Prawne aspekty przejęcia spółki dominującej przez spółkę

Prawne aspekty przejęcia spółki dominującej przez spółkę zależną.
Regulacja łączenia spółek kapitałowych w polskim systemie prawa handlowego zawarta jest
w Dziale I Tytułu IV Ustawy z dnia 15 września 2000 roku Kodeks spółek handlowych (dalej:
„KSH”). Podstawowe dwa sposoby połączenia spółek określa art. 492 § 1 pkt 1 i 2) KSH,
zgodnie z którym połączenie może nastąpić albo przez przeniesienie całości majątku spółki
przejmowanej na przejmującą albo przez zawiązanie nowej spółki, na którą przejdzie majątek
wszystkich łączących się spółek. Tematem niniejszego artykułu będzie analiza pierwszego z
ww. sposobów a konkretnie dopuszczalności przejęcia spółki dominującej przez jej spółkę
zależną zwanego też fuzją odwrotną lub downstream merger.
W czym tkwi problem?
Stosunek dominacji pomiędzy spółkami handlowymi określa art. 4 § 1 pkt 4) KSH. W
odniesieniu do spółek kapitałowych kodeks wskazuje kilka możliwych sposobów powstania
stosunku dominacji/zależności, przy czym z punktu widzenia omawianej problematyki
istotna jest dominacja kapitałowa, czyli dysponowanie prze spółkę przejmowaną większością
głosów na zgromadzeniu wspólników lub walnym zgromadzeniu spółki przejmującej.
Istotą połączenia przez przejęcie zgodnie z art. 492 § 1 pkt 1) KSH jest przeniesienie całości
majątku spółki przejmowanej na spółkę przejmującą. Dochodzi w takim wypadku do tzw.
sukcesji uniwersalnej – spółka przejmująca z mocy prawa wstępuje w całość praw i
obowiązków spółki przejmowanej. Oznacza to, że zależna spółka kapitałowa przejmując
swoją dominującą spółkę kapitałową nabędzie własne akcje lub udziały, które stanowią
majątek spółki przejmowanej (spółka przejmowana jest właścicielem udziałów/akcji w spółce
przejmującej). Tymczasem, Kodeks z różnych względów reglamentuje dopuszczalność
nabywania własnych jednostek uczestnictwa przez spółki kapitałowe. W związku z
powyższym, powstaje pytanie o dopuszczalność fuzji odwrotnej w świetle przepisów
ograniczających możliwość nabywania własnych udziałów/akcji. Problem ten należy
rozważyć odrębnie w zależności od tego, czy spółka przejmująca jest spółką akcyjną czy też
spółką z o.o.
Przejęcie spółki dominującej przez zależną spółkę akcyjną
W przypadku przejęcia spółki dominującej przez jej zależną spółkę akcyjną dojdzie do
sytuacji, w której spółka ta nabędzie akcje w swoim własnym kapitale zakładowym będące
poprzednio własnością spółki przejmowanej. Dopuszczalność nabywania akcji własnych
GACH, HULIST, MIZIŃSKA, WAWER – ADWOKACI I RADCOWIE PRAWNI SP.P.
określa art. 362 KSH, który w § 1 pkt 3) dopuszcza nabycie akcji własnych w drodze sukcesji
uniwersalnej. Jako, że art. 494 KSH przesądza iż spółka przejmująca wstępuje w ogół praw i
obowiązków spółki przejmowanej to nie ulega wątpliwości dopuszczalność przejęcia spółki
dominującej przez jej zależną spółkę akcyjną. Należy jednak pamiętać o art. 364 § 2 KSH,
zgodnie z którym „Spółka nie wykonuje praw udziałowych z własnych akcji, z wyjątkiem
uprawnień do ich zbycia lub wykonywania czynności, które zmierzają do zachowania tych
praw.” Oznacza to, że spółka po dokonaniu fuzji nie będzie mogła wykonywać jakichkolwiek
praw udziałowych, w tym prawa do dywidendy oraz prawa głosu. W skrajnej sytuacji
przejęcia spółki dominującej przez spółkę zależną, w której spółka dominująca posiada 100%
akcji walne zgromadzenie przejmującej spółki akcyjnej nie będzie zatem mogło podjąć żadnej
uchwały (w drodze przejęcia spółka uzyska bowiem 100% własnych akcji). Rozwiązaniem w
takim wypadku jest pozbawienie spółki dominującej statusu 100% akcjonariusza przed
dokonaniem fuzji.
Przejęcie spółki dominującej przez zależną spółkę z o.o.
Znacznie bardziej złożonym problemem jest dopuszczalność przeprowadzenia downstream
merger w przypadku, gdy spółką przejmującą jest zależna spółka z o.o. Kontrowersja zasadza
się na brzmieniu art. 200 § 1 KSH, zgodnie z którym „Spółka nie może obejmować lub
nabywać ani przyjmować w zastaw własnych udziałów. Zakaz ten dotyczy również
obejmowania lub nabywania udziałów bądź przyjmowania ich w zastaw przez spółkę albo
spółdzielnię zależną. Wyjątek stanowi nabycie w drodze egzekucji na zaspokojenie roszczeń
spółki, których nie można zaspokoić z innego majątku wspólnika, nabycie w celu umorzenia
udziałów oraz nabycie albo objęcie udziałów w innych przypadkach przewidzianych w
ustawie.” W przepisie tym nie ma zatem mowy o dopuszczalności nabywania udziałów
własnych w drodze sukcesji generalnej w odróżnieniu od art. 362 § 1 pkt 3) KSH, który
wprowadza taką możliwość w odniesieniu do spółki akcyjnej. Z tego względu, istnieje
kontrowersja czy takie nabycie własnych udziałów w związku z fuzją odwrotną jest w ogóle
dopuszczalne, a zatem czy w konsekwencji sama fuzja w ogóle może zostać
przeprowadzona? W nauce prawa handlowego zarysowały się 2 stanowiska uzasadniające
dopuszczalność przeprowadzenia takiego połączenia spółek.
Pierwszy pogląd zakłada, że art. 200 § 1 KSH w ogóle nie ma zastosowania do sytuacji fuzji
odwrotnej, gdyż odnosi się on do pojęcia „nabycia” rozumianego jako przejęcie konkretnego
składnika majątkowego (sukcesja syngularna) w drodze konkretnej czynności nakierowanej
na nabycie tego składnika majątkowego. Tymczasem, w przypadku fuzji mamy do czynienia
nie tyle z nabyciem udziałów co z sukcesją uniwersalną, w drodze której następuje przejęcie
całości majątku spółki przejmowanej, w skład którego wchodzą również udziały spółki
przejmującej. Przy takiej wykładni nabycie własnych udziałów nie podlegało by żadnej
reglamentacji a spółka mogłaby wykonywać wszystkie prawa udziałowe z nimi związane.
Poglądowi temu można przeciwstawić np. argument, iż art. 362 § 1 pkt 3) KSH mówiący o
GACH, HULIST, MIZIŃSKA, WAWER – ADWOKACI I RADCOWIE PRAWNI SP.P.
dopuszczalności nabycia akcji własnych w drodze sukcesji uniwersalnej sam posługuje się
pojęciem „nabycia” zatem przejęcie własnych jednostek uczestnictwa w drodze fuzji również
jest ich „nabyciem” i art. 200 § 1 KSH winien znaleźć tutaj zastosowanie.
Drugi pogląd zakłada, iż w przypadku art. 200 § 1 KSH mamy do czynienia z luką w prawie,
którą należy wypełnić poprzez zastosowanie w drodze analogii art. 362 § 1 pkt 3) KSH.
Zwolennicy takiego podejścia argumentują, że sytuacja nabycia własnych udziałów w
przypadku spółki z o.o. jest analogiczna do nabycia akcji własnych przez przejmującą spółkę
akcyjną. Obydwie spółki mają bowiem charakter kapitałowy, w przypadku fuzji nie istnieje
ryzyko pokrzywdzenia wierzycieli spółki przejmującej a sama spółka mówiąc kolokwialnie
„nie ma wyboru” – musi przejąć cały majątek spółki przejmowanej w tym swoje własne
udziały. Co więcej, można podnieść argument, iż skoro art. 200 § 1 KSH posługuje się
zwrotem „Wyjątek stanowi(…)nabycie albo objęcie udziałów w innych przypadkach
przewidzianych w ustawie” to nabycie w drodze sukcesji uniwersalnej w wyniku połączenia
jest właśnie takim ustawowym przypadkiem dopuszczającym nabycie. Zgodnie bowiem z art.
494 § 1 w wyniku połączenia spółka przejmująca wstępuje we wszystkie prawa i obowiązki
spółki przejmowanej.
Jako jeszcze jeden, uniwersalny już tym razem argument, można natomiast podnieść, że art.
491 § 3 KSH określający sytuacje, w których nie jest dopuszczalne połączenie spółek nie
wymienia przejęcia spółki dominującej przez zależną. Tym samym, skoro ustawodawca
wyczerpująco ustanowił zakazy połączenia i fuzja odwrotna nie mieści się w ich zakresie to
powinna być ona dopuszczalna.
Podsumowanie
Bez wątpienia praktyka obrotu gospodarczego przemawia za dopuszczalnością dokonywania
downstream merger. Jest tak tym bardziej jeżeli weźmie się pod uwagę przedstawione wyżej
możliwie wykładnie przepisu art. 200 § 1 KSH. Niemniej jednak warto byłoby aby
ustawodawca przesądził dopuszczalność tego typu fuzji w drodze stosownej nowelizacji ww.
przepisu – dzięki temu dopuszczalność tego typu połączenia wynikałaby nie tylko z wykładni
funkcjonalnej ale również literalnej.
Autor:
Dominik Cheda, aplikant radcowski w Kancelarii GACH, HULIST, MIZIŃSKA, WAWER
– adwokaci i radcowie prawni sp.p.
GACH, HULIST, MIZIŃSKA, WAWER – ADWOKACI I RADCOWIE PRAWNI SP.P.
Jeśli byliby Państwo zainteresowani przeanalizowaniem tej kwestii prosimy o kontakt
z naszymi ekspertami.
Osoby kontaktowe:
Joanna Mizińska, adwokat
partner w kancelarii „Gach Hulist Mizińska Wawer - adwokaci i radcowie prawni” sp.p.
+48 668 017 220
e-mail: [email protected]