Zasady dla sektora finansowego poza prawem

Zasady dla sektora finansowego poza prawem
Agnieszka Modras, dr.Marcin Olechowski, Rzeczpospolita
Grozi nam powrót tzw. prawa powielaczowego, co jest nie do przyjęcia w demokratycznym państwie –
ostrzegają prawnicy.
Komisja Nadzoru Finansowego ogłosiła niedawno projekt „Zasadładu korporacyjnego dla podmiotów
nadzorowanych przez KNF”. Jest to inicjatywa ambitna. Zawiera 56 szczegółowych rekomendacji skierowanych
do niemal wszystkich podmiotów z sektora finansowego, formułujących uniwersalne instrukcje odnośnie do
prawie każdego aspektu ich działalności.
„Zasady”wskazują „prawidłowy” sposób organizacji firm, zarządzania, nadzorowania, ułożenia stosunków
korporacyjnych, przygotowywania różnorakich polityk, relacji z klientami itd. Jednocześnie KNF zadeklarowała,
że stosowanie „Zasad”będzie dobrowolne (na zasadzie „complyor explain” i proporcjonalności). W pierwszym
odruchu można pomyśleć, że to świetny pomysł. Nadzorca zagrał z rynkiem w otwarte karty, wykazał się
inicjatywą, do niczego nie zmusza i chce pomóc budować sektor finansowy w odpowiedzialny sposób. Przy
bliższym poznaniu projekt budzi jednak zdecydowanie mniejszy entuzjazm.
Z wierzchu owca, w środku wilk
Zbiory dobrych praktyk mają w Polsce swoją tradycję. Wiąże się ona przede wszystkim z warszawskim parkietem.
Dobre praktyki spółek notowanych na GPW są jednak owocem wieloletniego dialogu organizatora rynku i jego
uczestników. W efekcie są zwięzłe, napisane zrozumiałym językiem i wolne od wewnętrznych sprzeczności. Ich
stosowanie jest rzeczywiście dobrowolne, a jedynym sędzią dla spółek jest rynek. Dobrowolność w ujęciu „Zasad”
wygląda zgoła inaczej. Uważna lektura pokazuje, że nie będzie można ich bezkarnie odrzucić, bo KNF będzie to
uwzględniać przy ocenie BION. Trudno też o prawdziwie swobodny dialog, gdy między regulatorem a podmiotami
nadzorowanymi występuje w istocie stosunek podległości. Nie dziwi zatem duża rezerwa środowiska finansowego
wobec tej inicjatywy ani jednocześnie powściągliwość w otwartym wyrażaniu krytyki.
Twarde oczekiwania, ale czy twarde reguły
Realna możliwość stosowania przez Komisję sankcji w razie odstępstwa od „Zasad”rodzi pytanie o ich podstawę
prawną. Projekt o tym milczy, co budzi wątpliwości wobec konstytucyjnej zasady, że organy władzy publicznej
działają na podstawie i w granicach prawa (art.7 Konstytucji RP).
Jest to milczenie tym głośniejsze, że w wielu przypadkach „Zasady”dotykają materii ustawowej. Co więcej,
szczegółowe rozwiązania przeczą deklaracji, że nie naruszają one praw i obowiązków wynikających z przepisów
prawa. Przykładowo wbrew obowiązującym przepisom „Zasady” narzucają spółkom kolegialne działanie zarządów
oraz obrady rad nadzorczych i zarządów po polsku. Prócz przykładów oczywistych sprzeczności z prawem, liczne
dyrektywy „Zasad” są niespójne z wcześniejszymi regulacjami. Dobitnym przykładem są tu proponowane w
„Zasadach”postanowienia dotyczące „niezależnych” członków rady nadzorczej.
Rozbieżności z obowiązującymi normami są dotkliwe zwłaszcza dla banków, których funkcjonowanie jest i tak
bardzo szczegółowo reglamentowane. Warto zwrócić uwagę, że „Zasady” nakładają szereg obowiązków na
udziałowców, którzy często nadzorowi Komisji nie podlegają. Przy czym, paradoksalnie, to podmioty regulowane
mają ponosić odpowiedzialność za działania swoich właścicieli.
Więcej nie znaczy lepiej
W dobie inflacji regulacyjnej dyskusyjna jest rzeczywista potrzeba kolejnego zbioru norm, zwłaszcza w takim
kształcie. Spółki publiczne mają już przecież wspomniane „Dobre praktyki”. Rynek finansowy od 2008 r. posiada
„Kanondobrych praktyk rynku finansowego”. Wydane zostały rozliczne rekomendacje i uchwały samej Komisji,
przybywa wytycznych regulatorów europejskich, i wreszcie – norm ustawowych.
„Zasady”ingerują zaś głęboko w sferę działania podmiotów sektora, bądź co bądź prywatnego, i to taką, w której
zwykle ustawodawca celowo pozostawia im pewną swobodę. Szczególnie uderza zawoalowane w preambule
oczekiwanie, że zostaną odzwierciedlone w dokumentach korporacyjnych, a więc w materii, w której – co do
zasady – panuje znaczna swoboda. W ten sposób „Zasady” staną się częścią prawa wewnętrznego, a próba ich
naruszenia może być obwarowana odpowiedzialnością prawną np. za naruszenie statutu. Trudno te zamysły
pogodzić z zasadą subsydiarności, w myśl której państwo nie powinno wkraczać w sfery, w których społeczeństwo
radzi sobie bez jego pomocy. Takie próby „ręcznego sterowania” nie służą też raczej zwiększaniu zaufania do
Komisji jako organu administracji.
Prawda przykra, ale zdrowa
Publikowane stanowiska i wskazówki regulatora dotyczące jego przewidywanej praktyki lub oczekiwań wobec
podmiotów nadzorowanych są często pożyteczne – zwłaszcza gdy przepisy stwarzają luz interpretacyjny lub
przewidują uznanie administracyjne. Zwiększa się wtedy przewidywalność działań nadzorczych i zmniejsza
niepewność w podejmowaniu decyzji biznesowych. Korzystać z takich instrumentów należy jednak ostrożnie i
rozważnie, np. tam, gdzie w grę wchodzi wykładnia niejasnych lub nowych przepisów albo istnieje wyraźna
podstawa prawna (np.wydawanie rekomendacji dla banków – art. 137 pkt 5 prawa bankowego). Inaczej grozi nam
powrót tzw. prawa powielaczowego, co jest nie do przyjęcia w demokratycznym państwie prawnym. Zagrożenie to
jest realne zwłaszcza tam, gdzie systemowe czynniki zniechęcają adresatów nowych reguł do aktywnego
zwalczania takich nadużyć. A tak jest właśnie w sektorze regulowanych instytucji finansowych. Stały nadzór
działa tu „mrożąco”z uwagi na szeroki wachlarz formalnych i nieformalnych sankcji, które ma w zanadrzu
regulator oraz na liczbę sytuacji, w których niezbędne jest uzyskanie jego aprobaty.
Z tego punktu widzenia projekt „Zasad”powinien zostać gruntownie zmieniony albo odłożony ad acta. Jeżeli zaś są
obszary, które zdaniem Komisji nie są dostatecznie czy właściwie unormowane, powinno to zostać zaadresowane
w zwykłym toku procesu legislacyjnego.