodzielnej funkcji technicznej
w budownictwie (ale już nie uprawnień budowlanych).
W aspekcie proceduralnym odpowiedzialność zawodowa w budownictwie, pomimo odesłania do stosowania przepisów k.p.a. (art. 11
ust. 1 ustawy o samorządach zawodowych), odznacza się pewnymi
podobieństwami do odpowiedzialności dyscyplinarnej. Obejmują one
możliwość inicjowania postępowania w sprawie odpowiedzialności
przewidzianej w art. 95-101 p.b. przez rzecznika odpowiedzialności
zawodowej (wnioskuje on również o wszczęcie postępowania dyscyplinarnego – art. 47 ust. 1 ustawy o samorządach zawodowych).
Ponadto organ ten pełni „funkcję oskarżyciela w sprawach z zakresu
odpowiedzialności zawodowej” (art. 26 pkt 1 i art. 38 pkt 1 ustawy
o samorządach zawodowych), która to funkcja procesowa jest charakterystyczna dla postępowań dyscyplinarnych, mających z istoty swojej
formę kontradyktoryjną. Tej specyfice natomiast nie odpowiada unor-
[19]
163
mowanie k.p.a. obejmujące administracyjne postępowanie jurysdykcyjne, w którym nie ma miejsca dla kontradyktoryjności, ponieważ
zmierza ono do dokonania przez organ administracji publicznej „pierwotnej”, a w związku z tym „niespornej” konkretyzacji normy prawa
materialnego, polegającej na określeniu uprawnień lub obowiązków
jednostki w drodze decyzji administracyjnej46. Związany z tym jest dodatkowo, wcześniej już sygnalizowany, problem statusu procesowoprawnego rzecznika odpowiedzialności zawodowej, którego z natury
rzeczy nie unormowano w k.p.a., a regulacja ustawy o samorządach
zawodowych czyni to jedynie szczątkowo. Podmiot ten z pewnością
nie legitymuje się interesem prawnym w postępowaniu w rozumieniu
art. 28 k.p.a., co pozwoliłoby uznać go za stronę. Stoi raczej na straży
interesu publicznego, a zatem motyw jego udziału w postępowaniu
w sprawie odpowiedzialności zawodowej jest analogiczny do ratio
legis wprowadzenia w postępowaniu administracyjnym instytucji podmiotów na prawach strony (prokurator, Rzecznik Praw Obywatelskich,
Rzecznik Praw Dziecka i organizacja społeczna). Niemniej jednak
w żadnym razie uczestnicy ci, na gruncie procedury administracyjnej,
nie są powołani do prowadzenia ze stroną sporu dotyczącego dokonania przez nią czynu zagrożonego karą (a taka sytuacja ma miejsce
w postępowaniu w sprawie odpowiedzialności zawodowej).
Cechą wspólną regulacji odpowiedzialności zawodowej w budownictwie i odpowiedzialności dyscyplinarnej jest to, że kara podlega
„miarkowaniu” przez organ orzekający, gdyż ustawodawca nie przypisuje ściśle określonej sankcji do oznaczonego czynu. Innymi słowy,
nie występuje w tym przypadku automatyzm wymiaru charakteryzujący kary administracyjne. Przy tym należy zwrócić uwagę na treść
dyrektywy dotyczącej orzekania zakazu wykonywania samodzielnej
funkcji technicznej w budownictwie, polegającej na konieczności
stwierdzenia „znacznego społecznego niebezpieczeństwa czynu” (art. 96
ust. 3 p.b.). Ustawodawca posłużył się zatem identycznym sformułowaniem z użytym na oznaczenie dyrektywy wymiaru kary w art. 50
Szerzej zob. B. Majchrzak, [w:] W. Federczyk, M. Klimaszewski, B. MajPostępowanie administracyjne, Warszawa 2011, s. 51.
46
chrzak,
164
Bartosz Majchrzak
[20]
§ 1 ustawy z dnia 19 kwietnia 1969 r. – Kodeks karny (Dz.U. Nr 13,
poz. 94, ze zm.; uchylona na mocy ustawy z dnia 6 czerwca 1997 r.
– Przepisy wprowadzające Kodeks karny, Dz.U. Nr 88, poz. 554, ze
zm.) oraz w art. 33 § 1 ustawy z dnia 20 maja 1971 r. – Kodeks wykroczeń w brzmieniu pierwotnym (tj. Dz.U. z 2013 r. poz. 482, ze zm.;
dalej: k.w.). W aktualnie obowiązujących przepisach ustawy odwołują
się w to miejsce do pojęcia „stopnia społecznej szkodliwości czynu”,
przy ocenie którego – zgodnie z art. 47 § 6 k.w. i art. 115 § 2 ustawy
z dnia 67 czerwca 1997 r. – Kodeks karny (Dz.U. Nr 88, poz. 553, ze
zm.) – należy brać pod uwagę „rodzaj i charakter naruszonego dobra,
rozmiary wyrządzonej lub grożącej szkody, sposób i okoliczności
popełnienia czynu, wagę naruszonych przez sprawcę obowiązków,
jak również postać zamiaru, motywację sprawcy, rodzaj naruszonych
reguł ostrożności i stopień ich naruszenia”.
Unormowania dotyczące odpowiedzialności zawodowej zawarte
w P.b. wykazują dalsze podobieństwa do regulacji występujących
typowo w przepisach odnoszących się do odpowiedzialności dyscyplinarnej. Polegają one na wprowadzeniu upomnienia jako jednej z kar
(art. 96 ust. 1 pkt 1 i 2 p.b.), wpisu informacji o ukaraniu do centralnego rejestru ukaranych prowadzonego przez Głównego Inspektora
Nadzoru Budowlanego (art. 99 ust. 2 p.b.), instytucji przedawnienia
wszczęcia postępowania (art. 100 p.b.) oraz zatarcia kary poniesionej
z tytułu odpowiedzialności zawodowej (art. 101 ust. 1 p.b.).
6. Konkluzja
Odpowiedzialność zawodowa w budownictwie (art. 95-101 p.b.)
ma swoisty charakter, jako że zasługuje na umiejscowienie na pograniczu odpowiedzialności administracyjnej i odpowiedzialności dyscyplinarnej. Ustawodawca w jej przypadku bowiem łączy elementy
administracyjne z unormowaniami przyjmowanymi w odniesieniu do
wymierzania sankcji dyscyplinarnych. Funkcja, podstawowe kryterium przesądzające, zdaniem Trybunału Konstytucyjnego47, o charak Np. wyrok TK o sygn. SK 75/06.
47
[21]
165
terze prawnym odpowiedzialności, sugeruje administracyjnoprawną
naturę odpowiedzialności zawodowej w budownictwie. Podobne
wnioski nasuwają się w związku z przyjętymi zasadniczymi rozwiązaniami proceduralnymi (odesłanie do stosowania przepisów k.p.a.).
Natomiast szereg szczegółowych regulacji zostało zaczerpniętych
z wzorców właściwych odpowiedzialności dyscyplinarnej (dotyczy to:
organu orzekającego, podmiotu inicjującego postępowanie w sprawie,
występowania funkcji oskarżyciela, miarkowania kary, katalogu kar,
wprowadzenia instytucji przedawnienia wszczęcia postępowania, wpisu informacji o ukaraniu do rejestru oraz zatarcia kary). Przeprowadzona analiza wskazuje, że to „niezdecydowanie” prawodawcy może
być podstawą formułowania uzasadnionego zarzutu niekoherencji
współwystępujących elementów.
The Legal Nature of Professional Liability
in the Construction Industry
Summary
The article concerns the legal nature of professional liability in
the construction industry (Articles 95-101 of Ustawa z dnia 7 lipca
1994 r. – Prawo budowlane: the Polish Construction Act of July 7,
1994; Dz.U. 2013, Item. 1409; with later amendments; hereinafter
P.b.). This issue requires an analysis of the relevant norms of P.b. in the
context of the typical characteristics of administrative and disciplinary
liability. It can be concluded that the professional liability of persons
performing independent technical duties in the construction industry
has a specific character, combining elements of administrative law
with the solutions adopted for disciplinary penalties. The function of
this liability and its essential procedural regulations, which are subject
to the Polish Administrative Procedure Code (Kodeks postępowania
administracyjnego) suggest its nature is administrative. However,
a number of specific regulations have been drawn from the model
applicable in disciplinary liability (including the deciding authority,
166
Bartosz Majchrzak
[22]
the initiator of the proceedings, the prosecutor’s function, moderation
of penalties, the catalogue of penalties, the institution of limitation of
proceedings, entry of records in the register of sentenced persons and
its erasure). As a result, we can formulate an objection of incoherent
regulation.
Zeszyty Prawnicze
13.4 / 2013
Rafał Teluk
Uniwersytet Marii Curie-Skłodowskiej w Lublinie
OSOBOWE ŹRÓDŁA INFORMACJI JAKO JEDNA
Z METOD OPERACYJNEGO DZIAŁANIA ORGANÓW
POLICYJNYCH
1. Wstęp
Proces karny jako działalność poznawcza skierowany jest na wykrycie czynu zabronionego i ustalenie jego sprawcy. Podstawowe
znaczenie dla jego przebiegu mają dowody. Wykrywanie przestępstw
i ujawnienie ich sprawców należy niewątpliwie do trudnych celów,
które realizowane są w różny sposób przez wyznaczone do tego w drodze ustawy organy policyjne1. Jednym z głównych środków przeznaczonych do walki z szeroko rozumianą przestępczością jest działalność
pozaprocesowa. Praca operacyjna oparta na niekonwencjonalnych
i ofensywnych metodach jest jedynym gwarantującym powodzenie
narzędziem, dzięki któremu organy policyjne mogą zapobiegać przestępstwom, w szczególności tym o zorganizowanym charakterze.
Organy ścigania dla realizacji swoich zadań zmuszone są podejmować różnego rodzaju czynności operacyjno-rozpoznawcze, wyprzedzające działania procesowe. Te ostatnie bowiem już dla swego
podjęcia wymagają dysponowania przez organ ścigania określonym
Mam tu na myśli nie tylko Policję, ale również Agencję Bezpieczeństwa Wewnętrznego oraz Agencję Wywiadu, Straż Graniczną, organy kontroli skarbowej,
Centralne Biuro Antykorupcyjne, Żandarmerię Wojskową, Służbę Kontrwywiadu
Wojskowego oraz Służbę Wywiadu Wojskowego.
1
168
Rafał Teluk
[2]
zasobem informacji, które uzyskać trzeba w drodze przedprocesowej.
Czynności operacyjno-rozpoznawcze służyć mogą także wykryciu
i ściganiu sprawcy przestępstwa, a ten nie musi być od razu znany przy
wszczynaniu dochodzenia lub śledztwa2.
Czynności operacyjno-rozpoznawcze są samodzielną, różną od
czynności procesowych formą aktywności organów policyjnych. Można powiedzieć, że stanowią autonomiczną działalność tych organów.
Podkreślić należy, że wszystkie czynności pozaprocesowe są prawnie dopuszczalne. Podejmowane przez organy policyjne działania operacyjno-rozpoznawcze mają głównie niejawny charakter. Zapewnia to
w szczególności skuteczność podejmowanych działań.
Czynności operacyjno-rozpoznawcze mogą być podejmowane w różnym czasie. Mogą być wykonywane równolegle do toczącego się procesu karnego, ale także przed jego wszczęciem oraz po jego zakończeniu.
Problematyka dotycząca realizacji czynności pozaprocesowych wywołuje szereg dyskusji i polemik. Związane są one generalnie ze stosowaniem przepisów tzw. ustaw „policyjnych” (ustawa z dnia 6 kwietnia
1990 r. o Policji3, ustawa z dnia 24 maja 2002 r. o Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego oraz Agencji Wywiadu4, ustawa z dnia 12 października 1990 r. o Straży Granicznej5, ustawa z dnia 28 września 1991 r.
o kontroli skarbowej6, ustawa z dnia 9 czerwca 2006 r. o Centralnym
Biurze Antykorupcyjnym7, ustawa z dnia 24 sierpnia 2001 r. o Żandarmerii Wojskowej i wojskowych organach porządkowych8, ustawa z dnia
9 czerwca 2006 r. o Służbie Kontrwywiadu Wojskowego oraz Służbie
Wywiadu Wojskowego9), szeregu aktów wykonawczych, a także ure T. Grzegorczyk, Wykorzystywanie i przekształcanie materiałów operacyjnych
w materiał dowodowy w postępowaniu karnym, [w:] Przestępczość Zorganizowana,
Świadek Koronny, Terroryzm, red. E. W. Pływaczewski, Kraków 2005, s. 222.
3
Dz.U. z 2011 r. Nr 287, poz. 1687 ze zm.
4
T.j. Dz.U. z 2010 r. Nr 29, poz. 154 ze zm.
5
6
7 T.j. Dz.U. z 2012 r., poz. 621.
8
Dz.U. z 2001 r. Nr 123, poz. 1353 ze zm.
9
Dz.U. z 2006 r. Nr 104, poz. 709 ze zm.
2
[3]
Osobowe źródła informacji
169
gulowań określonych w ustawie z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie
informacji niejawnych10.
Zaznaczyć należy, że wszystkie czynności operacyjno-rozpoznawcze przeprowadzane są w oparciu o przepisy ustaw „policyjnych”
i aktów wykonawczych. Są to czynności pozaprocesowe. Nie realizuje
ich osobiście organ procesowy i nie stosuje się do nich przepisów
ustawy z dnia 6 czerwca 1997 roku ‒ Kodeks postępowania karnego11
(dalej jako k.p.k.), która normuje przebieg procesu, a nie działalność
operacyjną.
Prawo do przeprowadzania czynności operacyjno-rozpoznawczych
mają jednak tylko te organy państwowe, którym przepisy właściwej
ustawy takie uprawnienia przyznają12.
Podstawą prawną wykonywania przez Policję czynności operacyjno-rozpoznawczych jest art. 14 ust. 1 ustawy o Policji. Wskazany
przepis stanowi, że Policja w granicach swych zadań, w celu rozpoznania, zapobiegania i wykrywania przestępstw i wykroczeń, wykonuje oprócz czynności dochodzeniowo-śledczych i administracyjno-porządkowych również czynności operacyjno-rozpoznawcze.
Zgodzić należy się z E. Gruzą13, że czynności operacyjno-rozpoznawcze są jedną ze skuteczniejszych metod dyskretnego uzyskiwania
informacji przez wszystkie policje na świecie i wybrane służby porządku i bezpieczeństwa publicznego. Poufność działań wykrywczych,
Dz.U. z 2010 r. Nr 182, poz. 1228.
Dz.U. z 1997 r. Nr 89, poz. 555 ze zm.
12
Uprawnienie do wykonywania czynności operacyjno-rozpoznawczych wynika wprost z przepisów ustaw policyjnych, w tym: z art. 14 ust. 1 ustawy z dnia
6 kwietnia 1990 r. o Policji, art. 13 ust. 1 ustawy z dnia 9 czerwca 2006 r. o Centralnym Biurze Antykorupcyjnym, art. 21 ust. 1 i art. 22 ustawy z dnia 24 maja 2002 r.
o Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego oraz Agencji Wywiadu, art. 36 ust. 4 ustawy z dnia 28 września 1991 r. o kontroli skarbowej, czynności wywiadu skarbowego,
art. 9 ust. 1 ustawy z dnia 12 października 1990 r. o Straży Granicznej, art. 4 ust. 2 pkt
4 ustawy z dnia 24 sierpnia 2001 r. o Żandarmerii Wojskowej i wojskowych organach
porządkowych oraz art. 25 i art. 26 ustawy z dnia 9 czerwca 2006 r. o Służbie Kontrwywiadu Wojskowego oraz Służbie Wywiadu Wojskowego.
13
E. Gruza, Czynności operacyjno-rozpoznawcze, „Kryminalistyka – czyli rzecz
o metodach śledczych”, Warszawa 2008, s. 61 i n.
10
11
170
Rafał Teluk
[4]
możliwość stosowania elementów podstępu oraz środków techniki
operacyjnej powodują, że są one bardziej skuteczne w wykrywaniu
przestępstw i ujawnianiu ich sprawców niż środki dowodowe przewidziane przez przepisy procedury karnej.
Zauważyć należy, że pojęcie czynności operacyjno-rozpoznawczych
nie posiada definicji ustawowej. Istnieje wiele określeń czynności operacyjno-rozpoznawczych. Brak jest jednak wyraźnego rozgraniczenia
wskazującego, czy działania realizowane przez uprawnione do tego
organy państwowe są czynnościami operacyjno-rozpoznawczymi,
dochodzeniowo-śledczymi czy też administracyjno-porządkowymi.
Określenie zakresu czynności operacyjno-rozpoznawczych przez
wskazanie celów oraz rodzajów czynności prowadzonych przez organy policyjne jest mało przydatne i nie pozwala w sposób jednoznaczny
na rozgraniczenie czynności operacyjno-rozpoznawczych od innego
rodzaju działań, np. administracyjno-porządkowych.14 Według stanowiska prezentowanego przez A. Tarachę15, czynności operacyjno-rozpoznawcze są to czynności organów państwowych, wykonywane tajnie lub poufnie, w oparciu o podstawę ustawową, spełniające funkcję
informacyjną, wykrywczą, profilaktyczną i dowodową.
Obecnie ustawodawca podjął próbę wypracowania legalnej definicji
czynności operacyjno-rozpoznawczych i ujednolicenia wszystkich
procedur związanych z ich stosowaniem. W świetle definicji zawartej w art. 2 ust. 1 poselskiego projektu ustawy, wniesionej w dniu
7 lutego 2008 r.16, czynności operacyjno-rozpoznawcze są zespołem
przedsięwzięć jawnych i niejawnych prowadzonych wyłącznie w celu
rozpoznania, zapobiegania i wykrywania przestępstw, odnajdywania osób ukrywających się przed organami ścigania lub wymiarem
sprawiedliwości oraz osób zaginionych, jeżeli zachodzi uzasadnione
podejrzenie, że ich zaginięcie jest wynikiem przestępstwa, a także od A. Taracha, Zakres czynności operacyjno-rozpoznawczych w świetle ustawodawstwa „policyjnego”. Kierunki i stan reformy prawa karnego, Lublin 1995, s. 100.
15
A. Taracha, Czynności operacyjno-rozpoznawcze, aspekty kryminalistyczne
i prawnodowodowe, Lublin 2006, s. 25.
16
Poselski projekt ustawy o czynnościach operacyjno-rozpoznawczych, druk sejmowy numer 353.
14
[5]
171
najdywania rzeczy utraconych w wyniku przestępstwa lub mających
związek z przestępstwem, ustalenia tożsamości osób i zwłok, w przypadku uzasadnionego podejrzenia przestępczego działania.
Czynności operacyjno-rozpoznawcze można najprościej określić
jako metody zbierania informacji i dowodów przez organy ścigania
poza procesem karnym. Jako zespół prawnie określonych niejawnych
działań prowadzonych poza procesem karnym w celu wykrycia, rozpoznania i utrwalania przestępczej działalności są złotym środkiem
służącym do zwalczania przestępczości.
Czynności operacyjno-rozpoznawcze przewidziane w szeroko
rozumianym prawie policyjnym inicjowane są w dwojaki sposób.
W pierwszym wypadku czynności te zarządzane są przez służby policyjne i nie podlegają kontroli zewnętrznej, zarówno w przypadku ich
rozpoczęcia, jak i ich przebiegu oraz postępowania ze zgromadzonymi w czasie ich prowadzenia materiałami. Do grupy tej należą takie
czynności, jak korzystanie z tajnego współpracownika, obserwacja,
uzyskiwanie, sprawdzanie, gromadzenie i przetwarzanie informacji
operacyjnych (z wyjątkiem informacji objętych tajemnicą bankową
i ubezpieczeniową). W drugim wypadku zaś zarządzenie ich przeprowadzenia wymaga decyzji lub zgody organu, który nie jest organem
policyjnym i może w pewnym zakresie sprawować funkcję kontrolną
nad czynnościami operacyjno-rozpoznawczymi. Do czynności tych
należy zaliczyć kontrolę operacyjną, zakup kontrolowany oraz przesyłkę niejawnie nadzorowaną17.
2. Metody i cele realizowane w trakcie czynności
operacyjno-rozpoznawczych
Czynności operacyjno-rozpoznawcze, podobnie jak czynności dowodowe, realizowane w toku postępowania przygotowawczego należą
do szerokiej kategorii czynności kryminalistycznych, w trakcie których znajdują zastosowanie reguły celowościowe wyznaczane przez
współczesną taktykę i technikę kryminalistyczną.
A. Taracha, Czynności operacyjno-rozpoznawcze…, s. 92.
17
172
Rafał Teluk
[6]
Podczas wykonywania tych czynności stosuje się różnego rodzaju
metody, w tym: współpracę z osobowymi źródłami informacji, przedsięwzięcie werbunkowe, kombinację operacyjną, operację specjalną,
działania maskujące, kontrolę operacyjną, zakup kontrolowany, kontrolowane wręczenie lub przyjęcie korzyści majątkowej, przesyłkę
niejawnie nadzorowaną, obserwację, wywiad operacyjny, zasadzkę
i analizę kryminalną.
Pojęcie „metody” w czynnościach operacyjno-rozpoznawczych
definiuje T. Hanausek18 jako celowo stosowany zespół zachowań
i środków, który dzięki konsekwencji oraz wykorzystaniu wiedzy
i doświadczenia pozwala na optymalną realizację założonych celów.
„Środek”, zdaniem przywołanego autora, stanowi natomiast element
celowo używany dla realizacji określonego celu. Definicja „środka”
w czynnościach operacyjno-rozpoznawczych odnoszona jest najczęściej do środków technicznych, które umożliwiają uzyskiwanie
i utrwalanie informacji. J. Konieczny19 stoi na stanowisku różnorodności form realizowanych czynności operacyjno-rozpoznawczych.
Dla celów dydaktycznych dzieli te czynności na proste (wywiad, obserwacja, praca z osobowymi źródłami informacyjnymi, korzystanie
z danych ewidencji i zbiorów informatycznych, zakup kontrolowany,
przesyłka kontrolowana, stosowanie techniki operacyjnej) i złożone
(inwigilacja, rozpracowanie operacyjne, kombinacja operacyjna, infiltracja środowiska przestępczego lub kryminogennego). T. Grzegorczyk20, wskazując na różnorodność czynności operacyjno-rozpoznawczych, dostrzega także ich zróżnicowane cele, jakim mają one – czy
też mogą – służyć. Do tradycyjnych (prostych) działań operacyjnych
zalicza inwigilację, penetrację terenu, rozpytanie, wywiad policyjny,
korzystanie z osób zaufanych. Jako formy złożone, a jednocześnie
nowocześniejsze i związane przy tym z wkraczaniem w sferę swobód
obywatelskich T. Grzegorczyk wymienia kontrolę operacyjną, zakup
kontrolowany, niejawne nadzorowanie pomieszczenia i obrotu przed T. Hanausek, Kryminalistyka. Zarys wykładu, Kraków 2005, s. 135.
J. Konieczny, Kryminalistyka, red. J. Widacki, Warszawa 1999, s. 111.
20
T. Grzegorczyk, op.cit., s. 222.
18
19
[7]
173
miotami przestępstwa, pozyskiwanie danych identyfikujących abonenta sieci telekomunikacyjnej, połączeń tej sieci lub osób korzystających
z usług pocztowych czy danych odnośnie do umów ubezpieczenia lub
umów bankowych.
W świetle regulacji zawartej w art. 2 ust. 3 pkt 8 poselskiego projektu ustawy o czynnościach operacyjno-rozpoznawczych, jedną z metod
prowadzenia czynności operacyjno-rozpoznawczych jest współpraca
z osobami fizycznymi.
Skuteczność działań operacyjnych wyraża się w szczególności
w tym, że ich wyniki dostarczyć mogą jednoznacznego, często niepodważalnego materiału dowodowego dla procesu karnego. Informacje
uzyskane podczas czynności operacyjno-rozpoznawczych mogą zostać także wykorzystane do przeprowadzenia konkretnych czynności
procesowych.
Do celów realizowanych przez czynności operacyjno-rozpoznawcze, za J. Gołębiewskim21, zaliczyć należy:
‒ ustalanie źródeł dowodowych dla procesu karnego. Jest to jeden
z podstawowych celów pracy operacyjnej. Uzyskane informacje
mogą zostać wykorzystane w różny sposób. Posłużyć mogą zarówno do wskazania nieznanego dotychczas, istotnego dla sprawy
świadka, jak również do ustalenia osoby podejrzanej. Pozyskane
informacje mogą być pomocne również podczas przesłuchania wytypowanych osób. Wiedza operacyjna pozwala wybrać najbardziej
skuteczną taktykę tej czynności i ustalić katalog pytań oraz kolejność przesłuchiwanych osób. W trakcie przesłuchania zastosować
można różne metody taktyczne mające zapewnić przesłuchującemu
przewagę nad osobą przesłuchiwaną22. Wykorzystanie wiedzy operacyjnej może np. przemawiać za przyjęciem takich metod przesłuchania, jak metody kumulatywnego i selektywnego ujawniania
materiału dowodowego, odtworzenia przebiegu zdarzenia, ujawnienia motywu działania sprawcy przestępstwa. Jedna z tych metod,
21
J. Gołębiewski, Praca operacyjna w zwalczaniu przestępczości zorganizowanej,
Warszawa 2008, s. 21-23.
22
J. Widacki, Kryminalistyka, Warszawa 1999, s. 84-87.
174
Rafał Teluk
[8]
zwana metodą wykorzystania informacji o podejrzanym, opiera się
głównie na informacjach zdobytych w trakcie działań operacyjnych,
najczęściej obserwacji23. Czynności operacyjno-rozpoznawcze nakierowane są także na ustalenie miejsca przechowywania rzeczy lub
osoby, która rzecz posiada. Mam tutaj na myśli rzeczy stanowiące
przedmiot lub narzędzie przestępstwa, noszące ślady działania przestępczego, nabyte za środki uzyskane z prowadzonej działalności
przestępczej oraz wykazujące związek potencjalnego sprawcy ze
zdarzeniem przestępczym,
‒ ustalanie składów osobowych grup przestępczych i przedmiotowego zakresu ich działania. Na podstawie wyników pracy operacyjnej
można zdefiniować fakt istnienia zorganizowanej struktury przestępczej, a także określić zakres jej przestępczego zainteresowania.
Czynności operacyjno-rozpoznawcze doprowadzić mogą do poznania wzajemnych relacji pomiędzy poszczególnymi członkami grupy
przestępczej. Działania te pozwalają poznać środowisko przestępcze, a w szczególności ustalić sposób działania członków danej
grupy przestępczej, ich wzajemne kontakty, podział ról, strukturę
grupy, w tym hierarchię pionową i poziomą,
‒ ujawnianie przestępstw i mechanizmów je powodujących. Czynności operacyjno-rozpoznawcze odgrywają pierwszoplanową rolę
w ujawnianiu działalności przestępczej. Pozwalają, na przykład
na zlokalizowanie wytwórni narkotyków, wykrycie przestępstwa
o charakterze korupcyjnym, czy też ujawnienie przemytu broni
i materiałów wybuchowych. Czynności te dostarczają także szeroką
wiedzę na temat przyczyn powodujących popełnianie wielu przestępstw,
‒ umożliwienie zatrzymania ustalonych sprawców przestępstw. Coraz
częściej zdarza się, że nie można w żaden dostępny sposób (np. na
podstawie zeznań świadków, informacji urzędowych) ustalić faktycznego miejsca pobytu osoby, która dopuściła się czynu zabronionego, w szczególności o zorganizowanym charakterze. Niejedno23
K. Otłowski, Podejrzany w postępowaniu karnym. Studium kryminalistyczne,
Warszawa 1979, s. 94-96.
[9]
175
krotnie, wyłącznie na skutek podjętych działań pozaprocesowych,
możliwym staje się zatrzymanie osób, będących w zainteresowaniu
organów ścigania i wymiaru sprawiedliwości,
‒ ustalanie miejsc ukrywania się osób poszukiwanych przez organy
ścigania i sądy, miejsc pobytu osób zaginionych, przetrzymywania osób uprowadzonych bądź pozbawionych bezprawnie wolności. Powszechne jest, że osoby poszukiwane nie zamieszkują
w miejscu swojego zameldowania. Najczęściej miejsce ich pobytu nie jest znane nawet osobom najbliższym czy też znajomym.
Problemem, przed którym stają organy ścigania, jest także zlokalizowanie miejsca, w którym przebywają osoby zaginione, a także
te, które zostały w bezprawny sposób uprowadzone i pozbawione
wolności. W takich przypadkach czynności operacyjno-rozpoznawcze są nieocenione. Pozwalają na zebranie informacji, które
przyczynią się do ustalenia miejsca, w którym przebywać mogą
będące w zainteresowaniu osoby,
‒ udaremnienie popełnienia przestępstwa. Czynności operacyjno-rozpoznawcze pozwalają na zebranie informacji o planowanych
przestępstwach. Działania organów policyjnych spowodować mogą
wykorzystanie działań wyprzedzających, które w konsekwencji
uniemożliwią dokonanie zaplanowanego czynu zabronionego.
3. Pozaprocesowe uzyskiwanie informacji
Informacjami nazywane są wszelkie dane o świecie zewnętrznym,
które uzyskujemy albo przez bezpośrednie poznanie zmysłowe, albo
przez odbiór podawanego przez inną osobę opisu jakiegoś stanu rzeczy lub zjawisk24. Informacja (łac. informatio) oznacza wyobrażenie,
wizerunek, pomysł. To wiadomość, wieść, nowina, rzecz zakomunikowana, zawiadomienie, komunikat, pouczenie, powiadomienie, zakomunikowanie o czymś, dane, miara wiedzy o jakimś zdarzeniu25.
T. Hanausek, op.cit., s. 74.
Zob. Słownik wyrazów obcych i zwrotów obcojęzycznych W. Kopalińskiego,
witryna internetowa o nazwie www.slownik-online.pl, dostęp 22 marca 2013 r.
24
25
176
Rafał Teluk
[10]
Słownik współczesnego języka polskiego26 definiuje informację
jako element wiedzy przekazywanej za pomocą języka lub innego
kodu, stanowiący czynnik zmniejszający stopień niewiedzy o jakimś
zjawisku, umożliwiający człowiekowi polepszenie znajomości otoczenia i sprawniejsze przeprowadzenie celowego działania. Według
B. Michalskiego27 informacja to wiadomość lub suma wiadomości
o sytuacjach, stanach rzeczy, wydarzeniach i osobach. Może być
przedstawiona w formie pisemnej, fonicznej, wizualnej i każdej innej możliwej do odbioru przy pomocy zmysłów. Zdaniem B. Kunickiej-Michalskiej28 wiadomością jest informacja lub suma informacji
o osobie albo stanie rzeczy, dotycząca faktów, stanowiąca logiczną
całość. Informacją jest natomiast wiadomość lub suma wiadomości
o osobie albo stanie rzeczy, dotycząca faktów, stanowiąca logiczną
całość. Informacją jest wiadomość lub określona suma wiadomości
o sytuacjach, stanach rzeczy, wydarzeniach i osobach. Zdaniem przytoczonej autorki pojęcia „informacja” i „wiadomość” są tożsame.
Informacja (wiadomość) może zostać utrwalona bądź w pamięci osoby, która ją poznała, bądź poprzez inny zapis w najróżniejszych jego
formach (pismo ręczne, maszynopis, druk, taśma magnetofonowa,
zapis komputerowy, płyta, fotografia, model np. broni, inny przedmiot lub inny dokument). W literaturze podkreśla się, że wiadomość
to informacja o faktach, a nie subiektywne opinie, oceny i przypuszczenia. Według W. Wróbla29 pod pojęciem informacji obecnie rozumie się nie tyle proces informowania, co samą wiadomość, a więc
określony znak, dźwięk, zapis, szyfr, kryjący pewną sensowną treść.
Tak stało się przede wszystkim z uwagi na możliwość gromadzenia
takich zapisów w sztucznych pamięciach. Informacja oddziela się w
Zob. Słownik współczesnego języka polskiego, red. B. Dunaj, Warszawa 1998,
s. 320.
27
B. Michalski, Prawo dziennikarza do informacji, Kraków 1974, s. 9-10.
28
B. Kunicka-Michalska, Przestępstwa przeciwko ochronie informacji i wymiarowi sprawiedliwości. Rozdział XXX i XXXIII kodeksu karnego. Komentarz, Warszawa
2000, s. 391-392.
29
W. Wróbel, Przestępstwa przeciwko ochronie informacji, [w:] Kodeks karny.
Część szczególna. Komentarz, II, red. A. Zoll, Kraków 2006, s. 1235.
26
[11]
177
ten sposób od procesu jej przekazywania, jakkolwiek definiowanie
informacji w kategoriach znaku kulturowego nie eliminuje z zakresu
rozważań także procesu powstawania takiego znaku (zapis informacji), jak również procesu jej przekazywania (nadawania i odbioru).
Kryminalistyka wyróżnia szereg źródeł, z których pochodzić mogą
informacje. Są nimi: osoby, rzeczy, miejsca, zjawiska i zdarzenia, ślady, dokumenty, zwłoki.
W trakcie realizowanych przez Policję czynności operacyjno-rozpoznawczych z reguły już pierwsza informacja dotycząca zakresu
wykonywanych zadań powoduje podjęcie określonych czynności
służbowych. Do najczęstszych źródeł pierwszych informacji należą
osoby.
T. Hanausek30 proponuje podział źródła pierwszych informacji
w zależności od ich stosunku do odbierającego ją organu. W tym
celu wyróżnia źródła zewnętrzne i wewnętrzne. Źródła zewnętrzne
to informacje uzyskane od osób, które dotychczas nie miały żadnych
kontaktów z organami ścigania i które przekazują tym organom informacje w sposób spontaniczny. Do typowych źródeł zewnętrznych
zalicza on: zawiadomienia obowiązkowe, doniesienia jawne, doniesienia anonimowe, samooskarżenia, publikatory, instytucje kontrolne
i kontrolno-rewizyjne. Źródła wewnętrzne (własne) to źródła informacji jako takie celowo zorganizowane przez organy ścigania dla zapewnienia sobie dopływu informacji o interesujących te organy faktach,
zjawiskach czy osobach. Do takich źródeł wskazany autor zalicza
bezpośrednie wyniki czynności operacyjno-rozpoznawczych, poufne ‒ osobowe źródła informacji, określane niekiedy jako „agentura”,
wyniki niektórych czynności służbowych organów ścigania, rezultaty
analiz materiałów archiwalnych, efekty różnych form kontaktów organów ścigania ze społeczeństwem.
T. Hanausek, op.cit., s. 79-80.
30
178
Rafał Teluk
[12]
4. Wpływ czynności operacyjno-rozpoznawczych na proces
gromadzenia materiału dowodowego
Czynności operacyjno-rozpoznawcze mogą w różnorodny sposób
wpływać na postępowanie dowodowe31. Wyraźnie oddzielić należy
dwie sytuacje.
Pierwsza, dość wyjątkowa w praktyce, dotyczy spraw, w których
przedmiotem postępowania dowodowego będzie fakt przestępstwa
popełnionego w trakcie lub w związku z prowadzeniem czynności
operacyjno-rozpoznawczych. W tym wypadku wszelkie utrwalenia
tych czynności, w tym także wszelkiego rodzaju notatki służbowe, raporty, polecenia wykonania czynności operacyjnej wydane na piśmie
stanowić będą materiał dowodowy. Jeżeli dokumenty te utrwalają
przebieg czynu przestępnego, stanowić będą dowody rzeczowe.
Druga sytuacja dotyczy wykorzystania zgromadzonych przez
służby policyjne informacji w wyniku różnorodnych działań operacyjnych podjętych przeciwko środowisku przestępczemu. Ze względu
na możliwość wykorzystania wyników czynności operacyjno-rozpoznawczych jako dowodów w procesie karnym wyróżniamy trzy grupy
czynności. Do pierwszej grupy zaliczyć należy czynności, których
wynikom ustawy policyjne nadają wprost rangę dowodu. Są nimi:
kontrola operacyjna, zakup kontrolowany oraz przesyłka niejawnie
nadzorowana. Do drugiej grupy zaliczyć należy wszelkiego rodzaju
dowody rzeczowe i dokumenty ujawnione w trakcie działań operacyjnych w warunkach, które nie wypełniają wymogów z art. 19, 19a i 19b
ustawy o Policji, których zarządzenie i przeprowadzenie nie jest poddane kontroli sądu i prokuratora. Do trzeciej grupy zaliczyć należy informacje uzyskane w wyniku czynności operacyjno-rozpoznawczych
przeprowadzonych przez funkcjonariuszy lub tajnych współpracowników, a utrwalone w postaci notatki służbowej, raportu, itd. Wykorzystanie tak utrwalonych informacji w procesie karnym napotyka na
dwie przeszkody formalne. Pierwszą z nich jest zakaz substytuowania
wyjaśnień i zeznań treścią pism i zapisków, drugą – objęcie tajemnicą
A. Taracha, Czynności operacyjno-rozpoznawcze…, s. 226-230.
31
[13]
179
danych o osobach biorących udział w czynnościach operacyjno-rozpoznawczych oraz o organizacji i formach tych czynności. Zaznaczyć
w tym miejscu należy, że do czynności operacyjno-rozpoznawczych
nie ma zastosowania, wynikająca z zakazu wyrażonego w art. 174
k.p.k. formalno-dowodowa gwarancja praw oskarżonego32. Polega ona
na tym, że organom procesowym nie wolno pod rygorem bezskuteczności czynności procesowej utrwalać niektórych czynności procesowych (których obligatoryjną formą utrwalenia jest protokół) w formie
„pism i zapisków”, czy też w formie notatki urzędowej. Z uwagi na
to, że czynności operacyjno-rozpoznawcze nie należą do czynności
protokołowanych, wskazana zasada podlega wyłączeniu.
5. Osobowe źródła informacji
Każdy żyjący w określonej społeczności człowiek jest przedmiotem
obserwacji i opinii innych osób. Dotyczy to również osób objętych zainteresowaniem Policji. Osoby takie nie żyją w izolacji od społeczeństwa, dlatego i one są obiektem rejestracji zachowań oraz przedmiotem
rozmów. Powyższe niewątpliwie ułatwia uzyskiwanie informacji.
Policja może skutecznie i sprawnie działać jedynie wówczas, kiedy
posiada odpowiednie rozpoznanie środowiska przestępczego, zna jego
zamierzenia oraz otrzymuje aktualne informacje o jego działalności.
Do tego celu nie wystarczą ewidencje, rejestry i dokumenty uzyskiwane ze źródeł oficjalnych. Niewystarczające są również rezultaty własnej obserwacji funkcjonariuszy i ich spostrzeżenia oraz analiza posiadanych materiałów. Przedsięwzięcia operacyjne organu policyjnego
nabierają właściwego znaczenia dopiero w powiązaniu z informacjami
zaczerpniętymi wprost ze środowisk przestępczych, ze spostrzeżeń
i opinii osób, które stykają się ze środowiskami i zjawiskami, którymi
interesuje się Policja.33
Pozyskanie każdego poufnego źródła informacji wymaga wnikliwej
oceny i właściwego przygotowania. Jest to szczególnie trudne, a za R. Kmiecik, Dowód ścisły w procesie karnym, Lublin 1983, s. 122.
Z. Biernarczyk, Praca poufna funkcjonariuszy mundurowych, «Służba MO»
2/1961, s. 256-257.
32
33
180
Rafał Teluk
[14]
razem ważne w dużych skupiskach ludności, w których zewnętrzna
obserwacja otoczenia jest często ograniczona i fragmentaryczna. W takich wypadkach źródło informacji musi znajdować się stosunkowo
blisko osoby podejrzanej, ponieważ w przeciwnym razie trudno byłoby uzyskać konkretne informacje. Pamiętać należy, że przedmiotem
zainteresowania Policji są informacje bardzo szczegółowe, dotyczące
osób, z którymi podejrzani się kontaktują, ich wypowiedzi itp. Stosunkowo najlepsze możliwości zbierania takich informacji mają np.
sąsiedzi, utrzymujący stały kontakt z osobami podejrzanymi, kibice
tego samego klubu piłki nożnej zrzeszeni w nieformalnych stowarzyszeniach, członkowie tej samej podkultury społecznej itp.
Źródłami informacji mogą być osoby w różnym wieku, a także
różnej płci, o różnym wykształceniu, pochodzeniu społecznym i wyznaniowym, należące do różnych środowisk społecznych, wykonujące
różne zawody itp. Wśród osób, które podjęły współpracę z organem
policyjnym, mogą także znajdować się przestępcy, zdemoralizowani
nieletni oraz osoby wywodzące się ze środowiska patologicznego.
Wiadomości pochodzące od osób ze „świata przestępczego”, które
w ramach nawiązanej współpracy podjęły się przekazywania organowi policyjnemu informacji, powinny podlegać szczególnej weryfikacji
i sprawdzeniu. Uzyskiwanie od takich osób informacji odbywać się
jednak może pod następującymi warunkami:
‒ nie może być mowy o stałym utrzymywaniu łączności z elementem
szczególnie zdemoralizowanym i groźnym dla otoczenia,
‒ kontakt z przestępcami i osobami podejrzanymi nie powinien na
osobach postronnych robić wrażenia kontaktów o charakterze towarzyskim,
‒ informacje uzyskiwane od osób podejrzanych winny być szczególnie wnikliwie sprawdzane i systematycznie kontrolowane34.
Oprócz uzyskiwania informacji dotyczących trybu życia poszczególnych osób objętych zainteresowaniem Policji ważne znaczenie ma
również zapewnienie dopływu informacji z miejsc, w których grupuje
się środowisko przestępcze. Wykorzystanie źródeł poufnych infor Tamże, s. 256-257.
34
[15]
181
macji odgrywa także poważną rolę przy sprawdzaniu alibi sprawców
przestępstw. Poufne źródła informacji pożytkowane są nadto w ustalaniu osób ukrywających się oraz ich kontaktów. W trakcie toczącego
się procesu karnego osobowe źródła informacji mogą być wykorzystane do sprawdzenia zachowania się osób podejrzanych, uzyskiwania
informacji o współsprawcach przestępstw jeszcze niewykrytych lub
przestępstwach jeszcze nieujawnionych, a łączących się z prowadzonym postępowaniem.
Dla usprawnienia pracy operacyjnej policjanci powinni dokonać
podziału wszystkich osób, z którymi utrzymywanie aktualnego kontaktu jest konieczne, na:
‒ osoby, z którymi systematycznie należy się kontaktować, mimo że
udzielają informacji ogólnych i często przypadkowych (pracownicy
hotelowi, dozorcy, barmani, listonosze),
‒ osoby, z którymi należy się kontaktować co pewien czas ze względu
na wykonywane przez nich długoterminowe zadania (osoby obserwujące element podejrzany, który aktualnie nie dokonuje przestępstw, osoby obserwujące rodziny ukrywających się),
‒ osoby obserwujące podejrzanych o aktualnie dokonywane przestępstwa,
‒ poufne źródła informacji wykorzystywane do zadań związanych
z prowadzonym postępowaniem karnym35.
Realizowanie przedsięwzięć werbunkowych w ramach Komendy
Głównej Policji należy do kompetencji Wydziału Werbunkowego
Biura Wywiadu Kryminalnego36. Do głównych zadań wykonywanych
przez tenże wydział należy:
‒ zlecanie, koordynowanie i nadzorowanie przedsięwzięć werbunkowych prowadzonych przez komórki wywiadu kryminalnego
komend wojewódzkich (Stołecznej) Policji,
‒ koordynowanie i monitorowanie wykorzystywania możliwości operacyjnych osobowych źródeł informacji na szczeblu centralnym,
Tamże, s. 270.
Zarządzenie Numer 749 Komendanta Głównego Policji z dnia 27 maja 2010 r.
w sprawie regulaminu Komendy Głównej Policji (Dz.Urz. KGP z 2010 r. Nr 6, poz. 20).
35
36
182
Rafał Teluk
[16]
‒ zlecanie oraz, w uzasadnionych przypadkach, pozyskiwanie agentów, a także nadzorowanie oraz realizowanie czynności z ich wykorzystywaniem,
‒ administrowanie siecią agenturalną,
‒ współpraca międzynarodowa w zakresie wykorzystania osobowych
źródeł informacji, w szczególności jako punkt kontaktowy Europolu37 (Europol Single Point of Contact),
‒ inicjowanie zmian w aktach prawnych w zakresie pracy operacyjnej,
‒ inicjowanie oraz konsultowanie zmian w programach szkoleń w zakresie pracy operacyjnej,
‒ organizowanie oraz udział w prowadzeniu szkoleń dla policjantów
pełniących służbę w komórkach właściwych w sprawach werbunków i kandydatów do służby w tych komórkach, a także w prowadzeniu szkoleń dla policjantów służby kryminalnej.
Formą dokumentowania wiadomości przekazywanych organowi
policyjnemu przez osobowe źródło informacji są notatki służbowe.
Sporządza je tzw. funkcjonariusz prowadzący, tj. policjant utrzymujący kontakt ze zwerbowaną osobą.
Notatka służbowa (urzędowa) sporządzona przez funkcjonariusza
Policji w trybie wykonywania czynności operacyjnych z art. 19 i 19a
ustawy o Policji jest dokumentem urzędowym złożonym w postępowaniu przygotowawczym, dokumentującym czynności, z których
przeprowadzenia nie jest wymagane sporządzenie protokołu, a co
więcej, nie zastępuje ona zeznania świadka (w rozumieniu art. 174
k.p.k.).38 Notatka służbowa (urzędowa) może być uznana za dowód
Europejski Urząd Policji (European Police Office) to europejska agencja
policyjna z siedzibą w Hadze, współpracująca ze wszystkimi 27 państwami Unii
Europejskiej. Celem Europolu jest poprawienie efektywności działania i współpracy
między kompetentnymi władzami krajów członkowskich w zakresie zapobiegania
i zwalczania zorganizowanej przestępczości o międzynarodowym charakterze. Witryna internetowa pod adresem www.europol.europa.eu, dostęp 22 marca 2013 r.
38
Wyrok SA w Warszawie z dnia 22 grudnia 2005 r., sygn. II AKa 396/05,
Apel.-W-wa 2006/1/5, KZS 2006/2/70, «Prokuratura i Prawo-wkł.» 2006/5/42, OSA
2006/6/37, Lex numer 166806.
37
[17]
183
tego tylko, że sporządziła ją wskazana osoba i podała w niej określone
informacje, a nie tego, że wskazane okoliczności rzeczywiście miały
miejsce i przebiegały w sposób w notatce opisany. To bowiem udowodnić można, w zgodzie z regułami postępowania karnego, dopiero
w drodze przesłuchania autora notatki w charakterze świadka okoliczności dotyczących treści w niej zawartych.
Zgodnie z dyspozycją art. 410 k.p.k. podstawą wyroku jest całokształt okoliczności ujawnionych w toku rozprawy głównej w oparciu
o wszystkie zgromadzone w sprawie dowody, w tym materiały i dokumenty operacyjne uzyskane podczas stosowania czynności operacyjno-rozpoznawczych, o ile zgromadzono je w zgodzie z przepisami
rangi ustawowej, a udokumentowano zgodnie z aktami wykonawczymi. O tym, jakie materiały i dokumenty operacyjne uznać za dowody
i w jakim trybie ujawnić je w toku rozprawy, zdecyduje sąd po analizie
stosownych przepisów ustaw kompetencyjnych i aktów wykonawczych. Dopiero wówczas ocena, jakiej dokona sąd orzekający, według
reguł art. 7 k.p.k., będzie odnosić się do wszystkich przeprowadzonych
dowodów, a zatem będzie kompletna.
Na podstawie art. 22 ust. 2 ustawy o Policji za udzielenie pomocy przy wykonywaniu przez organ policyjny ustawowych zadań mających na celu rozpoznawanie, zapobieganie i wykrywanie
przestępstw i wykroczeń, osobom niebędącym policjantami może
być przyznane wynagrodzenie. Koszty podejmowanych przez
Policję czynności operacyjno-rozpoznawczych związane z pomocą udzielaną przez osoby niebędące policjantami pokrywane są
z tworzonego na ten cel funduszu operacyjnego (art. 22 ust. 2a
ustawy o Policji). Zasady tworzenia i gospodarowania funduszem
operacyjnym określona zarządzenie numer pf-1/05 Ministra Spraw
Wewnętrznych i Administracji z dnia 10 stycznia 2005 r. w sprawie
zasad tworzenia i gospodarowania funduszem operacyjnym Policji.
Nadanie wskazanemu dokumentowi niejawnemu klauzuli „poufne”
uniemożliwia dokonanie jego analizy i omówienie na potrzeby niniejszego opracowania.
184
Rafał Teluk
[18]
6. Tajny agent policji
Szczególnym rodzajem osobowego źródła informacyjnego jest
tajny agent Policji. Tajni informatorzy (agenci) są bodaj najstarszym
i klasycznym źródłem poufnych informacji, wykorzystywanym przez
wszystkie służby policyjne, które bez agentury byłyby „głuche i ślepe”39. Wykorzystanie poufnych, osobowych źródeł informacji stanowi
pośrednią formę infiltracji środowisk przestępczych i jest niezmiernie
cenną metodą zwalczania przestępczości, głównie o zorganizowanym
charakterze.
Według S. Waltosia40, tajnego agenta Policji można określić jako
osobę będącą funkcjonariuszem Policji lub działającą na jej zlecenie,
która, ukrywając własną tożsamość i związek z Policją, nawiązuje
kontakt z osobą podejrzaną o przestępstwo w celu jego ujawnienia
i wykrycia sprawców. Określenie to obejmuje przeróżne formy tajnej
współpracy. Mieszczą się w nim funkcjonariusze organu policyjnego
zachowujący w tajemnicy swą przynależność do Policji, a często i tożsamość, oraz działający w środowisku przestępczym ludzie z tego środowiska, zwerbowani przez Policję i wykonujący ściśle wyznaczone
czynności w zakresie kontaktów z osobami podejrzanymi.
Istota tajnego agenta Policji opiera się na podstępie, który polega
na świadomym wprowadzeniu w błąd przestępców co do rzeczywistej
tożsamości agentów i intencji względem inwigilowanych. Wykorzystując ich błędne przeświadczenie, funkcjonariusz lub tajny współpracownik staje się jednym z nich i ma za zadanie posiąść ich tajemnice,
które następnie ujawnia organom ścigania41.
Korzystanie z instytucji tajnego agenta Policji zostało ustawowo
uregulowane w takich krajach, jak Dania, Niemcy i Francja. W Anglii,
Holandii, Belgii i USA regulacje dotyczące wskazanej materii wprowadzone zostały aktami niższego rzędu. Z przeglądu aktów prawnych
J. Konieczny, Kryminalistyka, red J. Widacki, Warszawa 2008, s. 129.
S. Waltoś, Tajny agent policji, «PiP» 48. 11-12/1993, s. 23.
41
B. Kurzępa, Możliwość wykorzystania w procesie karnym informacji uzyskanych przez agenta policyjnego, «Wojskowy Przegląd Prawniczy» 1/2003, s. 29.
39
40
[19]
185
dotyczących omawianej instytucji wynika, że wskazane wyżej państwa przyjęły podobne rozwiązania, dotyczące:
‒ subsydiarnego i wyjątkowego charakteru instytucji tajnego agenta
Policji,
‒ sądowej lub prokuratorskiej kontroli nad działalnością podejmowaną przez takiego agenta,
‒ zawężenia podmiotowego określającego, że tajnym agentem policji
może zostać wyłącznie funkcjonariusz organu policyjnego42.
W systemie prawa polskiego brak jest regulacji poświęconej stricte
instytucji tajnego agenta Policji. Dodać nadto należy, że unormowanie
aktualnie przewidziane w art. 22 ustawy o Policji w sposób niewystarczający określa omawianą instytucję. Zgodzić należy się z A. Szumskim43, który dostrzega brak prawnego uregulowania instytucji tajnego
agenta Policji. Wskazana luka prawna pociąga za sobą konsekwencje
przede wszystkim w postaci utrudnień w wykorzystaniu podczas procesu karnego uzyskanych przez tajnego agenta informacji. Ze względu
na wagę tego zagadnienia i kontrowersje, jakie mu towarzyszą, słusznym wydaje się postulat, aby instytucja tajnego agenta Policji została
uregulowana w ustawach policyjnych.
7. Ochrona osobowych źródeł informacji
Informacja stanowi skuteczne narzędzie prowadzenia przez państwo zarówno efektywnej polityki wewnętrznej, jak i zewnętrznej.
Uzyskiwanie informacji oraz ich ochrona (rozumiana jako ograniczenie dostępności) warunkują prawidłowość procesów decyzyjnych
aparatu państwowego z punktu widzenia realizacji określonych celów
politycznych. Każde państwo, niezależnie od ustroju politycznego,
zabezpiecza określone informacje, obejmując je poufnością, tzn. wyłączając możliwość zapoznania się z nimi przez bliżej nieokreśloną
liczbę osób. Ograniczenie dostępu do informacji jest ściśle związane
z zagadnieniem jawności życia publicznego. Zatem im większy zakres
42
A. Szumski, Wykorzystanie taktyki i techniki kryminalistycznej w ramach czynności operacyjno-rozpoznawczych, Wrocław 2010, s. 182.
43
Tamże, s. 182.
186
Rafał Teluk
[20]
informacji, które objęte są poufnością, tym mniejsza jawność życia
publicznego. Powyższy problem sprowadza się do kolizji dóbr, w której z jednej strony mamy do czynienia z jawnością życia publicznego,
z drugiej zaś z jakimś innym dobrem lub dobrami społecznie akceptowanymi, których ochrona realizowana jest właśnie poprzez utajnienie
informacji, które tych dóbr dotyczą. W zależności do hierarchii dóbr
w danym społeczeństwie, w danym systemie kulturowym konflikt ten
będzie różnie rozwiązywany44.
Podstawę prawną regulującą możliwość nawiązania przez Policję
współpracy z osobowymi źródłami informacji stanowi art. 22 ust. 1
ustawy o Policji. Zgodnie z brzmieniem przywołanego przepisu, Policja przy wykonywaniu swych zadań może korzystać z pomocy osób
niebędących policjantami. Przepis ten zawiera nadto zakaz ujawniania
danych o osobie udzielającej pomocy Policji w zakresie odnoszącym
się do czynności operacyjno-rozpoznawczych. Niemniej zakaz ten
ma wyłącznie charakter niezupełny względny, a więc przy zachowaniu określonych prawem wymogów jest on możliwy do usunięcia45.
Pamiętać należy, że sprawa konspiracji źródeł informacji jest jednym
z podstawowych warunków należytego wykonywania działalności
operacyjnej.
Na podstawie art. 5 ust. 1 pkt 5 i 6 ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 r.
o ochronie informacji niejawnych, informacjom niejawnym nadaje się
klauzulę „ściśle tajne”, jeżeli ich nieuprawnione ujawnienie spowoduje wyjątkowo poważną szkodę dla Rzeczypospolitej Polskiej przez to,
że doprowadzi lub może doprowadzić do identyfikacji funkcjonariuszy, żołnierzy lub pracowników służb odpowiedzialnych za realizację
zadań wywiadu lub kontrwywiadu, którzy wykonują czynności operacyjno-rozpoznawcze, jeżeli zagrozi to bezpieczeństwu wykonywanych
czynności lub może doprowadzić do identyfikacji osób udzielających
im pomocy w tym zakresie oraz zagrozi lub może zagrozić życiu lub
zdrowiu funkcjonariuszy, żołnierzy lub pracowników, którzy wyko44
P. Burzyński, Tajemnica państwowa jako przedmiot ochrony regulacji prawnokarnej, «Czasopismo prawa karnego i nauk penalnych» 1/2002, s. 17.
45
Wyrok SA w Łodzi z dnia 24 września 2009 r., sygn. II AKa 140/09, OSAŁ
2010/1/8, «Lex» nr 1116171.
[21]
187
nują czynności operacyjno-rozpoznawcze lub osób udzielających im
pomocy w tym zakresie.
Ujawnienie danych o osobie udzielającej Policji pomocy może
nastąpić jedynie w przypadkach i trybie określonym w art. 9 ustawy
z dnia 21 czerwca 1996 r. o niektórych uprawnieniach pracowników
urzędu obsługującego ministra właściwego do spraw wewnętrznych
oraz funkcjonariuszy i pracowników urzędów nadzorowanych przez
tego ministra. Zgodnie z brzmieniem art. 9 ust. 1 cyt. ustawy, minister właściwy do spraw wewnętrznych może zezwalać pracownikom,
policjantom, strażakom, funkcjonariuszom Straży Granicznej lub
funkcjonariuszom Biura Ochrony Rządu na udzielenie wiadomości
stanowiącej informację niejawną określonej osobie lub instytucji.
Możliwość ujawnienia danych o osobie udzielającej Policji pomocy
wynika wprost z przepisu art. 22 ust. 1b ustawy o Policji. Zgodnie
z treścią tegoż przepisu, informacje o osobie udzielającej Policji
pomocy mogą być ujawnione jedynie w dwóch przypadkach. Po
pierwsze, nastąpić to może na żądanie prokuratora. Po wtóre, w razie
uzasadnionego podejrzenia popełnienia przez tę osobę przestępstwa
ściganego z oskarżenia publicznego w związku z wykonywaniem
czynności operacyjno-rozpoznawczych.
W razie odmowy zwolnienia pracownika, policjanta, strażaka,
funkcjonariusza Straży Granicznej, funkcjonariusza Biura Ochrony
Rządu lub osoby udzielającej im pomocy w wykonywaniu czynności
operacyjno-rozpoznawczych od obowiązku zachowania tajemnicy
albo odmowy zezwolenia na udostępnienie dokumentów lub materiałów zawierających informacje niejawne o klauzuli tajności „tajne”
lub „ściśle tajne”, pomimo żądania prokuratora lub sądu, zgłoszonego
w związku z postępowaniem karnym o przestępstwo wymienione
w art. 109 ustawy z dnia 6 czerwca 1997 r. – Kodeks karny46 – lub
o zbrodnię godzącą w życie ludzkie, albo o występek przeciwko życiu i zdrowiu, gdy jego następstwem była śmierć człowieka, Minister
Spraw Wewnętrznych i Administracji przedstawia żądane dokumenty
i materiały oraz wyjaśnienia Pierwszemu Prezesowi Sądu Najwyższe Dz.U. Nr 88, poz. 553 ze zm.
46
188
Rafał Teluk
[22]
go. Jeżeli Pierwszy Prezes Sądu Najwyższego stwierdzi, że uwzględnienie żądania prokuratora lub sądu jest konieczne do prawidłowości
postępowania karnego, Minister Spraw Wewnętrznych i Administracji
jest obowiązany zwolnić daną osobę od zachowania tajemnicy lub
udostępnić dokumenty i materiały objęte tajemnicą.
Zaznaczyć nadto należy, iż formy i metody działalności operacyjno-rozpoznawczej realizowane przez organy policyjne mają niejawny
charakter. Zgodnie z przepisem art. 5 ust. 2 pkt 4 i 5 ustawy z dnia
5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych informacjom niejawnym nadaje się klauzulę „tajne”, jeżeli ich nieuprawnione ujawnienie spowoduje poważną szkodę dla Rzeczypospolitej Polskiej przez
to, że utrudni wykonywanie czynności operacyjno-rozpoznawczych
prowadzonych w celu zapewnienia bezpieczeństwa państwa lub ścigania sprawców zbrodni przez służby lub instytucje do tego uprawnione albo w istotny sposób zakłóci funkcjonowanie organów ścigania
i wymiaru sprawiedliwości. Natomiast na podstawie art. 5 ust. 3 pkt 4
i 5 cyt. ustawy, informacjom niejawnym nadaje się klauzulę „poufne”,
jeżeli ich nieuprawnione ujawnienie spowoduje szkodę dla Rzeczypospolitej Polskiej przez to, że utrudni wykonywanie zadań służbom
lub instytucjom odpowiedzialnym za ochronę bezpieczeństwa lub
podstawowych interesów Rzeczypospolitej Polskiej albo utrudni
wykonywanie zadań służbom lub instytucjom odpowiedzialnym za
ochronę porządku publicznego, bezpieczeństwa obywateli lub ściganie sprawców przestępstw i przestępstw skarbowych oraz organom
wymiaru sprawiedliwości.
7. Wartość dowodowa informacji pozyskanych w trakcie
czynności operacyjno-rozpoznawczych
Rola czynności operacyjno-rozpoznawczych w procesie uzyskiwania
dowodów może być dwojaka. W większości tych czynności (np. obserwacja, wywiad) mogą one stanowić najwyżej uzupełnienie czynności
procesowych. W odniesieniu zaś do czynności wymienionych w ustawie
o Policji należy opowiedzieć się za możliwością bezpośredniego wykorzystania w procesie rezultatów czynności wymienionych w art. 19,
[23]
189
19a i 19b, o czym świadczy zawarte w ustawie wyraźne sformułowanie
o uzyskiwaniu dowodów. Niezależnie jednak od tego, czy w danym
przypadku możemy mówić o bezpośrednim uzyskiwaniu dowodów za
pomocą czynności operacyjnych, czy też nie, należy zaznaczyć, że dla
wartości dowodowej informacji zdobytych dzięki takim czynnościom
decydujące znaczenie będzie zawsze miała jakość i sposób ich utrwalenia. Jeżeli sporządzona dokumentacja w pełni odzwierciedli przebieg
przeprowadzonej czynności operacyjnej, prokurator lub sąd, który ją
otrzyma, będzie miał możliwość oceny środkami procesowymi zawartych tam danych. Oznacza to więc, że przy dokonywaniu czynności operacyjno-rozpoznawczych należy w każdym wypadku kłaść szczególny
nacisk na postępowanie zgodne z zasadami taktyki kryminalistycznej47.
Szczególnie kontrowersyjna jest wartość dowodowa tych czynności operacyjnych, które nie zostały szczegółowo uregulowane
w ustawie o Policji lub wydanych na jej podstawie rozporządzeniach48. Mam tu na myśli zwłaszcza informatora (tajnego agenta)
umieszczonego w środowisku przestępczym lub w więzieniu.
Zauważyć należy, że ustawy przewidujące prowadzenie czynności
operacyjno-rozpoznawczych przez uprawnione organy nie zawierają żadnych ograniczeń związanych z miejscem ich wykonywania.
Obowiązujące przepisy nie wykluczają możliwości prowadzenia
czynności o charakterze operacyjno-rozpoznawczym przez właściwe, uprawnione do tego służby na terenie jednostek penitencjarnych,
przy czym czynności te winny być prowadzone w oparciu o przepisy
dotyczące poszczególnych służb49.
Uzyskana przez informatora policyjnego wiedza może stanowić
ważną część materiału dowodowego, na którym sądy będą opierać
swoje rozstrzygnięcia. W związku z brakiem ustawowego uregulowania instytucji tajnego agenta pojawia się istotny problem
A. Szumski, Rola czynności operacyjno-rozpoznawczych w uzyskiwaniu dowodów w procesie karnym, «Nowa Kodyfikacja Prawa Karnego» 26/2010, «Lex»
nr 119991/4.
48
A. Szumski, Wykorzystanie taktyki i techniki kryminalistycznej…, s. 75.
49
A. Cempura, Czynności operacyjno-rozpoznawcze prowadzone w aresztach
śledczych i zakładach karnych, «Prokuratura i Prawo» 10/2011, s. 132.
47
190
Rafał Teluk
[24]
przetworzenia uzyskanych od niego w sposób tajny informacji tak,
aby mogły one być wykorzystane w procesie karnym. A. Szumski50
przyjmuje dwa różne rozwiązania. Pierwsze polega na przesłuchaniu
w charakterze świadka osoby udzielającej w sposób tajny informacji
organom Policji. Pamiętać jednak należy, że dekonspiracja dobrze
ulokowanego w środowisku przestępczym informatora oznacza utratę, często bezpowrotną, wglądu w inwigilowane środowisko. Dlatego
też przed każdą taką decyzją służby policyjne muszą rozważyć, czy
bardziej celowe jest wykorzystanie osobowych źródeł dowodowych
w procesie karnym z jednoczesną utratą możliwości operacyjnych,
czy bardziej celowe jest pozostawienie tajnego współpracownika
w „konspiracji”, a w procesie wykorzystanie innych źródeł dowodowych. Zaznaczyć nadto należy, że rozwiązanie powyższe jest proste
z punktu widzenia teoretycznego, ale z drugiej strony stoi w sprzeczności z główną cechą czynności operacyjno-rozpoznawczych, jaką
jest tajność. Wykorzystanie tajnego współpracownika jako świadka
na gruncie polskiego prawa karnego procesowego nie jest poddawane żadnym szczególnym regułom. Jednak w literaturze kryminalistycznej rozwiązanie takie spotyka się z jednoznaczną krytyką.
Drugie rozwiązanie opiera się na wprowadzeniu do procesu karnego
uzyskanych informacji w drodze przeprowadzenia innych dowodów,
wyłączając korzystanie z informatora jako źródła dowodowego.
Niewątpliwie chroni ono tajność współpracy i nie naraża osoby
przekazującej informacje Policji na zemstę ze strony środowiska
przestępczego. Możliwe jest w praktyce wprowadzenie do procesu
karnego uzyskanych w sposób niejawny informacji poprzez wykonanie czynności procesowych, jak, w szczególności, przeszukanie,
oględziny, zatrzymanie, przesłuchanie wskazanych przez informatora świadków. Wiadomości uzyskane w czasie czynności operacyjnorozpoznawczych mogą zostać wykorzystywane do przeprowadzenia
konkretnych czynności procesowych.
Wyniki działalności poufnych, osobowych źródeł informacji często
wskazują na kierunki poszukiwania dowodów i mogą się przyczynić
A. Szumski, Wykorzystanie taktyki i techniki kryminalistycznej…, s. 75.
50
[25]
191
do ich sprawdzania i weryfikowania51. Wiedza operacyjna pozwala
skutecznie przeprowadzić głównie czynności dowodowe, ukierunkowane na poszukiwanie dowodów. Zarówno wskazanie potencjalnych
świadków, jak też podejrzanych, często opiera się na informacjach
uzyskanych operacyjnie. W swej głównej funkcji wykrywczej czynności operacyjno-rozpoznawcze prowadzą do ujawnienia źródeł dowodowych (rzeczowych, osobowych). Źródła rzeczowe będą uzyskiwane
głównie w wyniku takich czynności operacyjno-rozpoznawczych, jak
kontrola operacyjna, zakup kontrolowany i przesyłka niejawnie nadzorowana. Najczęściej jednak w praktyce będą to informacje pochodzące od tajnego współpracownika. Klasycznym przykładem takiej
informacji, która może zostać natychmiast przekształcona w czynność
dowodową, będzie wiadomość o miejscu ukrycia przedmiotów mogących stanowić dowód w sprawie, a więc uzasadniająca przeprowadzenie przeszukania52.
Reasumując, stwierdzić należy, że materiały uzyskane w wyniku
czynności operacyjno-rozpoznawczych nie stają się z mocy samego
prawa wiarygodnymi dowodami, które bez zastrzeżeń wykorzystać
można w procesie karnym. Przede wszystkim czynności operacyjno-rozpoznawcze dostarczające określony materiał dowodowy muszą
zostać przeprowadzone na podstawie szczegółowych regulacji przewidzianych zarówno w ustawach policyjnych, jak też w aktach wykonawczych wydanych na ich podstawie. Wartość uzyskanych w powyższy sposób dowodów stanowić powinna ocenę dokonaną przez sąd
na podstawie art. 7 k.p.k. Dopiero staranna i drobiazgowa weryfikacja
dowodów uzyskanych w trakcie czynności pozaprocesowych pozwoli
na podjęcie decyzji o włączeniu ich do podstawy orzeczenia. Rozstrzygnięcie w tym zakresie ostatecznie zadecyduje o wartości dowodowej
uzyskanych w taki sposób informacji.
T. Hanausek, op. cit., s. 85.
A. Taracha, Czynności operacyjno-rozpoznawcze…, s. 241-242.
51
52
192
Rafał Teluk
[26]
Individidual Persons as Sources of Information: an Operational
Method Used by Police Forces
Summary
The aim of this article is to discuss an important issue in criminalistics,
the use of information acquired from individuals in the police’s
operational and investigative work. The author presents the methods
and aims of the activities pursued out of court by authorised agencies
of the state. He discusses the problems involved in the collection and
recording of information from individuals who collaborate with the
police, the influence this type of information has on the collection of
evidence, and its value in court proceedings. Another issue discussed
in the article is the institution of the secret police agent – probably the
police’s oldest, classical source of confidential information. The article
also addresses the question of the protection and remuneration of
police informers.
Zeszyty Prawnicze
13.4 / 2013
Glosy
Jędrzej Maśnicki
Godność człowieka w świetle orzeczenia
Oliver Brüstle przeciwko Greenpeace eV
(C-34/10)1
Odpowiadając na pytanie dotyczące wpływu rozwoju nauki na
współczesne prawo, nie sposób pominąć sprzężenia dynamicznie
rozwijającej się biomedycyny oraz uregulowań ponadnarodowych2.
Dotychczasowy rozwój ustawodawstw państw członkowskich Unii
Europejskiej pozostaje niejednolity i zróżnicowany. Jedne dążą do
możliwie precyzyjnego prawnego dookreślenia kwestii rozwoju badań
i przemysłowego wykorzystania komórek macierzystych i embrionów
ludzkich, inne pozostawiają ten obszar jako prawną terra incognita,
zawłaszczaną przez rozmaite grupy interesów3. Harmonizacja niektó1 Wyrok z dnia 18 października 2011 r. C-34/10 Oliver Brüstle przeciwko Greenpeace eV., Zb.Orz., dotychczas nieopublikowany, dostępny na stronie: http://curia.europa.eu/
juris/liste.jsf?language=pl&jur=C,T,F&num=C-34/10&td=ALL, dostęp 3 kwietnia 2013 r.
2 Szerszy przegląd współczesnych uregulowań międzynarodowych nie będzie
przedmiotem niniejszego opracowania, został on już omówiony m.in. w: A. Krajewska, Badania naukowe na ludzkim materiale biologicznym [w:] Badania naukowe
z udziałem ludzi w biomedycynie. Standardy międzynarodowe, red. J. Różyńska,
M. Waligóra, Warszawa 2012.
3
Przegląd ustawodawstwa państw członkowskich zob. A. Wnukiewicz-Kozłowska, Zdolność patentowa embrionu ludzkiego w kontekście orzeczenia Trybunału
194
Jędrzej Maśnicki
[2]
rych prawnych aspektów badań nad embrionami ludzkimi wydaje się
być wskazana w świetle dalszego rozwoju technologicznego i utrzymania konkurencyjności państw członkowskich. Ponadto, rzadko
który prawodawca krajowy byłby w stanie samodzielnie oprzeć się
lobbingowi firm dążących do zapewnienia jak najlepszych warunków
komercjalizacji efektów badań wątpliwych z etycznego punktu widzenia. Wyrazem tych dwóch dążeń jest Dyrektywa 98/44/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 6 lipca 1998 r. w sprawie ochrony
prawnej wynalazków biotechnologicznych, której motyw 7 stanowi:
„Nieskoordynowany rozwój krajowych ustawodawstw dotyczących
ochrony prawnej wynalazków biotechnologicznych we Wspólnocie,
może prowadzić do dalszych utrudnień w handlu, szkód w rozwoju
przemysłowym takich wynalazków oraz sprawnym funkcjonowaniu
rynku wewnętrznego”4.
Rozwiązania przyjęte w dyrektywie o wynalazkach biotechnologicznych, częstokroć krytykowane jako niewystarczające dla osiągnięcia jej nadrzędnego celu, spotkały się ze znaczącym oporem na etapie
implementacji do porządków wewnętrznych państw członkowskich5.
Dowodem czego były liczne skargi Komisji o stwierdzenie uchybienia
zobowiązaniom z art. 258 TFUE (art. 226 TWE)6. Rząd holenderski
wniósł skargę do Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości o stwierdzenie nieważności dyrektywy, podnosząc m.in. zarzut instrumentaSprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 października 2011 r. w sprawie Brüstle
przeciwko Greenpeace, «Przegląd Sejmowy» 4(111)/2012, s. 57-63 i literatura tam
przywołana. Wartym uwagi pozostaje również przegląd orzecznictwa w sprawach
o nadanie patentów dotyczących tkanek żywych, zob. E. Bonadio, Biotech patents and
morality after Brustle, «European Intellectual Property Review» 2012, s. 436-439.
4
Dyrektywa 98/44/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 6 lipca 1998 r.
w sprawie ochrony prawnej wynalazków biotechnologicznych, Dz. Urz. WE 1998 Nr
L 213/13, dalej jako dyrektywa o wynalazkach biotechnologicznych.
5
W Polsce harmonizacja prawa krajowego do wymogów dyrektywy nastąpiła
poprzez przepisy Ustawy z dnia 30 czerwca 2000 r. – Prawo własności przemysłowej
( Dz. U. z 2003 r. Nr 119, poz. 1117 z późn. zm.).
6
C-5/04 Komisja przeciwko Niemcom, C-4/04 Komisja przeciwko Austrii,
C-456/03 Komisja przeciwko Włochom, C-454/03 Komisja przeciwko Belgii, C-450/03
Komisja przeciwko Luksemburgowi, C-448/03 Komisja przeciwko Francji.
[3]
Godność człowieka
195
lizacji żywej materii ludzkiej i szkodliwości uregulowania wspólnotowego dla godności osoby ludzkiej, a ponadto, zagrożenia dla prawa
osób do samostanowienia7. Wyrażone wówczas stanowisko Trybunału,
iż: „dyrektywa ogranicza prawo do patentu w sposób wystarczająco rygorystyczny, aby zachowane były rzeczywiście nietykalność i nienaruszalność ciała ludzkiego, a tym samym, aby była zapewniona godność
ludzka”8, wymagało jednak ponownego odczytania pod wpływem najnowszych osiągnięć technologicznych. Ponadto, podnoszono istnienie
rozmaitych rozbieżności interpretacyjnych, które mogły prowadzić do
wewnętrznej sprzeczności niektórych uregulowań dyrektywy dotyczących zakazu patentowania elementu wyizolowanego z ciała człowieka
z zakazem patentowania ciała ludzkiego9.
Przyczynkiem do powtórnej analizy dyrektywy o wynalazkach
biotechnologicznych stały się trzy pytania prejudycjalne skierowane
przez federalny sąd krajowy (Bundesgerichtshof) zadane w związku
z postępowaniem odwoławczym w sprawie o unieważnienie patentu
nadanego dr. Oliverowi Brüstle10 wszczętym przez organizację Greenpeace. Przedmiotem patentu był sposób wytwarzania izolowanych
i progenitorowych komórek nerwowych z embrionalnych komórek
macierzystych. Metoda będąca przedmiotem spornego patentu miałaby zostać zastosowana do terapii wad układu nerwowego i pomóc
w leczeniu takich schorzeń, jak choroba Parkinsona11. Wyizolowanie
komórek macierzystych, które miałoby prowadzić do zniszczenia
embrionów, wzbudziło wątpliwości co do zgodności patentu z art. 6
ust. 2 c) dyrektywy o wynalazkach biotechnologicznych, zgodnie
Wyrok z dnia 9 października 2001 r. C-377/98 Niderlandy przeciwko Parlamentowi i Radzie, Zb.Orz. 2001 I-07079, pkt 69.
8
Zob. pkt 77 wyroku TS w sprawie C-377/98.
9
H. Żakowska-Henzler, Wynalazek biotechnologiczny. Przedmiot patentu, Warszawa 2006, s. 319 i n.
10
Oliver Brüstle pozostaje jednym z wiodących naukowców w dziedzinie biomedycyny, publikuje w najbardziej prestiżowych periodykach o zasięgu międzynarodowym.
11
Zob. pkt 15-16 wyroku TS w sprawie C-34/10. Autorowi nie udało się jednak
dotrzeć do badań potwierdzających zapewnienia O. Brüstlego.
7
196
Jędrzej Maśnicki
[4]
z którym uważa się za niemające zdolności patentowej wykorzystywanie embrionów ludzkich do celów przemysłowych lub handlowych.
Pytania sądu krajowego zmierzały do ustalenia następujących kwestii:
1.„Co należy rozumieć pod pojęciem »embrionów ludzkich« zawartym w art. 6 ust. 2 lit. c) dyrektywy […]?
2.Czy obejmuje ono wszystkie stadia rozwoju życia ludzkiego od
zapłodnienia komórki jajowej, czy też muszą być spełnione dodatkowe przesłanki, jak na przykład osiągnięcie określonego stadium
rozwoju?
3.Czy obejmuje ono również następujące organizmy: – niezapłodnione ludzkie komórki jajowe, w które wszczepiono jądro komórkowe
pochodzące z dojrzałej komórki ludzkiej; – niezapłodnione ludzkie
komórki jajowe, które zostały pobudzone do podziału i dalszego
rozwoju w drodze partenogenezy?
4.Czy obejmuje ono również komórki macierzyste, które zostały pozyskane z embrionów ludzkich w stadium blastocysty?
5.Co należy rozumieć pod pojęciem »wykorzystywania embrionów
ludzkich do celów przemysłowych lub handlowych«? Czy obejmuje
ono każde wykorzystanie handlowe w rozumieniu art. 6 ust. 1 dyrektywy, w szczególności również wykorzystanie do celów badań
naukowych?
6.Czy wiedza techniczna jest wyłączona z opatentowania na mocy
art. 6 ust. 2 lit. c) dyrektywy […] również wtedy, gdy wykorzystanie
embrionów ludzkich nie należy do wiedzy technicznej zastrzeżonej
patentem, ale jest niezbędną przesłanką zastosowania tej wiedzy:
– ponieważ patent dotyczy wyrobu, którego wytworzenie wymaga uprzedniego zniszczenia embrionów ludzkich, lub – ponieważ
patent dotyczy procesu, dla którego wyrób taki jest konieczny jako
materiał wyjściowy?”12.
Komentarze doktryny wskazują, iż pytania prejudycjalne zostały
sformułowane w sposób sugerujący udzielenie odpowiedzi możliwe
odmiennej od wcześniejszego rozstrzygnięcia Rozszerzonej Komisji
12
[5]
197
Odwołań Europejskiego Urzędu Patentowego w sprawie WARF/
Thomson13. W decyzji Europejskiego Urzędu Patentowego odmówiono nadania kontrowersyjnego patentu, gdyż zasada ochrony godności
została rozszerzona również na embriony ludzkie14. Rozstrzygnięcie
w sprawie WARF/Thomson zostało oparte na przepisach mających na
celu implementację do reżimu prawa patentowego dyrektywy o wynalazkach biotechnologicznych. Tym samym RKO dokonała w rzeczonej decyzji pośredniej interpretacji prawa unijnego, w świetle której
niedopuszczalne jest opatentowanie wynalazku, który w swym zastosowaniu i produkcji przewiduje świadome i zaplanowane niszczenie
embrionów ludzkich15. Intencją sądu pytającego w sprawie Brüstle
przeciwko Greenpeace było jednak możliwie wąskie zinterpretowanie
przez TS wyłączeń zapisanych w dyrektywie, umożliwiające przyjęcie
interpretacji przyjaznej dla dalszego rozwoju i wykorzystania wynalazków opartych na wykorzystaniu i zniszczeniu embrionów16.
Odpowiadając na pytania prejudycjalne, TS jednak przyjął szeroką
definicję embrionu. Uznano, że na potrzeby dyrektywy embrionem
ludzkim jest „każda ludzka komórka jajowa począwszy od stadium jej
zapłodnienia, każda niezapłodniona ludzka komórka jajowa, w którą
wszczepiono jądro komórkowe pochodzące z dojrzałej komórki ludzkiej oraz każda niezapłodniona ludzka komórka jajowa, która została
pobudzona do podziału i dalszego rozwoju w drodze partenogenezy;
– do sądu krajowego należy ustalenie, w świetle rozwoju nauki, czy
komórka macierzysta, która została pozyskana z embrionu ludzkiego
w stadium blastocysty, stanowi «embrion ludzki»”17. Wyłączenie ze
zdolności patentowej obejmuje zatem wykorzystywanie do celów ba Decyzja z 25 listopada 2008 r., sygn. akt G 2/06.
P. Łącki, Ludzkie embriony i godność człowieka w świetle prawa patentowego.
Wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 października 2011 r.
w sprawie Brüstle przeciwko Greenpeace, «Przegląd Sejmowy» 4(111)//2012, s. 36-38.
15
Zob. omówienie decyzji WARF/Thomson w: W. Włodarczyk, Zdolność patentowa zastosowań embrionów ludzkich – komentarz do decyzji Europejskiego Urzędu
Patentowego w sprawie WARF/Thomson, «Europejski Przegląd Sądowy», 10/2009.
16
Szerzej na ten temat, zob. P. Łącki, op. cit., s. 37-38.
17
13
14
198
Jędrzej Maśnicki
[6]
dań naukowych, „bowiem przedmiotem patentu może być jedynie wykorzystywanie do celów terapeutycznych lub diagnostycznych, które
jest stosowane do embrionu ludzkiego i jest dla niego użyteczne”18.
TS uznał również, że, wiedza techniczna jest wyłączona z opatentowania na mocy dyrektywy, gdy „wymaga uprzedniego zniszczenia
embrionów ludzkich lub ich użycia jako materiału wyjściowego, bez
względu na stadium, w którym do tego dochodzi, i nawet gdy opis
zastrzeżonej wiedzy technicznej nie wspomina o wykorzystywaniu
embrionów ludzkich”19.
Przy pierwszej analizie uzasadnienia budzi ono niedosyt i razi wręcz
enigmatycznością. Orzeczenie Brüstle przeciwko Greenpeace jest pod
tym względem egzemplaryczne dla coraz bardziej znacznej ilości wypowiedzi TS20. Co jest może i adekwatne w sprawach gospodarczych,
zawodzi jednak przy zetknięciu się z kwestiami filozoficznie i moralnie kontrowersyjnymi. Podstawowym problemem, z którym musiał
zmierzyć się TS, był wybór podstawy uzasadnienia swego stanowiska.
Przy czym o wskazaniu jasnej podstawy rozważań interpretacyjnych
nie świadczy zdanie, iż „Trybunał nie został poproszony o rozważenie
kwestii natury medycznej lub etycznej, a więc powinien ograniczyć
się do wykładni prawnej właściwych przepisów dyrektywy”21. Nie
tyle determinuje ono metodę uzasadnienia, co stanowi jedynie doprecyzowanie przedmiotu wykładni. Rzeczywista podstawa uzasadnienia
może nastręczać pewne trudności w prawidłowej identyfikacji. Większa część rozumowania zastosowanego przez TS staje się bardziej zrozumiała dopiero po lekturze opinii rzecznika generalnego22. Dopiero
20
Zjawisko to jest określane mianem judicial minimalism, co – oddając jego istotę
– można byłoby przetłumaczyć jako „minimalizmu orzeczniczego”.
21
22
Opinia rzecznika generalnego Yves’a Bota przedstawiona w dniu 10 marca
2011 r. dostępny na stronie: http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=81836&pageIndex=0&doclang=PL&mode=lst&dir=&occ=first&part=1
&cid=1356975#Footnote1, dostęp 3 kwietnia.2013 r.
18
19
[7]
199
łączna interpretacja tych dwóch dokumentów pozwala na prawidłowe
odtworzenie argumentacji uzasadniającej orzeczenie.
Rzecznik generalny, Yves Bott zasugerował TS oparcie rozważań
prawnych na informacjach, które są obiektywne i wynikają z nauki. Ponadto, na potrzeby uzasadnienia własnego stanowiska przyjął, że: „milczenie nauki lub niemożność wykazania przez nią czegoś również należy uznać za obiektywną informację, na której może opierać się analiza
prawna”23. Troska o zachowanie tak rozumianej obiektywności była wyrazem obawy, że oparcie interpretacji dyrektywy na podstawach nienaukowych może doprowadzić do odrzucenia stanowiska TS i braku innych
niż instytucjonalnie zagwarantowany autorytet podstaw jego uznania.
Jednakże, ściśle techniczne sięgniecie do przesłanek empirycznych nie
okazało się w przedmiotowej sprawie możliwe. Rzecznik odwoływał się
do zasady godności24 oraz do wspólnego wszystkim państwom członkowskim minimalnego rozumienia etyki25. Trybunał natomiast szukał
obiektywizacji swojego uzasadnienia głównie w odwołaniu do brzmienia samej dyrektywy26, w tym wyrażonego w niej celu uregulowania27
dotychczasowego orzecznictwa własnego28, orzecznictwa Rozszerzonej
Komisji Odwoławczej Europejskiego Urzędu Patentowego29 oraz odwołując się do skuteczności i konsekwencji już przyjętej interpretacji30,
raz tylko odwołano się do wiedzy ogólnej31. O ostrożnej postawie TS
świadczy również, że tylko raz dokonano rekonstrukcji celu dyrektywy bez wyraźnego przywołania jej brzmienia32. Z powyższego zestawienia wynika, że orzeczenie Brüstle przeciwko Greenpeace zostało
uzasadnione w sposób niezwykle formalistyczny i nie można zgodzić
25
26
27
28
29
30
31
32
23
24
Zob. pkt 47 opinii rzecznika w sprawie C-34/10.
Zob. pkt 29, 30 wyroku TS w sprawie C-34/10.
Zob. pkt 27, 32, 33, 34, 42, 44 wyroku TS w sprawie C-34/10.
Zob. pkt 25, 27, 29, 30, 31, 33 wyroku TS w sprawie C-34/10.
Zob. pkt 45, 51 wyroku TS w sprawie C-34/10.
Zob. pkt 28, 43, 49, 50 wyroku TS w sprawie C-34/10.
200
Jędrzej Maśnicki
[8]
się z zarzutami, aby tak skonstruowana argumentacja nie mogła rościć
sobie prawa do nowocześnie rozumianej obiektywności33. Nieuchronną
konsekwencją przyjętego przez TS modelu rozumowania jest związanie
wywiedzionych tą drogą elementów koncepcji godności z brzmieniem
konkretnych przepisów dyrektywy o wynalazkach biotechnologicznych.
Powyższe związanie może budzić uzasadniony niepokój o tymczasowość stanowiska uzasadnionego w oparciu o sam tekst dyrektywy, który
może zostać w perspektywie kilkunastu lat zmieniony. Nalezy jednak
wyrazić pogląd, że konstatacje TS dotyczące godności zachowałyby
jednak swoją aktualność do rozważań nad interpretacją art. 1 oraz art.
2 Karty praw podstawowych Unii Europejskiej34, ponieważ nie tylko
rozwijają one normatywne znaczenie zasady godności, ale również dookreślają zakres podmiotowy jej zastosowania35.
Zasadnicze znaczenie dla kierunku rozstrzygnięcia miał, związany
z ustaleniami nauk medycznych, argument z potencjalności, oparty na
przesłance zdolności embrionów do rozwinięcia się w „jednostkę ludzką”36. Rozumowanie obecne w dokumentach sprawy Brüstle przeciwko
Greenpeace można prześledzić na podstawie następujących punktów:
1) podstawą uzasadnienia powinna być tylko pewna wiedza medyczna, nie jest zatem zadaniem TS rozstrzyganie sporów naukowych37;
2) nauka nie jest w stanie wskazać, w którym momencie dokładnie
rozpoczyna się życie, co jest determinowane tym, że nie wiadomo, co
tak naprawdę rozumieć pod tym filozoficznie i światopoglądowo uwarunkowanym pojęciem. Zadaniem TS nie jest jednak rozstrzyganie
sporów światopoglądowych38; 3) należy zatem poprzestać na wiedzy
medycznej stanowiącej, że każdy organizm ludzki powstał w wyniku
Zob. zarzuty sformułowane przez S.H.E Harmon, G. Laurie, A. Courtney,
Dignity, Plurality and Patentability: the Unfinished story of Brustle v Greenpeace,
«European Law Review» 38.1/2013.
34
Karta praw podstawowych Unii Europejskiej, Dz. Urz. UE 2012 Nr C 83/02.
35
Taki wniosek można wysnuć na podstawie: A. Wróbel, Art. 1 [w:] Karta Praw
Podstawowych Unii Europejskiej. Komentarz, red. A. Wróbel, Warszawa 2013.
36
Zob. pkt 34 – 37 wyroku TS w sprawie C-34/10.
37
38
33
[9]
201
podziałów pojedynczych komórek, których cechą szczególną jest to,
że każda z nich ma zdolność rozwinięcia się w pełni w istotę ludzką39;
4) wynika stąd, że już pojedyncze komórki totipotentne posiadają zdolność do dalszego rozwoju, który prowadzi do uformowania się ciała
ludzkiego. Zatem, wobec niemożności postawienia jednoznacznie naukowej granicy, w którym momencie rozpoczyna się formowanie ciała
ludzkiego, należy przyjąć, iż to te komórki są embrionami w rozumieniu prawa Unii Europejskiej40; 5) pozwala to na objęcie zakresem
zastosowania zasady godności już pierwszych etapów formowanie się
ciała ludzkiego, gdyż dyrektywa „dzięki rozwadze użytych w niej terminów prowadzi nas nie do zdefiniowania życia, lecz ciała ludzkiego.
To bowiem «ciału ludzkiemu, w różnych jego stadiach formowania się
i rozwoju» dyrektywa ta zapewnia ochronę, zastrzegając wyraźnie, że
jest ono wyłączone spod możliwości opatentowania”41. Po uczynieniu
powyższych zastrzeżeń, rzecznik Y. Bott objął zakresem zastosowania
zasady godności również embrion ludzki, będący pierwszym stadium
rozwoju ciała ludzkiego: „Z dyrektywy wynika tym samym, że ochrona godności człowieka stanowi zasadę, która ma zastosowanie nie
tylko do istniejącej osoby ludzkiej, czyli narodzonego dziecka, lecz
również ciała ludzkiego od pierwszego stadium jego rozwoju, to znaczy od stadium zapłodnienia”42.
Częstokroć podnosi się, iż w toku zaprezentowanego stanowiska
byłoby możliwe przyjęcie optyki nakazującej szersze uwzględnienie
najnowszych badań z zakresu biomedycyny. Wówczas jednak zakres
zasady prawnej wywiedzionej przez TS z dyrektywy mógłby wzbudzić
wątpliwości przy pierwszym pojawieniu się badań modyfikujących
dotychczasowy stan wiedzy empirycznej. Ponadto, nie jest zadaniem
41
42
Zob. pkt 95 opinii rzecznika w sprawie C-34/10. Pomimo tego, ze sam TS uniknął definiowania „życia ludzkiego”, to można zadać sobie pytanie, czy możliwe jest
istnienie rozwijającego się i podtrzymującego swoje funkcje życiowe ciała ludzkiego
bez życia ludzkiego, zob. zdanie rzecznika: „Ciało istnieje, formułuje się i rozwija
niezależnie od tego, co w nim żyje” (pkt 73 opinii rzecznika w sprawie C-34/10).
39
40
202
Jędrzej Maśnicki
[10]
TS interpretacja najnowszych wyników badań, tylko interpretacja prawa, a ta została w opinii rzecznika oparta na zasadzie godności. Prowadzi to do wniosku, że argument medyczny nie stanowił rzeczywistej
i samoistnej podstawy rozstrzygnięcia. Przesłanka potecjalności była
jedynie służebna wobec prawnej zasady godności.
Godność ludzka jest wskazana jako podstawa prawa UE w preambule43 oraz w art. 1 Karty praw podstawowych Unii Europejskiej44
stanowiącym, że „Godność człowieka jest nienaruszalna. Musi być
szanowana i chroniona”. Znalazła również swój normatywny wyraz
w motywie 16 dyrektywy, nakazującym stosowanie prawa patentowego z uwzględnieniem podstaw zasad chroniących godność i integralność osoby ludzkiej. Nie zostało jednak jeszcze w pełni rozwinięte, jak
należy rozumieć zakres tej zasady na płaszczyźnie prawa UE45, być
może dlatego, że nie sposób tutaj uciec od rozstrzygnięć aksjologicznych. Stwierdzenie, że tłumaczenie zasady godności poprzez pryzmat
tradycji, z której się ona wywodzi, jest „bezowocne i bezcelowe”,
w zamian za to poszukiwanie jej źródeł w sprzecznych ze sobą kierunkach myślowych jest nacechowane określoną ideologią prowadząca
do postawy etycznego sceptycyzmu i zdającą się na orzecznictwo jako
jedyny wyznacznik znaczenia normatywnej zasady godności obecnej
w unijnych aktach prawnych46. O tym, że dotychczasowe orzecznictwo
nie może być jedynym źródłem interpretacji zasady godności, świadczy nieliczna ilość wypowiedzi TS w tej materii. W sprawie Omega
Spielhallen TS ograniczył się jedynie do stwierdzenia, że „cel w postaci
ochrony godności ludzkiej jest zgodny z prawem wspólnotowym,
niezależnie od tego, że w Niemczech zasada poszanowania godności
ludzkiej korzysta ze szczególnego statusu jako niezależne prawo podstawowe” oraz że „Tak Wspólnota, jak i Państwa Członkowskie mają
obowiązek przestrzegania praw podstawowych, więc ochrona tych
„… Unia jest zbudowana na niepodzielnych, powszechnych wartościach godności osoby ludzkiej, wolności, równości i solidarności …”
44
Karta praw podstawowych Unii Europejskiej, Dz. Urz. UE 2012 Nr C 83/02.
45
Szerzej na ten temat zob. L. Bosek, Gwarancje godności ludzkiej i ich wpływ na
polskie prawo cywilne, Warszawa 2012, s. 207-255 i 355-361.
46
Por. A. Wróbel, op. cit., s. 36 i n.
43
[11]
203
praw stanowi co do zasady wystarczające uzasadnienie ograniczenia
zobowiązań nałożonych przez prawo wspólnotowe”47. Niechęć TS do
bezpośredniego rozwijania normatywnego znaczenia zasady godności
na płaszczyźnie prawa UE może wynikać z kilku przyczyn. Po pierwsze, kwestie związane z ochroną praw podstawowych nadal pozostają
niewielkim ułamkiem całości orzecznictwa. Po drugie, normatywna
treść zasady godności należy do europejskiej wspólnoty prawnej, stąd
też nie ma potrzeby szczegółowego rozwijania jej znaczenia. Po trzecie, koncepcja godności, tak jak każda inna zasada prawna, może być
w ujęciu TS dynamiczna i zależy od jej kontekstowego zastosowania,
czego wyrazem jest również fakt, iż pojawia się ona w orzeczeniach
stanowiących odpowiedzi na pytania prejudycjalne skierowane
w związku z zindywidualizowanym stanem faktycznym i prawnym.
Jej dynamizm wyraża się w tym, że wiele zależy choćby od sposobu
sformułowania pytań prejudycjalnych przez sąd pytający, czy od okoliczności określonej sprawy.
Brak szerszego rozwinięcia zasady godności może również wynikać z podnoszonych przez niektórych wątpliwości co do jej niejednoznacznego statusu teoretyczno-prawnego48. Z ustaleń poczynionych
przez Roberta Alexy’ego można wywieść wniosek, że normy wyrażające godność są zarówno zasadami, jak i regułami, wśród których zasada godności ma pierwszeństwo przed zasadami przeciwstawnymi49.
Zgodnie z częścią zastrzeżeń wysuwanych w doktrynie można zadać
pytanie, czy Trybunał powinien był dokonać ważenia zasady godności
np. z prawem do opieki medycznej bądź z wolnością badań naukowych.
W tym przypadku odpowiedź musi być przecząca, bowiem norma-reguła oparta na godności, statuowana przez art. 6 ust. 2 lit c dyrektywy
Wyrok z dnia 14 października 2004 r. C-36/02 Omega Spielhallen- und Automatenaufstellungs-GmbH przeciwko Oberbürgermeisterin der Bundesstadt Bonn Zb.
Orz. 2004 I-09609, pkt 34 – 35.
48
Przyjmuję tutaj teorię Roberta Alexy’ego do opisu prawa unijnego, zob. odmienny pogląd: C. Hilson, Rights and Principles In EU Law: A Distinction Without
Foundation?, «Maastricht Journal of European & Comparative Law» 193/2008.
49
R. Alexy, Teoria praw podstawowych, tłum. B. Kwiatkowska, J. Zajadło, Warszawa 2010, s. 93.
47
204
Jędrzej Maśnicki
[12]
UE o wynalazkach biotechnologicznych w związku z jej motywem 16,
ma bezwzględne pierwszeństwo zastosowania przed innymi regułami.
Z drugiej strony, należałoby jednak oczekiwać jasnego wyartykułowania powyższych konsekwencji zasady godności, gdyż sama przez się
nie posiada ona statusu zasady absolutnej50. Niemniej w podniesienie
rangi zasady godności i jej dookreślenie w Karcie praw podstawowych
Unii Europejskiej jako „nienaruszalnej” skłania ku przyznaniu takiego
właśnie statusu na płaszczyźnie prawa Unii Europejskiej.
Wypada w tym miejscu poczynić jeszcze jedną uwagę. Częstokroć
podnoszonym argumentem przeciwko zasadności rozstrzygnięcia zawartego w orzeczeniu Brüstle przeciwko Greenpeace jest brak konsensusu w przestrzeni prawnej państw członkowskich co do identyfikacji
zagadnienia embrionów i badań na komórkach macierzystych51. Nie
wydaje się jednak, żeby to właśnie konsens w kwestii dopuszczalności
badań z użyciem embrionów ludzkich miał być najlepszym miernikiem słuszności decyzji podjętej w przedmiotowej sprawie. Świadomość nieprzystawalności dotychczasowych, opartych na rachunku
strat i korzyści, metod dyskursu w kwestiach bioetycznych skłania
niektórych do zaakceptowania konstruktywnej roli emocji i wartości
jako nieodłącznego elementu debaty wokół zdolności patentowej wynalazków uzyskanych z wykorzystaniem embrionów ludzkich52. Tym
też należy tłumaczyć pojawienie się w opinii rzecznika porównania
mogącego wywoływać emocjonalne reakcje audytorium, którego celem było odrzucenie argumentu, jakoby sposób pobierania komórek
macierzystych był bez znaczenia, gdyż przedmiotem wniosku patentowego jest sam wynalazek, a nie sposób pozyskania niezbędnych
do jego wytworzenia „półproduktów”. Rzecznik Y. Bott poczynił
następującą uwagę: „Rzeczywistość prawna wynikająca z działalności Międzynarodowego Trybunału Karnego dla byłej Jugosławii
pokazuje, […] że w trakcie wydarzeń w tym państwie więźniowie
byli mordowani w celu pobrania od nich organów, które stanowiły
R. Alexy, op. cit., s. 95.
P. Łącki, op. cit., s. 53 i n.
52
K. Sideri, op. cit., s. 824.
50
51
[13]
205
przedmiot nielegalnego handlu. Czy gdyby nie chodziło o nielegalny
handel, lecz eksperymenty będące źródłem „wynalazków” w znaczeniu, jakie pojęcie to posiada w prawie patentowym, przysługiwałaby
im zdolność patentowa ze względu na to, że sposób ich pozyskania
wykraczałby poza zastrzeżenie techniczne patentu?”53. W odpowiedzi
na te słowa zaczęto konstruować różne inne porównania. K. Sideri
opisuje sytuację, wedle której, gdyby wybuchł pożar w laboratorium,
gdzie przechowywane są embriony oraz w którym przebywa pięcioletnie dziecko, w pierwszej kolejności ratowalibyśmy dziecko, a nie
zapłodnione komórki macierzyste54, w związku z czym nie sposób
stawiać znaku równości między godnością ludzi przed momentem
urodzin i po nim. Zastanowić jednak może absurdalność opisywanej
przez K. Sideri „sytuacji”. Ciężko sobie wyobrazić specjalistyczne
laboratorium medyczne pełniące jednocześnie funkcję przedszkola
i biegające wśród białych ścian kilkuletnie dzieci. Nie odwołując się
do tak skrajnych emocji, inny autor, E. Bonadio, zauważa, ze gdyby
chcieć konsekwentnie zastosować logikę rozumowania rzecznika generalnego wyrażoną w dyskutowanym porównaniu, należałoby zadać
sobie pytanie, czy produkty wyprodukowane w państwach trzeciego
świata dzięki niewolniczej pracy dzieci nie powinny również zostać
pozbawione zdolności patentowej55. Tutaj należy wskazać, że sam
produkt nie został opatentowany, gdyż został wykonany przez niewolniczą pracę dzieci. Wybór rynku pracy, na którym jest on wytwarzany,
należy do producenta. Tymczasem technologia opracowana przez
O. Brüstlego nie pozostawia żadnego wyboru etycznego – warunkiem
jej zastosowania jest komercyjne wykorzystanie i zniszczenie integralności istoty ludzkiej. W jeszcze innym komentarzu niepełnosprawny
autor zarzuca, że opinia rzecznika generalnego pozbawia szans na wyleczenie z choroby, na którą cierpi dziennikarz. Zaznaczając przy tym,
że nie rozumie, dlaczego godność embrionów miałaby być równie wysoko chroniona, co jego własna – skoro żyje w społeczeństwie, w któ Zob. pkt 106 opinii rzecznika w sprawie C-34/10.
55
E. Bonadio, op. cit., s. 442.
53
54
206
Jędrzej Maśnicki
[14]
rym „zezwala się na aborcję jako prawnie i etycznie dopuszczalną”56.
Pytanie tylko, czy rzeczywiście zastosowanie embrionalnych komórek
macierzystych daje całkowitą pewność wyleczenia wszystkich chorób.
Podane przykłady wskazują, że odwołania do emocji niekoniecznie
mogą służyć uzasadnieniu stanowiska zgodnego z orzeczeniem TS.
Tym bardziej, że merytoryczna wartość argumentów, opartych jedynie
na wymienionych przez krytyków rozstrzygnięcia TS przykładach,
wydaje się wątpliwa. Siła przekonywania wyrażona przez krytyków
opinii rzecznika generalnego jest zależna od szerszej wizji wartości,
którymi powinny się kierować społeczeństwa państw członkowskich
UE. Jedno orzeczenie Trybunału nie jest w stanie zmienić całości postmodernistycznej narracji, wskazuje jednak, że, przyjmując narzucone
przez nią reguły prowadzenia dyskursu, można uzasadnić stanowisko
szanujące integralność osoby ludzkiej.
Przyjmując reguły liberalnego dyskursu, rzecznik generalny zaznaczył, że postęp wiedzy technicznej może doprowadzić do zmiany
stanowiska TS57, co należy tłumaczyć jako ucieczkę od jednoznacznego rozstrzygnięcia filozoficznego statusu pojęcia godności obecnego w aktach prawa UE58. Jednakże, brak etycznego zakorzenienia
unijnego rozumienia zasady godności prowadzi nie tylko do nie
przewidywalności dalszej ewolucji zastosowania tej koncepcji, ale
bezpośrednio rzutuje na system regulacji Unii Europejskiej w dziedzinie biotechnologii oraz finansowania etycznie kontrowersyjnych
badań naukowych. Zwłaszcza, że powszechnym wydaje się oczeki A. Palmer, Should the European Court be allowed to dash my hopes of a cure?,
«The Telegraph», data publikacji on-line: 30 kwietnia 2011, dostęp 24 lipca 2013 r.,
źródło: http://www.telegraph.co.uk/comment/columnists/alasdair-palmer/8485520/
Should-the-European-Court-be-allowed-to-dash-my-hopes-of-a-cure.html
57
58
Należy zaznaczyć, że na takie wyjaśnienie pozwolił sobie działający również
w warunkach pluralistycznego i zróżnicowanego społeczeństwa Federalny Trybunał
Konstytucyjny, stwierdzając, że podstawą normy godności człowieka jest: „wyobrażenie człowieka jako istoty duchowo-moralnej, dążącej do samookreślenia i rozwoju
w warunkach wolności. Wolność tę ustawa zasadnicza pojmuje nie jako wolność
jednostki wyizolowanej i autokratycznej, lecz jako jednostki osadzonej we wspólnocie
i związanej z nią.” Zob. R. Alexy, op. cit., s. 270.
56
[15]
207
wanie dotyczące relacyjnego odczytanie godności w kontekście praw
społeczeństwa do lepszej wiedzy i opieki medycznej59. Odrzucenie
związku między godnością a fazami życia ludzkiego, poprzedzającymi narodziny, jest argumentem na rzecz możliwie wąskiego odczytania reguły wywiedzionej z orzeczenia Brüstle przeciwko Greenpeace
i prowadzi część autorów do wniosku, że dozwolone są badania naukowe z użyciem i zniszczeniem embrionów ludzkich, tyle tylko, że
ich wyników nie można objąć ochroną patentową60. Instrumentalizacja
ciała ludzkiego – i w rozumieniu Trybunału – również embrionów
ludzkich prowadzi wprost do praktyk eugenicznych61, tym bardziej
niepokojących, że ukazywanych w przeważającej mierze jako pozytywne osiągnięcie naszej cywilizacji. Polegać ma ono m.in. na realnej
perspektywie świadomego decydowania przez rodziców o niektórych
cechach swoich dzieci jako wyzwoleniu od przypadku na rzecz wyboru przyszłości następnych pokoleń62. Zjawisko to jest opisywane przez
Jürgena Habermasa jako „eugenika liberalna” pozwalająca na uczynienie potencjalnej jakości przyszłego życia podstawowym kryterium
jego istnienia63.
Krytyka praktycznych konsekwencji orzeczenia wykraczałaby poza
ramy niniejszego opracowania. Warto jedynie zasygnalizować, że
orzeczenie TS może budzić wątpliwości dotyczące naruszenia zobowiązań wynikających z art. 27 Porozumienia w sprawie handlowych
aspektów praw własności intelektualnej64. Jak do tej pory, brakuje
S.H.E Harmon, G. Laurie, A. Courtney, op. cit., s. 101 i n.
61
K. Sideri, op. cit., s. 825 i n.
62
A. Krajewska, Conceptual Quandaries about Genetic Data – A Comparative
Perspective, «European Journal of Health Law» 16 /2009, s. 19.
63
Zob. J. Habermas, Przyszłość natury ludzkiej. czy zmierzamy eugenetyki liberalnej, przeł. M. Łukasziewicz, Warszawa 2003, s. 75-81; P. Blus, Godność i idea
godności a roszczenia nauki [w:] Badania nad embrionami ludzkimi w świetle etyki
i prawa, red. E. Podrez, T. Stawecki, Warszawa 2013.
64
DZ. Urz. WE 1994 Nr L 336/214. Sprzeczność orzeczenia TS w sprawie
C-34/10 z tym uregulowaniem podkreśla S. Williams, Brüstle v. Greenpeace: The
Court of Justice of the European Union Interprets the Term „Human Embryo” Widely,
Restricting Member States’ Discretion To Pass National Patent Legislation for Bio59
60
208
Jędrzej Maśnicki
[16]
również danych empirycznych pozwalających zweryfikować domysły
niektórych autorów, związane m.in. z emigracją potencjału naukowo-badawczego do państw, w których wynalazki oparte na embrionach
ludzkie uzyskały już zdolność patentową65. Celem niniejszego opracowania jest analiza omawianego orzeczenia uwzględniająca argumentacyjny aspekt jego uzasadnienia. W opinii piszącego te słowa, wyrok
w sprawie Brüstle przeciwko Greenpeace stanowi istotny przyczynek
do szerszej dyskusji na temat uzasadnienia praw podstawowych i ich
dynamicznej interpretacji. Wypowiedź TS, wyostrzając jeszcze bardziej dylemat wyboru między zasadami autonomiczności a skuteczności w systemie prawnym Unii Europejskiej66, powinna być, ponadto,
istotnym przyczynkiem do prac legislacyjnych nad jednolitym patentem europejskim.
Brak jednoznacznie wyartykułowanego filozoficznego i etycznego
zakorzenienia zasady godności prowadzi do nieprzewidywalności
dalszej ewolucji zastosowania koncepcji praw podstawowych. Zaobserwować przy tym można dwie tendencje, pierwszą jest odrzucenie
związku między godnością a wszystkimi fazami życia ludzkiego, drugą
natomiast relacyjne odczytanie zasady godności. Orzeczenie Brüstle
przeciwko Greenpeace nie przesądziło w sposób nieodwołalny kwestii
granic rozwoju biomedycyny i zakresu odpuszczalnej ingerencji nauki
w życie ludzkie. Warto jednak wyartykułować kilka jego nie tylko
prawnych konsekwencji. Po raz pierwszy przedstawiono szerszej opinii
technological Inventions, «Tulane Journal of International and Comparative Law»
20.2/2012, s. 573.
65
Przyznają to również krytycy rozstrzygnięcia przyjętego przez TS, zob. S.H.E
Harmon, G. Laurie, A. Courtney, op.cit., s. 100.
66
Przyjmuję tutaj, że system prawny Unii Europejskiej można opisać za pomocą
równoważności i napięcia między jego wewnętrznymi trzema zasadami: autonomicznością rozumianą jako ograniczenie zakresy regulacji prawa UE, zasadą powierzenie kompetencji wewnątrzpaństwowych oraz zasadą skuteczności, rozumianą
jako obowiązek zapewnienie pełnego i możliwie jednolitego stosowania prawa UE
w dziedzinach nim objętych, zob. D. Sarmiento, Dealing with Judicial Minimalism at
the European Court of Justice, [w:] Constitutional Conversations in Europe - Actors,
Topics and Procedures, eds. Monica Claes, Maartje de Visser, Patricia Popelier and
Catherine Van de Heyning, Cambridge-Antwerp-Portland, s. 16-18.
[17]
209
publicznej zagadnienie granic rozwoju biomedycyny. Na płaszczyźnie
nie tylko dyrektywy, ale też pośrednio Karty praw podstawowych
Unii Europejskiej postawiono też istotną barierę dla dalszego rozwoju
komercyjnego wykorzystania badań nad macierzystymi komórkami
embrionalnymi, uznając ich potencjał do stania się istotą ludzką za
wystarczającą przeszkodę na drodze do ich przemysłowego zniszczenia. Wyeliminowano tym samym koncepcje godności pozwalające na
instrumentalne traktowanie integralności osoby ludzkiej. Niemniej, aktualnym pozostaje zadanie poczynienia jasnych dystynkcji i dokonania
wyborów etycznych stojące bezustannie przed sędziami i legislatorami,
poruszającymi się na płaszczyźnie już nie tylko krajowych konstytucji,
ale też ponadnarodowego prawa Unii Europejskiej. Dylemat, który
powstaje w związku z rozwojem współczesnej nauki, sprowadza się do
wyboru pomiędzy integralnym rozumieniem życia człowieka, obejmującym wszystkie fazy jego rozwoju, a koncepcją jednostki ludzkiej jako
produktu możliwości technicznych.
Human Dignity in the Judgment in Case C-34/10 Oliver Brüstle
v Greenpeace eV
Summary
The judgment in Case C-34/10 Oliver Brüstle v Greenpeace eV.
has not defined limits to the development of biomedicine, nor has it
demarcated a boundary to science’s admissible intervention in a human
life. However, a few of its consequences, not only the legal ones, call
for special emphasis. First of all, it was the first time that the question
of boundaries to progress in biomedicine was put to European public
opinion. Embryonic stem cells were recognised as having the potential
to develop into a human being, which gives sufficient grounds for
a prohibition on their commercial destruction; thereby an effective
barrier was laid down to further development in the commercial
application of embryonic stem cell research, on the grounds not only of
secondary law (directives), but also of the EU Charter of Fundamental
210
Jędrzej Maśnicki
[18]
Rights. The C-34/10 judgment has thus ruled out all concepts of dignity
which adopt an instrumental approach to the integrality (inviolability)
of the human person. However, the task of making ethical and valueoriented distinctions is still a problem facing judges and legislators in
their everyday legal practice, since they now have to abide not only by
the provisions of their respective national constitutions, but also by the
supranational EU law. The dilemma which has emerged in connection
with progress in contemporary science has put the European Union in
a situation where it has to make a choice between the integral concept
of human life covering all the stages of human development, and
the notion of the human individual as the outcome of technological
potential.
Koncepcja ustanowienia rady stanu
211
Zeszyty Prawnicze
13.4 / 2013
disputare necesse est
Marek Krzymkowski
Uniwersytet Adama Mickiewicza w Poznaniu
Koncepcja ustanowienia Rady Stanu
(w związku z projektem Rzecznika Praw
Obywatelskich Janusza Kochanowskiego)
W 2006 r. Rzecznik Praw Obywatelskich, Janusz Kochanowski,
wystąpił z inicjatywą utworzenia Rady Stanu. Swoją koncepcję przedstawił 14 września 2006 r. na posiedzeniu senackiej Komisji Ustawodawczej. Poświęcone ono było reformie procesu stanowienia prawa
w Polsce. W jego zamyśle Rada Stanu miałaby spełniać istotną rolę
w legislacji. Inicjatywa J. Kochanowskiego znalazła swoje odbicie
w przygotowanych w 2008 r. w jego biurze projektach zmiany konstytucji i ustawy o Radzie Stanu. Zostały one zamieszczone wraz z Uzasadnieniem na stronie internetowej Rzecznika Praw Obywatelskich1.
Wystąpienie J. Kochanowskiego było w pewnym stopniu kontynuacją prac prof. Andrzeja Zolla, poprzedniego Rzecznika Praw Obywatelskich. Proponował on utworzenie organu opiniującego projekty
ustaw, tak przygotowane przez rząd, jak i będące wynikiem inicjatywy
poselskiej. Według prof. A. Zolla organ ten miałby nosić nazwę Krajowej Rady Legislacyjnej2.
www.rpo.gov.pl [dostęp 28 czerwca 2010 r.].
M. Dzierżanowski, Rada Stanu będzie pilnować pracy parlamentarzystów,
«Życie Warszawy» z 2 września 2006 r.
1
2
212
Marek Krzymkowski
[2]
Rada stanu w polskim systemie ustrojowym pojawiła się w czasach
Księstwa Warszawskiego. Wzorem dla niej był francuski Conseil
d’État. Organ ten został utworzony przez Napoleona Bonapartego
w 1799 r. Podstawy prawne jego działalności zawarte zostały w konstytucji konsularnej z roku VIII (1799). Najważniejszymi kompetencjami francuskiej Rady Stanu było przygotowywanie projektów aktów
prawnych. Poza tym pełniła ona funkcję organu rozstrzygającego
spory administracyjne, kompetencyjne i decydowała o oddawaniu pod
sąd urzędników. Jej skład stanowili ministrowie, radcy stanu i referendarze3.
W Księstwie Warszawskim w skład Rady Stanu wchodzili początkowo tylko ministrowie. W 1808 r. król powołał nową kategorię jej
członków – radców stanu. Od roku 1808 ta ostatnia grupa przeważała
liczebnie. Poza tym wchodzili do niej prezes Rady Stanu i ‒ od 1811 r.
‒ minister stanu. Referendarze nie byli jej członkami. Ich zadaniem
3
Ch. Durand, Études sur le Conseil d’ État napoleonien, Paris 1949, s. 58-73,
87-88, 243, 361; Tenże, Le Conseil d’État, son histoire à travers les documents
d’époque 1799-1974, Paris 1974, s. 23-25, 39, 42-44, 49; Krzymkowski, Rada Stanu
Księstwa Warszawskiego, Poznań 2011, s. 15-31; M.W. Francksen, Staatsrat und
Gesetzgebung im Groβherzogtum Berg 91806-1813), Franfkfurt am Main – Bern
[1982], s. 1-2, 12-13; Tenże, Die Institution des Staatsrats in den Deutschen Staaten
des 19. Jahrhunderts, «Zeitschrift für Neuere Rechtsgeschichte» 7/1985, s. 11, 19;
G. Sautel, J.-L. Harouel, Histoire des institutions publiques depuis la Revolution
française8, Paris 1997, s. 221-223; T. Sauvel, Nivôse an VIII. Les débuts du Conseil
d’État, «Études et documents du Conseil d’État» 3/1949, s. 130; M. Morabito,
D. Bourmaud, Historia konstytucyjna i polityczna Francji (1789-1958), Białystok
1996, s. 187; G. Sautel, Histoire des institutions publiques depuis la Revolution
française. Administration-Justice-Finances, Paris 1974, s. 250; F. Pontel, Napoléon
Ier et l’organisation autoritaire de la France, Paris 1965, s. 29. B. Pacteau, Le
Conseil d’Ếtat et la fondation de la justice administrative française au XIXe siècle,
[Paris 2003], s. 13-14; J. Baszkiewicz, Anatomia bonapartyzmu, Gdańsk 2003, s. 91;
B. Stirn, Conseil d’État, son role, sa jurisprudence, Paris 1991, s. 15; M. Rostworowski, Rada Ministrów i Rada Stanu Księstwa Warszawskiego, Kraków 1911,
s. 15-16; T. Maciejewski, Historia administracji, Warszawa 2002, s. 186; M. Kallas,
Konstytucja Księstwa Warszawskiego, jej powstanie systematyka i główne instytucje
w związku z normami szczegółowymi praktyką, Toruń 1970, s. 93; F. Ochimowski,
Rada Stanu na Zachodzie Europy i w Rosji, «Sfinks»1917, s. 9; J. Godechot, Les
institutions de la France sous la Révolution et l’Émpire, Paris 1985, s. 561.
[3]
213
było merytoryczne przygotowywanie uchwał Rady Stanu. W 1810 r.
nastąpiła wewnętrzna reorganizacja Rady poprzez utworzenie czterech
sekcji o charakterze resorowym. Były to sekcje: sprawiedliwości,
wojny, spraw wewnętrznych i skarbu. Dla przygotowywania decyzji
w sprawach sądowych została powołana Komisja Podań i Instrukcji4.
Kompetencje Rady Stanu obejmowały przygotowywanie dekretów królewskich i ustaw sejmowych. Za jej pomocą król realizował
w sejmie swoje prawo inicjatywy ustawodawczej. Rada pełniła szereg
funkcji sądowniczych. Była przede wszystkim sądem kasacyjnym.
Poza tym rozstrzygała spory administracyjne (w pierwszej lub drugiej
instancji) i spory kompetencyjne. Decydowała także o oddawaniu
urzędników pod sąd. Z początku wykonywała faktycznie, wbrew
przepisom konstytucji, funkcję rządu krajowego. W związku z wojną
z Austrią, w 1809 r., król nadał jej nadzwyczajne uprawnienia do wydawania decyzji w jego zastępstwie5.
Rada Stanu funkcjonowała także w Królestwie Polskim w okresie
konstytucyjnym. Różniła się jednak znacząco od swej poprzedniczki
z czasów Księstwa Warszawskiego. Przede wszystkim inna była jej
struktura wewnętrzna. Dzieliła się bowiem na dwa odrębne ciała:
Zgromadzenie Ogólne i Radę Administracyjną. W skład Zgromadzenia Ogólnego Rady Stanu wchodzili: namiestnik, ministrowie, radcy
stanu, referendarze i osoby wyznaczone przez króla. Radcowie stanu
dzielili się na zwyczajnych i nadzwyczajnych. Ci ostatni uczestniczyli
w pracach Rady jedynie na wezwanie namiestnika. Do kompetencji
Zgromadzenia Ogólnego Rady Stanu należało przede wszystkim
przygotowywanie projektów aktów normatywnych. W szczególności
Rada Stanu opracowywała projekty „praw”, czyli ustaw sejmowych,
i, w imieniu króla, wnosiła je do sejmu. Poza tym pełniła funkcje sądu
administracyjnego. Jedynie w latach 1816-1822 sprawy te przekazano
Dziennik Praw (Księstwa Warszawskiego), t. I, s. VIII; M. Krzymkowski, op.
cit., s. 49-132; W. Sobociński, Historia ustroju i prawa Księstwa Warszawskiego, Toruń 1964, s. 113-116; Historia państwa i prawa Polski, III: Od rozbiorów do uwłaszczenia, red. J. Bardach, M. Senkowska-Gluck, Warszawa 1981, s. 93.
5
M. Krzymkowski, op. cit., s. 155-253; W. Sobociński, op. cit., s. 114-115; Historia państwa i prawa ..., III, s. 93-94.
4
214
Marek Krzymkowski
[4]
tzw. Delegacji Administracyjnej. Rozpatrywała też spory kompetencyjne i decydowała o oddaniu urzędników pod sąd6.
Rada Administracyjna była organem węższym. Składała się namiestnika, ministrów – szefów komisji rządowych i osób powołanych
przez króla. Według konstytucji Rada Administracyjna była ciałem
doradczym dla króla i namiestnika. Faktycznie Rada Administracyjna
stała się odpowiednikiem Rady Ministrów z czasów Księstwa Warszawskiego. Od 1826 r., czyli od śmierci namiestnika Józefa Zajączka,
stała się „kolegialnym rządem Królestwa Polskiego”7.
Po upadku powstania listopadowego Rada Stanu została reaktywowana w 1833 r. na podstawie Statutu Organicznego. Funkcjonowała
ona do 1841 r., kiedy została zlikwidowana. Określa się ją jako tzw.
II Radę Stanu. Składała się z namiestnika, dyrektorów głównych komisji rządowych, kontrolera generalnego prezydującego Najwyższej
Izbie Obrachunkowej, radców stanu i innych osób wyznaczonych
przez monarchę do stałego lub czasowego w niej zasiadania. Kompetencje Rady obejmowały przygotowywanie projektów aktów
normatywnych, rozstrzyganie sporów kompetencyjnych, oddawanie
urzędników pod sąd, rozpatrywanie raportów dyrektorów głównych
i kontrolera generalnego. Ważną funkcją Rady było też rozpatrywanie
budżetu przygotowywanego przez Radę Administracyjną. Później
przejęła także kompetencje do rozpatrywania sporów administracyjnych i do badania dowodów szlachectwa i jego przyznawania. Pozycję
Rady, szczególnie odnośnie opiniowania projektów aktów prawnych,
ograniczał nadzór rosyjskiej Rady Państwa. Poza tym, wobec likwidacji sejmu, utraciła funkcje organu współtworzącego ustawodawstwo
sejmowe8.
Dziennik Praw (Królestwa Polskiego), t. I, s. 36-44; Historia państwa i prawa...,
III, s. 308-310; J. Malec, D. Malec, Historia administracji i myśli administracyjnej,
[Kraków 2003], s. 103-104.
7
Historia państwa i prawa..., III, s. 308; H. Izdebski, Rada Administracyjna
Królestwa Polskiego w latach 1815-1830, Warszawa 1978, s. 166; Dziennik Praw
(Królestwa Polskiego), t. I, s. 36-38.
8
T. Demidowicz, Rada Stanu Królestwa Polskiego 1833-1841, «Annales Universitatis Mariae Curie-Skłodowska», vol. XLIII/XLIV, Sectio F, 1988/1989. s. 75-103;
6
[5]
215
W okresie reform Aleksandra Wielopolskiego powołano tzw.
III Radę Stanu. Została ona ustanowiona w 1861 r. w miejsce
Ogólnego Zebrania Warszawskich Departamentów Rządzącego
Senatu i Heroldii Królestwa9. Na jej czele stał namiestnik lub osoba pełniąca jego obowiązki. W czasie nieobecności namiestnika
zastępował go wiceprezes powołany przez cara spośród członków
Rady. W skład Rady wchodzili poza tym członkowie Rady Administracyjnej (dyrektorzy główni i kontroler generalny) oraz dwunastu
radców stanu mianowanych przez monarchę. Car mógł również
powoływać innych członków Rady Stanu, pełniących swe funkcje
stale lub czasowo (przez jeden rok). Wyboru dokonywał spośród
wyższego duchowieństwa, w tym biskupów, prezesów i członków
rad gubernialnych oraz członków władz Towarzystwa Kredytowego Ziemskiego. Mógł też powołać do składu Rady także inne osoby
według swego uznania10.
Zgromadzenia plenarne określano jako Ogólne Zebrania Rady Stanu.
Do ich kompetencji należało rozpatrywanie projektów dotyczących zarządu Królestwa, budżetu, sprawozdań zwierzchników poszczególnych
działów administracji i innych organów centralnych, wystąpień rad gubernialnych i warszawskiej Rady Miejskiej oraz skarg na urzędników.
Rada Stanu dzieliła się na cztery wydziały: Prawodawczy, Skarbowo-Administracyjny, Sporny oraz Próśb i Zażaleń. Połączone wydziały:
Prawodawczy, Skarbowo-Administracyjny i Sporny określano jako
skład sądzący Rady Stanu. Do jego zadań należało m.in. rozpatrywanie sporów jurysdykcyjnych z zakresu sądownictwa administracyjnego
M. Rutkowski, II Rada Stanu Królestwa Polskiego 1833-1841. Studium uzależnienia
prawno-państwowego, Białystok 2001; Historia państwa i prawa..., III, s. 311-312;
Dziennik Praw (Królestwa Polskiego), t. 14, s. 199-213; J. Malec, D. Malec, op. cit.,
s. 134-135.
9
Historia państwa i prawa Polski…, III, s. 313; W. Tekely, Skład Sądzący Rady
Stanu Królestwa Polskiego jako najwyższy organ rozstrzygający sprawy celne (18611867), «Annales Universitatis Mariae Curie-Skłodowska» 1988, vol. XXXV, 8, sectio
G, s. 172; Dziennik Praw (Królestwa Polskiego), t. 58, s. 232-341.
10
Historia państwa i prawa Polski…, III, s. 313; W. Tekely, op. cit., s. 172-173;
Dziennik Praw (Królestwa Polskiego), t. 58, s. 232-341.
216
Marek Krzymkowski
[6]
i decydowanie o oddaniu urzędników pod sąd. III Rada Stanu istniała do
1867 r.11.
Obecnie instytucja rady stanu funkcjonuje m.in. we Francji, Włoszech, Belgii, Holandii. We Francji Rada Stanu opiniuje wszystkie
projekty ustaw i dekretów autorstwa rządu. Te opinie wraz z uzasadnieniami są publikowane i odgrywają bardzo ważną rolę w praktyce
ustrojowej. Niejednokrotnie zawierają one wykładnię norm konstytucyjnych. Oprócz funkcji opiniodawczych Rada Stanu pełni także
rolę organu sądowniczego. Jest mianowicie sądem administracyjnym
najwyższej instancji. Członków Rady Stanu powołuje prezydent na
posiedzeniu Rady Ministrów. Jej formalnym prezesem jest premier,
faktycznie jednak jej pracami kieruje wiceprezes. Rada ma dość skomplikowaną strukturę wewnętrzną. Dzieli się bowiem na dziesięć sekcji
administracyjnych dla wykonywania funkcji opiniodawczych, dziesięć
podsekcji spornych (dla rozpatrywania sporów administracyjnych),
jednej sekcji spornej (dla poważniejszych spraw) i zgromadzenia dla
spraw spornych (dla najpoważniejszych przypadków). Każdy z radców należy jednocześnie do jednej z sekcji administracyjnych i jednej
z podsekcji spornych12.
We Włoszech, podobnie jak we Francji, Rada Stanu (Il Consiglio di
Stato) pełni funkcję najwyższego sądu administracyjnego i wykonuje
funkcje konsultacyjne. Opinie Rady Stanu mają charakter obligatoryjny lub fakultatywny. Obowiązek zasięgnięcia zdania Rady istnieje
np. przy publikacji tekstów jednolitych, wydawaniu przez rząd rozporządzeń wykonawczych czy rządowych projektów ustaw dotyczących zmian kompetencji samej Rady Stanu. W tych wypadkach, gdy
opinia Rady jest konieczna, ma ona charakter wiążący. O opinie mogą
zwracać się także inne organy uprawnione do tego na podstawie ustaw.
Takie prawo mają na przykład rady regionalne. Zadania doradcze
Rada Stanu wykonuje na Zgromadzeniu Ogólnym lub poprzez jedną
11
W postępowaniu o oddaniu urzędników pod sąd, skład sądzący był powiększanych o trzech radców nienależących do żadnego z wydziałów, Historia państwa
i prawa Polski…, III, s. 313-314; J. Malec, D. Malec, op. cit., s. 135
12
P. Sarnecki, Ustroje konstytucyjne państw współczesnych, Warszawa 2013,
s. 281-282.
[7]
217
z trzech sekcji. Sekcje te tworzone są corocznie przez prezydenta Republiki. Wchodzący w skład Rady Stanu radcowie stanu i referendarze
powoływani są częściowo w drodze konkursów, częściowo zaś na
podstawie nominacji przez rząd. Warunkiem uczestnictwa w takim
konkursie lub nominacji jest pełnienie funkcji sędziego w którymś
z niższych trybunałów administracyjnych13.
W Holandii Rada Stanu (Raad van State) opiniuje projekty ustaw
i ogólnych przepisów administracyjnych, traktaty międzynarodowe
zatwierdzane przez Stany Generalne, projekty decyzji królewskich
w sprawie uchylenia aktów prawnych podjętych przez inne organy, gdy
tak przewidują odpowiednie normy prawne. Opinie Rady wymagane są
dla wszystkich projektów ustaw, tak przedstawianych formalnie z inicjatywy królewskiej, jak i zatwierdzania przez niego ostatecznego tekstu
ustawy. Rada Stanu wyraża również swoje zdanie odnośnie wszystkich
przewidzianych ustawami decyzji monarszych w sprawie zatwierdzenia
lub uchylenia jakiegoś aktu prawnego. Jej opinie nie mają formalnie
charakteru wiążącego. Jednakże w przypadku, gdy jakiś akt prawny nie
jest zgodny z jej opinią, musi zostać opublikowany wraz z tą negatywną
opinią wraz z wyjaśnieniem właściwego ministra w sprawie nieuwzględnienia zdania Rady. Rada Stanu sprawuje także funkcję naczelnego sądu
administracyjnego. Należy do niej również sprawowanie władzy królewskiej do czasu objęcia tronu przez nowego monarchę lub ustanowienia
regencji. W skład holenderskiej Rady Stanu wchodzi 20 członków powoływanych dożywotnio na podstawie dekretu monarchy. Do Rady można
powołać również dodatkowo kolejnych 10 radców stanu, mających prawo
do udziału tylko w niektórych sferach działalności Rady. Na jej czele stoi
formalnie monarcha. Z reguły nie bierze jednak udziału w jej pracach.
Faktycznie więc kieruje nią wiceprzewodniczący. Prawo do zasiadania
w Radzie ma także następca tronu po ukończeniu 18 roku życia. Jej członkami mogą zostać również pozostali przedstawiciele domu królewskiego.
Rada jest podzielona na sekcje odpowiadające resortom ministerialnym14.
P. Sarnecki, op. cit., s. 158-159.
Ustrój Unii Europejskiej i ustroje państw członkowskich, red. P. Sarnecki,
[Warszawa 2007], s. 223-224, 227; B. Banaszak, Porównawcze prawo konstytucyjne
współczesnych państw demokratycznych, Warszawa 2012, s. 445.
13
14
218
Marek Krzymkowski
[8]
W Belgii Rada Stanu została powołana na podstawie dekretu z 23 grudnia 1946 r. Podzielona jest ona na dwie sekcje – prawodawczą i sporno-administracyjną. Podobnie jak w Holandii, pełni funkcje organu
opiniodawczego i sądu administracyjnego. W tym drugim wcieleniu
Rada Stanu może anulować podustawowe akty normatywne i akty
indywidualne wydane przez władze publiczne każdego szczebla15.
Według projektu Rzecznika Praw Obywatelskich głównym zadaniem Rady Stanu było opiniowanie projektów najważniejszych aktów
normatywnych. Ta kompetencja obejmowała projekty ustaw, w tym
zmiany Konstytucji oraz rozporządzeń z mocą ustawy. Rada mogła
opiniować projekty rozporządzeń, założeń do projektów ustaw, poprawki do projektów ustaw, które wniesiono w czasie rozpatrywania
ich przez Sejm, poprawki do ustawy zaproponowanych w uchwałach
Senatu (art. 2 projektu ustawy o Radzie Stanu /dalej: u. o RS/, art.
215a Konstytucji, według projektu ustawy o zmianie Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej)16.
Poza tym Rada Stanu miała przedstawiać opinie o programach
prac legislacyjnych Rady Ministrów dotyczących projektów ustaw,
dokonywać okresowych ocen stanu prawa, przedstawiać propozycje
i wnioski dotyczące eliminowania zbędnych barier i procedur administracyjnych, badać „stosowanie niektórych ustaw w celu oceny
skuteczności przyjętych rozwiązań prawnych”, formułować propozycje i wnioski dotyczące wdrażania prawa Unii Europejskiej w Polsce, formułować propozycje i wnioski odnośnie procesu stanowienia
prawa (art. 3 u. o RS)17.
Kolejnym zadaniem Rady Stanu miało być przedstawianie prezydentowi projektu rozporządzenia w sprawie zasad techniki prawodawczej. Mogła ona przygotowywać projekty kodyfikacji określonych
gałęzi prawa. Nie wiadomo, kto miałby wnosić pod obrady Sejmu te
projekty. Rada nie została bowiem wyposażona w prawo inicjatywy
ustawodawczej. Miała natomiast mieć szerokie możliwości wystę Moniteur Belge – Belgisch Staatsblad z 9.01.1947 r., 21.03.1973; www.raadvst-consetat.be; Ustrój Unii Europejskiej..., s. 90.
16
Uzasadnienie..., s. 4, 6
17
Uzasadnienie..., s. 6
15
[9]
219
powania do sądów i Trybunału Konstytucyjnego. Do tego ostatniego
mogłaby składać wnioski, o których mowa w art. 188 Konstytucji (art.
4-6 u. o RS)18.
Do Sądu Najwyższego Rada Stanu mogłaby się zwracać o rozstrzyganie rozbieżności w wykładni prawa sądów powszechnych, sądów
wojskowych lub Sądu Najwyższego. Do Naczelnego Sądu Administracyjnego Rada Stanu mogłaby się zwracać o wydanie uchwały
wyjaśniającej przepisy prawne, których stosowania wywołało rozbieżności w orzecznictwie sądów administracyjnych (art. 7-8 u. o RS).
Skład Rady Stanu określały art. 215b ust. 1 Konstytucji i art. 12 u.
o RS (według projektów RPO). Według tych przepisów gremium to
liczyło 15 radców stanu. W tej liczbie mieścili się prezes i wiceprezes
Rady. Kadencja radców wynosiła 9 lat, przy czym nie można by zostać wybranym ponownie na tę funkcję. Wyboru radców dokonywałby
Sejm. Jednakże, w świetle treści art. 2 projektu ustawy o zmianie Konstytucji, członkowie pierwszego składu Rady Stanu wybierani byliby na
różne kadencje. Jedna trzecia radców wybierana byłaby na 3 lata, jedna
trzecia – na 6 lat, pozostali na 9 lat. Podziału na te grupy dokonywałby
sejm. W związku z tym radcy wybrani na kadencję trzyletnią mogliby
ubiegać się o ponowny wybór. Ustawa szczegółowo określała warunki,
jakie musieli spełnić kandydaci do tej godności. Według projektu zmiany Konstytucji, ponad połowa, czyli co najmniej 8 radców, musiałoby
„wyróżniać się wiedzą prawniczą” (art. 215b ust. 3 Konstytucji). Projekt
ustawy o Radzie Stanu określał bliżej, co stanowi kryterium pozwalającym uznać tę wiedzę za wyróżniającą. Było to mianowicie posiadanie
18
Art. 188: „Trybunał Konstytucyjny orzeka w sprawach: 1) zgodności ustaw
i umów międzynarodowych z Konstytucją, 2) zgodności ustaw z ratyfikowanymi
umowami międzynarodowymi, których ratyfikacja wymagała uprzedniej zgody
wyrażonej w ustawie, 3) zgodności przepisów prawa, wydawanych przez centralne
organy państwowe, z Konstytucją, ratyfikowanymi umowami międzynarodowymi
i ustawami, 4) zgodności z Konstytucją celów lub działalności partii politycznych,
5) skargi konstytucyjnej, o której mowa w art. 79 ust. 1.” Możliwość składania skargi
konstytucyjnej przez Radę Stanu nie wchodzi jednak w rachubę, gdyż może ją wnieść
jedynie ten, „czyje konstytucyjne wolności lub prawa zostały naruszone” (art. 79 ust.
1 Konstytucji); Uzasadnienie..., s. 7.
220
Marek Krzymkowski
[10]
kwalifikacji do zajmowania stanowiska sędziego Sądu Najwyższego lub
Naczelnego Sądu Administracyjnego19.
Według ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów
administracyjnych – na stanowisko sędziego NSA może być powołana
osoba, która, poza innymi wymaganiami, ukończyła 40 lat oraz pozostawała co najmniej dziesięć lat na stanowisku sędziego lub prokuratora albo przynajmniej przez dziesięć lat wykonywała zawód adwokata,
radcy prawnego lub notariusza. Poza tym na to stanowisko mogą
być powołane osoby z tytułem naukowym profesora lub ze stopniem
naukowym doktora habilitowanego nauk prawnych20. Wymagania
konieczne do objęcia stanowiska sędziego Sądu Najwyższego określa ustawa z dnia 23 listopada 2002 r. o Sądzie Najwyższym. W myśl
art. 22 tego aktu taką funkcję może objąć, poza innymi warunkami,
osoba, która ma co najmniej dziesięcioletni staż pracy na stanowisku
sędziego lub prokuratora albo przez taki okres wykonywała w Polsce
zawód adwokata, radcy prawnego lub notariusza Poza tym wymagania
konieczne do objęcia tego stanowiska spełniają osoby, które pracowały w polskiej szkole wyższej, w Polskiej Akademii Nauk, w instytucie
naukowo-badawczym lub innej placówce naukowej, mając tytuł naukowy profesora albo stopień naukowy doktora habilitowanego nauk
prawnych21.
Pozostali radcy rekrutowaliby się spośród osób posiadających tytuł
naukowy profesora lub stopień doktora habilitowanego nauk ekonomicznych w zakresie ekonomii bądź nauk o zarządzaniu lub doktora
habilitowanego nauk humanistycznych w zakresie nauk o polityce,
nauk o zarządzaniu lub socjologii. Górna granica wieku dla kandydatów na radców została określona na 70 lat. Kandydatów na stanowisko
radcy przedstawiałyby rady jednostek organizacyjnych publicznych
szkół wyższych, rady naukowe placówek naukowych Polskiej Akademii Nauk i rady naukowe instytutów naukowo-badawczych, posia Uzasadnienie..., s. 5
Dz. U. nr 153, poz. 1269 ze zm. Wymaganie ukończenia 40 lat nie dotyczy
tych sędziów, którzy co najmniej przez trzy lata pozostawali na stanowisku sędziego
wojewódzkiego sądu administracyjnego.
21
Dz. U. nr 240, poz. 2052 ze zm.
19
20
[11]
221
dających uprawnienia do nadawania stopnia doktora habilitowanego
nauk prawnych lub nauk i dyscyplin określonych powyżej. Poza tym
kandydatów mogłyby zgłaszać władze stowarzyszeń lub innych organizacji społecznych, „których statutowym celem jest troska o jakość
stanowionego prawa lub procesu jego tworzenia”. Wyboru radców
dokonywałby Sejm bezwzględną większością głosów w obecności co
najmniej połowy ustawowej liczby posłów. (art. 12 u. o RS). Radcowie
po zakończeniu kadencji mogliby powrócić na poprzednio zajmowane
stanowisko.
Projekt ustawy o Radzie Stanu nie przewidywał, co było zrozumiałe,
objęcia radców immunitetem. Ponosiliby więc oni odpowiedzialność
karną i za wykroczenia na zasadach ogólnych. Poza tym odpowiadaliby dyscyplinarnie. Podstawy tej odpowiedzialności określone zostały
dość mętnie. Radcowie odpowiadaliby mianowicie za „naruszenie
przepisów prawa, uchybienie godności swego stanowiska lub inne
nieetyczne zachowanie, mogące podważyć zaufanie” do ich osób (art.
14 u. o RS). Za te przewinienia groziłoby: upomnienie, nagana lub
usunięcie ze stanowiska. Odpowiedzialność tę ponosiliby przed samą
Radą22.
Zakończenie pełnienia obowiązków radcy przed upływem kadencji,
projekt ustawy określał jako zwolnienie stanowiska. Następował ono
wskutek śmierci radcy, zrzeczenia się stanowiska, stwierdzenia trwałej
niezdolności do pełnienia obowiązków ze względu na stan zdrowia,
skazania prawomocnym wyrokiem za przestępstwo popełnione z winy
umyślnej ścigane z oskarżenia publicznego, a także prawomocnego
orzeczenia dyscyplinarnego o skazaniu na karę usunięcia ze stanowiska radcy (art. 18 u. o RS).
Obsługę Rady Stanu zapewniałoby jej Biuro. Na jego czele stałby
szef Biura Rady. Szczególna kategorią członków Biura stanowiliby
referendarze. Ich podstawowym zadaniem byłoby przygotowywanie
opinii i uchwał Rady. Dlatego musieliby spełniać szczególne wymagania odnośnie przygotowania zawodowego. Oprócz innych obejmowały one jeden z warunków:
22
222
Marek Krzymkowski
[12]
1)wykonywanie przez co najmniej dwa lata zawodu adwokata lub
radcy prawnego,
2)zajmowanie przez taki czas stanowiska sędziego lub stanowiska
prokuratora,
3)zajmowanie przez dziesięć lat stanowiska związanego ze stosowaniem lub tworzeniem prawa w urzędach obsługujących organy
władzy publicznej,
4)ukończenie aplikacji legislacyjnej i zajmowanie przez sześć lat
stanowiska związanego ze stosowaniem lub tworzeniem prawa
w urzędach obsługujących organy władzy publicznej,
5)posiadanie tytułu lub stopnia naukowego w dziedzinie nauk prawnych,
nauk ekonomicznych lub nauk humanistycznych w zakresie, jaki wymagany jest dla kandydatów na radców stanu (art. 23 u. o RS).
Pracami Rady Stanu miałby kierować jej prezes. On też reprezentowałby ją na zewnątrz. W razie nieobecności prezesa miał go zastępować wiceprezes. Obydwaj wybierani byliby przez samą Radę na
trzyletnią kadencję (art. 19-20 u. o RS).
Projekt ustawy szczegółowo określał krąg podmiotów uprawnionych do występowania do Rady o przedstawienie przez nią opinii.
W przypadku projektów ustaw kompetencję taką miałby podmiot,
któremu przysługuje inicjatywa ustawodawcza. Tę, jak wynika z art.
118 Konstytucji, mają posłowie, Senat, prezydent Rzeczypospolitej,
Rada Ministrów, a także grupa 100 tysięcy obywateli mających prawo
wybierania do Sejmu. Z wnioskiem o opinie o projekcie rozporządzenia z mocą ustawy mogłaby występować Rada Ministrów. W tych
przypadkach wystąpienie do Rady Stanu o opinię byłoby obligatoryjne. Wniosek o opinię o projekcie rozporządzenia mógłby, ale nie
musiał, przedstawić organ je wydający lub też prezes Rady, gdy chodziło o rozporządzenie wydawane przez ministra. O przedstawienie
opinii o założeniach do projektu ustawy mógłby zwrócić się podmiot,
któremu przysługuje inicjatywa ustawodawcza. Z wnioskiem o opinie
o poprawkach do projektów ustaw, które wniesiono w czasie rozpatrywania ich przez Sejm, poprawkach do ustawy zaproponowanych
w uchwałach Senatu mógłby wystąpić wnioskodawca, Rada Mini-
[13]
223
strów lub grupa posłów, której przysługuje inicjatywa ustawodawcza
(art. 31 ust. 1-5 u. o RS)23.
Opnie, wnioski, oceny i propozycje Rady, o których była mowa
w art. 3, poza opiniami o programach prac legislacyjnych Rady Ministrów dotyczących projektów ustaw, byłyby sporządzane są na wniosek radcy, centralnego konstytucyjnego organu państwa lub grupy
50 posłów. O utworzenie komisji dla przygotowania kodyfikacji prawa
mógłby wystąpić prezes Rady Ministrów. Z wnioskami o wystąpienia
do Trybunału Konstytucyjnego i sądów zwracaliby się radcy. Pozostałe kompetencje określone w ustawie Rada Stanu wykonywałaby
z urzędu. Dotyczyłoby to na przykład sporządzania opinii programach
prac legislacyjnych Rady Ministrów dotyczących projektów ustaw
(art. 31 ust. 6-9 u. o RS)24.
Część wniosków o wszczęcie określonych działań byłaby dla Rady
Stanu wiążąca. Dotyczyło to formułowania opinii o projektach ustaw,
rozporządzeń z mocą ustawy, utworzenia komisji kodyfikacyjnych,
wystąpień do Trybunału Konstytucyjnego i sądów oraz kompetencji
wykonywanych przez Radę z urzędu. W pozostałym zakresie Rada
Stanu lub jej prezes mieliby możliwość odmowy zajęcia się wnioskami do niej wpływającymi. (art. 31 ust. 10, art. 37 ust. 2 u. o RS)25.
Po wpłynięciu wniosku o opinię lub innego rodzaju aktu Rady Stanu
podejmowane byłyby czynności wstępne. Główną rolę na tym etapie
miał odgrywać jej prezes. On umarzałby postępowanie w przypadku,
gdy wydanie opinii byłoby zbędne lub niecelowe, lub gdy wniosek
został cofnięty. Jeżeli nie zachodziłyby przeszkody formalne, prezes
Rady nadawałby wnioskom bieg (art. 33, 37 u. o RS)26.
Rada Stanu mogłaby rozpoznawać sprawy jej przedstawione albo
na posiedzeniach plenarnych, albo na posiedzeniach zespołów. In
gremio Rada rozpatrywałaby jedynie projekty najważniejszych ustaw.
Należałyby do nich projekty ustawy o zmianie Konstytucji, projekty
25
26
23
24
Uzasadnienie..., s. 8-9
Uzasadnienie..., s. 9.
224
Marek Krzymkowski
[14]
ustaw podatkowych, projekty ordynacji wyborczych, projekty ustaw
określających ustrój i właściwość centralnych konstytucyjnych organów państwa, projekty ustaw wprowadzających ograniczenia w zakresie korzystania z konstytucyjnych wolności i praw oraz projekty kodeksów. Pozostałe kompetencje Rada mogłaby przekazywać zespołom
(art. 28 u. o. RS)27. Miały mieć one charakter stały lub doraźny. Powoływałaby je Rada Stanu. Jednakże zespoły doraźne mógłby powołać
także prezes Rady. Projekt ustawy nie precyzował, jaki one miały mieć
skład. W projekcie mowa była jedynie o tym, że większość ich składu
powinni stanowić radcowie i referendarze. Poza tym, na czele zespołów musieliby stać radcowie stanu (art. 28 ust. 3-4 u. o RS)28.
Kworum konieczne dla podjęcia przez Radę uchwał zostało określone na 2/3 ustawowej liczby radców. W tym gronie konieczna byłaby obecność prezesa lub wiceprezesa. W głosowaniach wymagane
byłoby uzyskanie bezwzględnej liczby głosów. Głosowania miały
być jawne, chyba że któryś z radców zażądałby głosowania tajnego.
W takim wypadku głosowanie odbywałoby się w sposób tajny (art. 29
u. o RS). Radcowie głosowaliby według wieku – od najstarszego do
najmłodszego. Na końcu swój głos oddawałby prezes, jeżeli oczywiście był obecny na posiedzeniu. Radca, który sprzeciwiłby się zdaniu
większości, mógłby zgłosić zdanie odrębne. Ten fakt zaznaczany
byłby w opinii, a radca, który zgłosiłby zdanie odrębne, uzasadniałby
je na piśmie. Jednakże opinię podpisywaliby wszyscy radcy, w tym
przegłosowani. Praca zespołów podlegałaby tym samym regułom, co
funkcjonowanie całej Rady. Dotyczyło to m.in. zasad głosowania (art.
28 ust. 5, art. 29, 42 u. o RS).
Posiedzenia Rady zwoływałby prezes. Miałyby one być protokołowane. Protokół podpisywałby prezes i protokolant. W posiedzeniach
mogłyby uczestniczyć, na wezwanie prezesa, podmioty, które wstąpiły
z wnioskiem o opinię, centralne konstytucyjne organy państwa oraz
„organy stanowiące” jednostek samorządu terytorialnego. Na przedstawienie opinii Rada Stanu miałaby trzydzieści dni. Uchwały Rady
27
28
[15]
225
byłyby ogłaszane w Biuletynie Informacji Publicznej Rady Stanu,
a opinie ‒ w Biuletynie Informacji Publicznej organu, który o nią wystąpił (art. 38, 41, 51, 52 u. o RS)29.
Wydając opinię, Rada Stanu badałaby szczególnie zgodność projektu
aktu normatywnego z Konstytucją, ratyfikowanymi umowami międzynarodowymi, a także jego spójność z systemem prawa i zgodność z zasadami techniki prawodawczej. Rada, oprócz wydania opinii dotyczącej
projektu aktu normatywnego, mogłaby także wskazać, które jego przepisy wymagałyby zmiany (art. 40, 44 u. o RS). Podmioty, dla których
Rada sporządzałaby opinie, zobligowane były do zajęcia wobec nich
stanowiska, a także przedstawienia nowej wersji projektu aktu prawnego, jeśli zostałby on zmieniony. Stanowił o tym art. 45 u. o RS. Przepis
ten był jednak sformułowany na tyle niejasno, że jego interpretacja jest
bardzo utrudniona30.
Projekt Rzecznika Praw Obywatelskich budzi szereg wątpliwości.
Dotyczą one tak strony redakcyjnej, jak i racjonalności przyjętych rozwiązań. Spośród nich zwraca uwagę skład zespołów. Projekt stanowił,
że na ich czele staliby radcy, a większość stanowiliby w nich radcy
i referendarze. Natomiast pozostali członkowie powinni mieć uprawnienia do zajmowania stanowiska radcy i referendarza. Nie wiadomo,
czy mieliby być powoływani z grona pozostałych, poza referendarzami, urzędników biura Rady, czy spoza niego. Biorąc pod uwagę ich
kompetencje, sądzić należy, że mieli pochodzić z zewnątrz. Projekt
nie różnicował pozycji radców, referendarzy i pozostałych członków
zespołów w głosowaniach. Wszyscy więc mieliby takie same prawa
w tym względzie. Dotyczyłoby to również referendarzy, którzy nie
mieli być przecież pełnoprawnymi członkami Rady. Można w związku
z tym wyobrazić sobie sytuację, że w zespole, w którym byłby jeden
radca, kilku referendarzy i pozostali jego członkowie spoza Rady, radca zostałby przegłosowany. W związku z tym, że projekt ustawy nie
Uzasadnienie..., s. 7, 12.
„Organ wydający akt normatywny lub podmiot, który wykonuje inicjatywę
ustawodawczą projektu aktu normatywnego, do którego Rada przedstawiła opinię,
przedstawia Radzie stanowisko w sprawie opinii Rady, wraz z treścią projektu aktu
normatywnego, jeżeli zmienił jego treść” (art. 45 u. o RS).
29
30
226
Marek Krzymkowski
[16]
różnicował pod względem formalnym opinii, czy innych aktów Rady
wydanych przez nią in gremio i wydanych przez zespoły, miałyby one
jednakową wagę. Możliwe byłoby więc firmowanie przez Radę opinii,
które nie miały poparcia choćby jednego pełnoprawnego jej członka.
Te wątpliwości biorą się poniekąd z nieprecyzyjnego określenia
w projekcie ustawy relacji pomiędzy Radą Stanu a jej zespołami.
Z jednej strony, według szeregu przepisów projektu, miały mieć one
daleko idącą samodzielność. Zastosowanie miałyby do nich przecież
przepisy dotyczące samej Rady (art. 28 ust. 5 u. o RS). Z drugiej
strony, w art. 43 ust. 1, w którym opisana została formalna konstrukcja opinii, mowa była o wymienieniu „zespołu proponującego treść
opinii i referendarzy uczestniczących w jej przygotowaniu” (pkt 4).
Ten przepis sugerowałby, że opinie zespołów byłyby jedynie podstawą
dla formułowania ostatecznego stanowiska całej Rady Stanu. Chyba,
że autor miał w tym wypadku na myśli jakiś inny zespół działający
w ramach Rady Stanu. Projekt Rzecznika Praw Obywatelskich w ograniczonym zakresie
nawiązywał do polskich tradycji ustrojowych związanych z funkcjonowaniem rady stanu, a także współczesnych rozwiązań przyjętych
w państwach, gdzie ten organ działa. Jak widać rada stanu łączyła
i łączy zwykle dwie funkcje: konsultacyjną i sądowniczą. Pierwsza
z nich obejmuje przede wszystkim przedstawianie opinii w sprawie
aktów prawnych wydawanych przez głowę państwa i parlament.
Kompetencje sądownicze ‒ to przede wszystkim pełnienie funkcji
sądu administracyjnego najwyższej instancji. Rada Stanu, według pomysłu J. Kochanowskiego, miałaby pełnić jedynie rolę konsultacyjną
w zakresie opiniowania aktów normatywnych. Stanowiłoby to więc
znaczące odstąpienie od rozwiązań modelowych przyjętych chociażby
we Francji napoleońskiej czy Księstwie Warszawskim. Dlatego należy
uznać, że nazwanie proponowanego przez J. Kochanowskiego organu
Radą Stanu nie było trafnym pomysłem. Nie znaczy to jednak, że sama
propozycja ustanowienia organu konsultacyjnego nie zasługuje na
uznanie. Wręcz przeciwnie, słabość polskiego systemu legislacyjnego
każe szukać rozwiązań poprawiających jakość stanowionego prawa.
Propozycja powołania niezależnego, umocowanego konstytucyjnie
[17]
227
organu o charakterze konsultacyjnym jest ze wszech miar godna aprobaty.
Mimo nikłego zainteresowania jego projektem, J. Kochanowski nie
zaniechał idei powołania Rady Stanu. Dał temu wyraz w przedstawionych w 2009 r. trzech projektach konstytucji31. Pierwszy przewidywał
system rządów parlamentarno-gabinetowych z dwuizbowym parlamentem. W rozdziale VIII („Organy kontroli państwowej i ochrony
prawa”) trzy artykuły zostały poświęcone Radzie Stanu. Według tego
projektu stałaby ona „na straży racjonalności i poprawności stanowienia prawa” (art. 130). Składałaby się, podobnie jak według koncepcji
z 2008 r., z 15 radców, powoływanych jednak w sposób odmienny, niż
to pierwotnie przewidziano. Wybierani byliby w równej liczbie przez
Sejm, Senat i prezydenta na sześcioletnią kadencję. Ponowny wybór
byłby niedopuszczalny.
Według drugiego projektu wprowadzenia systemu rządów parlamentarno-gabinetowych z jednoizbowym parlamentem, Rada Stanu
przejęłaby funkcje zlikwidowanego Trybunału Konstytucyjnego.
W tym projekcie z wcześniejszej koncepcji powołania Rady Stanu
pozostała jedynie nazwa. Natomiast w trzecim projektów zaproponowanych przez Rzecznika Praw Obywatelskich, zakładającym prezydencki system rządów, utworzenia rady stanu nie przewidziano32.
Żaden z projektów ustanowienia Rady Stanu nie doczekał się realizacji. Pracom i dyskusjom nad nimi położyła kres śmierć Rzecznika
Praw Obywatelskich Janusza Kochanowskiego w katastrofie pod
Smoleńskiem 10 kwietnia 2010 r.
A Proposal to Establish a Council of State in Poland
Summary
In 2006 Janusz Kochanowski, Poland’s Civil Rights Spokesman,
put forward a proposal for the establishment of a council of state. The
idea itself is not new, and goes back to the Napoleonic Conseil d’État.
www.rpo.gov.pl; www.money.pl [dostęp 28 czerwca 2010 r.].
www.rpo.gov.pl;
31
32
228
Marek Krzymkowski
[18]
A council of state operated on Polish territories in the 19th century,
when the country was partitioned and under foreign rule, during the
brief spell under the Duchy of Warsaw controlled by Napoleonic France
(1807-1815), and subsequently in the so-called Kingdom of Poland
under Russian rule (1815-1831, 1833-1845, 1861-1867). Nowadays
councils of state operate in France, Holland, Italy, and Belgium. Their
primary tasks are judicial and consultative, as a supreme administrative
court. Kochanowski’s proposal envisaged a council of state empowered
to issue its opinion on prospective legislation at the draft bill stage. It
was to have a president and a membership of 15 counsellors elected
by Sejm for a 9-year term of office. Only candidates with the required
juridical and/or academic qualifications would be eligible to stand for
this office.
Zeszyty Prawnicze
13.4 / 2013
Tłumaczenia
MONUMENTA AERE PERENNIORA
Anna Tarwacka
OPOWIADANA JEST HISTORIA EDYLA HOSTILIUSA
MANCINUSA I PROSTYTUTKI MANILII; PRZYTACZA
SIĘ SŁOWA DEKRETU TRYBUNÓW, DO KTÓRYCH
ODWOŁAŁA SIĘ MANILIA
aULUS GELLIUS, ‘NOCE ATTYCKIE’ 4,14
Tekst − tłumaczenie − komentarz
Komentowany fragment Nocy attyckich to relacja Gelliusa z lektury dzieła Ateiusa Capitona Coniectanea. Antykwarystę zaciekawił
opisywany tam dekret trybunów plebejskich. Sprawa, mająca dość
skandaliczny wydźwięk, dotyczyła edyla kurulnego Aulusa Hostiliusa
Mancinusa i prostytutki Manilii. Trybunowie postanowili wesprzeć
kobietę swoją intercessio, uznając zachowanie edyla za sprzeczne
z godnością sprawowanego przez niego urzędu.
230
Anna Tarwacka
[2]
Auli Gellii Noctes Atticae 4,14
NARRATUR HISTORIA DE HOSTILIO MANCINO AEDILIUM
ET MANILIA MERETRICE; VERBAQUE DECRETI TRIBUNORUM, AD QUOS A MANILIA PROVOCATUM EST
1. Cum librum IX Atei Capitonis coniectaneorum legeremus, qui
inscriptus est de iudiciis publicis, decretum tribunorum visum est gravitatis antiquae plenum. 2. Propterea id meminimus, idque ob hanc
causam et in hanc sententiam scriptum est: Aulus Hostilius Mancinus
aedilis curulis fuit. 3. Is Maniliae meretrici diem ad populum dixit,
quod e tabulato eius noctu lapide ictus esset, vulnusque ex eo lapide
ostendebat. 4. Manilia ad tribunos plebi provocavit. 5. Apud eos dixit
comessatorem Mancinum ad aedes suas venisse; eum sibi recipere non
fuisse e re sua, sed cum vi inrumperet, lapidibus depulsum. 6. Tribuni
decreverunt aedilem ex eo loco iure deiectum, quo eum venire cum
corollario non decuisset; propterea, ne cum populo aedilis ageret, intercesserunt.
[3]
Aulus Gellius, ‘Noce Attyckie’
231
aULUS GELLIUS, NOCE ATTYCKIE 4,14
OPOWIADANA JEST HISTORIA EDYLA HOSTILIUSA MANCINUSA I PROSTYTUTKI MANILII; PRZYTACZA SIĘ SŁOWA
DEKRETU TRYBUNÓW, DO KTÓRYCH ODWOŁAŁA SIĘ
MANILIA
1. Kiedy czytaliśmy IX księgę Różnych spraw Ateiusa Capitona,
która zatytułowana jest O sądach publicznych, zobaczyliśmy dekret
trybunów pełen dawnej powagi. Dlatego go zapamiętaliśmy. Został on
napisany z takiego powodu i w takich słowach: Aulus Hostilius Mancinus był edylem kurulnym. Oskarżył on prostytutkę Manilię przed
zgromadzeniem ludowym o to, że z jej piętra został w niego w nocy
rzucony kamień i pokazywał ranę od tego kamienia. Manilia odwołała
się do trybunów plebejskich. Przed nimi powiedziała, że Mancinus
przyszedł do jej kamienicy jako hulaka; nie chciała go wpuścić, ale
– kiedy ten wdarł się siłą – został odparty kamieniami. Trybunowie
postanowili w dekrecie, że edyla odparto zgodnie z prawem z tego
miejsca, do którego nie godziło mu się przybyć w wieńcu; dlatego
sprzeciwili się, by edyl zwołał zgromadzenie.
232
Anna Tarwacka
[4]
Komentarz
Pisząc ten fragment Nocy attyckich, Gellius korzystał z dzieła Ateiusa Capitona (cos. suff. 5 r. n.e.), założyciela szkoły Sabinianów, zatytułowanego Coniectanea, które składało się z co najmniej dziewięciu
ksiąg. Do tego kompendium antykwarysta zaglądał często (por. Gell.
2,24; 10,6; 14,7; 14,8; 20,2) i tylko dzięki niemu mamy pojęcie o jego
tematyce. Księga dziewiąta (według niektórych badaczy ósma) była
zatytułowana de iudiciis publicis.
W komentowanym fragmencie Gellius, za Capitonem, opisał tematykę i przyczyny wydania dekretu trybunów plebejskich. Trybunowie
dysponowali prawem wydawania edyktów (ius edicendi). Z kompetencji tej korzystali w przypadku konieczności uregulowania spraw
dotyczących ogółu, jak na przykład w przypadku edyktu zakazującego
przebywania w Rzymie osobom skazanym na karę śmierci (Cic., In
Verr. 2,2,100). Natomiast w razie konieczności podjęcia decyzji dotyczącej jednostki wydawali dekrety. Gellius przytaczał także trybuńskie
dekrety z czasów Tyberiusza, ojca Grakchów (Gell. 6,19), w których
jeden urzędnik sprzeciwiał się nałożeniu grzywny przez kolegów.
Omawiany dekret dotyczy edyla kurulnego ze 151 roku p.n.e.
Aulusa Hostiliusa Mancinusa i prostytutki Manilii. Edyl wyznaczył
kobiecie termin procesu przed comitia tributa. Aby pokusić się o interpretację tego epizodu, należy przede wszystkim zrekonstruować
przebieg zdarzeń. Mancinus przybył w nocy do kamienicy prostytutki,
ale nie został tam wpuszczony. Kiedy próbował się dostać przy użyciu
siły, został odparty przy pomocy kamieni, z których jeden go zranił.
Wniósł zatem oskarżenie przed zgromadzenie ludowe. Musiało to
mieć formę edyktu, zapewne ogłoszonego w czasie contio, podczas
której edyl pokazał ludowi swoje rany. Tymczasem Manilia zwróciła
się do trybunów plebejskich, którzy nie dopuścili do procesu, stosując
intercessio.
Wątpliwości budzi natura oskarżenia wysuniętego przez Mancinusa. Przede wszystkim należy zauważyć, że wśród kompetencji edylów
znajdowało się sprawowanie pieczy nad miejscami stanowiącymi
potencjalne zagrożenie dla porządku publicznego, takimi jak łaźnie,
[5]
Aulus Gellius, ‘Noce Attyckie’
233
zajazdy czy lupanary, które Seneka nazwał obrazowo „miejscami
drżącymi przed edylem” (loca aedilem metuentia). Dlatego kontrola
przybytku wykorzystywanego przez prostytutkę dla wykonywania jej
profesji jak najbardziej wchodziła w zakres obowiązków Mancinusa.
Tymczasem Manilia nie wpuściła go, a kiedy próbował dostać się do
środka siłą, został odparty. Według Gelliusa edyl oskarżał quod e tabulato eius noctu lapide ictus esset, czyli o to, że z piętra Manilii został
w niego rzucony kamień. Nie wskazywał zatem prostytutki jako tej,
która go zraniła, ale dowodził, że to z jej mieszkania rzucono kamień.
Mancinus mógł oczywiście skorzystać z prywatnoprawnej drogi
dochodzenia swoich roszczeń. W połowie II wieku p.n.e. nie można
jednak jeszcze było skorzystać z actio legis Aquiliae, regulującej odpowiedzialność za bezprawne wyrządzenie szkody w wypadku uszkodzenia ciała człowieka wolnego. Tu zresztą przeszkodą byłby także
fakt, że to niekoniecznie Manilia rzuciła kamień. Podobny problem
mogłoby sprawić wytoczenie actio iniuriarum z tytułu zniewagi. Fakt,
że szkodę spowodowała rzecz wyrzucona z mieszkania uzasadniałby
odpowiedzialność z tytułu effusum vel deiectum, co zresztą sugeruje
sformułowanie Gelliusa. Czy jednak już wówczas actio de effusis vel
deiectis istniała, nie wiadomo.
Zapewne ze względu na sprawowanie urzędu edyla Mancinus wybrał jednak drogę publicznoprawną, wszczynając proces na zgromadzeniu ludowym – comitia tributa – jako że był edylem kurulnym.
Taka kompetencja przysługiwała edylom w sprawach obyczajowych
oraz w związku z pospolitymi przestępstwami, także w odniesieniu do
kobiet. Mancinus postawił prawdopodobnie zarzut uniemożliwiania
mu wykonywania obowiązków urzędowych, być może chodziło też
o naruszenie godności urzędu.
Według Gelliusa prostytutka skorzystała z provocatio, odwołując
się do trybunów plebejskich. Informacja ta budzi wątpliwości. Przede
wszystkim provocatio polegała na odwołaniu się od wyroku urzędnika, nakładającego na obywatela karę śmierci, chłosty bądź grzywny,
do zgromadzenia ludowego. Trybunowie zaś mogli udzielać auxilium
w przypadku, gdy obywatela spotykała krzywda ze strony urzędnika.
Te dwie instytucje nie są jednak w źródłach zawsze ściśle rozgrani-
234
Anna Tarwacka
[6]
czane. Możliwe zatem, że Gellius użył czasownika provocare, mając
na myśli skorzystanie z ius auxilii (podobnie Gell. 6,19,3). Nie da się
też wykluczyć, że przebieg zdarzeń został w zachowanej relacji nieco
uproszczony: otóż edyl mógł nałożyć na Manilię grzywnę, przekraczającą najwyższą wartość (multa maxima), w związku z czym prostytutka skorzystała z ius provocationis i wtedy właśnie Mancinus wszczął
proces przed zgromadzeniem. Manilia natomiast, chcąc uniknąć
głosowania nad jej losem na comitia tributa, postanowiła skorzystać
jeszcze z pomocy trybunów.
Bardzo ciekawa jest argumentacja prostytutki. Otóż nie zaprzeczała
ona istnieniu kompetencji edyla do wejścia do lokalu, twierdziła natomiast, że Mancinus przybył do niej jako commessator – hulaka. Odmówiła zatem tej wizycie charakteru urzędowego. Powiedziała, że nie
chciała go wpuścić, a – skoro zaczął dobijać się siłą – został odparty
przy użyciu kamieni.
Do tego zdania przychylili się trybunowie plebejscy, wyrażając opinię, że edyl został odparty zgodnie z prawem i że do lokalu prostytutki
nie godziło mu się przychodzić w wieńcu, czyli w celach rozrywkowych.
Z treści dekretu można wysnuć pewne wnioski. Przede wszystkim
prostytutka uznała, że może nie przyjąć klienta i – co bardziej znamienne – że w przypadku zastosowania przez niego siły ma prawo
odpowiedzieć tym samym. Potwierdzili to trybunowie, stosując termin
iure deiectus. Nawet meretrix mogła się zatem bronić w przypadku
użycia w stosunku do niej siły.
Pewną analogię może stanowić jedna z kontrowersji Seneki Retora
(1,2), dotycząca westalki porwanej przez piratów, która została kupiona przez stręczyciela i prostytuowana. Przychodzących do siebie błagała o zapłatę mimo niewykonania usługi. Ponieważ nie mogła ubłagać żołnierza, który do niej przyszedł, zabiła go, kiedy użył wobec niej
siły. Została oskarżona i uniewinniona, co Seneka umieścił w temacie
ćwiczenia, nie poddając w wątpliwość. Nawet zatem zabicie natręta
mieściło się w granicach dopuszczalnej obrony własnej meretrix.
Zeszyty Prawnicze
13.4 / 2013
Od Redakcji
Informacje dla autorów
I. Zasady Publikacji w «Zeszytach Prawniczych»
1.Nadesłane materiały mogą mieć formę artykułu, komentarza, glosy,
recenzji, sprawozdania oraz przeglądu ustawodawstwa, orzecznictwa i czasopism, a także edycji źródeł wraz z tłumaczeniem i komentarzem.
2.Materiały winny być sporządzone w wersji drukowanej wraz z zapisem elektronicznym w formacie edytora Microsoft Word. Redakcja
nie zwraca nadesłanych materiałów i zastrzega sobie prawo wprowadzenia w nich zmian.
3.Autor podaje swoje imię, nazwisko oraz afiliację.
4.Do artykułu należy dołączyć streszczenie nie dłuższe niż ¾ strony
(1200 znaków) w j. polskim i w j. angielskim wraz tytułem, oraz
słowa kluczowe w języku polskim i angielskim, które nie powinny
być powtórzeniem tytulu pracy.
5.Autor, przesyłając materiał do publikacji proszony jest o podanie
swojego adresu do korespondencji (poczty tradycyjnej i elektronicznej) i kontaktu telefonicznego.
6.Autor otrzymuje w wersji papierowej materiał do korekty autorskiej.
Brak zwrotu korekty autorskiej w wyznaczonym terminie oznacza
akceptację wersji tekstu otrzymanego.
7.Redakcja nie płaci autorom za opublikowane materiały; przesyła
jedynie egzemplarz zeszytu.
8.Autorzy proszeni są o podanie krótkiej noty biograficznej z następującymi danymi: imię i nazwisko, tytuł lub stopień naukowy oraz
przynależność do ośrodka naukowego i specjalność, którą się zajmuje.
236
[2]
II. Zasady sporządzania przypisów w «Zeszytach Prawniczych»
1.Numeracja przypisów jest ciągła.
2.W tekście numer przypisu umieszcza się bez spacji po wyrazie,
przed przecinkiem lub kropką kończącą zdanie, np. … system
rezerwy1 został przyjęty po raz pierwszy w Kodeksie Napoleona2,
a następnie w wielu innych krajach europejskich3.
3.Przypis jest traktowany jak zdanie, dlatego powinien zaczynać się
wielką literą, a kończyć kropką.
4.Dzieło autora, które jest powoływane po raz pierwszy, należy cytować w następujący sposób: inicjał imienia z kropką, nazwisko
kapitalikami, po przecinku tytuł dzieła kursywą, miejsce wydania
i rok, strony, np. E. Gintowt, Rzymskie prawo prywatne w epoce
postępowania legislacyjnego, Warszawa 1960, s. 89 i n.; kolejne
wydanie należy zaznaczyć cyfrą w indeksie górnym po tytule, np.
E. Gintowt, Rzymskie prawo prywatne w epoce postępowania legislacyjnego2, oprac. W. Wołodkiewicz, Warszawa 2005, s. 91.
5.Dzieło cytowane po raz pierwszy z czasopisma naukowego powinno zawierać w opisie, podobnie jak przy dziele zwartym:
inicjał imienia, nazwisko kapitalikami, tytuł artykułu kursywą,
tytuł czasopisma (w cudzysłowie «…»), cyframi arabskimi tom/
rocznik, kropka, numer/zeszyt, ukośnik, rok wydania, cytowane
strony – np. A. Stępkowska, Ustanowienie posagu, «Zeszyty Prawnicze» 6.1/2006, s. 195; W. Wołodkiewicz, Tron i ołtarz, «Palestra»
53.3-4/2008, s. 120.
6.Tylko jedno dzieło (artykuł, książka) tego samego autora przywołane po raz kolejny powinno zawierać w opisie inicjał imienia, kropkę, nazwisko autora kapitalikami, skrót op. cit. w kursywie i numer
strony oraz ewentualnie przypis – np. A. Stępkowska, op. cit., s. 204
przyp. 38.
7.Jeśli w tekście artykułu znajdą się obok siebie w kolejnych przypisach dwa odniesienia do jednej pozycji, należy stosować skrót
„Tamże”, np.: przypis 1 – A. Stępkowska, Ustanowienie posagu…,
s. 204; przypis 2 – Tamże, s. 212.
[3]
237
8.Jeśli w jednym dziele jest cytowanych kilka tekstów tego samego
autora, należy w przypisach (dalszych, nie dotyczy to pierwszego
przypisu z danej pozycji) wprowadzić jednoznaczny skrót tytułu,
który zróżnicuje te pozycje, po nim trzykropek „…”, np. M. Kuryłowicz, Die ‘adoptio’im klassischen römischen Recht, Warszawa
1981, s. 121 i n.; M. Kuryłowicz, Prawo i obyczaje w starożytnym
Rzymie, Warszawa 1994, s. 5 – w przypisach dalszych należy
cytować (jeśli znajdą się w jednym przypisie): M. Kuryłowicz,
Die ‘adoptio’…, s. 121 i n.; Tenże, Prawo i obyczaje…, s. 5; (jeśli w różnych) M. Kuryłowicz, Die ‘adoptio’…, s. 121 i n. oraz
M. Kuryłowicz, Prawo i obyczaje…, s. 5.
9.Artykuł z publikacji zbiorowej powinien zawierać w opisie inicjał
imienia autora, nazwisko kapitalikami, tytuł artykułu w kursywie,
przecinek, a następnie [w:], tytuł publikacji zbiorowej w kursywie,
redaktora/redaktorów kapitalikami, miejsce wydania i strony, np.
A. Dębiński, Prawo rzymskie a systematyka prawa kanonicznego,
[w:] ‘Leges sapere’. Studia i prace dedykowane Profesorowi Januszowi Sondlowi w pięćdziesiątą rocznicę pracy naukowej, red.
W. Uruszczak, P. Święcicka, A. Kremer, Kraków 2008, s. 135 i n.
10. Artykuł z czasopisma lub gazety codziennej powinien zawierać
w opisie inicjał imienia i nazwisko autora kapitalikami, tytuł artykułu w kursywie, tytuł periodyku (w cudzysłowie «…»), numer
wydania i datę – J. Pcimski, Znowu korupcja w magistracie, «Wiadomości Policyjne» nr 223 z 3 listopada 2006 r.
III. Zasady recenzowania czasopisma «Zeszyty Prawnicze»
1.Teksty nadsyłane do redacji są poddawane wstępnej ocenie przez
redaktorów tematycznych.
2.Redakcja stosuje zasadę double blind review, zgodnie z którą recenzent i autor nie znają swoich tożsamości.
3.Do oceny każdego artykułu powołuje się dwóch recenzentów zewnętrznych, spoza jednostki (w przypadku tekstow w języku obcym
co najmniej jeden z nich jest afiliowany w instytucji zagranicznej
innej niż narodowość autora pracy).
238
[4]
4.Redakcja, przekazując recenzentowi opis publikacji (tytuł, ilość
znaków lub stron znormalizowanych) oraz streszczenie artykułu,
prosi go o podjęcie, w określonym terminie, decyzji o przyjeciu lub
odrzuceniu tekstu do recenzji.
5.Recenzenci są obowiązani w trakcie procesu recenzowania do poufności w opiniach na temat recenzowanego artykułu oraz niewykorzystywania zdobytej przy tej okazji wiedzy przed jego publikacją.
6.Redakcja, zlecając recenzję, przekazuje recenzentowi formularz
recenzji, przy pomocy którego recenzent winien sporządzić recenzję. Recenzja musi kończyć się jednoznacznym wnioskiem co do
dopuszczenia artykułu do publikacji lub jego odrzucenia.
7.Recenzent przekazuje sporządzoną recenzję Redakcji w postaci
elektronicznej oraz w formie papierowej z odręcznym podpisem.
8.Redakcja nie przyjmuje recenzji niespełniajacych merytorycznych
i formalnych wymagań, w tym recenzji zdawkowych, nieumotywowanych, pozbawionych logicznego powiazania między treścią
a konkluzją, tj. recenzji zdecydowanie krytycznych, lecz z konkluzją pozytywną lub odwrotnie.
9.Uwagi recenzenta przekazywane są autorowi recenzowanego tekstu. Racjonalne i umotywowane konkluzje przedstawione w recenzji są dla niego wiążące. Ma on obowiązek uwzględnić zalecenia
recenzentów i poprawić tekst. Recenzentom przysługuje prawo do
powtórnej weryfikacji poprawionego tekstu.
10.W przypadku, gdy autor tekstu nie zgadza się z konkluzjami recenzenta, ma prawo do przedstawienia swojego stanowiska Redakcji.
11.Decyzję o publikacji tekstu podejmuje Redaktor Naczelny, po zasięgnięciu opiniu Kolegium Redakcyjnego i Rady Naukowej, na
podstawie analizy uwag i konkluzji zawartych w recenzjach wraz
z ewentualnymi odpowiedziami na nie autora tekstu i ostatecznej
wersji tegoż tekstu dostarczonej przez autora.
12.Według przyjętego zwyczaju recenzje artykułów są sporządzane
nieodpłatnie. Recenzenci otrzymują egzemplarz każdego zeszytu
czasopisma.
13.Wykaz recenzentów jest zamieszczony na stronie internetowej czasopisma.

zeszyty prawnicze - Wydział Prawa i Administracji UKSW

Transkrypt

Podobne dokumenty

Szkoła wspomagająca rozwój