zeszyty prawnicze - Wydział Prawa i Administracji UKSW
Transkrypt
zeszyty prawnicze - Wydział Prawa i Administracji UKSW
UNIWERSYTET KARDYNAŁA STEFANA WYSZYŃSKIEGO WYDZIAŁ PRAWA I ADMINISTRACJI ZESZYTY PRAWNICZE 11.4 13.1 Zeszyt poświęcony Pamięci Prezydenta Ryszarda Kaczorowskiego Wydawnictwo Uniwersytetu Kardynała Stefana Wyszyńskiego Warszawa 2013 11 UNIWERSYTET KARDYNAŁA STEFANA WYSZYŃSKIEGO WYDZIAŁ PRAWA I ADMINISTRACJI Redaktor Naczelny Jan Zabłocki Rada Naukowa Che Xiaoming, Cosimo Cascione, Luigi Garofalo, Wojciech Góralski, Antun Malenica, Carla Masi Doria, Leonid Kofanov, Jarosław Majewski, Marek Michalski, Cezary Mik, Francesco Milazzo, Paul J. Du Plessis, Stanisław Prutis, Francesco Sini, Janusz Sondel, Katarzyna Sójka-Zielińska, Grażyna Szpor, Tadeusz Tomaszewski, Maria Zabłocka, Guodong Xu Redaktorzy Tematyczni Aleksandra Gawrysiak-Zabłocka, Sławomir Godek, Maria Szczepaniec, Anna Tarwacka Redaktorzy Językowi Teresa Bałuk-Ulewiczowa, Dorota Oleszczak Redaktor Statystyczny Ryszarda Rempała Recenzenci José Luis Alonso, Piotr Girdwoyń, Krzysztof Amielańczyk, Ewa Bieńkowska, David Falada, Jacek Jastrzębski, Maciej Kaliński, Marek Kuryłowicz, Paola Lambrini, Jan Majchrowski, Joseph Mélèze Modrzejewski, Piotr Niczyporuk, Artur Nowak-Far, Andrei Novikov, Łukasz Pisarczyk, Anton Rudokvas, Joanna Sieńczyło-Chlabicz, Aleksander Stępkowski, Daniil Tuzov, Jacek Wierciński, Mirosław Włodarczyk, Rafał Wojciechowski, Witold Wołodkiewicz, Andrzej B. Zakrzewski Adres Redakcji Uniwersytet Kardynała Stefana Wyszyńskiego Wydział Prawa i Administracji, ul. Wóycickiego 1/3, 01-938 Warszawa e-mail: [email protected] www.uksw.edu.pl/node/1165 ISSN-1643-8183 Skład, druk i oprawa: EXPOL, P. Rybiński, J. Dąbek, sp.j. ul. Brzeska 4, 87-800 Włocławek tel. 54 232 37 23, e-mail: [email protected] SPIS TREŚCI ARTYKUŁY: Feliks Prusak Kontratyp czynności operacyjno-rozpoznawczych .................. Justification in Operational and Reconnaissance Activities ......... 7 31 Mariusz Muszyński Prawnomiędzynarodowa istota i prawnokrajowe skutki sukcesji państw. Wybrane zagadnienia teoretyczne . ............................. 37 International Law and its Consequences for Succession of States: Selected Theoretical Issues ...................................... 71 Renata Kamińska Organizacja ‘cura urbis’ w Rzymie w początkach pryncypatu . 73 The Organisation of the ‘cura urbis’ in Rome at the Beginning of the Principate ...................................................................... 95 Sławomir Godek Kilka spostrzeżeń na temat prawa litewskiego na przełomie XVIII i XIX wieku w świetle ksiąg ziemskich szawelskich ....... 97 A Few Observations on Lithuanian Law at the Turn of the 18th-19th Century from the Perspective of the Szawle (Šiauliai) Ledgers ......................................................................... 123 Karol Łopatecki Problemy z obsadzeniem nuncjatury w Polsce (XI 1935 – V 1937) .................................................................. 125 Problems with the Appointment of the Papal Nuncio to Poland, November 1935 – April 1937 ................................. 151 Sylwia Duchna, Magdalena Paluszkiewicz Podporządkowanie telepracownika w stosunku pracy ............ 153 The Subordination of the Teleworker in the Employment Relationship.............................................................................. 169 4 Spis treści [2] Maria Szczepaniec Badania genetyczne dna na użytek procesu karnego . ............. 171 DNA Genetic Testing in Criminal Procedure .......................... 184 Anna Tarwacka ‘Dictator senatui legendo’. The Unusual Dictatorship of M. Fabius Buteo .................................................................. 185 ‘Dictator senatui legendo’. Niezwykła dyktatura M. Fabiusa Buteona .................................................................................... 196 Xiaoming Chen Sentencing Reforms in China: Towards the Standardisation of Sentencing . .......................................................................... 197 Reforma wydawania wyroków w Chinach: ku normalizacji orzecznictwa ............................................................................ 213 DISPUTARE NECESSE EST: Grégor Puppinck Procedural Obligations under the European Convention on Human Rights: an Instrument to Ensure a Broader Access to Abortion ............................................................................... 215 Proceduralne obowiązki Państwa wynikające z Europejskiej Konwencji Praw Człowieka jako instrument służący zapewnieniu szerszego dostępu do aborcji .............................. 224 TŁUMACZENIA – MONUMENTA AERE PERENNIORA: Anna Tarwacka Czym się różni choroba od przypadłości; a także jakie znaczenie miały te słowa w edykcie edylów; oraz czy eunuch i bezpłodna kobieta podlegają zwrotowi; różne opinie na ten temat. Gellius, Noce Attyckie 4,2. Tekst – tłumaczenie – komentarz ................ 225 [3] Spis treści 5 SPRAWOZDANIA: Sławomir Godek Historia prawa – nauka teoretyczna czy praktyczna, czyli sześćdziesięciolecie Instytutu Historii Prawa Wydziału Prawa i Administracji Uniwersytetu Warszawskiego ......................... 235 Zeszyty Prawnicze 13.1 / 2013 Feliks Prusak Uniwersytet Kardynała Stefana Wyszyńskiego KONTRATYP CZYNNOŚCI OPERACYJNO-ROZPOZNAWCZYCH I. Przedmiotem opracowania jest problematyka istoty, uwarunkowań oraz zróżnicowania konstrukcji kontratypu operacyjnego jako instytucji prawa i procesu karnego. Problematyki tej nie podejmuje się w literaturze z różnych względów, najczęściej z uwagi na nierozpoznane komplikacje konstrukcyjne. Uderzające przy tym jest, że podręczniki akademickie pomijają tę instytucję, chociaż jest to wyjątkowy instrument niezwykłej sprawności proceduralnej1. Tytułowy problem wymaga rozważenia kilku zagadnień szczegółowych. W pierwszym rzędzie trzeba rozpoznać istotę, zakres i funkcje czynności operacyjno-rozpoznawczych, jako formułę przedprocesu karnego. Uwzględnić trzeba również założenia materialno-prawnej konstrukcji kontratypu. Odnośne ustalenia wymagają dopiero ujawnienia uwarunkowań nieprzestępności działania funkcjonariusza Policji i służb specjalnych w sferze zachowań operacyjno-rozpoznawczych. Niezbędne jest również wyjaśnienie granic legalności działania wskazanych organów oraz podstawy prawnej uprawniającej je do szeroko rozumianej ingerencji nie tylko w struktury przestępczości, ale również w konstytucyjne prawa i wolności jednostki. Analiza annałów publicystycznych i archiwów prasowych przywołuje wiele 1 Warto podjąć analizę problemu bezkarności działań operacyjnych, co jest swego rodzaju kontynuacją badania, które pozwala ujawnić więcej ustawowych paradoksów niekaralności przestępstwa. Zob. m. in. F. Prusak: Paradoks bezkarności przestępstwa skarbowego, «Zeszyty Prawnicze» 10.1/2010, s. 7-49. 8 Feliks Prusak [2] niewyjaśnionych przykładów ingerencji organów policyjnych i służb specjalnych w życie obywateli w następstwie czynności operacyjno-rozpoznawczych. Analiza ustawowych uwarunkowań konstrukcji kontratypów poszczególnych czynności operacyjno-rozpoznawczych wykazuje, iż istnieje wiele wątpliwości praktycznych i zastrzeżeń teoretycznych. Powoduje to szeroką możliwość powstania prawnie dopuszczalnych kombinacji. Szczególnie widoczne jest to na gruncie unormowań dotyczących zakresu przedmiotowego działania policji i służb specjalnych (ABW, AW, SKW, SWW, CBA) oraz jest to dostrzegalne na podstawie oceny ustawowych dyspozycji co do odnośnych uprawnień do działania w ramach określonych kontratypów, zwłaszcza w kontekście zwrotów niedookreślonych i abstrakcyjnych. II. Czynności operacyjno-rozpoznawcze, ich zakres oraz stosowane metody, jak również możliwości procesowego wykorzystania ustaleń poczynionych w wyniku tego rodzaju niejawnych działań zawsze wzbudzały wiele wątpliwości procesowych oraz jednocześnie były powodem konfliktów pomiędzy różnymi organami. Istnieje wiele opinii wśród autorów podejmujących próbę zdefiniowania pojęcia czynności operacyjno-rozpoznawczych. Najwcześniej L. Schaff uznał czynności operacyjne za taktyczno-rozpoznawcze czynności pozaprocesowe, które poprzez praktykę organów ścigania zostały ukształtowane jako czynności uzupełniające lub wykonawcze, pełniące funkcje pomocnicze w odniesieniu do czynności procesowych podejmowanych w ramach postępowania karnego2. J. Widacki definiuje czynności operacyjne jako poufne i tajne czynności pozaprocesowe, których celem jest pozyskanie informacji, mających znaczenie prewencyjne wobec dokonania przyszłych przestępstw, bądź niewątpliwie istotne w toku już procesu karnego3. Z kolei prof. M. Cieślak uważa, że pojęcie to powinno być utożsamiane z instru2 L. Schaff, O niektórych problemach dotyczących zakresu postępowania przygotowawczego, «NP» 13.12/1957, s. 67. 3 Kryminalistyka, red. J. Widacki, Katowice 1984, s. 127. [3] Kontratyp czynności operacyjno-rozpoznawczych 9 mentami służącymi do uzasadnienia twierdzeń stronom toczącego się postępowania karnego. Przedstawione w ten sposób dowody mogły doprowadzić do ustalenia praktycznych konkluzji4. Inny autor (Z. Uniszewski) uważa, że termin oznacza ogół tajnych przedsięwzięć organów państwa posiadających szereg odpowiednich kompetencji ustawowych, mających na celu pozaprocesowe ujawnienie osób prowadzących działalność niezgodną z prawem, w szczególności przeciwko fundamentalnym interesom państwa i jego obywateli5. Jeszcze inni autorzy pojęcie to definiują jako „wyodrębniony ustawowo i metodologicznie system poufnych bądź tajnych działań organów policyjnych i innych podobnych, wyspecjalizowanych organów państwa”6. Praca operacyjno-rozpoznawcza jest tożsamą z pojęciem czynności operacyjno-rozpoznawczych, rozumiana jako uzyskiwanie, gromadzenie, przetwarzanie informacji o osobach, miejscach, środowiskach lub wydarzeniach, które dotyczą lub mogą dotyczyć popełnionych przestępstw. Z kolei M. Kulicki przez czynności operacyjno-rozpoznawcze pojmuje kompleksowy system dokumentowanych w sposób pisemny (ale nieprotokołowanych i odrębnych od czynności procesowych), niejawnych działań organów ścigania, w szczególności policyjnych, mających na celu rozpoznanie środowiska kryminalnego oraz zmierzający, z wykorzystaniem taktyki i techniki kryminalistycznej, do wykrycia przestępców i popełnionych przez nich przestępstw7. Ponieważ są one czynnościami odrębnymi od czynności procesowych, to w stosunku do tych drugich pełnią funkcję pomocniczą poprzez „przedmiotowe i taktyczne ukierunkowanie” ich oraz działań o charakterze prewencyjnym i profilaktycznym8. M. Cieślak, Polska procedura karna, Warszawa 1971, s. 47. Z. Uniszewski, Żargon zawodowy pracowników śledczych i operacyjnych. Problematyka kryminalistyczna, Wrocław 1999, s. 148. 6 P. Szynkowski, M. Wojciechowski, Praca operacyjno-rozpoznawcza w Żandarmerii Wojskowej, Wyższa Szkoła Oficerska, Poznań 1997, s. 17. 7 M. Kulicki, Kryminalistyka. Wybrane zagadnienia teorii i praktyki śledczo- sądowej, Toruń 1994, s. 63-64. 8 M. Kulicki, op. cit., s. 69. 4 5 10 Feliks Prusak [4] Niezależnie, jednak od sposobu definiowania, trzeba przyjąć, że czynności operacyjno-rozpoznawcze stanowią: odrębny system poufnych, bądź tajnych działań policji i służb specjalnych prowadzonych poza procesem karnym oraz zazwyczaj służących (aktualnym, bądź przyszłym) celom tego procesu i wykonywanych dla zapobiegania i zwalczania przestępczości oraz innych prawnie określonych negatywnych zjawisk społecznych. Cechami wspólnymi wszystkich czynności operacyjno-rozpoznawczych jest ich charakter poufny i tajność działania oraz cel, jakim jest rozpoznanie, zapobieganie i wykrywanie przestępstw o mniejszej lub większej wadze uciążliwości społecznej lub też godzących w bezpieczeństwo państwa i porządek publiczny, które w konsekwencji służą również do uzyskiwania, weryfikowania, a następnie wykorzystania czynności (nawet w procesie karnym po spełnieniu określonych warunków), jako informacji dowodowych o osobach, ich otoczeniu, stanowiących obiekt zainteresowania podczas prowadzenia omawianych czynności. Potrzeba zróżnicowania określeń „metoda”, „środek”, „forma”, „czynność” w płaszczyźnie operacyjno-rozpoznawczej wymaga zwrócenia uwagi na to, że pod pojęciem „metoda” należy rozumieć „świadomie i konsekwentnie stosowany sposób postępowania dla osiągnięcia określonego celu; czy też zespołów celowych czynności i środków”9. Zaś termin „środek” stanowi coś, co ułatwia działanie, czyli coś, co umożliwia jego wykonanie10. Natomiast poprzez „formę” należy rozumieć „zewnętrzny kształt, postać, wygląd czegoś, bądź układ skoordynowanych elementów, struktura, ustrój, przejaw, odmiana, bądź też sposób postępowania, bycia, zachowanie się, etykieta, konwenanse11. W literaturze kryminalistycznej metodą określa się celowo wykorzystywaną kombinację środków i zachowań, które przy zastosowaniu posiadanej wiedzy i zdobytego doświadczenia ułatwiają realizację Słownik języka polskiego, II, red. M. Szymczak, Warszawa 1996, s. 137. Słownik języka polskiego…, II, s. 423. 11 Słownik języka polskiego…, II, s. 565. 9 10 [5] Kontratyp czynności operacyjno-rozpoznawczych 11 założonych celów12, a z kolei „środek” stanowi zwarty element specjalnie stosowany przy realizacji konkretnych zamierzeń, przy czym zazwyczaj są to środki techniczne, ułatwiające pozyskiwanie i zapisywanie informacji (np. urządzenia bezpośredniego podsłuchu, kamery), które mogą być wykorzystane w wypadkach ustawowo określonych. Wyróżnia się poza tym proste formy oraz złożone formy realizacji tych czynności. W ramach czynności prostych wyodrębnia się m. in. wywiad i obserwację, zaś do złożonych form czynności zalicza się: infiltrację środowiskową, kombinację operacyjną, zakup kontrolowany, przesyłkę kontrolowaną, kontrolę operacyjną, analizę operacyjną, wykorzystanie techniki operacyjnej, wykorzystanie zbiorów informacji, wykorzystanie konsultantów, świadka koronnego, świadka incognito, rozpoznanie operacyjne, inwigilację, rozpracowanie operacyjne13. W ramach prostych form czynności wyróżnia się również: wywiad, obserwację, pracę z osobowymi źródłami informacyjnymi, korzystanie z danych ewidencji i zbiorów informatycznych, zakup kontrolowany, stosowanie techniki operacyjnej, zaś do katalogu złożonych form czynności zalicza się: inwigilację, rozpracowanie operacyjne, kombinację operacyjną, infiltrację środowiska przestępczego lub kryminogennego14. W literaturze15 wyodrębnia się różne grupy czynności operacyjno-rozpoznawczych z uwagi na kryterium stosunku do procesowych czynności dowodowych. Będą to czynności, które posiadają w ramach czynności procesowych swoje odpowiedniki. Do nich zalicza się: rozpytywanie, tajne przeszukanie, operacyjny podsłuch czy okazanie operacyjne. Inna grupa czynności charakteryzuje się samodzielnością, bez adekwatnych względem siebie czynności procesowych, a mianowicie należą do niej obserwacja, inwigilacja, wykorzystanie agentury. Jako zupełnie odrębną czynność rozpoznawczo-operacyjną wyróżnia się kombinację operacyjną. T. Hanausek, Kryminalistyka. Zarys wykładu, Kraków 2005, s. 135. T. Hanausek, Kryminalistyka…, s. 136 -152. 14 Kryminalistyka…, s. 138. 15 T. Widła, Prawo do prywatności a prowadzenie działalności operacyjno-wykrywczej, «Humanistyczne Zeszyty Naukowe, Prawa Człowieka» 4/1974, s. 89. 12 13 12 Feliks Prusak [6] Inną grupę tych czynności cechuje konieczność wykorzystania elementów naukowych czy badawczych. Będą tutaj zaliczane informacje, które są gromadzone przez różne organy, czy podmioty gospodarcze, w szczególności operatorów telekomunikacyjnych, pocztowych czy banki (np. czynność operacyjna przynależna CBA, uzyskiwanie informacji bankowych osoby inwigilowanej). Pozyskiwane informacje w celu zweryfikowania ich rzetelności i wiarygodności (autentyczności) będą podlegały analizom oraz badaniom przez specjalistów w poszczególnych dziedzinach. Zalicza się tutaj pomoc konsultanta, analizę operacyjną, eksperyment oraz uzyskiwanie informacji chronionych tajemnicą pocztową, telekomunikacyjną czy bankową. Określoną grupę czynności operacyjno-rozpoznawczych charakteryzuje podstępność podejmowanych działań w celu wykrycia faktu popełnienia przestępstwa, w szczególności z wykorzystaniem elementu tajnego agenta funkcjonującego pod tzw. przykryciem. Dla ich realizacji w większości przypadków konieczny jest nadzór, czy infiltracja danego środowiska przestępczego lub nawiązanie bezpośredniej relacji z przestępcą. Będą również wymagały wykorzystania środków technicznych: podsłuchu, podglądu, skanerów, czy też elementów logistycznych, jak wydanie maskujących dokumentów, ukrywających prawdziwą tożsamość agenta, który wniknie w środowisko przestępcze. Do kategorii czynności operacyjno-rozpoznawczych należy jeszcze zakwalifikować: zakup kontrolowany, grę operacyjną, kontrolowane wręczenie lub przyjęcie korzyści majątkowej, przesyłkę niejawnie nadzorowaną, kombinację operacyjną oraz współpracę agenturalną. Ponadto będzie można tutaj zaliczyć współpracę ze świadkiem koronnym czy też świadkiem incognito. Znamienne jest tutaj wykorzystanie następujących funkcji czynności operacyjno-rozpoznawczych: rozpoznawczej, wykrywczej, weryfikującej wcześniejsze ustalenia, zapobiegawczej, informacyjnej, dezinformacyjnej, ochronnej oraz zabezpieczającej16. T. Hanausek, Zarys taktyki kryminalistycznej, Warszawa 1994, s. 77. 16 [7] Kontratyp czynności operacyjno-rozpoznawczych 13 Funkcja rozpoznawcza służy przepływowi informacji oraz ich odbiorowi w celu wykorzystania wykrywczego czy dowodowego. Wykrywcza funkcja ma na celu ujawnienie zdarzeń i zdobycie informacji w celu postawienia hipotezy co do sprawstwa osoby i określonego zdarzenia. Weryfikacja ma na celu sprawdzanie wiarygodności uzyskiwanych informacji. Funkcja informacyjna jest pomocna we wszystkich etapach działań operacyjno-rozpoznawczych. Dezinformacja jako funkcja czynności operacyjno-rozpoznawczych polega na rozbiciu, rozprężeniu sił przeciwnika poprzez zastosowanie techniki manipulacji tak, aby działania podjęte przez tego przeciwnika podlegały naszej kontroli niejawnej i aby przebiegały zawsze zgodnie z planem17 (przejawem tego jest podstęp). Z kolei ochronna funkcja polega na zapewnieniu zabezpieczenia przed nieprzewidywalnymi skutkami. Zabezpieczenie informacji i źródeł przejawia się po prostu w obowiązku dokumentacji każdej czynności, wobec której przewidziany jest wymóg jej utajnienia (protokoły, notatki służbowe, tzw. dokumentacyjne środki pomocnicze)18. Konieczne jest także zabezpieczenie komputerów, serwerów posiadających powyższe informacje przed tzw. hackingiem czy poważniejszymi cyberprzestępstwami. III. Pojęcie kontratypu w prawie karnym, do języka prawniczego wprowadził W. Wolter, który pod tym terminem rozumie „te i tylko te okoliczności, które, mimo, że czyn wykazuje ustawowe znamiona czynu zabronionego przez ustawę pod groźbą kary, jednak powodują, iż czyn nie jest społecznie szkodliwy (ew. jest dodatni), a tym samym bezprawny”19. Zdaniem tego autora, „Kontratypy nabierają sensu dopiero w powiązaniu z jakimś ustawowym zakazem, neutralizującym ukierunkowanie ustawowego zakazu ku społecznej szkodliwości, T. Hanausek, Kryminalistyka a praca operacyjna, «Problemy Kryminalistyki» 189/1988, s. 446. 18 F. Palka, Uwagi w sprawie dokumentacyjnych środków pomocniczych w czynnościach operacyjno i procesowych w sprawach zorganizowanych przestępstw gospodarczych, «Zeszyty Naukowe Wyższej Szkoły Oficerskiej» 3/1980, s. 767. 19 W. Wolter, Nauka o przestępstwie. Analiza prawnicza na podstawie przepisów części ogólnej kodeksu karnego z 1969 r., Warszawa 1973, s. 164-204. 17 14 Feliks Prusak [8] a tym samym ku społecznemu niebezpieczeństwu”20. Prof. W. Wolter podkreśla nadto, iż to czyn zabroniony przez ustawę wraz z okolicznością wskazaną w zakresie kontratypów, daje rezultat czynu nieprzestępnego, w związku z czym sprawca nie popełnia przestępstwa. Autor ten jednocześnie wywodzi, że nazwa „kontratyp” odnosi się do okoliczności wyłączających przestępność czynu, z uwagi na cechującą owe okoliczności swoistą określoność, podobnie jak ma to miejsce przy różnorodnych typach czynów zabronionych. Okoliczności wyłączające przestępność czynu, mogą regulować nie tylko ustawy karne, ale także te, które udzielają uprawnień lub nakładają obowiązek „przedsięwzięcia czynu, który byłby czynem zabronionym przez ustawę karną, gdyby sprawca do jego wykonania nie był w warunkach określonych w ustawie uprawniony lub zobowiązany”21. Autor wskazuje na wyłącznie te okoliczności, które, mimo, że czyn wykazuje ustawowe znamiona czynu zabronionego przez ustawę pod groźbą kary, jednak powodują, iż czyn nie jest społecznie szkodliwy (ewentualnie jest dodatni), a tym samym bezprawny; są to więc okoliczności legalizujące czyn, generalnie uznany jako bezprawny”22. Kontratyp jest powiązany z przestępstwem, w tym sensie, że, jak sama nazwa wskazuje, jest „kontr-typizacją”, czyli „czynnikiem korygującym” dany czyn zabroniony23. Innymi słowy, „typ” stanowi odzwierciedlenie pewnej reguły, w myśl której zachowanie „typowe” jest zasadniczo czynem społecznie szkodliwym. Zestawienie kontratypu z konkretnym zakazem ustawowym nadaje mu sens oraz sprawia, iż neutralizuje dany zakaz od społecznej szkodliwości. W konsekwencji powstaje czyn o charakterze nieprzestępnym, którego sprawca „nie popełnia przestępstwa”24. Tożsamość kontratypów W. Wolter utożsamiał z okolicznościami, które wyłączają społeczne niebezpieczeństwo. Zdaniem T. Kaczmarka W. Wolter, Nauka o przestępstwie…, s. 164-204. W. Wolter, Nauka o przestępstwie…, s. 164-204. 22 W. Wolter, Nauka o przestępstwie …, s. 163. 23 W. Wolter, O kontratypach i braku społecznej szkodliwości czynu, «PiP» 19.10/1963, s. 503-504. 24 W. Wolter, Nauka o przestępstwie…, s. 163. 20 21 [9] Kontratyp czynności operacyjno-rozpoznawczych 15 wobec powyższej koncepcji trzeba rozważyć, że pomimo niezwykle trafnych spostrzeżeń W. Woltera co do całości teorii „kontr-typizacji”, to w stosunku do poglądu o możliwości jednoczesnego uchylenia bezprawności działania wraz ze społeczną szkodliwością czynu należy zachować pewien dystans25, bowiem brak w przestępstwie społecznej szkodliwości nie powinien przesądzać o braku bezprawności działania, choć brak społecznej szkodliwości przyczyni się do braku przestępstwa, to jednak w dalszym ciągu dane zachowanie człowieka będzie czynem zabronionym i bezprawnym, gdyż będzie sprzeczne z normą określoną w regulacji karnej. Wówczas więc uchylenie bezprawności danego zakazu może nastąpić na mocy innego przepisu prawnego. Zdaniem S. Śliwińskiego, „jeżeli kodeks mówi „nie popełnia przestępstwa” to znaczy, że zajmuje się zagadnieniem przestępności czynu, a nie zagadnieniem prawności lub bezprawności czynu”26. Autor ten do okoliczności wyłączających bezprawność czynu zalicza: obronę konieczną, obronę konieczną przeciw rzeczy lub zwierzęciu, stan wyższej konieczności, samopomoc legalną, zezwolenie pokrzywdzonego, zabiegi lecznicze, wykonywanie czynności urzędowej (służbowej), wykonanie rozkazu służbowego, wykonanie prawa karcenia oraz inne przypadki działania zgodnego z prawem. Z kolei K. Buchała akceptuje pojęcie kontratypów, chociaż jest przeciwny określeniu „okoliczności wyłączających bezprawność”, bowiem może ono sugerować, iż wraz z bezprawnym zachowaniem człowieka wypełniającym znamiona czynu zabronionego następuje wyłączenie jego bezprawności. Współistnienie w systemie prawnym norm sankcjonujących zakaz określonego zachowania jako czynu zabronionego wraz z normami zezwalającymi na podjęcie takiego działania czyni go wewnętrznie sprzecznym. Normy powinny zatem być określane mianem „okoliczności wyłączające możliwość przyjęcia bezprawności czynu”, które są zależne od istnienia czynów zabronionych, z których można wyprowadzić normę zakazującą określonego postępowania. 25 T. Kaczmarek, O tzw. okolicznościach wyłączających bezprawność czynu, «PiP» 64.10/2008, s. 26 26 S. Śliwiński, Prawo karne materialne, Warszawa 1946, s. 147-201. 16 Feliks Prusak [10] U podstaw określenia, czy można przyjąć możliwość wyłączenia bezprawności, leżą sytuacje kolizyjne27. Punktem wyjścia dla określenia okoliczności wyłączającej bezprawność jest ocena zakresu czynów spełniających znamiona czynu zabronionego, a następnie generalizacja tych sytuacji kolizyjnych, w których mimo wyczerpania znamion czynu zabronionego, zachowanie nie jest społecznie niebezpieczne. W takiej sytuacji należy wyłączyć możliwość jego penalizacji, co następuje przez legalizację tego zachowania. Koncepcja kontratypów M. Cieślaka z kolei sprowadza się do tego, że przez pryzmat omawianego pojęcia należy rozumieć „typowe sytuacje wyłączające bezprawność kryminalną”28. Kontratypy odnoszą się do sytuacji faktycznych. Jeśli więc czyn zabroniony, uznany za bezprawny z uwagi na unormowany zakaz karny, zostanie popełniony w sytuacji kontratypowej, to wówczas nie jest on bezprawny kryminalnie. Czyn popełniony w warunkach kontratypu od początku jest pozbawiony cechy bezprawności kryminalnej. Zdaniem M. Cieślaka każdy kontratyp, podobnie jak czyny zabronione, powinien być określany przez regułę prawną, stanowiącą podstawę jego neutralizującej funkcji wobec bezprawności kryminalnej (np. określenie prawnych obowiązków czy uprawnień). Umożliwia to dostrzeżenie różnicy pomiędzy przepisem określającym kontratyp a czynem zabronionym, pewną kolizję norm, która w konsekwencji rozstrzygana jest na korzyść kontratypu. Jest tutaj odzwierciedlenie podstawowych zasad: in dubio pro reo czy zasady subsydiarności prawa karnego29. Według I. Andrejewa, istnieje różnica pomiędzy przypisaniem sprawcy określonego czynu zabronionego, popełnionego w uzasadnionych okolicznościach wyłączających bezprawność, a stanem, w którym nie doszło do popełnienia czynu bądź takiego czynu w ogóle nie przypisano30. Kontratypy należy utożsamiać z „okolicznościami K. Buchała, Prawo karne materialne, Warszawa 1980, s. 270-271. M. Cieślak, Polskie prawo karne. Zarys systemowego ujęcia, Warszawa 1990, s. 230. 29 M. Cieślak, Polskie prawo karne…, s. 231. 30 I. Andrejew, Rozpoznawanie znamion przestępstwa, Warszawa 1968, s. 72. 27 28 [11] Kontratyp czynności operacyjno-rozpoznawczych 17 wyłączającymi przestępność czynu”, których realizacja może nastąpić dopiero po wypełnieniu wszystkich pozytywnych znamion czynu. Wówczas przez wskazaną zależność można określić realizację danej okoliczności i uznać dane działanie za „niebędące przestępstwem”31. Zdaniem tego autora kontratypy są w pewien sposób wpisane w ustawowe znamiona czynu zabronionego bądź stanowią dodatek, który ujawnia się dopiero w momencie wypełnienia znamion czynu, przy czym, „nie są normami samodzielnymi”32. Kontratyp należy traktować jako element wyjątkowy. Odmienną koncepcję w stosunku do stanowiska W. Woltera przedstawił A. Zoll, uznając kontratyp jako kolizję dóbr, stanowiącą podstawę wszystkich kontratypów, a także oddzielając ją od wszystkich innych okoliczności skutkujących wyłączeniem przestępności czynu. Kontratyp nie tylko narusza dane dobro, ale ingeruje w przyjętą regułę postępowania w stosunku do danego dobra33. Sytuacja kontratypowa kolizji dóbr będzie polegała na usprawiedliwionym działaniu naruszającym dane dobro, pod warunkiem, że dane działanie będzie miało na celu ochronę innego dobra prawnego. W wyniku usprawiedliwionego zniszczenia dane dobro w dalszym ciągu pozostanie dobrem prawnym o tej samej wartości, albowiem jest to „bilans zysków i strat”, polegający na wyznaczeniu pewnej opłacalności społecznej, u której podstaw leży poświęcenie jednego dobra o społecznej wartości w stosunku do drugiego. Decydującą rolę ma konieczność poświęcenia jednego dobra, wynikająca z braku innej możliwości ratowania dobra oraz hierarchia społecznie akceptowanych wartości. Oceniając wartość danego dobra, należy zawsze brać pod uwagę łączną jego wartość w powiązaniu z innymi dobrami, z którymi stanowi pewien nierozerwalny zespół34. 33 34 31 32 I. Andrejew, Ustawowe znamiona czynu, Warszawa 1978, s. 128. I. Andrejew, Rozpoznanie znamion przestępstwa…, s. 72. A. Zoll, Okoliczności wyłączające bezprawność czynu, Warszawa 1982, s. 74. A. Zoll, Okoliczności wyłączające bezprawność czynu…, s. 103. 18 Feliks Prusak [12] Wskazany autor wyróżnia dwa rodzaje sposobów wyłączenia bezprawności (pierwotną i wtórną)35. „Pierwotny brak bezprawności” polega na „naturalnej” eliminacji bezprawności występującej, gdy czyn nie narusza normy sankcjonowanej, ponieważ nie był tożsamy z atakiem na ochraniane przez nią dobro bądź też nie naruszył obowiązujących reguł postępowania z powyższym dobrem. Autor ten twierdzi, iż nie zostały zrealizowane wszystkie znamiona czynu zabronionego, a w szczególności atak na dobro chronione normą sankcjonowaną bądź też naruszenie reguł określających sposób postępowania z danym dobrem. „Pierwotny brak bezprawności” należy odróżnić od przypadków kontratypowych, w ramach których następuje „wtórne wyłączenie bezprawności”. Cechą charakterystyczną kontratypów jest naruszenie normy sankcjonowanej, polegającej na naruszeniu lub stworzeniu stanu zagrożenia dla dobra chronionego przez tę normę bądź też czynienie wbrew ustalonym regułom postępowania w stosunku do danego dobra. Kontratypy zaistnieją tylko wtedy, gdy nastąpi wypełnienie wszystkich znamion czynu zabronionego. Kontratypy posiadają pewną typizację, która w odniesieniu do czynów zabronionych posiada odwrotną funkcję, gdyż kontrtypizacja powinna wskazywać wzorzec, stanowiący uzasadnienie dla wyłączenia bezprawności, a w konsekwencji również karalności, za naruszenie normy sankcjonowanej (wypełnia wszystkie znamiona czynu zabronionego). Na określoność kontratypu powinny się składać opis typowego zachowania stanowiącego wypełnienie znamion czynu (naruszenie normy sankcjonowanej poprzez atak na dane dobro chronione bądź naruszenie reguł postępowania z nim) oraz opis zdarzenia, kiedy powyższe zachowanie będzie usprawiedliwione. Kontratyp powinien być definiowany w odniesieniu do typu czynu zabronionego, jednak jako okoliczność wyłączająca bezprawność, nie zawsze zresztą określana jest w sposób precyzyjny. Część kontratypów uregulowana jest A. Zoll, Wyłączenie odpowiedzialności karnej, [w:] K. Buchała, A. Zoll, Kodeks karny. Część ogólna. Komentarz do art. 1-116 Kodeksu karnego, Kraków 2000, s. 205. 35 [13] Kontratyp czynności operacyjno-rozpoznawczych 19 w Kodeksie karnym, zaś inne kontratypy są unormowane w różnych ustawach pozakodeksowych. Kontratyp powinien być definiowany w odniesieniu do typu czynu zabronionego, jednakże negowany jest pogląd w kwestii utraty sensu przez kontratyp w przypadku niezestawienia go z konkretnym typem czynu przestępnego36. W odniesieniu do tego problemu T. Kaczmarek uważa, że podjęte w ramach kontratypu zachowanie w odniesieniu do zaatakowanego dobra i reguł prawnych określających sposób postępowania w stosunku do danego dobra nie odróżnia się od zachowania, które uznamy za bezprawne i karalne37. Wypełnienie znamion czynu zabronionego świadczy o tym, iż kontratypy charakteryzują się także naruszeniem normy sankcjonowanej, w szczególności przez unicestwienie lub zagrożenie dobra chronionego przez normę oraz przez uchybienie regułom postępowania z danym dobrem. T. Kaczmarek nie zgadza się ze stwierdzeniem, iż kontratypy nie ograniczają zakresów nakazów lub zakazów, które w swej treści chronią dobra naruszane w obronie przed działaniem napastnika38. Krytykuje on rozróżnienie przez A. Zolla pierwotnego wyłączenia bezprawności od kontratypów. Powyższa systematyzacja oznacza zrównanie powyższych czynów z czynami, które od samego początku nie naruszają normy sankcjonowanej. Nieuzasadnione jest wyłączenie z kręgu kontratypów, takich czynności, jak: zabiegi lecznicze, działania realizowane w ramach ryzyka codziennego lub też ryzyko sportowe. Zdaniem A. Zolla odróżnienie powyższych okoliczności od kontratypów wynika z faktu, że ich dokonanie nie zaburza normy sankcjonowanej, gdyż nie naruszają dobra przez nią chronionego, a w konsekwencji nie wypełniają znamion czynu typu zabronionego. Zdaniem T. Kaczmarka z kolei, powyższe okoliczności będą zawsze pozostawały w pewnej relacji z czynem zabronionym przez ustawę karną, gdyż A. Zoll, Okoliczności wyłączające bezprawność czynu…, s. 74. T. Kaczmarek, op. cit., s. 26. 38 T. Kaczmarek, op. cit., s. 27. 36 37 20 Feliks Prusak [14] istnieje zawsze możliwość wywołania pewnego następstwa, które będzie stanowiło znamię zabronione. T. Kaczmarek utrzymuje, iż zaprezentowana przez A. Zolla teoria „kolizji dóbr” i zasady społecznej opłacalności, jest uzasadnieniem jedynie dla stanu wyższej konieczności, gdyż przy tzw. kolizji obowiązków, charakterystycznej dla obrony koniecznej, kiedy dwa kolizyjne względem siebie dobra cechuje ta sama wartość, to reguła społecznej opłacalności nie będzie miała zastosowania39. Teoria kolizji dóbr oraz „bilansu zysków i strat” zaprezentowana przez A. Zolla wzbudziła u niektórych przedstawicieli doktryny negatywne opinie. Pewni autorzy przyjmują, że poprzez pojęcie kontratypu należy raczej rozumieć prawnie określone okoliczności, realizacja których skutkuje wyłączeniem bezprawności działania wypełniającego ustawowe znamiona czynu zabronionego40. Od pojęcia okoliczności wyłączających bezprawność należy odróżnić (art. 1 § 2 kk) znikomą społeczną szkodliwość czynu, której istnienie skutkuje stwierdzeniem, iż dany czyn zabroniony nie stanowi przestępstwa, a sprawcy czynu nie można przypisać winy. Zaistnienie społecznej szkodliwości nie spowoduje uchylenia bezprawności danego czynu. Tym samym nie przyczyni się do jego legalizacji. W konsekwencji czyn zabroniony przestanie być karygodny, ale nadal będzie bezprawny, czyli będzie podlegał ukaraniu. Kontratyp pozostaje w związku z określonym czynem zabronionym, bowiem bez tego powiązania traci sens i zastosowanie. Wobec niepełnego wyczerpania znamion typu czynu zabronionego (również w postaci stadialnej), nie jest już konieczne dokonanie jego legalizacji na zasadzie kontratypu. Aktualizacja (neutralizującej bezprawność) funkcji kontratypu następuje, gdy przy popełnieniu określonego czynu nastąpi skrzyżowanie znamion tegoż czynu ze znaczeniem określonego kontratypu41. T. Kaczmarek, op. cit., s. 31. A. Marek, J. Satko, Okoliczności wyłączające bezprawność czynu. Przegląd problematyczny. Orzecznictwo (SN 1918-99), Piśmiennictwo, Kraków 2000, s. 15. 41 T. Kaczmarek, op. cit., s. 25. 39 40 [15] Kontratyp czynności operacyjno-rozpoznawczych 21 Dla przykładu, jeszcze M. Filar uważa, że wypełnienie znamion czynu zabronionego, mimo, że wskazuje na stopień bezprawności i stanowi jej warunek konieczny, to nie przesądza o niej całkowicie. Typizacja w przepisie określonego czynu zabronionego jest elementem całości obowiązującego porządku prawnego. W systemie prawnym mogą jednak być unormowane przepisy, których wypełnienie wraz z dodatkowymi warunkami, będzie legalizować zachowanie w kontekście całego porządku prawnego, pomimo, że czyn sprawcy de facto wyczerpuje znamiona typu czynu zabronionego zagrożonego pod groźbą kary. Działanie osoby, które jednocześnie wypełnia znamiona czynu zabronionego i znamiona kontratypu, należy uznać za działanie z wyłączoną bezprawnością, a zatem jest ono legalne42. Koncepcja kontratypu jest związana wyłącznie z bezprawnością, „a ich merytoryczny i formalny związek ze społeczną szkodliwością możliwy jest tylko przy przyjęciu takiegoż pomiędzy samą bezprawnością a materialną cechą czynu zabronionego”43. Konsekwencją zaistnienia kontratypu jest stwierdzenie, że popełniony czyn typu zabronionego jest de facto zgodny z prawem. Wówczas kształtują się szczególne okoliczności skutkujące uznaniem, iż naruszony zakaz nie będzie sprzeczny z całym porządkiem prawnym, a popełniony czyn nie może być utożsamiany z przestępstwem, a sprawca nie może ponieść kary: „Społeczna szkodliwość nie może wyznaczać bezprawności, lecz również obiektywnie nie może jej obiektywnie wyznaczyć. Przedmiotem oceny społecznej szkodliwości może być jedynie czyn bezprawny. Zatem społeczna szkodliwość nie jest elementem wyznaczającym bezprawność materialną”44. IV. Pojęcie kontratypu czynności operacyjno-rozpoznawczych nie jest ustawowo zdefiniowane, a ponadto nie zostało ono wystarczająco rozpracowane doktrynalnie. 42 M. Filar, Wyłączenie odpowiedzialności karnej, [w:] Kodeks karny. Komentarz, red. M. Filar, Warszawa 2008, s. 75-77. 43 R. Zawłocki, Pojęcie i funkcje społecznej szkodliwości czynu, Warszawa 2007, s. 344. 44 R. Zawłocki, op. cit., s. 335. 22 Feliks Prusak [16] Problem uzasadnienia prawnego działań o charakterze operacyjno-rozpoznawczym funkcjonariuszy wyspecjalizowanych organów, formacji i służb policyjnych nie jest nowy. Istnieje wiele nie tylko wątpliwości praktycznych i kontrowersji interpretacyjnych, lecz także zastrzeżeń konstrukcyjnych. Nie wystarcza odwołanie się do konkretnych czynności operacyjno - rozpoznawczych, co do których zostaje wyłączona odpowiedzialność funkcjonariusza. Nie można odrzucić przy tym poglądu, iż kontratyp czynności operacyjno-rozpoznawczych stanowi pewną formę uściślenia pozakodeksowego kontratypu jako działania w ramach uprawnień i obowiązków, albo można zakwalifikować go do odmiany kontratypu stanu wyższej konieczności. Kontratyp działania w ramach uprawnień i obowiązków, nazywany jest również „realizacją przepisów i wykonywaniem czynności urzędowych45. Kontratyp ten opiera się na trzech elementach: kompetencji, trybie realizacji tych kompetencji oraz przesłankach. Kompetencją będzie (ujęte w sposób generalny i abstrakcyjny), przypisane podmiotowi „prawo do zachowania wyczerpującego znamiona czynu zabronionego”. Elementem konkretyzującym udzieloną kompetencję jest przesłanka, która stanowi prawnie zapisany warunek podjęcia i prowadzenia przez dany podmiot działań. Tryb realizacji zaś należy utożsamiać z procedurą postępowania46. Usprawiedliwienie działania funkcjonariusza publicznego oraz uprawnienie do ingerencji w prawa i wolności musi mieć normatywną rangę ustawową47. Działanie w ramach uprawnień stanowi „ogólną okoliczność wyłączającą odpowiedzialność karną, opierającą się na braku sprzeczności wewnątrz danego systemu prawnego”48. W sytuacji, gdy określona dziedzina prawa nadaje jednostce uprawnienie s. 82. 47 374. 48 45 46 W. Śliwowski, Prawo karne, Warszawa 1979, s. 167. Z. Wiernikowski, Działanie w ramach uprawnienia, «PiP» 42.3/1987, Nr 3, W. Wróbel, A. Zoll, Polskie prawo karne. Część ogólna, Kraków 2010, s. 373L. Gardocki, Prawo karne, Warszawa 2010, s. 120. [17] Kontratyp czynności operacyjno-rozpoznawczych 23 do pewnej formy działania, to jego wypełnienie nie może skutkować odpowiedzialnością karną, a czyn nie może być bezprawny, gdy jest prawnie dozwolony lub nakazany49. W takich przypadkach prawo karne powinno pełnić rolę drugorzędną w stosunku do innej, nadającej uprawnienie dziedziny prawa, a w konsekwencji powinno wyłączać bezprawność danego działania50. Należy wyeksponować warunki konieczne do przyjęcia działania w ramach uprawnień i obowiązków. Nadrzędną jest działanie w granicach prawnie unormowanych kompetencji, odpowiadających właściwości rzeczowej i miejscowej działania sprawcy czynu51. Niezbędne jest zaistnienie przesłanek formalnych i merytorycznych, które będą stanowić podstawę do podjęcia decyzji bądź czynności. Podjęcie działania ma być zgodne z określoną prawnie procedurą52 oraz nie może przekraczać wyznaczonych prawem granic53. Motyw działania sprawcy powinien być zgodny z zadaniami, które stanowiły wartość aksjologiczną przy ustanawianiu danego uprawnienia54. Należy z kolei, również odnieść się do koncepcji stanu wyższej konieczności, która przyjmuje formułę legalnego uzasadnienia działań funkcjonariuszy publicznych w zakresie czynności operacyjno-rozpoznawczych. Powstaje pytanie, czy w toku stosowania czynności operacyjno-rozpoznawczych funkcjonariusze w razie ich przekroczenia prawnie mogą się powołać na stan wyższej konieczności. Umożliwienie funkcjonariuszom powoływania się na ten kontratyp wszelako sprawiłoby wyposażenie ich w uprawnienie, które jako pozbawione kontroli mogłoby zbyt głęboko ingerować w prawa i wolności jednostki55. S. Śliwiński, op. cit., s. 63-64. W. Wolter, Funkcja błędu w prawie karnym, Warszawa 1965, s. 175. 51 A. Marek, J. Satko, op. cit., s. 40. 52 W. Wróbel, A. Zoll, op. cit., s. 374. 53 H. Popławski, Działanie w granicach uprawnień i obowiązków jako okoliczność wyłączająca bezprawność czynu, «NP» 23.12/1967, s. 1615. 54 W. Wróbel, A. Zoll, op. cit., s. 374. 55 S. Waltoś, Tajny agent policji (na obrzeżach odpowiedzialności), «PiP» 48.11/1993, z. 11, s. 28. 49 50 24 Feliks Prusak [18] Istnieje pogląd aprobujący możliwość uzasadnienia działań funkcjonariuszy publicznych kontratypem stanu wyższej konieczności przy odwołaniu się do wykładni językowej przepisu art. 26 § 1 kk, zgodnie z którym brak jest unormowania określającego krąg podmiotów wyłączonych spod możliwości powoływania się na omawianą okoliczność56. Pogląd o uprawnieniu organów władzy publicznej do uzasadnienia odnośnych działań stanem wyższej konieczności jest krytykowany. Niedopuszczalne przecież byłoby stosowanie przymusu względem obywateli, jako stanu wyższej konieczności uchylającego bezprawność czynu57. Przyzwolenie na uzasadnienie legalności działań wskazanym kontratypem pozostaje w sprzeczności z art. 7 oraz art. 31 Konstytucji RP. Organy władzy publicznej zobowiązane są do działania na podstawie przepisów prawnych wyznaczających zakres kompetencyjny oraz w ich granicach. Brak unormowania zezwalającego będzie równoznaczny z zakazem podejmowania określonej czynności58, a prawo stanowi przecież gwarancję ochrony wolności jednostki przed bezprawnym naruszeniem przez władzę publiczną59. Należy odrzucić koncepcję legalizacji działania funkcjonariuszy służb specjalnych i policyjnych na zasadach kontratypu stanu wyższej konieczności. Bardziej precyzyjny będzie kontratyp działania w ramach uprawnień i obowiązków (którego uzasadnienie i granice wyznaczają art. 7 i art. 31 ust. 3 Konstytucji RP). Przepisy gwarantujące konstytucyjnie prawa i wolności przynależne obywatelowi powinny wyznaczać krąg podmiotów oraz rodzaje okoliczności, wobec których P. Daniluk, Stan wyższej konieczności a legalności działania funkcjonariuszy, «Wojskowy Przegląd Prawniczy» 1/2007, s. 43. 57 A. Wąsek, [w:] O. Górniok, S. Hoc, M. Kalitowski, S. M. Przyjemski, Z. Sienkiewicz, J. Szumski, L. Tyszkiewicz, A. Wąsek, Kodeks karny. Komentarz do artykułów 1-116, I, Gdańsk 2005, s. 364. 58 K. Wojtyczek, Granice ingerencji ustawodawczej w sferę praw człowieka w Konstytucji RP, Kraków 1999, s. 100. 59 E. Morawska, Klauzula państwa prawnego w Konstytucji RP na tle orzecznictwa Trybunału Konstytucyjnego, Toruń 2003, s. 117. 56 [19] Kontratyp czynności operacyjno-rozpoznawczych 25 stosowane mogą być ograniczenia. Charakter odnośnych regulacji powinien przejawiać się w precyzyjnych sformułowaniach. Zakres okoliczności podlegających ograniczeniu powinien być odzwierciedleniem istotnych zamierzeń racjonalnego ustawodawcy, tak, aby nie skutkowały powstaniem luzu decyzyjnego przy realizacji ograniczeń w sferze korzystania z praw i wolności jednostki60. W każdym razie trzeba ograniczać się jedynie do wskazania odnośnego kontratypu, którego istotę utożsamia się z kontratypem działania w ramach uprawnień i obowiązków61. Przełomowym momentem dla wyznaczenia legalności czynności operacyjno-rozpoznawczych przez określenie prawne takiego działania operacyjnego funkcjonariuszy odnośnych służb stało się jej ukształtowanie na podstawie ustawy z dnia 25 lipca 1995 r. o zmianie ustawy: o urzędzie Ministra Spraw Wewnętrznych, o Policji, o Urzędzie Ochrony Państwa, o Straży Granicznej oraz innych ustaw (Dz. U. 1995 Nr 104, poz. 515). Przyjęto, że Policja (wprowadzono art. 144a do ówczesnej ustawy o Policji), Urząd Ochrony Państwa (nowy art. 127a do ówczesnej ustawy o UOP) oraz Straż Graniczna (art. 146a wprowadzony do ówczesnej ustawy o Straży Granicznej) zostały wyposażone w prerogatywy prawa do prowokacji, w tym do zakupu kontrolowanego i tzw. kontrolowanej łapówki. W stosunku do funkcjonariuszy każdego z organów wykonujących poszczególne czynności operacyjno-rozpoznawcze ustanowiono odnośne chroniące ich prawnie kontratypy. Po pewnym okresie analogiczne uregulowania zostały wprowadzone do innych ustaw kompetencyjnych poszczególnych organów bezpieczeństwa i porządku publicznego. Obecnie normatywne unormowania kontratypowe w stosunku do konkretnych czynności operacyjno-rozpoznawczych zostały zarezerwowane prócz Policji, dla Centralnego Biura Antykorupcyjnego, Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego, Agencji Wywiadu, Służb Wywiadu Wojskowego oraz Służb Kontrwywiadu Wojskowego i Żandarmerii Wojskowej. E. Morawska, op. cit., s. 371-372. W. Wróbel, A. Zoll, op. cit., s. 374. 60 61 26 Feliks Prusak [20] Zwalczanie przestępczości (zorganizowanej, przestępczości gospodarczej, przeciwdziałanie terroryzmowi) wymaga na pewno wzmożonej działalności operacyjno-rozpoznawczej, co usprawiedliwia wyposażenie odnośnych organów w odpowiednie instrumenty do walki z przestępczością. Kontratypy operacyjne zostały ustanowione w stosunku do czynności operacyjno-rozpoznawczych, których realizacja jest równoznaczna z wypełnieniem znamion czynu zabronionego62. Do katalogu tego rodzaju czynności operacyjno-rozpoznawczych zalicza się m. in. zakup kontrolowany lub tzw. kontrolowaną łapówkę, sporządzanie, pomocnictwo lub posługiwanie się dokumentami, maskującymi prawdziwą tożsamość funkcjonariuszy, tajną współpracę ze środowiskiem dziennikarskim i działanie pod tzw. przykryciem w ramach pełnienia funkcji w organach spółek prawa handlowego, na podstawie ustaw kompetencyjnych poszczególnych służb specjalnych. Istotą kontratypu operacyjnego będzie zatem legalizacja działania w ramach podejmowanych przez funkcjonariuszy uprawnionych służb czynności operacyjno-rozpoznawczych, których celem będzie zapobieganie, rozpoznawanie i wykrycie przestępstw oraz ściganie ich sprawców. Brak konstrukcji kontratypów czynności operacyjno-rozpoznawczych oraz ustanowienie samych uprawnień do wykonywania odnośnych czynności byłoby niewątpliwie przeszkodą ograniczającą skuteczne rozpracowywanie działalności przestępczych. Wówczas nie tyle przekroczenie warunków ustawowych, ale już sama realizacja (nawet zgodna z przepisami danej ustawy) stanowiłaby przestępstwo. Nie można wszelako dopuścić, aby uprawnienie do jawnej realizacji czynności operacyjno-rozpoznawczych zawierającej znamiona przestępstwa wyłączało bezkarność funkcjonariuszy. Analiza ustawowej konstrukcji kontratypów operacyjnych jako szczególnej formy pozakodeksowych kontratypów działania w ramach uprawnień i obowiązków, wymaga, aby w pierwszej kolejności speł62 B. Kurzępa, Podstęp w toku czynności karnoprocesowych i operacyjnych, Toruń 2003, s. 231. [21] Kontratyp czynności operacyjno-rozpoznawczych 27 niały one podstawowe założenia działania na podstawie prawa i ściśle w jego granicach. Kontratypy działania w ramach uprawnień i obowiązków dotyczą szerokich uprawnień zaszeregowanych w całym systemie prawnym (w prawie karnym, w cywilnym i administracyjnym). Argumentem przemawiającym za ich uszczegółowieniem są rezultaty wykładni językowej. Przepisy prawne dotyczące omawianych kontratypów operacyjnych, zawierają określenie „nie popełnia przestępstwa”, czego nie posiadają z kolei pozakodeskowe kontratypy działania w ramach uprawnień i obowiązków. Powstaje pytanie, czy unormowanie w ustawach kompetencyjnych zapisów nie popełnia przestępstwa…w stosunku m. in. do czynności zakupu kontrolowanego, przesyłki niejawnie nadzorowanej, kontrolowanej łapówki czy dokumentów maskujących stanowią okoliczność wyłączającą bezprawność funkcjonariuszy oraz czy można określać je mianem kontratypów. Istotne jest również, czy wtórnie legalizują one przyzwolenia na działania powszechnie uznane za bezprawne, które z uwagi na wyznaczone przez ustawodawcę wartości aksjologiczne (jak bezpieczeństwo państwa, porządek publiczny oraz ochrona przed zagrożeniami przestępczością i terroryzmem) nie są działaniami społecznie szkodliwymi. Ustawodawca, reglamentując w ramach przepisów kompetencyjnych Policji oraz służb specjalnych czynności np. łapówki kontrolowanej, unormował jednocześnie prawne przyzwolenie na dokonanie czynu łapownictwa biernego (art. 228 kk) lub łapownictwa czynnego (art. 229 kk), jednocześnie legalizując w ten sposób (pozbawia elementu bezprawności) czyn, który poza prowadzoną operacją byłby przestępstwem. Zatem powstaje pewien paradoks przestępstwa nieprzestępnego, gdyż funkcjonariusz w celu wykrycia przestępstw i ich sprawców prowadzi czynność operacyjną w postaci tzw. łapówki kontrolowanej, wypełniając jednocześnie znamiona czynu zabronionego z art. 228 kk. Ustawowy zwrot „nie popełnia przestępstwa” nie świadczy o okoliczności wyłączającej bezprawność, natomiast otwarte jest pytanie, czy wystarczającym zabiegiem mogłoby być unormowanie regulacji, które wyłączałoby jedynie karalność bądź winę funkcjona- 28 Feliks Prusak [22] riusza, wyczerpującego przy tym znamiona czynu zabronionego np. nielegalnego handlu bronią. Nie można zakwalifikować odnośnego kontratypu również jako okoliczności wyłączających karalność. Zwrot „nie podlega karze” przyczyniłby się do narażenia funkcjonariuszy wykonujących czynności operacyjne na popełnienie jawnego przestępstwa i wobec nich jedynie zostanie wyłączone orzeczenie kary. Kontratypem operacyjnym będzie „okoliczność przyzwalająca na bezprawność”, jak to określił K. Buchała, używając terminu „okoliczności wyłączające możliwość przyjęcia bezprawności czynu63. Stosowanie pojęcia „okoliczności wyłączających bezprawność” może sugerować, iż wraz z bezprawnym zachowaniem człowieka wypełniającym znamiona czynu zabronionego następuje wyłączenie jego bezprawności, a w konsekwencji jego legalizacja. Współistnienie w jednym porządku prawnym norm sankcjonujących zakaz określonego zachowania jako czynu zabronionego wraz z normami zezwalającymi na podjęcie takiego działania czyni go wewnętrznie sprzecznym. Okoliczności kontratypów czynności operacyjno-rozpoznawczych również nie są normami samodzielnymi, bo są uwarunkowane realizacją wszystkich znamion przestępstwa. Są one po prostu wpisane w ustawowe znamiona czynów zabronionych, bądź też stanowią dodatek, który ujawnia się dopiero w momencie wypełnienia znamion czynu zabronionego, którym w przypadku kontratypów operacyjnych w pierwszej kolejności będzie art. 231 kk (przestępstwo przekroczenia uprawnień), a następnie - inne adekwatne do popełnionych czynów, np. art. 228 i 229 kk (przestępstwa korupcji). Granicami dopuszczalności legalizacji czynności operacyjno-rozpoznawczych wypełniających znamiona czynów zabronionych będą zakresy kompetencyjne uprawnionych organów. Za granice kontratypu operacyjnego należy uznać również cele, dla których realizacji zostały ustanowione konkretne czynności operacyjne, np. w przypadku zakupu kontrolowanego jest to sprawdzenie wcześniej posiadanych wiarygodnych informacji. K. Buchała, op. cit., s. 270. 63 [23] Kontratyp czynności operacyjno-rozpoznawczych 29 V. Analiza przepisów wszystkich ustaw organizacyjno-kompetencyjnych policji i służb specjalnych64 w kontekście ujawnienia ustawowo dopuszczalnych czynności operacyjno-rozpoznawczych oraz odpowiadających im odnośnych kontratypów operacyjnych poszczególnych organów pozwala na ujawnianie pewnych nierzadko zaskakujących konstatacji 65. Po pierwsze, ustawowe upoważnienie do realizowania szczególnych czynności operacyjno-rozpoznawczych przyznano dziesięciu (10) wskazanym organom, którymi są: Policja, ABW, AW, CBA, Straż Graniczna, Służba Wywiadu Wojskowego, Służba Kontrwywiadu Wojskowego, Żandarmeria Wojskowa, Wywiad skarbowy i Służba Celna. Po drugie, ustawowo przewidziano następujące piętnaście (15) szczególnych czynności operacyjno-rozpoznawczych, które znajdują się w sferze operacyjnych kompetencji wskazanych organów: 1. Zakup kontrolowany oznaczający dokonanie w sposób nielegalny nabycie, zbycie lub przejęcie przedmiotów pochodzących z przestępstw i ulegających przepadkowi albo których wytwarzanie, posiadanie, przewożenie lub którymi obrót są zabronione, 2. Prowokacja przyjęcia lub wręczenia korzyści majątkowej, 3. Przesyłka niejawnie nadzorowana, czyli niejawnie nadzorowanie wytwarzania, przemieszczania, 64 Zestawienie odnośnej bazy normatywnej obejmuje następujące ustawy: Ustawa z dnia 6 kwietnia 1990 r. o Policji (tj. Dz.U. 2011 r. Nr 287, poz. 1687 ze zm.), ustawa z dnia 24 maja 2002 r. o Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego oraz Agencji Wywiadu (tj. Dz.U. 2010 Nr 29, poz. 154 ze zm.), ustawa z dnia 12 października 1990 r. o Straży Granicznej (tj. Dz.U. 2011 Nr 116, poz. 675 ze zm.), ustawa z dnia 28 września 1991 r. o Kontroli skarbowej (tj. Dz.U. 2011 r. Nr 411, poz. 214 ze zm.), ustawa z dnia 9 czerwca 2006 r. o Centralnym Biurze Antykorupcyjnym (tj. Dz.U. 2012, poz. 621 ze zm.), ustawa z dnia 24 sierpnia 2001 r. o Żandarmerii Wojskowej i wojskowych organach porządkowych (Dz.U. 2001 Nr 123, poz. 1353 ze zm.), ustawa z dnia 9 czerwca 2006 r. o Służbie Kontrwywiadu Wojskowego oraz Służbie Wywiadu Wojskowego (Dz.U. Nr 104, poz. 709 ze zm.), ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz.U. Nr 168, poz. 1323 ze zm.). 65 Zestawienie graficzne (w załączeniu) najpełniej odzwierciedla katalog czynności operacyjno-rozpoznawczych w korelacji z przydzielonym ustawowo kontratypem dla funkcjonariuszy danego organu wykonującego czynności. 30 Feliks Prusak [24] przechowywania i obrotu przedmiotami przestępstwa, 4. Prowokacja złożenia propozycji przyjęcia lub wręczenia korzyści majątkowej, 5. Posługiwanie się maskującymi dokumentami, które uniemożliwiają ustalenie danych identyfikacyjnych funkcjonariusza, 6. Tajna współpraca z mediami (nadawcami, redaktorami naczelnymi, dziennikarzami i wydawcami), 7. Tajna działalność agenta w spółkach prawa handlowego, spółdzielniach oraz fundacjach prowadzących działalność gospodarczą, 8. Współpraca z osobami fizycznymi, których dane nie podlegają ujawnieniu, 9. Obserwacja, rejestracja przy użyciu urządzeń technicznych w miejscach publicznych (obrazu zdarzeń i dźwięku towarzyszącemu tym zdarzeniom), 10. Dostęp do danych telekomunikacyjnych i uzyskiwanie danych identyfikacyjnych abonenta oraz billingu telefonicznego, 11. Uzyskiwanie danych dotyczących osób korzystających z usług pocztowych, 12. Uzyskiwanie, gromadzenie, sprawdzanie i przetwarzanie informacji, 13. Blokada rachunku bankowego, 14. Uzyskiwanie danych z przełamaniem tajemnicy bankowej, 15. Zagłuszanie łączności telekomunikacyjnej. Po trzecie, najszerszy rodzajowo zakres przyzwolenia ustawowego na dokonywanie wskazanych czynności operacyjno-rozpoznawczych posiadają tylko wybrane organy z upoważnieniami śledczymi: Policja, ABW, CBA, Służba Kontrwywiadu Wojskowego i Żandarmerii Wojskowej. Natomiast ograniczone przyzwolenie posiadają: Służba Celna, Agencja Wywiadu, Służba Wywiadu Wojskowego, a także Wywiad Skarbowy. Po czwarte, kontratyp czynności operacyjno-rozpoznawczych został najszerzej przydzielony jedynie nielicznym i wybranym organom: Policji, CBA, Służbie Kontrwywiadu Wojskowego i Straży Granicznej. Niezależnie jednak od tego imiennego wyposażenia wskazanych organów w uprawnienia do dokonywania czynności operacyjno-rozpoznawczych nie przyznano ochrony konstrukcją kontratypu dla funkcjonariuszy Służby Celnej i Wywiadu Skarbowego oraz Straży Granicznej i Żandarmerii Wojskowej. Po piąte, zdecydowana większość czynności operacyjno-rozpoznawczych przewidzianych ustawowo w odniesieniu do prerogatyw operacyjnych odnośnych organów Policji i służb specjalnych, nie [25] Kontratyp czynności operacyjno-rozpoznawczych 31 znajduje osłony prawnej w ramach kontratypu. Zastanawiające zatem jest rozwiązanie prawno-polityczne, że ustawy kompetencyjne nakładają na odnośne organy wskazane zadania operacyjne i jednocześnie nie dokonują dla nich symetrycznej osłony prawnej w odniesieniu do tego rodzaju zachowań organów. W nawiązaniu do stwierdzenia braku osłony kontratypowej we wskazanym zakresie pozostaje przyjąć rozwiązanie przez odwołanie się do konstrukcji rozkazu w prawie karnym (art. 318 kk). Zgodnie z tym przepisem, żołnierz dokonujący przestępstwa, które jest wynikiem rozkazu przełożonego, nie popełnia go, chyba, że działając umyślnie, je popełnił. Rozkazem jest polecenie określonego działania lub zaniechania, wydane służbowe żołnierzowi przez przełożonego lub uprawnionego żołnierza starszego stopniem (art. 115 § 18 kk). Osoba wydająca taki rozkaz będzie zawsze odpowiadać za sprawstwo polecające (w zakresie odpowiedzialności za czyn zabroniony pod groźbą kary będący wykonaniem rozkazu). W sytuacji, gdy rozkaz nie zostanie wykonany, taka osoba będzie odpowiadać za usiłowanie. Na podobnych zasadach kształtuje się kwestia odpowiedzialności w innych służbach. Justification in Operational and Reconnaissance Activities Summary The subject of this article is justification, the exception to the prohibition of committing an offence or crime, by an officer of a penal prosecution agency undertaking operational and reconnaissance activities to detect a crime and identify its perpetrator. The article describes the essence of the relevant legal structure, the legal factors determining it, and the context of the action the officer may take within the limits of his powers and official duties. 32 Feliks Prusak [26] Zestawienie graficzne – załącznik do przypisu nr 64 Kontratypy czynności operacyjno-rozpoznawczych a) Czynności operacyjno rozpoznawcze, w odniesieniu do których przewidziano kontratyp bezkarności Rodzaj czynności Organ Zakup kontrolowany oznaczający dokonanie w sposób niejawny nabycia, zbycia lub przejęcia przedmiotów pochodzących z przestępstwa, ulegających przepadkowi, albo których wytwarzanie, posiadanie, przewożenie lub którymi obrót są zabronione Policja Agencja Bezpieczeństwa Wewnętrznego Agencja Wywiadu Art. 19a UoP Art. 29 UoABWiAW X Art. 144a (KONTRATYP) Art. 32 (KONTRATYP) X Art. 29 UoABWiAW X Art. 144a (KONTRATYP) Art. 32 (KONTRATYP) X Art. 19b UoP Art. 30 UoABWiAW X Art. 144a (KONTRATYP) Art. 32 (KONTRATYP) X Art. 19 UoP X X Art. 19a UoP (poszerzenie o propozycję przyjęcia lub Przyjęcie lub wręczenie korzyści majątkowej wręczenia korzyści (prowokacja) majątkowej) Przesyłka niejawnie nadzorowana (tj. niejawne nadzorowanie wytwarzania, przemieszczania, przechowywania i obrotu przedmiotami przestępstwa) Złożenie propozycji przyjęcia lub wręczenia korzyści majątkowej (prowokacja) Posługiwanie się maskującymi dokumentami, które uniemożliwiają ustalenie danych identyfikacyjnych Tajna współpraca z nadawcami, redaktorami naczelnymi, dziennikarzami i wydawcami Tajna działalność agenta w spółkach prawa handlowego, spółdzielniach, fundacjach prowadzących działalność gospodarczą Art. 144a X X Art. 20a ust. 2 UoP Art. 35 ust. 2 UoABWiAW Art. 35 ust. 2 UoABWiAW Art. 20a ust. 3a (KONTRATYP) Art. 35 ust. 6 (KONTRATYP) Art. 35 ust. 6 (KONTRATYP) X art. 153d ust. 1 UoABWiAW art. 153d ust. 1 UoABWiAW X Art. 153d ust. ust.2 (KONTRATYP) Art. 153d ust. ust.2 (KONTRATYP) X Art. 153a ust. 1 UoABWiAW Art. 52 ust. 2 UoABWiAW X Art. 153a ust. 2 Art. 153a ust. 2 (KONTRATYP (KONTRATYP UWARUNKOWANY) UWARUNKOWANY) X – organ nie jest ustawowo upoważniony do prowadzenia określonej czynności operacyjno-rozpoznawczej [27] Kontratyp czynności operacyjno-rozpoznawczych 33 Art. 19 UoCBA Art. 9f UoSG X Art.33 UoSKWiSWW Art. 32 UoŻW X X Art. 21 (KONTRATYP) BRAK KONTRATYPU X Art. 35 (KONTRATYP) BRAK KONTRATYPU X X Art. 19 UoCBA Art. 9f UoSG X Art. 33 UoSKWiSWW Art. 32 UoŻW X X Art. 21 (KONTRATYP) BRAK KONTRATYPU X Art. 35 (KONTRATYP) BRAK KONTRATYPU X X X Art. 9g UoSG X Art. 34 UoSKWiSWW Art. 33 UoŻW Art. 36ca UoKS X X BRAK KONTRATYPU X Art. 35 (KONTRATYP) BRAK BRAK KONTRATYPU KONTRATYPU X X X X X X X X X X X X X X X Art. 24 ust. 2 UoCBA Art. 9c ust. 2 UoSG Art. 39 ust. 2 UoSKWiSWW Art. 39 ust. 2 UoSKWiSWW Art. 40 ust. 2 UoŻW Art. 37a ust. 2 UoKS X Art. 24 ust. 4 (KONTRATYP) BRAK Art. 39 ust. 6 Art. 39 ust. 6 KONTRATYPU (KONTRATYP) (KONTRATYP) X X Art. 55 ust. 1 X X X X X X X X Art. 55 ust. 1 (a contrario) BRAK BRAK KONTRATYPU KONTRATYPU X X X X X X X X X X X X X X X Art. 55 ust. 2 Art. 55 ust. 2 (KONTRATYP) (KONTRATYP) 34 Feliks Prusak [28] b) Czynności operacyjno-rozpoznawcze, w odniesieniu do których nie przewidziano kontratypu bezkarności Policja Agencja Bezpieczeństwa Wewnętrznego Agencja Wywiadu Kontrola operacyjna Art.19 UoP Art. 27 UoABWiAW X Współpraca z osobami, których dane nie podlegają ujawnieniu Art. 22 UoP Art. 36 UoABWiAW Art. 36 UoABWiAW Obserwacja i rejestracja w miejscach publicznych obrazu zdarzeń i dźwięku towarzyszącego tym zachowaniom (przy użyciu środków technicznych) Art. 15 ust. 1 pkt 5a UoP Art. 23 ust. 1 pkt 6 UoABWiAW X Uzyskiwanie danych identyfikujących abonenta oraz billingu telefonicznego Możliwość dostępu do danych, o których mowa w art. 180c i art. 180d ustawy z dania 16 lipca 2004r. – Prawo telekomunikacyjne Art. 20c UoP Art. 28 ust. 1 pkt 1 UoABWiAW X Możliwość uzyskania danych dotyczących osób korzystających z usług pocztowych oraz danych dotyczących faktu i okoliczności świadczenia usług pocztowych Art. 20d UoP Art. 28 ust. 1 pkt 1 UoABWiAW X Uzyskiwanie gromadzenie, sprawdzanie i przetwarzanie informacji Art. 20 UoP Art. 33 i art. 34 UoABWiAW Art. 33 i art. 34 UoABWiAW Możliwość pisemnego żądania blokady rachunku prowadzonego w banku lub w spółdzielczej kasie oszczędnościowo-kredytowej na okres 72 godzin od momentu otrzymania żądania, równocześnie występowanie o wydanie postanowienia o zabezpieczeniu majątkowym X X X Możliwość uzyskania danych stanowiących tajemnice bankową (jak również tajemnicę finansową z instytucji finansowych, takich jak banki, podmioty prowadzące przedsiębiorstwa maklerskie, spółdzielcze kasy oszczędnościowo- kredytowe, instytucje ubezpieczeniowe) Art. 20 UoP X X Zagłuszanie łączności telekomunikacyjnej na danym obszarze X X X Rodzaj czynności Organ X – organ nie jest ustawowo upoważniony do prowadzenia określonej czynności operacyjno-rozpoznawczej [29] Kontratyp czynności operacyjno-rozpoznawczych Centralne Biuro Straż Graniczna Antykorupcyjne Służba Wywiadu Wojskowego Służba Kontrwywiadu Wojskowego Żandarmeria Wojskowa Wywiad skarbowy 35 Służba Celna Art. 17 i art. 20 UoCBA Art. 9e UoSG X Art. 31 UoSKWiSWW Art. 31 UoŻW Art. 36c UoKS X Art. 25 UoCBA Art. 9b UoSG Art. 40 UoSKWiSWW Art. 40 UoSKWiSWW Art. 36 UoŻW Art. 36i UoKS X X art. 29 UoSKWiSWW X Art. 30 ust. 1 pkt 1 UoŻW Art. 36b ust. 1 pkt 1 UoKS Art. 75d UoSC (możliwość żądania danych telekomunikacyjnych) art. 14 ust. 1 pkt 6 art. 11 ust. 1 pkt 7 UoCBA UoSG Art. 36aa UoKS Art. 75b UoSC Art. 18 ust. 1 pkt 1 UoCBA Art. 10b UoSG X Art. 32 ust. 1 pkt 1 UoSKWiSWW Art. 18 ust. 1 pkt 2 UoCBA X X Art. 32 ust. 1 pkt 2 UoSKWiSWW X Art. 36b ust. 1 pkt 2 UoKS X Art.22 ust.1, art. 22a, art. 23 UoCBA Art. 9 ust. 1a i art.10a UoSG Art. 37 i art. 38 UoSKWiSWW Art. 37 i art. 38 UoSKWiSWW Art. 29 UoŻW Art. 36, Art. 36f UoKS X X X X X X X Art. 75e UoSC Art. 23 UoCBA Art. 10c UoSG X X X Art. 33 UoKS Art. 75 UoSC X Art. 10e UoSG X X X X X 36 Feliks Prusak Zeszyty Prawnicze 13.1 / 2013 Mariusz Muszyński Uniwersytet Kardynała Stefana Wyszyńskiego PRAWNOMIĘDZYNARODOWA ISTOTA I PRAWNOKRAJOWE SKUTKI SUKCESJI PAŃSTW. WYBRANE ZAGADNIENIA TEORETYCZNE 1.Pojęcie sukcesji państw Sukcesja jest antytezą identyczności1. W relacjach międzynarodowych rzadko mieliśmy ostatnio do czynienia z prawdziwą sukcesją. Po II wojnie światowej miała ona znaczącego przeciwnika w zasadzie nienaruszalności terytorialnej, która spajała państwowość wykształconą po uzgodnieniach jałtańsko-poczdamskich. Funkcjonowała wówczas jedynie neokolonialna formuła następstwa, związana z odzyskiwaniem niepodległości przez ludy Azji i Afryki. W mniejszym stopniu zwracano uwagę na takie zdarzenia, jak powstanie niepodległej Namibii, zjednoczenie Wietnamu czy Jemenu, sukcesję Erytrei od Etiopii. Znaczący wpływ na reaktywację zainteresowania sukcesją wywarły dopiero zmiany polityczne, które miały miejsce w Europie w latach 90. XX w., a więc tzw. zjednoczenie Niemiec, czy tzw. rozpad ZSRR oraz Jugosławii i Czechosłowacji. Trudności związane z sukcesją państw pojawiają się już na poziomie jej definiowania. Wynikają one z dwóch przesłanek2. Pierwsza to 1 Por. A. Verdross, B. Simma, Universelles Völkerrecht, Berlin 1984, s. 203 oraz s. 484. 2 B. Brüggemann, Probleme der Staatensukzession erläutert am Beispiel der Unabhängigkeit Namibias, Münster 1992, s. 63 i n. 38 Mariusz Muszyński [2] wypracowanie pojęcia w okresie, kiedy państwa były uznawane za wyłączne podmioty prawa międzynarodowego. To spowodowało, że także w ten obszar prawa międzynarodowego zostały przeniesione niektóre zasady prawa prywatnego. Dziś ta sytuacja się zmieniła. Stąd normatywna odpowiedź na szereg pytań z zakresu zjawiska sukcesji państw nie jest do końca możliwa. Druga przesłanka wiąże się z zawirowaniem treściowym tej instytucji w wyniku procesu dekolonizacji, który nie tylko nie wypracował własnej praktyki, ale i spowodował zachwianie dotychczasowej. To osłabiło proces kształtowania zwyczaju międzynarodowego. W zamian pojawiły się prawotwórcze rozwiązania traktatowe. W efekcie dziś sukcesja państw jest jednym z najmniej jednoznacznych pojęć prawa międzynarodowego3. Generalizując, można powiedzieć, że rozumie się ją w dwóch kontekstach. W znaczeniu treściowym dotyczy następstwa państw, co oznacza, że w miejsce jednego państwa pojawia się inne państwo. Polega więc na zmianie suwerena na terytorium poddanym sukcesji4, która w zależności od stanowiska koncepcyjnego odbywa się poprzez przeniesienie suwerenności (transfer of sovereignty) lub wygaszenie suwerenności poprzednika i pojawienie się suwerenności następcy. Nie ma więc kontynuacji osobowości prawnej poprzednika5. W znaczeniu prawnym definicja jest jednak inna. Oznacza zmianę pozycji prawnej6. Główną rolę odgrywa w niej terytorium państwowe, które jako wyznacznik sukcesji pojawiło się blisko sto lat temu7. 3 Por. rozważania L. Antonowicz, Państwa i terytoria. Studium prawnomiędzynarodowe, Warszawa 1998, s. 152-153. 4 Por. M. Huber, Die Staatensukzession. Völkerrechtliche und Staatsrechtliche Praxis im XIX Jahrhundert, Leipzig 1898, s. 8; L. Ehrlich, Prawo międzynarodowe publiczne, Warszawa 1958, s. 549; J. Makowski, Podręcznik do prawa międzynarodowego, Warszawa 1948, s. 105. 5 L. Tyranowski, Sukcesja państw a traktaty w sprawie granic, Poznań 1979, s. 10. 6 U. Fastenrath, Das Recht der Staatensukzession, «Berichte der Deutschen Gesellschaft für Völkerrecht» 35/1993. 7 W. Schönborn, Staatensukzession. Handbuch des Völkerrechts, II, Berlin 1913, s. 6. [3] Prawnomiędzynarodowa istota i prawnokrajowe skutki sukcesji... 39 Polega więc na zmianie państwowości na danym terytorium, czyli na wstąpieniu przez jedno państwo w prawa i obowiązki drugiego państwa odnoszące się do terytorium8. Tym samym jest instytucją, która prawnie łączy dwa zdarzenia prawne przełamujące ciągłość. Ta druga definicja kładzie nacisk nie na fakt zmiany, ale na jej skutki, co, jak podkreśla L. Antonowicz, należy odróżniać9. Została ona przyjęta pod wpływem państw powstałych w procesie dekolonizacji, które w trakcie konferencji kodyfikacyjnych prawa sukcesji podkreślały, że w ich przypadku brakowało suwerenności w stosunku do terytorium, na którym postało ich państwo (były terytoriami zależnymi)10. Złożoność koncepcji podkreśla też jej zadanie. Polega ono na eliminowaniu negatywnych konsekwencji w relacjach między państwami ‒ podmiotami prawa międzynarodowego. Istotą komplikacji jest natomiast trójstronna, a nie dwustronna, relacja między państwem poprzednikiem, państwem sukcesorem i państwem trzecim. Dlatego w definicji legalnej sukcesji, znajdującej się w konwencji wiedeńskiej o sukcesji państw w odniesieniu do traktatów, pojęcie sukcesji sprowadza się do przejęcia odpowiedzialności międzynarodowej za terytorium. W ten sposób z całego katalogu cech w rodzaju suwerenność, czy administracja, prawodawca wybrał najbardziej jego zdaniem obiektywne11. 2. Teorie sukcesji Na temat sukcesji pisało wielu przedstawicieli doktryny prawa międzynarodowego, włącznie z tymi najbardziej utytułowanymi. Usiłowali oni stworzyć generalna teorię sukcesji, która mogłaby stanowić podstawę do praktycznych rozwiązań normatywnych. Można jednak 8 Obie konwencje o sukcesji państw (1978 i 1983) zawierają następująca definicję: succession of States’ means the replacement of one State by another in the responsibility for the international relations of territory. 9 L. Antonowicz, Pojęcie sukcesji państw w prawie międzynarodowym, «Przegląd Stosunków Międzynarodowych» 2-3/1981, s. 16. 10 J. Gilas, Prawo międzynarodowe, Toruń 1995, s. 160. 11 Dyskusja nt. pojęcia sukcesji por. L. Antonowicz, op. cit., 40 Mariusz Muszyński [4] odpowiedzialnie stwierdzić, że nie udało się to12. Niemniej w doktrynie funkcjonuje kilka teorii. Do kluczowych z nich należą teoria sukcesji uniwersalnej i teoria tabula rasa. W XX w., w okresie funkcjonowania bloku państw komunistycznych, funkcjonowała także teoria marksistowska. Na ich bazie rozwinęły się inne. Teoria sukcesji uniwersalnej pochodzi z XIX w. Jej korzenie tkwiły w prawie cywilnym i rzymskim prawie prywatnym (koncepcja patrymonialna państwa). W nowożytnym prawie międzynarodowym jej zwolennikami byli Grotius, Puffendorf, Vattel, Kent i Phillimore. Zgodnie z jej założeniami, następstwo prawne miało charakter pełny, bez jakichkolwiek warunków i zmian13. Jeśli państwa się jednoczyły, to ich prawa i obowiązki się zlewały w nowym państwie. Jeżeli państwo się rozpadało, to prawa i obowiązki dzielono proporcjonalnie, chyba że zasady sukcesji w inny sposób określała umowa14. Wiązało się to z postrzeganiem państwa przez osobę władcy, zarówno w aspekcie władzy, jak i suwerenności państwowej. Praktyka tego okresu nie potwierdzała jednak założeń tej teorii. W efekcie odrzucono ją z dwóch powodów, a mianowicie dokonywania założenia kontynuacji mimo zmiany podmiotowości oraz upraszczania sytuacji nieporównywalnych (śmierć osoby fizycznej i upadek państwa)15. Istnienie sukcesji uniwersalnej krytykuje też K. Marek. Podkreśla, że przemawia za tym pełna separacja dwóch instytucji: identyczności i sukcesji16. Z perspektywy przemyśleń tej badaczki, sukcesja uniwersalna miałaby takie same skutki, jak identyczność. Zaznacza ona jednak, że brak sukcesji uniwersalnej w powszechnym prawie międzynarodowym nie oznacza, że nie mogła ona mieć miejsca na bazie traktatowej. Przytacza też przykłady (Jugosławia po Królestwie Serbów, S. Oeter, German Unification and State Succession, «ZaöRV» 51/1991, s. 353 Por. szerzej D.P. O’Connell, The Law of State Succession, Cambridge 1956. P. Dumberry, State Succession To The Responsibility, Leiden 2007, s. 38. 14 J. Gilas, Prawo międzynarodowe…, s. 158. 15 K. Strupp, Grundzüge des positiven Völkerrechts, Bonn 1922, s. 83, D.P. O’Connell, op. cit, s. 7. 16 K. Marek, Identity and Continuity of States in Public International Law, Genève 1954, s. 10. 12 13 [5] Prawnomiędzynarodowa istota i prawnokrajowe skutki sukcesji... 41 Chorwatów i Słoweńców)17. Stanowisko to ma swoją logikę, choć nie eliminuje szeregu wątpliwości. Przede wszystkim nie tłumaczy, dlaczego dwie odrębne instytucje nie mogą mieć tych samych skutków. A przecież mogą, i w teorii i w praktyce, a w takim przypadku jedynie akcent zmiany będzie położony w innym miejscu. W drugiej połowie XX w. próbowano powrócić do sukcesji uniwersalnej w związku z ruchem neokolonialnym. Zwolennicy sugerowali, że nowo powstałe państwa powinny być związane wszystkimi umowami zawartymi na ich rzecz i w ich imieniu przez metropolię. Ta koncepcja nie przyjęła się jednak. Za to w procesie narodowowyzwoleńczym wykształciła się inna zasada nazywana teorią tabula rasa (clean slate). Przeniknęła do prawa międzynarodowego ze względu na masowy charakter tego procesu. Korzenie tabula rasa tkwiły w tzw. teorii negatywnej opartej o pozaprawny proces powstania państwa i jego suwerenność. Jej fundamentem była teza, że między sukcesorem a poprzednikiem nie istnieją żadne więzi prawne. Zwolennikiem tej teorii był G Jellinek. W monografii Allgemeine Staatslehre pisze on, że prawo międzynarodowe wiąże już istniejące państwa z mocy uznania. Nie wiąże jednak sił tworzących państwo, które nie są jako takie państwami. Państw powstaje z ich, a więc z własnej mocy. Prawo może natomiast określać warunki, pod jakimi państwa przyznają lub odmawiają uznania jednostkom politycznym, nie regulując samego powstania. Państwo jest państwem z mocy swej wewnętrznej istoty. Do społeczności międzynarodowej wstępuje ono jednak dopiero z mocy uznania wyraźnego lub dorozumianego. Prawo międzynarodowe odnotowuje fakt państwowej egzystencji, ale nie umożliwia jej tworzenia18. Idea tej teorii opiera się na zależności prawnej natury państwa od jego społecznej formy przejawu. Stąd wniosek, że powstanie i upadek państwa tkwi w fundamentach pozapaństwowych, przez co bez jego woli nie można przekazać na następcę ani praw, ani zobowiązań. K. Marek, op. cit. s. 10 oraz s. 258. G. Jellinek, Allgemeine Staatslehre, Bad Homburg-Berlin-Zurich 1966 (Reprint z 1899), s. 273. 17 18 42 Mariusz Muszyński [6] Ewentualne odmienne przypadki z praktyki należy traktować właśnie jako przejaw woli19. Teorię tę dopracował A. Keith w pracy Theory of State Succession with Special Reference to English and Colonial Law. Odrzucił nazwę „teoria negatywna”, a nazwał omawianą koncepcję teorią sukcesji singularnej. Jej fundamentem była substytucja bez ciągłości. Nowemu podmiotowi miały przysługiwać prawa, a nie obowiązki20. Istota założenia Keitha jest w zasadzie taka sama, jak koncepcji Jellinka, i zawiera się w słowach: Another Power attacks a state, defeats its armed force, occupies its seat of Government, appropriates its revenue, annexes it, counts its citizens as its nationals, and legislates for it. What take place is a substitution of authority; there is a break with the past. The state seizes whatever thing of value it can obtain, but it certainly did not conduct the war for the sake of assuming onerous obligations. Dziś teoria ta jest podwójnie nieaktualna21, ponieważ do odrzucanych założeń fundamentalnych należy dołożyć zmianę w rozumieniu procesu powstania państwa. Dla nauki prawa międzynarodowego jest on obecnie, przeciwnie niż dla Jellinka, zdarzeniem prawnym. W sposób podobny do teorii negatywnej działa też teoria tabula rasa. Główną rolę odgrywa w niej pojęcie newly independent state. Na jego rzecz przyznano szereg przywilejów. Jako następca może on, ale nie musi, przejmować zobowiązań poprzednika. To skutkowało niejednolitą praktyką. Doktryna uznaje zgodnie, że w praktyce dekolonizacyjnej można wyróżnić cztery podstawowe modele zachowania z zakresu tabula rasa. Pierwszy to konsekwentne i ortodoksyjne stosowanie tabula rasa, co oznacza, że sukcesja sprowadza się wyłącznie do przejęcia zwierzchnictwa terytorialnego (Algieria, Izrael, Górna Wolta). Drugi przypadek to automatyczna sukcesja wszystkich umów poprzednika na podstawie własnej decyzji (Kongo, Republika Malgaska). Kolejny B. Brüggemann, op. cit., s. 72. J. Gilas, Prawo międzynarodowe…, s. 159. 21 Por. P. Dumberry, State Succession…, s. 39 19 20 [7] Prawnomiędzynarodowa istota i prawnokrajowe skutki sukcesji... 43 sposób to akceptacja sukcesji w odniesieniu do umów wielostronnych, których depozytariuszem był sekretarz generalny ONZ (Ghana, Kamerun). Wreszcie ostatni polegał na zastosowaniu jednostronnego oświadczenia o sukcesji połączonego z tymczasowym stosowaniem umów, a następnie o swobodzie wyboru tych umów, które miały pozostać w mocy (tzw. doktryna Neyerere, zastosowana po raz pierwszy przez Tanganikę)22. Teoria tabula rasa uzyskała wsparcie w procesie kodyfikacji prawa sukcesji dzięki oparciu o nią rozwiązań konwencji z 1978 r. Z kolei teoria marksistowska wykazywała pewne podobieństwo do teorii tabula rasa. Zgodnie z nią, nie ma sukcesji jako takiej. Państwo socjalistyczne jest wyższą formą rozwoju państwowości. Dlatego sukcesja może dotyczyć tylko zobowiązań postępowych, które nie naruszają zasad socjalizmu, służą pokojowym celom. Zmiana władzy jest nie do rozdzielenia ze zmianą podmiotowości. W ten sposób postąpiła Rosja Radziecka, odrzucając po rewolucji carskie traktaty sprzeczne z nowymi wartościami komunistycznymi23. Jak pokazuje proces tworzenia państw socjalistycznych po II wojnie światowej, teoria ta nie przyjęła się, ale w ten sposób na poziom sukcesji państw wciągnięto kwestię tzw. sukcesji rządów. Dyskusja w tym obszarze nie była jednak obca prawu międzynarodowemu, w tym doktrynie polskiej24. Także L. Oppenheim i H. Lauterpacht pisali o możliwości rozsądnej modyfikacji zobowiązań dawnych rządów. Dziś teoretyczne konstrukcje sukcesji są odrzucane z dwóch powodów25. Po pierwsze, nie można wyobrazić sobie zmian terytorialnych odbywających się w sposób niezależny od prawa międzynarodowego. Kiedy następca przejmuje część elementów państwa poprzednika, np. terytorium, nie można traktować go jako całkiem nowego podmiotu, 22 W. Czapliński, A. Wyrozumska, Prawo międzynarodowe, Warszawa 2004, s. 239 i n. 23 L. Tyranowski, op. cit., s. 29. 24 Por. L. Gelberg, Powstanie Polski Ludowej. Problemy prawa międzynarodowego, Warszawa 1970, s. 137. 25 C. Willerhausen, Zerfall der Sowjetunion. Staatennachfolge oder Identität der Russländischen Föderation, Hamburg 2002, s. 147 i n. 44 Mariusz Muszyński [8] jak np. w następstwie prawnym jednostek, ale jako względnie nowy podmiot. Następstwo de facto musi mieć konsekwencje de iure. Po drugie, wynika to z silnego nacechowania sprawy sukcesji polityką. Stąd splatające się różne interesy wymagają kompromisu, i często są kluczem do decyzji zarówno samego zainteresowanego, jak i państw trzecich. W efekcie praktyka jest niejednolita. 3. Źródło sukcesji: między decyzją państwa a prawem obiektywnym Efektem braku jednoznacznej koncepcji leżącej u podstaw praktyki jest spór, którego krańcowe punkty stanowią dwie opinie. Zgodnie z pierwszą, o zakresie sukcesji decyduje indywidualnie następca, a w myśl drugiej – prawo obiektywne (zwyczaj, konwencje wielostronne o sukcesji). Takie postrzeganie problemu wydaje się jednak sprzeczne z logiką i z wiedzą. Pełna swoboda pozostawiona następcy naruszać może prawa innych podmiotów. Z kolei prawo sukcesji państw jest wprawdzie słabo rozwinięte i wieloznaczne, ale jednak istnieje26. Zarzucić mu jednak można pozostawienie zbyt dużej swobody zainteresowanemu państwu27. Ta komplikacja jest wypadkową wielu elementów. Przede wszystkim państwo sukcesor może w świetle obecnych standardów międzynarodowych być związane niektórymi aktami poprzednika, które są nienaruszone mimo zmiany władzy zgodnie z zasadą res transit cum onore suo. Z kolei rozbudowanie koncepcji prawa do samostanowienia powoduje, że część doktryny uznaje naród za faktyczny podmiot praw i obowiązków. To może skutkować przywiązaniem przynajmniej części takich zobowiązań (np. reparacji wojennych) do narodu i przeniesieniem na sukcesora. Do tego prawo pozytywne przejawiające się np. poprzez traktat może zarządzić inny sposób zachowania państwa 26 Na przełomie lat 70./80/ XX w. wzbogaciły go nawet dwie konwencje odnoszące się do sukcesji państw w zakresie traktatów oraz archiwów, mienia i długów państwowych. 27 J. Gilas, Prawo międzynarodowe…, s. 161. [9] Prawnomiędzynarodowa istota i prawnokrajowe skutki sukcesji... 45 i nakazać mu przejąć określone prawa i obowiązki28. To kusi do oceny, że w ten sposób powstaje kolejna teoria sukcesji państw – teoria wstąpienia w niektóre prawa i obowiązki, która opiera się na podziale zobowiązań na dwie grupy: zobowiązania, których zasady sukcesji określa prawo międzynarodowe, oraz zobowiązania, których zasady sukcesji określają same zainteresowane państwa29. Ta teoria jest w swej istocie najbliższa praktyce międzynarodowej. Ma ona jednak szereg słabości, do których zaliczamy m. in.30 brak jednoznaczności, upolitycznienie decyzji, znaczące rozbieżności między praktyką na poziomie uniwersalnym, a praktyką regionalną, brak wyjaśnienia pojęcia „praktyka regionalna” oraz eliminacje zwyczaju rozwiązaniami traktatowymi dwustronnymi. A jednak taka koncepcja zdominowała w zasadzie poglądy doktryny drugiej połowy XX w., mimo świadomości, że jest oparta na sprzecznościach. Pisał o niej już D. P. O’Connell w fundamentalnej pozycji The Law of State Succession31. Zwolennikiem tej koncepcji był P. Guggenheim, co potwierdza jego Lehrbuch des Völkerrechts32, a także A. Verdross, który za takim podejściem obstawał w swoim podręczniku do prawa międzynarodowego Universelles Völkerrecht33. 4. Granice prawne decyzji o sukcesji Prawo, które pozwala państwu na swobodę w podejmowaniu decyzji nie jest standardem normatywnym, ale fikcją. Dlatego w opiniach doktryny istnieją zgodne sugestie, że standard międzynarodowego współistnienia państw nie może pozwalać na całkowitą dowolność w dokonywaniu aktu sukcesji. Nie może być bowiem tak, że w procesie sukcesji tworzą się byty zakazane. Ale nawet tu trudno wykazać, jakie obszary materialne wiążą następcę pozycją prawną jego poprzed 30 31 32 33 28 29 U. Fastenrath, op. cit., s. 29. Tamże. B. Brüggemann, op. cit., s. 73 i n. D. P. O’Connell, op. cit., s. 275. P. Guggenheim, Lehrbuch des Völkerrechts, Basel 1946, s. 422. A. Verdross, B. Simma, op. cit., s. 484 i n. 46 Mariusz Muszyński [10] nika. Doktryna wskazuje różne obszary. Wspomnę tu tylko o dwóch zasadniczych: zasadzie słuszności i standardach praw człowieka. Zasada słuszności (equity) jest zasadą orzeczniczą, jaką Międzynarodowy Trybunał Sprawiedliwości stosuje w przypadkach, kiedy brakuje podstawy prawnej do wydania orzeczenia. W praktyce międzynarodowej zasada ta wyszła jednak poza obszar orzeczniczy. Znalazła też zastosowanie w różnych działach prawa międzynarodowego, a przede wszystkim w prawie morza czy prawie międzynarodowym gospodarczym. Swoje miejsce odnalazła także w prawie sukcesji państw. Zasada ta nie jest łatwa do zastosowania. W szczególności wynika to z braku zaufania państw do obiektywizmu podmiotu stosującego tak mało konkretne rozwiązanie, a także jej wysoce zindywidualizowanej treści, zależnej od konkretnej sytuacji. W prawie sukcesji odgrywa ona jednak znaczącą rolę, ze względu na brak konkretnych rozwiązań prawa pozytywnego w wielu obszarach, co często zastępują normy o charakterze kompetencyjnym lub odesłania do umowy między zainteresowanym państwami. W ten sposób przewagę uzyskuje czynnik polityczny. To pozwala na podejmowanie szeregu działań odmiennych od postępowych tendencji prawa międzynarodowego, motywowanych nawet skrajnymi interesami. Nie zawsze społeczność międzynarodowa ma możliwość oddziaływania. Przykładem tego może być choćby sytuacja związana z sukcesją po ZSRR i Jugosławii34. Zasada słuszności ma nakładać ramy na swobodę polityczną państw, ograniczając możliwość nadużycia w oparciu o elementy pozaprawne lub wręcz bezprawne, np. przy podziale zobowiązań. Dotyczy to dwóch obszarów decyzyjnych: podejmowania decyzji w procesie sukcesji w formie aktu jednostronnego oraz negocjowania umowy dewolucyjnej przez zainteresowane strony. W szczególności mam tu na myśli przypadek podziału zobowiązań w umowach zawieranych przez sukcesora i następcę. Umowy takie są oceniane w świetle konwencji wiedeńskiej o prawie traktatów. Są więc ważne niezależnie od treści, a inne strony nie mogą podnosić wobec Na ten temat por. W. Czapliński, Zmiany terytorialne w Europie Środkowej i Wschodniej i ich skutki międzynarodowoprawne (1990-1992), Warszawa 1998, s. 62 i n. 34 [11] Prawnomiędzynarodowa istota i prawnokrajowe skutki sukcesji... 47 nich zarzutów. W sytuacji, kiedy w prawie międzynarodowym brak jest obowiązkowej procedury rozstrzygania sporów międzynarodowych, a państwa trzecie nie może zgłaszać roszczeń wobec państw bezpośrednio dotkniętych sukcesją, pojawia się problem. Każde rozwiązanie przyjęte przez strony zdarzenia sukcesji jest zgodne z prawem, nawet jeśli jest nie do zaakceptowania dla państw wierzycieli, którzy tracą nawet wpływ na to, kto zostanie ich dłużnikiem. Obowiązek wynikający z zasady słuszności ma więc tu podwójny charakter. Nie tylko nie pozwala na absurdalne rozstrzygnięcia w zakresie sukcesji zobowiązań, ale i nakazuje podjęcie współpracy, choć już sam zakres tej współpracy jest dyskusyjny. Są zdania, że nie obejmuje on nawet pactum de contrahendo35. W ten sposób angażowanie słuszności w obszary prawnie ambiwalentne wspiera przyjęcie konkretnego przypadku sukcesji przez społeczność międzynarodową. Kolejną granica sukcesji wydają się być prawa człowieka. Państwa, które ich nie przestrzegają, są zagrożeniem dla społeczności międzynarodowej. Dlatego często uznaje się, że prawami człowieka są związane nie tylko państwa istniejące, ale i państwa powstające. Prawa człowieka oddziałują na obszar sukcesji w dwóch kontekstach36: nadają nowy wymiar uznaniu sukcesji oraz wpływają na strukturę samej sukcesji. Dawniej uznanie państwa decydowało o jego podmiotowości, bez potrzeby odwoływania się do innych aspektów, w tym nawet Jellinkowskich wyznaczników państwowości. Dziś, jak twierdzi W. Fiedler, kiedy uznanie traci generalnie na znaczeniu, odgrywa ciągle rolę w obszarze sukcesji właśnie w związku z prawami człowieka. Jako bariera uznania powodują one bowiem „uszczelnienie” tej instytucji, tym bardziej, że są w takich przypadkach przedmiotem współpracy państw (np. Kosowo 2008). W ten sposób wzmacniają prawny aspekt tej instytucji, która była dotychczas zdominowana przez politykę. Poza obszarem praw podmiotowych państw. Por. W. Czapliński, op. cit., s. 69- 35 70. Por. W. Fiedler, Staatensukzession und Menschenrechte, [w:] Festschrift für Martin Kriele, red. B. Ziemske, Th. Langheid, W. Wilms, G. Haverkate, München 1997, s. 1377. 36 48 Mariusz Muszyński [12] Podkreśla to m.in. praktyka Komitetu Badintera w byłej Jugosławii. Przestrzegając praw człowieka, sukcesor manifestuje swoja zdolność do wejścia do społeczności międzynarodowej. Z kolei wpływ na strukturę sukcesji jest według Fiedlera dwuaspektowy, choć należy dodać, że niestety dość płytki. Pierwszy kontekst ma charakter materialnoprawny – to kwestia istnienia czy nieistnienia tzw. praw nabytych. Z perspektywy praw człowieka, prawa nabyte są traktowane i chronione właśnie jako prawa człowieka. Nie do przyjęcia byłoby uchylenie ich jedynie ze względu na proces sukcesji. Drugi kontekst ma charakter proceduralny ‒ to sprawa dalszego obowiązywania powszechnych czy regionalnych traktatów chroniących prawa człowieka. Najnowsza praktyka pokazuje tendencję kontynuacji takich traktatów. Czy to jednak jest już zwyczaj? Natychmiast pojawia się tu jednak wątpliwość. Czy w obowiązku przestrzegania skierowanym do sukcesora chodzi o prawa człowieka, czy jedynie o „podstawowe” prawa człowieka? Zakres takiego obowiązku wcale nie jest jednoznaczny. Należy bowiem odróżniać prawa polityczne od społecznych, kulturalnych czy ekonomicznych. Mają one różne zakresy, różny charakter i zasięg, czy wreszcie różne gwarancje ochrony. Nie ma formalnego katalogu praw, które powinny być zagwarantowane w procesie sukcesji37. Kwestie praw jednostki różnią się wreszcie od próby zagwarantowania kontynuacji całkowitego statusu prawnego posiadanego przez jednostkę w państwie poprzedniku. Jednak od strony prawnej to nie państwo następca, ale państwo poprzednik, które wycofuje swoje władztwo, może być zobowiązany do zagwarantowania tej pozycji, np. w stosownej umowie międzynarodowej. Następca wprawdzie tworzy nowe prawo na terytorium poddanym sukcesji, ale w procesie tym nie może jedynie naruszać standardów powszechnych i ewentualnie własnych zobowiązań38. W. Fiedler, op. cit. U. Fastenrath, op. cit., s. 25. 37 38 [13] Prawnomiędzynarodowa istota i prawnokrajowe skutki sukcesji... 49 Czym innym jest wreszcie sprawa sukcesji traktatów chroniących prawa człowieka. W tym zakresie nie ma sukcesji clean slate.39 Ma to wynikać z interesu społeczności międzynarodowej w kwestii dochowywania standardów cywilizacyjnych. Choć rzeczywisty obowiązek w tym zakresie nie jest w praktyce państw jednoznaczny. W ten sposób włączanie zagadnienia praw człowieka do prawa sukcesji raczej otwiera nowe obszary dyskusji niż rozwiązuje problemy. 5. Rodzaje i formy sukcesji państw Jednym z zagadnień z zakresu sukcesji, które zostało uporządkowane przez doktrynę, jest kwestia rodzajów sukcesji. Kiedy spojrzymy na ten aspekt z perspektywy zmiany statusu międzynarodowego państwa, pojawi się cała gama przypadków rodzajów sukcesji. W ten sposób postrzegał sukcesję Max Huber, próbując to uporządkować w swojej monografii Die Staatensukzession40. Wyprowadził on tam szczegółową kategoryzację przypadków sukcesji. Podstawą była teza, że prawa i obowiązki poprzednika, które przechodzą na następcę, podlegają w tym procesie specyficznej transformacji. Polega ona na porządkowaniu praw i obowiązków na te związane w sposób zindywidualizowany z poprzednikiem (np. ustawodawstwo o obywatelstwie) oraz inne (np. mienie państwowe). Te pierwsze nie podlegają sukcesji. Jednak system był zbyt skomplikowany41, aby znaleźć szeroki konsensus. W efekcie pojawiały się różne nowe kontrpropozycje42. Dziś dodatkowo nie współgra z rzeczywistością polityczną. Dlatego w doktrynie i praktyce panuje zgoda, że mamy dwa rodzaje sukcesji43: sukcesję uniwersalną (pełnej), kiedy jeden podmiot znika, a w jego 39 M. T. Kamming, State Succession in Respect of Human Rights Treaties, «EJIL» 7/1996, s 742. 40 M. Huber, op. cit., s. 65. 41 B. Brüggemann, op. cit., s. 68, uprościł tę olbrzymia pracę i przedstawił jego koncepcję poprzez listę przypadków. 42 Np. Propozycja International Law Association z 1968 r. czy Komisji Prawa Międzynarodowego z 1974 r., jak i doktrynalne. Szerzej L. Tyranowski, op. cit., s. 23. 43 Por. B. Brüggemann, op. cit.; K. Marek, op. cit.; W. Czaplinski, op. cit., i inni. 50 Mariusz Muszyński [14] miejsce powstaje inny podmiot prawa międzynarodowego44, oraz sukcesję częściową (zmiany terytorialne), kiedy dotychczasowy podmiot istnieje dalej, ale pojedyncze prawa odnoszące się do jego statusu międzynarodowego ulegają zmianie. Z kolei pisanie o formach sukcesji jest właściwie pisaniem trzeci raz o pewnych instytucjach, które zawdzięczają to właśnie swojej potrójnej istocie. Można rozumieć to tak, że formy sukcesji są w zasadzie tą sama instytucją, która jest formą upadku państwa, a ta z kolei również formą powstania nowego państwa. Sam proces sukcesji ma dychotomiczną strukturę. Pierwszy etap polega na ocenie, z jaką formą zmiany władzy nad terytorium mamy do czynienia, czyli w jakiej formule nastąpił upadek państwa poprzednika. Drugi etap polega natomiast na wyborze właściwej formuły następstwa, stosownie do formuły upadku poprzednika. Wybór ten wywołuje różne skutki, które wynikają z szeregu przesłanek, w szczególności z prawa pozytywnego dotyczącego sukcesji państw, konkretnych umów międzynarodowych odnoszących się do konkretnego przypadku sukcesji, a czasem woli zainteresowanego państwa ‒ następcy. W efekcie, państwo to wchodzi czasem we wszystkie obowiązki poprzednika, a innym razem tego nie robi. W praktyce międzynarodowej, w przypadku podziału państwa mamy do czynienia z dwiema formułami: rozpadem i secesją, a w przypadku łączenia się państw, z inkorporacją i zjednoczeniem. Pomińmy ich opis, który można znaleźć w wielu monografiach czy podręcznikach do prawa międzynarodowego.45 Z perspektywy tekstu istotne jest, że faktyczne rozgraniczenie tych par jest bardzo trudne. W przypadku secesji z sukcesją mamy do czynienia tylko w odniesieniu do państwa nowo powstałego na oderwanej części terytorium. Przypadek rozpadu dotyczy sytuacji, kiedy pojawia się wielu sukcesorów (minimum dwóch), ale żaden nie jest identyczny z państwem poprzednikiem. Obie formy, mimo politycznie identycznej sytuacji, J. Tyranowski, op. cit., s. 22 używa zwrotu “sukcesja całkowita”. Najnowsze por. P. Dumberry – State Succession…, s. 59 i n.; K.G. Buhler, State Succession and Membership in International Organizations, The Hague 2001, s. 5 i n. 44 45 [15] Prawnomiędzynarodowa istota i prawnokrajowe skutki sukcesji... 51 różnią się od siebie prawnie zasięgiem przedefiniowania władzy państwowej. Ważne jest też, czy mamy do czynienia z podziałem państwa unitarnego, czy związkowego. Przy tym ostatnim możliwy jest tylko rozpad, bo składa się z państw związkowych. Z kolei inkorporacja oznacza wchłonięcie poprzednika przez następcę. Przy czym następca zachowuje identyczność, ale jest jednocześnie sukcesorem upadającego. W przypadku zjednoczenia pojawia się nowy podmiot, który jest sukcesorem wszystkich poprzedników. 6. Problemy subsumpcji Taka kategoryzacja form sukcesji ma jednak znaczenie wyłącznie teoretyczne. W rzeczywistości, jak podkreśla prof. Fastenrath46, sukcesja zawsze prowadzi do szeregu problemów w sferze subsumpcji. W praktyce nigdy nie wiadomo, czy sukcesja następuje przez zjednoczenie, inkorporację (np. Niemcy 1990 r.), rozpad czy secesję (ZSRR 1993). Z czego to wynika? Według Fastenratha istnienie państwa jest widoczne na zewnątrz, ale ciągłość i identyczność są konstrukcjami abstrakcyjnymi. Nie odsyłają nas do podmiotowości państwa powiązanej trzema Jellinkowskimi wyznacznikami państwowości. Tu obowiązują inne reguły, które nic nie wnoszą do konstrukcji identyczności podmiotowości, np. zmiany terytorialne, okupacja, rewolucje. Pojawia się więc koniecznością odwołania się do szeregu historycznych, filozoficznych, konstytucyjnych, kulturowych, politycznych i innych wyznaczników państwowości. A to jest bardzo trudne47. Komplikacje te pogłębia fakt, że do tego trudno jest w ogóle stwierdzić, czy na pewno w konkretnym przypadku doszło do sukcesji. Prawo nie tworzy katalogu legalnych przesłanek w tym zakresie. Oceny dokonuje się więc poprzez analizę elementów praktycznych. Jest ich tym więcej, im więcej form sukcesji się pojawia. Do głównych nich zaliczamy przede wszystkim48: terytorium, podmiotowość, związek U. Fastenrath, op. cit., s. 18. U. Fastenrath, op. cit. s. 19. 48 C. Willerhausen, op. cit., s. 162 i n. 46 47 52 Mariusz Muszyński [16] między podmiotami uczestniczącymi w procesie a terytorium, zastępstwo jednego państwa przez drugie, zgodność z prawem międzynarodowym, uznanie oraz postawę państw uczestniczących w procesie zmian. Przybliżmy ich kontekst skomentowany przez C. Willershausen. Dla niej, przede wszystkim, sukcesja musi dotyczyć określonego terytorium, które nie ma tu znaczenia prawnego, ale geograficzny. Może mieć wiele aspektów od przypadku powstania nowego państwa na części terytorium, poprzez przekazanie go pod władztwo innego państwa, połączenie terytoriów wielu państw w nowe, powstanie na terytorium państwa, które upadło, nowego państwa, aż do podziału terytorium między kilka istniejących państw. W przypadku podmiotowości chodzi o związek sukcesji z podmiotami prawa międzynarodowego. Związek miedzy państwami uczestniczącymi w procesie sukcesji z terytorium musi opierać się na suwerenności terytorialnej. Tylko suweren odpowiada za relacje międzynarodowe terytorium. Tylko suweren posiada pełną zdolność prawną (prawnomiędzynarodową) w tym zakresie. Powstaje natomiast pytanie, czy władztwo suwerenne musi być efektywne, a więc powiązane z wykonywaniem zwierzchnictwa. Tu zdania są podzielone. Historia zna szereg przypadków sprawnego przekazania suwerenności (sukcesja częściowa w związku z cesją), kiedy suweren nie miał zwierzchnictwa49. Ale w praktyce może tu być różnie. Sukcesja musi polegać na zastępstwie jednego państwa przez drugie w odniesieniu do odpowiedzialności za terytorium. Ponieważ z poprzedniego wywodu wynika, ze wiąże się to z suwerennością terytorialną, zastępstwo polega na transferze tej suwerenności, przy czym istota sukcesji uniwersalnej wymaga też upadku poprzednika, a w wypadku sukcesji częściowej jedynie wycofania władztwa. 49 A. Verdross, B. Simma, R. Geiger, Territoriale Souveränität und Gebietshoheit, Bonn 1980, s. 40 i n. Nota bene jest to sprzecznie oceniane przez doktrynę. [17] Prawnomiędzynarodowa istota i prawnokrajowe skutki sukcesji... 53 Często pomijaną przesłanką jest zgodność sukcesji z prawem międzynarodowym50. Oznacza ona, że naruszenie prawa międzynarodowego skutkuje brakiem sukcesji. Znajduje ona potwierdzenie w obu konwencjach dotyczących sukcesji51 oraz orzecznictwie MTS (orzeczenie w sprawie Namibii). Pojęcie legalności sukcesji jest tu jednak ograniczone do dwóch aspektów. Pierwszy z nich to kryteria samej sukcesji. Tu prawo międzynarodowe tworzy dwa warunki: zakaz aneksji i zakaz naruszania prawa narodu do samostanowienia, przy czym ten drugi ma charakter względny. Za dopuszczalne uznaje się naruszenie reguły w sytuacji dekolonizacji, rasistowskiego reżimu, czasem też mniejszości narodowej (tylko w przypadku, kiedy miała wcześniej własne państwo). Natomiast drugi warunek to kryteria skutków sukcesji. Nie mogą one prowadzić do powstania konstrukcji zakazanych przez prawo międzynarodowe, np. stworzenia obowiązków na rzecz państw trzecich52. Z kolei uznanie nie może sankcjonować braku legalności, choć są próby, by stanowiło przesłankę alternatywną dla legalności. Większość przedstawicieli doktryny ocenia, że nie ma ono charakteru konstytutywnego, jednak w przypadku sukcesji trudniej go podważyć. Poprzez uznanie wyrażona jest aprobata społeczności międzynarodowej. Dlatego szczególnie ważne jest to w kontekście identyczności. Wreszcie jedną z kluczowych przesłanek dla oceny sukcesji są postawy uczestniczących w tym procesie państw. Muszą one uwzględniać pewną logikę. Jeżeli nie ma istotnych przeszkód, przesłanka ta jest znacząca. Katalog takich przesłanek jest płynny. Inni autorzy wyróżniają tez inne przesłanki, np.: wewnętrzną sytuacje polityczną, otoczenie prawne (np. zgoda poprzednika na secesję), relacje wielkości terytorium, I. Brownlie, Principles of International Law, Oxford 2008, s. 649. Art. 6 konwencji wiedeńskiej o sukcesji w odniesieniu do traktatów mówi: The present Convention applies only to the effects of a succession of States occurring in conformity with international law and, in particular, the principles of international law embodied in the Charter of the United Nations. Podobnie �������������������������������� art. 3 konwencji o sukcesji mienia, archiwów i długów. 52 U. Fastenrath, op. cit., s. 16 i 17. 50 51 54 Mariusz Muszyński [18] tożsamość narodu, utrzymanie porządku gospodarczego, kontynuację symboli państwowości, konstytucji itp. 7. Postrzeganie sukcesji z perspektywy krajowego porządku prawnego Omawiając sukcesję państw, autorzy skupiają się przede wszystkim na wymiarze międzynarodowym. Mało natomiast pisze się o drugim skutku tego zjawiska, jakim jest skutek wewnętrzny, czyli efekt sukcesji dla samego terytorium poddanego sukcesji. W tym kontekście szerzej omawianym zagadnieniem jest jedynie kwestia obywatelstwa osób poddanych sukcesji53. Aspektem tym wypada się jednak zająć, pomimo że wykracza to poza granice klasycznie postrzeganego prawa międzynarodowego publicznego. Wynika to z faktu, że zmiana w zakresie suwerennej władzy na pewnym terytorium w płaszczyźnie publicznoprawnej różni się od sukcesji w wielu aspektach prywatnoprawnych. W przypadku sukcesji postrzeganej w tym drugim kontekście, obserwuje się przecież zderzenie dwóch porządków prawnych: starego prawa państwa-poprzednika i nowego prawa państwa sukcesora. Wynika to z faktu, że w procesie sukcesji prawnomiędzynarodowej mamy do czynienia ze zmianą suwerena, co w praktyce krajowej oznacza zmianę władzy na danym terytorium (zmiana zwierzchnictwa terytorialnego). To z kolei wiąże się ze zmianą obowiązującego porządku prawnego, a więc w efekcie rysuje się zagadnienie z zakresu prawa międzynarodowego prywatnego. To komplikuje sprawę, bo dla tej gałęzi prawa sukcesja państw polega po prostu na stosowaniu nowego prawa. A z kolei dla takiego zachowania wcale nie trzeba spełnić przesłanki zmiany podmiotowej w płaszczyźnie suwerenności prawnomiędzynarodowej54. Próbując podsumować sukcesję z perspektywy obu płaszczyzn, tj. prawa międzynarodowego publicznego i prawa międzynarodowego 53 W Polsce W. Czapliński, op. cit., s. 186 i n. W RFN C.T. Ebenroth, Staatensukzession und Internationales Privatrecht, Das Recht der Staatensukzession, «Berichte der Deutschen Gesellschaft für Völkerrecht» 35/1993, s. 235 i n. 54 C.T. Ebenroth, op. cit., s. 237. [19] Prawnomiędzynarodowa istota i prawnokrajowe skutki sukcesji... 55 prywatnego, można wskazać pięć zasadniczych różnic. Po pierwsze, dla prawa międzynarodowego prywatnego sukcesja jest tylko jednym z katalogu przypadków uzasadniających stosowanie nowego (obcego) prawa. Po drugie, w przypadku sukcesji z perspektywy prawa międzynarodowego prywatnego kwestia dotyczy wprawdzie zmiany suwerena na konkretnym terytorium, ale nie relacji międzynarodowych tego terytorium, a jedynie wprowadzenia nowego porządku prawnego. Po trzecie, nie jest ważna formalna przynależność terytorium, czyli suwerenność terytorialna, ale terytorialne zwierzchnictwo. Prawo międzynarodowe prywatne opiera się na prawie wykonywanym efektywnie. To wynika z jego funkcji, jaką jest działanie na rzecz interesów stron, a nie interesów państw. Sędzia szuka nie prawa, które jest logiczne, sprawiedliwe, czy korzystne, ale takiego, które jest faktycznie stosowane. Dlatego dla prawa międzynarodowego prywatnego możemy mieć do czynienia z sukcesją w przypadkach, kiedy z perspektywy prawa międzynarodowego publicznego wcale do niej nie doszło. Po czwarte, w tym kontekście szczególnie trudne jest znalezienie momentu sukcesji. Nie musi on być ten sam, co w przypadku sukcesji w relacjach międzynarodowych. Wreszcie, po piąte, pojawia się kwestia uznania. Secesja jest aktem realnym. Ale dopiero uznanie ze strony innych daje nowemu państwu możliwość funkcjonowania w społeczności międzynarodowej. Jednak dla sądu krajowego, który podejmuje decyzje o prawie właściwym, prawnomiędzynarodowe uznanie sukcesji nie ma znaczenia55. Doskonałym przykładem potwierdzającym powyższe tezy dotyczące podobieństw i różnic w postrzeganiu sukcesji z perspektywy prawa międzynarodowego publicznego i prawa międzynarodowego prywatnego jest powojenna sytuacja obywateli niemieckich, którzy w wyniku decyzji alianckich (Poczdam 1945) utracili na rzecz zwycięskich mocarstw majątki prywatne położone na terytoriach okupowanych (poza obszarem Rzeszy – stan prawny na 31 grudnia 1937 r.). W myśl powojennego ustawodawstwa RFN otrzymywali oni tzw. świadczenie wyrównawcze (Lastenausgleich), którego celem było wcale nie od Tamże. 55 56 Mariusz Muszyński [20] szkodowanie, ale socjalna pomoc. Świadczenie to było przyznawane w ustawowej procedurze, która uzależniała jego wysokość od wartości utraconego mienia. Pomimo braku uznania dla zmian terytorialnych, jakie miały miejsce po II wojnie światowej (zmiana suwerena), z norm prawa RFN wynika jednak uznanie sukcesji w perspektywie prawa międzynarodowego prywatnego. Zauważamy tam, że obce prawo znajdowało zastosowanie w procedurze przyznawania świadczeń wyrównawczych zgodnie z ogólnymi zasadami jego stosowania. Dotyczyło to aspektu oceny uprawnienia do skorzystania z możliwości ustawy. I tak, np. kiedy miał miejsce zgon poszkodowanego przed wysiedleniem, prawo do majątku oceniano w świetle prawa obcego (np. rumuńskiego, polskiego56), a następnie stosowano obce prawo spadkowe, aby wyprowadzić uprawnienia spadkobiercy. Z kolei, jeśli zgon miał miejsce po wysiedleniu, stosowano prawo spadkowe państwa, którego obywatelstwo zmarły poszkodowany posiadał. Dopiero po ustaleniu spadkobiercy stosowano prawo niemieckie do oceny nabycia konkretnych uprawnień do odpowiedniej formy świadczenia. Odstępowano od stosowania obcego prawa jedynie w przypadku państw komunistycznych, w których nastąpiły zmiany systemowe (reforma rolna i nacjonalizacja), i to pod warunkiem, że były one przeprowadzane z naruszeniem prawa międzynarodowego (bez odszkodowania). Wówczas właściwym momentem do oceny stanu prawnego był moment sprzed tych zmian. Pozwalało to sięgać nawet do prawa z okolic I wojny światowej (np. w przypadku b. ZSRR)57. Zasada stosowania obcego prawa była tak trwała, że np. po zmianach w Polsce zasad dziedziczenia gospodarstw rolnych – uzależniającego prawo do ich dziedziczenia od posiadania stosownego wykształcenia lub ciągłości pracy w gospodarstwie (1982), nieuprawnieni w jego świetle wnioskodawcy żądający wypłaty świadczenia wyrównawczego spotykali się z odmową. Wpływ obcego prawa pokazuje też przypadek Jugosławii, która uchyliła normy dotyczące dziedziczenia w 1946 r. 56 Dotyczyło mienia położonego poza granicami Rzeszy według stanu prawnego na dzień 31 grudnia 1937 r. 57 K.H. Schäfer, Internationale Aspekte des deutschen Lastenausgleichs, «Archiv des Völkerrechts» 1/1985, s. 125. [21] Prawnomiędzynarodowa istota i prawnokrajowe skutki sukcesji... 57 i do 1954 r. nie wprowadziła nowej ustawy. Dopiero od 1954 r. nowe rozwiązanie zaczęło obowiązywać ze skutkiem wstecznym. W tym okresie urzędy niemieckie stosowały stare prawo, co popierał Federalny Trybunał Administracyjny (Bundesverwaltungsgericht), który odmawiał możliwości zastosowania do tego okresu nowej ustawy (lex retro non agit)58. Takie procedowanie jest zaskakujące, ponieważ w wielu przypadkach, w tym dotyczących Polski, Republika Federalna Niemiec nie uznawała legalności zmian terytorialnych. Jak widać, stosowanie przez urzędy niemieckie obcego prawa oparte było jednak o stan faktyczny, a więc zwierzchnictwo terytorialne nad terenami (tzw. ziemie zachodnie i północne), a nie przeniesienie suwerenności. W przypadku wątpliwości prawnomiędzynarodowych, jak np. w sprawie oceny suwerena dawnych terytoriów wschodnich Polski w latach 1939-46, stosowano tam do oceny prawa własności i wywłaszczenia prawo radzieckie. Miało to miejsce pomimo faktu, że suwerenność nad tym terytorium w świetle prawa międzynarodowego Polska straciła dopiero w lutym 1946 r. W latach 1939-1946 były one jedynie okupowane przez ZSRR. Tak samo do oceny przypadków pozbawiania mienia bez podstawy prawnej albo jeszcze przed wprowadzeniem właściwej podstawy stosowano późniejsze normy. Prowadzi to do wniosku, że w zależności od przyjętej perspektywy spojrzenia, między sukcesją prawnomiędzynarodową, a prawnokrajową istnieje szereg różnic. Wynikają one z faktu, że prawo międzynarodowe prywatne nie ma za zadanie rozwiązywać konfliktów miedzy suwerennościami, jak prawo międzynarodowe publiczne, ale jedynie rozstrzygać o interesach stron prywatnoprawnych59. Mimo takiej różnicy, ciągle jednak mamy do czynienia z jedną i tą samą instytucją ‒ sukcesją, ponieważ wprowadzenie nowego porządku prawnego na nowe terytorium jest – z perspektywy prawa międzynarodowego ‒ zasadniczo przejawem suwerenności. Ewentualne odmienne przypadki określa i dopuszcza samo prawo międzynarodowe publiczne. Tamże, s. 126. C.T. Ebenroth, op. cit. 58 59 58 Mariusz Muszyński [22] 8. Skutek sukcesji z perspektywy prawa wewnętrznego O ile w perspektywie zewnętrznej (relacje między państwami) sukcesja ma za zadanie rozwiązanie szeregu potencjalnych konfliktów, o tyle w perspektywie wewnętrznej prowadzi wprost do konfliktu, jaki powstaje między porządkami prawnymi państwa-poprzednika i sukcesora. I tu ujawnia się rola prawa międzynarodowego prywatnego, które stara się rozwiązać problem zastępstwa. Szuka odpowiedzi na pytanie, które prawo zastosować, oraz dba o bezpieczeństwo obrotu prawnego. Dobór metod nie jest jednak przypadkowy. Zależy on od prawnomiędzynarodowych efektów sukcesji. Te zaś mogą być dwojakie, w zależności, czy mają tylko miejsce zmiany terytorialne, czy może sukcesor jest państwem nowym. W pierwszym przypadku rozwiązaniem są normy kolizyjne. Normy te posługują się konkretnym łącznikiem, np. obywatelstwem podmiotów stosunku prawnego60, ewentualnie prawem wybranym przez strony61. Inną formułą może być sytuacja, kiedy sąd państwa następcy zajmuje się przypadkiem transgranicznym. Musi zdecydować, czyje prawo kolizyjne zastosuje – własne czy poprzednika. W niektórych przypadkach kolizje rozwiązuje się generalną decyzją, najczęściej poprzez stosowanie dalsze prawa poprzednika, jak czyniła np. Polska po I wojnie światowej. Po odzyskaniu niepodległości na ziemiach byłych zaborów stosowano początkowo prawo dawnych zaborców. I tak np. w dziedzinie prawa cywilnego materialnego obowiązywało pięć, a następnie cztery systemy prawne: ziemie dawnego zaboru rosyjskiego obejmował kodeks cywilny Rosji (Zwod Prawa Cesarstwa Rosyjskiego z 1832 r.); na ziemiach dawnego zaboru rosyjskiego tworzących Królestwo Polskie obowiązywał system francusko-polski, tj. kodeks Napoleona (II oraz III księga) z elementami prawa Królestwa Polskiego (kodeks cywilny Królestwa Polskiego To może się skomplikować, ponieważ przy sukcesji dochodzi raczej do zmiany obywatelstwa, choć zasadniczo jest to kwestią uzgodnień stron sukcesji, ewentualnie opcji. 61 Tu też może być problem, bo może to być prawo, które po sukcesji nie jest już stosowane na danym terytorium. 60 [23] Prawnomiędzynarodowa istota i prawnokrajowe skutki sukcesji... 59 zamiast I księgi kodeksu Napoleona); ziem dawnego zaboru pruskiego dotyczył kodeks cywilny Rzeszy Niemieckiej (tzw. BGB); w Galicji – kodeks cywilny austriacki (tzw. ABGB); Spisz i Orawę obejmowało prawo węgierskie, które poza prawem małżeńskim było zwyczajowe, a od 1922 r. kodeks cywilny austriacki. Z kolei w zakresie procedury cywilnej na ziemiach dawnego zaboru rosyjskiego wraz z ziemiami Królestwa Polskiego obowiązywała rosyjska ustawa o sądowym postępowaniu cywilnym z 1864 r.; na ziemiach zaboru pruskiego obowiązywał niemiecki kodeks postępowania cywilnego z 1877 r; na ziemiach zaboru austriackiego obowiązywał austriacki kodeks postępowania cywilnego z 1895 r. Prawo następcy wprowadzono dopiero po kilku latach, drogą zmian o charakterze kodyfikacyjnym. Przy czym prawo cywilne zmieniano metodą cząstkową, czyli przygotowując ustawy zastępujące poszczególne działy (w latach 20. XX w. ‒ prawo międzynarodowe prywatne, prawo patentowe, prawo autorskie, prawo wekslowe i czekowe itd., a następnie w 1930 r. kodeks postępowania cywilnego oraz w 1933 r. prawo zobowiązań). Czasem kwestie obowiązującego prawa są rozstrzygane w traktacie sukcesyjnym, przeważnie poprzez odesłanie do specjalnie nowelizowanych przepisów krajowych następcy. Przykładem takiego rozwiązania są zjednoczone Niemcy. Skomplikowaną sytuacją jest natomiast drugi przypadek. Powstałe państwo jako nowy podmiot zarówno w sferze międzynarodowej, jak i krajowej, ma zasadniczo swobodę kształtowania porządku prawnego na nabytym terytorium62. Jednak nie do końca. Standardy cywilizacyjne przejawiające się poprzez prawo międzynarodowe publiczne nakładają bowiem na takie państwo pewne ograniczenia. Granice te nie mają jednak ani skutku bezpośredniego, ani charakteru powszechnego. To znaczy, że dopiero wykonanie ich przez normy krajowe sukcesora nadaje im praktyczny skutek (ewentualnie sukcesor popełnia delikt, choć skutek norm krajowych w prawie krajowym obowiązuje). Poza tym, w swej głównej mierze dotyczą one cudzoziemców. Ochrona ta zależy też od tego, w jakim zakresie zmiana suwerena wpływa na sytu I. Brownlie, op. cit., s. 654. 62 60 Mariusz Muszyński [24] ację prawną cudzoziemca w kontekście pogorszenia jej w porównaniu ze stanem w prawie państwa poprzednika. W tym kontekście ważne jest wyjaśnienie dwóch kwestii: jaka konstrukcja prawnomiędzynarodowa ma tu zastosowanie oraz jaka jest treść tej ochrony (zakres materialny i zakres czasowy). Należy więc zbadać dwa aspekty, które od lat wywołują spór w doktrynie: zasadę praw nabytych i treść standardu prawnomiędzynarodowego w kontekście ochrony praw cudzoziemców. 9. Sukcesja i zasada praw nabytych Zgodnie z klasycznym prawem międzynarodowym, podstawą prawną dla ochrony praw cudzoziemców w związku z sukcesją jest zasada praw nabytych. Ma ona dwa konteksty: publicznoprawny i prywatnoprawny (cywilistyczny). W pierwszym zakłada ona, że specjalnej ochronie podlegają prawa oparte na indywidualnym tytule nabycia. Stają się one określeniem przedmiotowego przywileju od jego strony podmiotowej. W drugim, opiera się na założeniu, że prawa nabyte jednostki występują wówczas, kiedy nastąpiło nabycie pełne i ostateczne, które nie było w żadnym razie zwykłym stosowaniem ustawy, lecz czynności prawnych pośredniczących przy nabyciu63. W przypadku sukcesji konstrukcja ta ma chronić prawa nabyte zgodnie z prawem przed zmianą suwerena. Ma więc wyeliminować w zakresie nią chronionym skutki ewentualnego ustawodawstwa nowego suwerena. Rozumie się tu kontekst prywatnoprawny, a jej skutkiem ma być ochrona praw podmiotowych powstałych w oparciu o system właściwy w momencie powstania. Prawa te mają zachować swoją treść i zakres również wtedy, gdy na skutek zmiany powiązania właściwym stanie się inny system, nawet nieprzewidujący ich istnienia. Inaczej mówiąc, co raz zostało nabyte, jest nienaruszalne bez zgo- 63 J. Gilas, Prawa nabyte w prawie międzynarodowym, «Zeszyty Naukowe UMK, Nauki Humanistyczno-Społeczne» 52. «Prawo» 9/1972, s. 4. [25] Prawnomiędzynarodowa istota i prawnokrajowe skutki sukcesji... 61 dy nabywcy, wyjąwszy nadzwyczajne względy “użyteczności publicznej”64. Podważanie nabycia rujnuje podstawy porządku społecznego. Tak więc analizujemy tu jedynie pewien obszar praw nabytych ograniczony instytucjonalnie do sukcesji. Prawo międzynarodowe prywatne i prawo międzynarodowe publiczne w tym kontekście rozróżniają prawa nabyte na podstawie prawa międzynarodowego i prawa nabyte na podstawie prawa wewnętrznego. Rozróżnienie to prowadzi do podstawowego wniosku, że ochrona nie obejmuje całego obszaru praw nabytych, a tylko niektóre z nich. Na tym tle pojawiły się stanowiska, że chronione są wyłącznie prawa nabyte na podstawie prawa międzynarodowego np. w drodze gwarancji traktatowej65. Z kolei w przypadku praw nabytych na podstawie prawa wewnętrznego różnicuje się prawa nabyte pod kątem podmiotowym, a więc istotne jest, czy są to prawa nabyte obywateli, czy cudzoziemców. Interesującym nas aspektem jest właśnie ochrona praw cudzoziemców i to w specyficznej sytuacji – w związku ze zmianą suwerena. W zasadzie ochrona tych praw była w przypadku zmian terytorialnych w praktyce państw uznana jako norma zwyczajowa. Trudno jednak jednoznacznie powiedzieć, co było konkretnym fundamentem tego uznania. W doktrynie znajduje się dla niej szereg uzasadnień, m.in.66: ‒ koncepcja, że w prawie międzynarodowym istnieje pewien ogólny standard traktowania cudzoziemców (tzw. prawo obcych); ‒ zasada zakazu działania prawa wstecz; ‒ ochronna funkcja prawa międzynarodowego; ‒ zasada obligatoryjnego uznania niektórych rozwiązań obcego prawa. Pierwsze z nich opiera się na analogii między tzw. prawem obcych a normami odnoszącymi się do sukcesji. Uznaje za zadanie tych ostatnich obowiązek rozciągnięcia skutku praw obcych na sytuację zmiany 64 Szerzej M. Sośniak, Konflikt w czasie norm cywilno-prawnych, Kraków 1962, s. 60 i n. 65 J. Gilas, Prawa nabyte w prawie międzynarodowym…, s. 6. 66 C.T. Ebenroth, op. cit.; J. Gilas, Prawa nabyte w prawie międzynarodowym…, s. 13. 62 Mariusz Muszyński [26] suwerena. Kiedy pojawia się nowy prządek prawny, z niego cudzoziemcy wywodzą swoje prawa. I tu zachodzi niebezpieczeństwo dla tych praw. Dlatego chroniące ich standardy odsyłają do zasady praw nabytych. Ta konstrukcja w pierwszym rzędzie dotyczy praw majątkowych cudzoziemców. Są one chronione, jeśli spełniają określone warunki. Dlatego musza to być przede wszystkim prawa już nabyte, a nie ekspektatywy. Z drugiej strony musza być nabyte słusznie (zgodnie z prawem) oraz przed zmianą suwerena. To stanowisko znalazło potwierdzenie w orzeczeniu STSM z 25 maja 1926 r. odnośnie niemieckich interesów na Górnym Śląsku. Zasada zakazu działania prawa wstecz, choć przywoływana, w praktyce nie odgrywa znaczenia. Pochodzi bowiem z prawa krajowego. Natomiast ochrona prawnomiędzynarodowa nie dotyczy przeszłości, ale przyszłości. Zakazuje bezpośredniego stosowania nowego prawa. Z kolei przywołanie ochronnej funkcji prawa międzynarodowego wiąże się z pokojowym kształtowaniem stosunków międzynarodowych. Dąży więc do unikania konfliktów miedzy państwami, jakie mogłyby powstać, gdyby jedno z państw pozbawiło praw obywateli drugiego państwa. Wzajemny szacunek dla praw obcych obywateli jest też świadectwem ich suwerennej równości. Zasada uznania obcego prawa w tym kontekście opiera się na uniwersalizacji praw nabytych. Prowadzi do rozróżnienia praw nabytych od tych, które będą nabyte. Wiąże się ze szkołą anglo-amerykańską, która zna termin, ale go nie definiuje. Zwyczaj jako źródło zasady praw nabytych został jednak podważony po II wojnie światowej przez kraje socjalistyczne i postkolonialne jako sprzeczny z suwerennością państwa67. Podkreślano dezaktualizację założeń wspomnianej zasady ze względu na ewolucję ustroju ekonomicznego i politycznego, różnice ochrony, liczne wyjątki, sprzeczności wewnętrzne68, fikcje prawne itp. Uznawano, że stanowi 67 Wiązało się to z nacjonalizacją, za którą zasada praw słusznie nabytych nakazywała wypłacić odszkodowanie. 68 M. Sośniak, op. cit., s. 77. [27] Prawnomiędzynarodowa istota i prawnokrajowe skutki sukcesji... 63 ona jedynie pewnego rodzaju hasło. Prawami nabytymi zwiemy bowiem te, które winny podlegać ochronie, a więc ‒ idem per idem69. Pojawiły się zarzuty, ze jej uzasadnienie ma charakter metaprawny70. Wreszcie pojawiła się teza, że zasada tabula rasa eliminuje wszelkie prawa cudzoziemców. Dziś w kwestii ochrony praw cudzoziemców w momencie sukcesji panuje już chyba zgoda. Jej zakres jest jednak minimalny. Nikt nie twierdzi, że ochrona praw nabytych cudzoziemców nie istnieje. Sporne są jednak podstawy tej ochrony. Na szczęście dla samych zainteresowanych jest to już bardziej problem teoretyczny niż rzeczywisty. 10. Treść ochrony obcych obywateli w procesie sukcesji W koncepcjach podważających zasadę praw nabytych była przynajmniej jedna prawdziwa teza. Istotą sukcesji jest przeniesienie suwerenności, a suwerenność nie może być ograniczana co do zasady. Dlatego ochrona praw cudzoziemców nie dotyczy wszystkich ich praw. Tylko niektóre z nich można objąć ochroną. Powstaje więc pytanie, które z nich71. Klasyczny podział praw jednostki to podział na prawa publiczne i prywatne. Pierwsza kategoria obejmuje relacje miedzy jednostką a państwem. Odzwierciedla suwerenność państwa w formule wewnętrznej. Prawo międzynarodowe nie gwarantuje tu żadnych roszczeń wobec następcy. Inaczej natomiast traktowane są prawa prywatne, czyli prawa i obowiązki wynikające z relacji między jednostkami. Prawa te nie dotykają suwerenności. Dlatego prawo międzynarodowe daje im ochronę. Potwierdza to liczne orzecznictwo międzynarodowe i krajowe. Jednak i tu ochrona nie jest generalna. Nie ma sporów w zakresie takich praw prywatnych, jak np. małżeństwo. Brak jednolitego stanowiska dotyczy praw posiadających naturę majątkową. Choć i tu pojawia się Tamże, s. 79 J. Gilas, Prawa nabyte w prawie międzynarodowym…, s. 4. 71 Na temat poniższych rozważań szerzej C.T. Ebenroth, op. cit., s. 315 i n. oraz J. Gilas, Prawa nabyte w prawie międzynarodowym… 69 70 64 Mariusz Muszyński [28] historyczny problem. Są koncepcje, że ochrona ta nie ma charakteru bezwzględnego. Nakazują one dokonać różnicowania, i poszukać źródła ich nadania – czy pochodzą z prawa wewnętrznego, czy z prawo międzynarodowego. W pierwszym przypadku mogą być chronione wyłącznie normą utworzoną specjalnie w tym celu na podstawie umowy międzynarodowej, np. renty i emerytury przyznane przez poprzednika72. Dopiero kiedy nabycie prawa nastąpiło wprost z umowy międzynarodowej (stanowiła zarówno źródło powstania, jak i podstawę do ochrony), tak nabyte prawa powinny podlegać szczególnej ochronie. Mają nie wygasać nawet wtedy, gdy umowa stanowiąca ich podstawę przestanie obowiązywać73. Istnieje też trzecia kategoria praw mieszcząca się pomiędzy prawami publicznymi i prywatnymi. Są to tzw. prawa mieszane. Należą do nich np. koncesje. Wprawdzie dotyczą one relacji między jednostką a państwem, ale nie należą do zakresu praw publicznych. Jednak ze względu na swą specyfikę po stronie państwa, które udziela swej zgody na korzystanie z jego praw, znajdują się one w granicach jego suwerenności. Tu prawo międzynarodowe nie wypowiada się jednoznacznie. Podstawą do oceny jest natura takiego prawa. Jeśli koncesja przyznaje uprawnienia władcze, wygasa. Kiedy po stronie jednostki ma charakter gospodarczy, sugeruje się, że powinna być zachowana74. Z kolei I. Brownlie pisze, że są coraz powszechniejsze opinie, że kontrakty państwowe i koncesje powinny być niezależnie od treści szanowane przez następcę. Podkreśla on przy tym, że wydaje się to pewna anomalią w porównaniu do innych kwestii, m.in. umów zatrudnienia czy emerytur75. Przypomina, że sukcesja nie likwiduje żadnego statusu prawnego dla praw prywatnych, ale też nie może go tworzyć. Potwierdza to, przywołując orzeczenie STSM w sprawie koncesji W relacjach polsko-niemieckich przykładem jest konwencja górnośląska z 15 marca 1922 r. 73 J. Gilas, Prawa nabyte w prawie międzynarodowym…, s. 4. 74 C.T. Ebenroth, op. cit. 75 Szerzej I. Brownlie, op. cit., s. 654. 72 [29] Prawnomiędzynarodowa istota i prawnokrajowe skutki sukcesji... 65 Mavrommatisa76 oraz orzeczenie Stałego Trybunału Arbitrażowego w sprawie Lighthouses77. Z kolei zgodnie z opinią STSM z 1923 r., państwo sukcesor powinno uznać prawa nabyte osób prywatnych zgodnie z prawem poprzednika. Zmiana suwerenności nie może polegać na wprowadzeniu porządku prawnego, który wygasi retroaktywnie takie prawa, a raczej na ich kontynuacji78. Z tego wynika, że muszą one zachować także taką samą treść. Nie jest natomiast ważne, jak sukcesor to zrobi. Do niego należy wybór konstrukcji prawnej. Problem pojawia się dopiero, kiedy przy zmianie suwerena dochodzi do zmiany stosunków własnościowych (nacjonalizacja). W tym kontekście wydaje się jednak słuszne uwzględnienie szczególnych sytuacji, kiedy utrzymanie koncesji jest sprzeczne z bezpieczeństwem państwa czy zasadami porządku publicznego. Tu sukcesor może odebrać koncesje. Kolejnym pytaniem jest, czy sukcesor musi przestrzegać swych zobowiązań w momencie sukcesji, czy także po przejęciu władztwa. W orzecznictwie odpowiedź daje na to znów orzeczenie STSM w sprawie niektórych interesów niemieckich na Górnym Śląsku. Kwestia dotyczyła fabryki, która państwo niemieckie sprzedało 24 grudnia 1919 r. podmiotowi prywatnemu, a więc przed sukcesją na rzecz Polski. Z kolei polska ustawa z 14 lipca 1920 r. ogłosiła, że wszystkie prawa prywatne, jakie osoby prywatne nabyły po 11 listopada 1918 r. na podstawie umów sprzedaży, są nieważne. Uznano więc to za obejście art. 256 traktatu wersalskiego. Niemcy odczytali to jako naruszenie praw nabytych. STSM uznał stanowisko niemieckie. Ustawa była więc sprzeczna w zakresie, w jakim naruszała prawa cudzoziemców. Wniosek z powyższego jest następujący: prawo międzynarodowe zabrania naruszania praw prywatnych w momencie sukcesji, jak i później. Oczywiście nie definiuje tu samego okresu czasowego, a raczej ocenia go poprzez powiązanie z samym zdarzeniem zmiany suwerena. Poza tym, nie jest możliwe pozbawianie cudzoziemców własności ze PCIJ 1925, Serie. A, 5, s. 21, 27. ILR 1956, 23, 79. 78 Dla prawa prywatnego międzynarodowego konflikt między normami poprzednika i sukcesora jest rozstrzygany jak konflikt intertemporalny. 76 77 66 Mariusz Muszyński [30] skutkiem wstecznym, od momentu zmiany suwerena. Inne sytuacje są dopuszczalne na ogólnych zasadach prawa międzynarodowego i przy uwzględnieniu szczególnych sytuacji. Normy chroniące prawa cudzoziemców w momencie sukcesji nie zmuszają też do utrzymywania takiego systemu stosunków majątkowych, jaki istniał w prawie poprzednika. 11. Utrzymanie immunitetów i sukcesja prawa karnego Specyficznym obszarem jest sukcesja prawa karnego i ewentualne odstąpienie od karania, w szczególności poprzez utrzymanie immunitetów79. Mam tu na myśli sytuację, kiedy organy państwa posiadają przyznany w swych działaniach immunitet, a następnie ma miejsce upadek takiego państwa i poddanie jego terytorium i ludności suwerenności drugiego państwa. Sytuacja ta ma w kontekście immunitetów dwa aspekty. Obejmuje kwestie immunitetu pochodzenia międzynarodowego oraz immunitetu pochodzenia krajowego. W pierwszym przypadku sprawa jest prosta. Jeśli immunitety są pochodzenia prawnomiędzynarodowego, istnieją dalej. Do nich należą immunitety dyplomatów państwa poddanego sukcesji, immunitet głowy państwa, czy powiązane z immunitetem państwa działania organów państwa, np. działanie wojska w ramach obrony granic ‒ vide sprawy zestrzeleń samolotów nad Kubą, nad ZSRR itp. Należy jednak pamiętać, że dotyczy to wyłącznie relacji z państwami trzecimi. W relacjach poprzednika z sukcesorem, relatywizm decyzji jest nieomal nieograniczony i warunkowany formułą wprowadzenia nowego prawa karnego. Wynika to z uprawnień suwerena. Do niego należy także wybór formuły przenosin. Najprostszą i najbezpieczniejszą jest stosowny zapis w umowie dewolucyjnej. W praktyce zasadzie dzieje się to milcząco80. Czasem przyjmuje się rozwiązania prawnokrajowe. Szczególnie skomplikowany jest przypadek, kiedy działania organów objętych immunitetem są zgodne z prawem poprzednika lub Szerzej U. Fastenrath, op. cit., s. 43. Tamże. 79 80 [31] Prawnomiędzynarodowa istota i prawnokrajowe skutki sukcesji... 67 chronione immunitetem, ale już w myśl prawa następcy stanowią przestępstwo. Z taką sytuacją mieliśmy do czynienia podczas inkorporacji NRD do RFN, kiedy pojawiła się kwestia postępowań przeciwko urzędnikom systemu komunistycznego: sędziom skazującym w procesach politycznych, żołnierzom strzelającym do uciekinierów na granicy, decydentom politycznym. Jednak najbardziej intrygującym problemem z tego zakresu są sprawy karalności szpiegów. Są o tyle skomplikowane, że prawo międzynarodowe nie zawiera regulacji dotyczących karania szpiegostwa w czasach pokoju, ani nawet ich zakazujących. Nie obejmują tego również treściowo normy traktatowe dotyczące np. dobrego sąsiedztwa, przyjaźni, współpracy. Działalność tego rodzaju sama z siebie nie stanowi więc deliktu prawnomiędzynarodowego, jeśli nie wiąże się z naruszeniem innych szczególnych norm, np. odnoszących się do przywilejów i immunitetów dyplomatycznych. I choć z drugiej strony w prawie międzynarodowym nie ma też norm zezwalających na działalność szpiegowską, należy uznać, że aktywność tego rodzaju należy do sfery uprawnień dyskrecjonalnych państwa, opisanych przez STSM w orzeczeniu statku Lotus. Takie stanowisko wspiera też stara zasada prawa międzynarodowego, która mówi, ze strona nie może powoływać się na działanie drugiej strony i żądać zadośćuczynienia, jeśli w podobnych sytuacjach postępuje podobnie. W ten sposób dochodzimy do wniosku, że z perspektywy prawnomiędzynarodowej szpiegostwo jest dopuszczalne81. Po zjednoczeniu Niemiec na forum publicznym, jako jeden z problemów procesu jednoczenia się, musiało tez pojawić się pytanie o karalność szpiegów byłego NRD. A przecież NRD było państwem, więc takie działanie było dla prawa międzynarodowego dopuszczalne, tym bardziej, że szpiedzy RFN działali także w NRD. Opisany wyżej stosunek prawa międzynarodowego do szpiegostwa nie pomaga jednak w rozwiązaniu problemu w przypadku sukcesji uniwersalnej. Jej specyfika polega na tym, że państwo upadające traci 81 G. Schuster, Verfassungs- und Völkerrechtsfragen der Bestrafung von DDR Spionen nach dem Wiedervereinigung Deutschlands, «ZaöVR» 51/1991, s. 657. 68 Mariusz Muszyński [32] swoje atrybuty państwowości, a przejmuje je następca. Następuje więc zderzenie interesów. Ma to miejsce szczególnie w przypadku inkorporacji, do jakiej doszło właśnie w procesie jednoczenia Niemiec. To RFN rozciągnęło wtedy swoją tożsamość państwową na terytorium dawnego NRD. Nie pomogły tu istniejące normy konwencyjne, które odnoszą się do sukcesji, ale nie regulują sytuacji immunitetów i braku karalności. Nie można tu również zastosować odpowiednio norm art. 31 regulaminu IV konwencji haskiej, ponieważ stosuje się ją w jakościowo innych przypadkach. Pierwsza, automatyczna konkluzja, jaka się nasuwa, to myśl o przyznaniu szpiegom immunitetu. Wynika to z faktu, że przyłączenie NRD oznaczało z perspektywy prawa międzynarodowego przejęcie odpowiedzialności za terytorium poddane sukcesji. W konsekwencji prowadziło to także do wstąpienia nowego państwa w relacje służbowe z dawnymi funkcjonariuszami upadającego państwa. Takie rozumowanie potwierdza dotychczasowa praktyka państw, w szczególności normy traktatów z XVII-XIX w. Oczywiście zastąpienie przez zjednoczone Niemcy dawnego NRD było skutkiem sukcesji, ale następnie sam sukcesor mógł takich urzędników zatrzymać lub zwolnić na podstawie norm prawa krajowego82. Sytuację funkcjonariuszy-szpiegów komplikuje jednak prawo krajowe. Tego rodzaju działalność jest w tej płaszczyźnie karana i to jako przestępstwo formalne, a więc za samą działalność, niezależnie od efektów pracy szpiega, czyli powstałej szkody. I prawo międzynarodowe taką swobodę państwa do penalizacji tej działalności potwierdza. Karanie na podstawie przepisów krajowych nie może być jednak karą za łamanie prawa międzynarodowego, ale wyłącznie prawa wewnętrznego83. Omawiany problem pojawia się więc jako refleks wewnętrznych skutków sukcesji z zakresu rozciągania prawa karnego sukcesora na Szerzej G. Schuster, op. cit., Inne zasady są zawarte w prawie wojny, jednak nie mieści się to w zakresie tematu. 82 83 [33] Prawnomiędzynarodowa istota i prawnokrajowe skutki sukcesji... 69 terytorium poddane sukcesji84. Proces ten różni się od przedstawionego wcześniej rozciągania obowiązywania prawa cywilnego czy automatycznie obowiązującego prawa administracyjnego nowego suwerena. Odbywa się bowiem z dodatkowymi ograniczeniami, którymi są obowiązujące normy uniwersalne prawa międzynarodowego, przede wszystkim z zakresu praw człowieka. Działają tu zasady takie, jak lex retro non agit, nulla poena sine lege itp. Wyjątkiem w tym zakresie są tylko czyny, które znajdują się w ustawodawstwie karnym następcy, ale są równolegle karane z mocy prawa międzynarodowego. Dawni obywatele państwa poddanego sukcesji, którzy je popełnili, mogą być pociągnięci do odpowiedzialności niezależnie od tego, czy czyny te były dozwolone w prawie poprzednika. Kwestia karalności obywateli poprzednika może dodatkowo wiązać się z popełnieniem przez nich czynów zabronionych przez prawo państwa następcy na jego dawnym terytorium. Taki przypadek stanowiła głośna swego czasu sprawa szefa wywiadu NRD Marcusa Wolfa. Postępowanie karne wszczęto przeciwko niemu tylko w kontekście łamania norm karnych z zakresu jurysdykcji RFN (np. porwań obywateli USA i RFN na terytorium dawnych Niemiec Zachodnich). Wprawdzie próbowano pociągnąć go do odpowiedzialności w szerszym zakresie, ale w RFN Federalny Trybunał Konstytucyjny uznał, że szpiegowanie Zachodu przez funkcjonariuszy NRD nie może być karane po zjednoczeniu Niemiec. Przyjęto też Amnestiegesetz für Spionage der DDR85. W katalogu możliwych rozwiązań jest również całkowite odstąpienie od karalności. Wynika to z niemal nieograniczonych kompetencji państwa w zakresie regulacji tego problemu. W historii działo się to w różny sposób. Polska po odzyskaniu niepodległości w 1919 r. utrzymała prawo karne zaborców. W dziedzinie prawa karnego materialnego były to odpowiednio: rosyjski kodeks karny z 1903 r. (tzw. kodeks Tagancewa), austriacki kodeks karny z 1852 r. oraz niemiecki kodeks karny z 1871 r. W zakresie procedury karnej stosowano także rosyjską ustawę o sądowym postępowaniu karnym z 1864 r., austriacki kodeks postępowania karnego z 1873 r. oraz niemiecki kodeks postępowania karnego z 1877 r. Obowiązywały one blisko dziesięć lat. Nowy kodeks karny został przyjęty w 1932 r., a kodeks postępowania karnego w 1929 r. 85 Por. uzasadnienie w BT-Drs. 11/7871. Uznano to za naturalną działalność państwa w celu zbierania informacji. 84 70 Mariusz Muszyński [34] 12. Zakończenie Sukcesja jest uważana za jeden z najbardziej spornych obszarów prawa międzynarodowego86. Jest szczególnie silnie warunkowana polityką, co powoduje, że oceny zdarzeń dokonywane z różnych perspektyw różnią się znacząco. Niejednokrotnie brakuje w tym obszarze szczegółowych norm albo mają one charakter uzupełniający do rozstrzygnięć państw. Są nawet głosy, że mamy tu do czynienia wyłącznie z praktyką pozbawioną opinio iuris, którą warunkują jedynie fundamentalne zasady prawa międzynarodowego. To z kolei znajduje odzwierciedlenie w różnych formach sukcesji, które dopiero doktrynie drugiej połowy XX w. udało się usystematyzować w dwie formuły generalne: sukcesję uniwersalną i sukcesję. Jednak także ten podział nie oddaje rzeczywistego skutku sukcesji, który widać dopiero z perspektywy przedefiniowania władzy państwowej. Praktyka jest jeszcze bardziej nieuporządkowana. Z kolei od samej sukcesji w sferze prawa międzynarodowego jeszcze bardziej skomplikowane są jej skutki prawnokrajowe. Ich sens sprowadza się przecież do procedury stosowania w danym państwie obcego prawa. Ale już patrząc z perspektywy odwrotnej, samo stosowanie obcego prawa wcale nie musi być wcale wynikiem sukcesji. Może być jedynie efektem jedynie rozwiązań kolizyjnych: obowiązywania obcego prawa na podstawie orzeczenia sądu czy postanowień traktatowych. Bardziej sprawa dotyczy woli politycznej dysponującej władzą do wprowadzenia swojego prawa, ale niekoniecznie woli państwowej. W konsekwencji oznacza to, że dla prawa krajowego zgodność sukcesji z prawem międzynarodowym publicznym nie odgrywa wcale znaczącej roli. Wystarczy, że prawo stosowane na danym terytorium jest prawem efektywnym87. Sprawę komplikuje dodatkowo możliwość różnicowania w świetle rozstrzygnięć krajowych podmiotów na terytorium poddanym sukcesji. Zasada praw nabytych, jeśli już uznamy się za zwolennika A. Verdross, B. Simma, op. cit., s. 484. Por. C.T. Ebenroth, op. cit., s. 249. 86 87 [35] Prawnomiędzynarodowa istota i prawnokrajowe skutki sukcesji... 71 jej funkcjonowania w tej płaszczyźnie zmian, chroni najwyżej cudzoziemców i to w zakresie praw prywatnych. Tu jednak stwarza problem inna reguła, zgodnie z którą prawo międzynarodowe nie zmusza też do utrzymywania przez następcę takich samych reguł stosunków polityczno-ekonomicznych, jak reżim poprzednika. Wreszcie jest cały katalog obszarów, w których państwo-następca ma całkowitą swobodę działania. To wymusza dokonanie puenty poprzez powtórzenie i wzmocnienie myśli od lat znanej doktrynie ‒ sukcesja jest zdecydowanie jednym z najbardziej skomplikowanych obszarów prawa międzynarodowego. Wobec niechęci państw do tworzenia konkretnych norm regulujących te sferę relacji, pewnie jeszcze długo takim obszarem pozostanie. International Law and its Consequences for Succession of States: Selected Theoretical Issues Summary The succession of states is considered one of the most disputed areas of international law. It depends to a large extent on a state’s policy; the same events may be given completely different evaluations if viewed from different perspectives. Often the norms applied are not detailed enough or they are merely supplementary to settlements made by the states involved. Sometimes the opinion is voiced that succession is nothing more than a kind of practice which is determined only by the fundamental principles of international law, but is not sanctioned by opinio iuris. That is why succession may take so many forms which the theoreticians of international law did not manage arrange in a systematic way until the second half of the 20th century, when they classified its forms according to two general formulas: universal succession and partial succession. Nonetheless the practices different states pursue are still diversified and inconsistent. 72 Mariusz Muszyński [36] The consequences of succession for a state’s domestic legal system are even more complicated than for international law, since its outcome is the application of foreign law in domestic issues. However, the converse need not hold: the use of foreign law in itself need not be a result of succession. It may be simply the effect of the resolution of conflict of laws. The factor which turns out to be decisive for the establishment of a state’s own domestic law is the political will of those in power rather than the will of the state. This article presents a discussion of the issue, supported by many examples. The result is not reassuring. What is more, the conclusion only corroborates the initial hypothesis – because states continue to be unwilling to create specific principles defining succession of state, it will probably continue to be an area of conflict. Zeszyty Prawnicze 13.1 / 2013 Renata Kamińska Uniwersytet Kardynała Stefana Wyszyńskiego ORGANIZACJA ‘CURA URBIS’ W RZYMIE W POCZĄTKACH PRYNCYPATU * I. Uwagi wstępne Jedną z bardziej charakterystycznych cech okresu przejściowego między republiką a pryncypatem jest osłabianie bądź, w niektórych przypadkach, zanikanie typowych dla republiki instytucji politycznych oraz powstawanie całkowicie nowych, doskonale odpowiadających tworzącemu się ustrojowi. Te zmiany dotknęły w pierwszej kolejności sektor administracji publicznej, w tym głównie magistratus, którzy poważną część swoich kompetencji stracili czy to na rzecz samego cesarza, czy też powoływanych przez niego nowych urzędników. Dotyczyło to tak samo magistratur wyższych, jak i niższych. Urzędnicy republikańscy utracili więc nie tylko władzę do kierowania życiem politycznym i wojskowym Imperium, jak stało się w przypadku konsulów czy pretorów, ale również prawo do podejmowania decyzji na skalę lokalną, co spotkało m.in. edylów1. Te innowacje były nieuniknione i stanowiły jeden z istotniejszych punktów planu Augusta Praca naukowa finansowana ze środków na naukę w latach 2010-2013 jako projekt badawczy. 1 W. Kunkel, An Introduction to Roman Legal and Constitutional History, Oxford 1973, s. 51; M. Kuryłowicz, Nadzór magistratur rzymskich nad porządkiem publicznym, [w:] Bezpieczeństwo i porządek publiczny - historia, teoria, praktyka: Konferencja naukowa. Hadle Szklarskie, 26 września 2003 r., red. E. Ura, Rzeszów 2003, s. 43. * 74 Renata Kamińska [2] zakładającego stworzenie jednego, centralnego i całkowicie jemu podporządkowanego aparatu rządzącego. Kierowanie administracją publiczną na terenie Rzymu scedował on na kreowanych przez siebie urzędników cesarskich na czele z prefektami. Najważniejszymi byli prefekci: miasta (praefectus urbi), aprowizacji (praefectus annonae) i straży miejskiej (praefectus vigilium)2. Z kolei kwestie drugorzędne bądź o węższym zakresie (również pod względem terytorialnym) zostały przekazane kuratorom. Zarówno praefecti, jak i curatores podlegali wyłącznie władzy cesarza, zaś kompetencje, w jakie zostali wyposażeni, pierwotnie należały do cenzorów i edylów3. Konsekwentnie realizowana polityka Augusta doprowadziła do tego, że już w drugim dziesięcioleciu jego panowania można mówić o sprawnie funkcjonującej w Rzymie cura urbis. Zgodnie z obowiązującymi w niej zasadami hierarchiczności najwyższą pozycję zajmowali curatores aquarum4. Zaraz za nimi uplasowali się curatores riparum et alvei Tiberis, później przemianowani w curatores riparum et alvei Tiberis et cloacarum urbis, następnie curatores aedium sacrarum et operum locorumque publicorum, zaś najniżsi stopniem byli curatores viarum5. II. Curatores aquarum 1. Zasady powoływania i piastowania urzędu Pierwsza stała komisja do spraw cura aquarum w Rzymie pojawiła się za panowania Oktawiana Augusta. Doszło do tego na mocy uchwalonego w 13 (11?) r. p.n.e. senatus consultum de aquaeductibus J. Ramón Robles, Magistrados, Jueces y Árbitros en Roma. Competencia civil y evolución, Madrid 2009, s. 90. 3 A. Palma, Le ‘curae’ pubbliche. Studi sulle strutture amministrative romane, Napoli 1991, s. 178; C. Varela Gil, El estatuto jurídico del empleado público en derecho romano, Madrid 2007, s. 121, 123, 126. 4 Th. Mommsen, Römisches Staatsrecht, II.1, Leipzig 1887, reprint Cambridge 2009, s. 975; R. Viganò, Punti di vista sull’edictum de fluminibus retandis, «Labeo» 15/1969, s. 168-177. 5 C. Varela Gil, El estatuto jurídico …, s. 124. 2 [3] Organizacja ‘cura urbis’ 75 powołującego trzyosobowe kolegium curatores aquarum6. Precyzyjnych informacji na temat charakteru tego urzędu oraz zasad jego obejmowania i sprawowania dostarcza nam treść traktatu De aquaeductu urbis Romae Sextusa Juliusza Frontinusa, który w okresie panowania cesarza Nerwy (96-98r.) osobiście pełnił tę funkcję: Front., De aq. 99,4-5: Modulos etiam, de quibus dictum est, constituit et rei continendae exercendaeque curatorem fecit Messalam Corvinum, cui adiutores dati Postumius Sulpicius praetorius et Lucius Cominius pedarius. Insignia eis quasi magistratibus concessa est … Jak informuje Frontinus, August, w celu utrzymania całego systemu w porządku i ruchu, mianował kuratorem Messalę Korwinusa, któremu przydzielił dwóch pomocników: Postumiusa Sulpicjusa i Lucjusa Kominiusa. Przyznano im insygnia tak, jak urzędnikom (magistratus)7. Przede wszystkim, członkostwo w kolegium kuratorów było zarezerwowane wyłącznie dla osób z ordo senatorius. Na jego czele stał curator w randze konsula, którego wspierali dwaj niżsi rangą pomoc6 Istnieją podstawy, by wątpić w to, czy curatores aquarum zawsze działali jako collegium. Z pewnością w takiej postaci urząd ten został utworzony i tak funkcjonował przez pierwsze lata. Niespójność tekstów źródłowych sugeruje jednak, że w późniejszym okresie zaszły w tym zakresie zmiany. Zwraca na to uwagę Ch. Bruun, The Water Supply of Ancient Rome. A Study of Roman Imperial Administration (Commentationes Humanarum Litterarum. 93), Helsinki 1991, s. 160, który jako źródło wątpliwości podaje De aquaeductu urbis Romae. Wskazuje on na fakt, iż Frontinus, piastujący urząd curator aquarum, zaledwie jeden raz na samym początku swego traktatu napomknął o adiutores (Front., De aq. 2,1). Co najważniejsze, nie użył tego określenia w odniesieniu do współpracowników kuratora, lecz w ogólnym znaczeniu terminu „pomocnik”. Zob. Front., De aq. 2,1: (…) aliudve tam indecorum tolerabili viro, quam delegatum officium ex adiutorum agere praeceptis (…). Po drugie, Ch. Bruun zauważa, iż Frontinus, wymieniając nazwiska swoich poprzedników na urzędzie, podał na każdą kadencję tylko po jednym nazwisku. Problemu nie ułatwia rozwiązać także lex Quinctia de aquaeductibus z 9r. p.n.e., w której urząd ten raz wymieniany jest w liczbie pojedynczej (Front., De aq. 129,5), a raz w mnogiej (Front., De aq. 129,9-10). Więcej zob. Ch. Bruun, The Water Supply …, s. 240-241. 7 O akweduktach miasta Rzymu. Frontinus, przeł. i wstęp C. Kunderewicz, «Prace Zakładu Archeologii Antycznej IHKM PAN», z. 19, Warszawa 1961, s. 58. 76 Renata Kamińska [4] nicy (adiutores); jeden praetorius, drugi pedarius8. Jednak, niezależnie od różniącej curator i jego adiutores rangi, wszyscy oni korzystali z jednakowych atrybutów władzy urzędniczej. Druga kwestia związana z charakterem kolegium curatores aquarum dotyczy sposobu ich powoływania. Front., De aq. 1,1: Cum omnis res ab imperatore delegata intentiorem exigat curam, … sitque nunc mihi ab Nerva Augusto, aquarum iniunctum officium, ad usum tum ad salubritatem atque etiam securitatem urbis pertinens administratum per principes semper civitatis nostrae viros. Front. De aq. 100,1: Quod Q. Aelius Tubero Paulus Fabius Maximus cos. V. F. de iis qui curators aquarum publicarum ex consensu senatus a Caesare Augusto nominati essent ornandis … W przytoczonych fragmentach Frontinus przekazał dwie istotne informacje na temat zasad obsadzania urzędu curator aquarum. Po pierwsze, że czynił to sam cesarz, choć za przyzwoleniem senatu (ex consensus senatus)9, co zapewne miało podkreślać znaczenie tego organu10. Po drugie, że kandydaci na ten urząd rekrutowali się wyłącznie z grona najznamienitszych obywateli (principes civitatis). Jest to dowód znaczenia i wysokiej pozycji, jaką curatores aquarum zajmowali w hierarchii urzędniczej. Cura aquarum znajdowała się bowiem na samym szczycie całej cura publica, co z kolei oznacza, iż była osią Jak domniemywa F.X. Ryan, Rank and Participation in the Republican Senate, Stuttgart 1998, s. 61, mianem pedarius określano prawdopodobnie tego senatora, który nie piastował jeszcze urzędu pretora, a więc z racji tego nie był uważany za wyższego. Zob. W. Eck, Beförderungskriterien innerhalb der senatorischen Laufbahn, dargestellt an der Zeit von 69 bis 138 n. Chr., «ANRW» 2.1/1974, s. 208; Tenże, ’Cura viarum’ und ’cura aquarum publicorum’ als kollegiale Ämter im frühen prinzipat, «KLIO» 74/1992, s. 238; P.G.W. Glace, s.v. adiutor, [w:] Oxford Latin Dictionary, Oxford 2005, s. 45. 9 Front., De aq. 104,2: (…) curatores aquarum, quos Caesar Augustus ex senatus auctoritate nominavit (…). 10 Ch. Bruun, The Water Supply …, s. 182. 8 [5] Organizacja ‘cura urbis’ 77 galna jedynie dla byłych konsulów. Za panowania Nerona, po roku 59, cura aquarum została nawet włączona do cursus senatorskiego. Z reguły, kuratorów do spraw wód publicznych powoływano na czas nieokreślony. W praktyce oznaczało to, iż mógł on wynosić zarówno kilka miesięcy, jak i kilka lat11. Choć kolegium curatores aquarum było zaledwie trzyosobowe, do jego dyspozycji pozostawiono szeroko rozbudowany personel pomocniczy, co wskazuje na powagę tego urzędu12. O wysokiej randze curatores aquarum świadczą ponadto przyznawane im przywileje i zaszczyty, jakimi do tej pory cieszyli się wyżsi urzędnicy republikańscy. Chodzi m.in. o prawo do noszenia togi bramowanej (toga praetexta) oraz zasiadania na krześle kurulnym (sella curulis)13. Siedziba kuratorów aż do IV w. n.e. znajdowała się przy Lacus Iuturnae nieopodal Forum Romanum14. Pierwsze zmiany w organizacji cura aqurum można zaobserwować już u schyłku II w. n.e. Panujący wówczas cesarz Septymiusz Sewer (193-211r.) w pierwszych latach swoich rządów powołał nowy urząd – curator aquarum et Miniciae – zastrzeżony dla byłych konsulów z ordo senatorius15. Na większą skalę cura aquarum zaczęła tracić swoją dotychczasową samodzielność, a także część przypisanych A. Palma, op. cit., s. 196, 204. Front., De aq. 100,1-2; R. Kamińska, ‘Cura aquarum’ w prawie rzymskim, «Zeszyty Prawnicze» 10.2/2010, s. 103. Więcej na temat poszczególnych członków personelu pomocniczego zob. A. Lintott, ‘Imperium Romanum’. Politics and administration, New York 2005, s. 51-52. Zob. także C. Varela Gil, Los administradores de Roma (desde el origen de la ciudad hasta Justiniano), «RGDR» 7/2006, s. 33. 13 A. Palma, op. cit., s. 201; P.J. Aicher, Guide to the Aqueducts of Ancient Rome, Illinois 1995, s. 24; W. Wołodkiewicz, Concepts, pratiques et enjeux environnementaux dans l’Empire Romain, «Caesarodunum» 39/2005, s. 59; Th. Mommsen, op. cit., s. 973. 14 Ch. Bruun, The Water Supply …, s. 195. 15 CIL V 7783; VI 1532; X 4752; XIV 3902; Ch. Bruun, The Water Supply …, s. 189, 267; K. Geissler, Die öffentliche Wasserversorgung im römischen Recht, Berlin 1998, s. 60, która podkreśla, iż współcześnie trudna do ustalenia jest geneza nazwy tego urzędu. Autorka wskazuje dwie możliwości. Pierwsza wiązałaby się z miejscem urzędowania curatores aquarum et Miniciae, którym był portus Miniciae, druga zaś możliwość to taka, że cura aquarum została połączona z cura Miniciae. Zob. także Th. Mommsen, op. cit., s. 975-976 11 12 78 Renata Kamińska [6] temu kolegium kompetencji dopiero między rokiem 330 a 344. Na te lata przypadł bowiem okres intensywnych zmian w organizacji i funkcjonowaniu administracji publicznej zapoczątkowanych przez cesarza Dioklecjana (284-305r.), a kontynuowanych przez Konstantyna Wielkiego (307-337r.). Zmiany te miały na celu stworzenie nowej formy państwa odpowiadającej ustrojowi monarchicznemu. Przeprowadzone wówczas reformy doprowadziły do powstania w pełni scentralizowanej i zbiurokratyzowanej administracji państwowej, w której dominującą rolę przejęli powoływani i odwoływani przez cesarza urzędnicy podlegający jego ścisłej kontroli. Funkcjonujące do tej pory instytucje polityczne i administracyjne (zarówno te o korzeniach republikańskich, jak i te powstałe w pryncypacie) utraciły swoją rolę bądź po prostu uległy likwidacji16. Cura aquarum, jak wszystkie pozostałe miejskie curae, została poddana kontroli praefectus urbi, co było równoznaczne z utratą jej dotychczasowego miejsca w ramach cursus urzędniczego17. Zmianie uległa również nazwa urzędu, która od tej pory brzmiała – consularis aquarum (et Miniciae)18. 2. Zakres kompetencji Zgodnie z treścią uchwalonego za panowania Augusta SC de aquaeductibus19, a także lex Quinctia de aquaeductibus z 9 r. p.n.e.20 oraz 16 A. Dębiński, J. Misztal-Konecka, M. Wójcik, Prawo rzymskie publiczne, Warszawa 2010, s. 64; J. Zabłocki, A. Tarwacka, Publiczne prawo rzymskie, Warszawa 2011, s. 183-184. 17 M. Biernacka-Lubańska, Zaopatrzenie Rzymu w wodę za Augusta, AUW, «Antiquitas» XIV [w:] Rzym na przełomie republiki i cesarstwa, W. Wrzesiński (red.), Wrocław 1988, s. 18; Tejże, Starożytne akwedukty rzymskie, «Prace Zakładu Archeologii Antycznej IHKM PAN», z. 15, Warszawa 1959, s. 64. 18 CIL VI 1418: T(ito) Fl(avio) Postumio Titiano, v(iro) co(n)s(ulari),| proco(n) s(uli) prov(inciae) Africae,| co(n)s(ulari) aquarum Miniciae (…). Zob. także K. Geissler, op. cit., s. 61. 19 P.F. Girard, Textes de droit romain. Publié et annoté, Paris 1913, s. 130-132; FIRA, I, s. 276-280; G. Rotondi, s.v. Lex Quinctia de aquaeductibus, ‘Leges Publicae Populi Romani’. Elenco cronologico con una introduzione sull’attività legislativa dei comizi romani, Milano 1912, (Hildesheim 1962, przedruk), s. 453. 20 P.F. Girard, op. cit., s. 105-107; FIRA, I, s. 152-154. [7] Organizacja ‘cura urbis’ 79 wydanego między 17 a 11 r. p.n.e. przez tegoż cesarza edyktu dotyczącego akweduktu w Venafrum w Kampanii21, kolegium curatores aquarum zostało powołane w celu zarządzania i nadzoru nad wodami publicznymi. W związku z tym jego zadania miały dwojaki charakter. Z jednej strony należało do niego zaopatrywanie Rzymu w wodę oraz kontrola nad jej rozdawnictwem, z drugiej, nadzór nad akweduktami oraz troska o ich stan techniczny. Curatores aquarum szybko zaczęli zyskiwać na znaczeniu, w wyniku czego stopniowo poszerzano ich kompetencje. Już za panowania Tyberiusza (14-37r.) przekazano im funkcje, jakie dotąd pełnili edylowie czy pretorzy. Od tej pory magistratus mogli podejmować decyzje w sprawach należących do kompetencji curatores jedynie pod ich nieobecność22. W ramach pierwszej grupy zadań, tj. zaopatrywania Rzymu w wodę, kuratorzy mieli obowiązek zapewniać jej stały dopływ do Miasta, a także zapobiegać jej kradzieżom oraz ścigać i karać sprawców tych i innych przestępstw wodnych. Zgodnie z postanowieniami SC de aquaeductibus, curatores aquarum dysponowali szerokim katalogiem kar, które, w zależności od stopnia szkodliwości czynu, mieli prawo samodzielnie nakładać23. Ważną i charakterystyczną dla curatores aquarum funkcją był także ich czynny udział w procesie udzielania koncesji wodnych oraz kontrola korzystania z nich. Front., De aq. 103,2: Circa ius ducendae aquae in privatis observanda sunt, ne quis sine litteris Caesaris, id est ne quis aquam publicam non impetratam, et ne quis amplius quam impetravit ducat. 21 P.F. Girard, op. cit., s. 130-132; 186-188; F.M. de Robertis, La espropriazione per pubblica utilità nel diritto romano, Bari 1936 (przedruk Roma 1972), Istituto di Diritto Romano. XVI und 35 S., «ZSS» 67/1937, s. 474; U. Wesel, Rhetorische Statuslehre und Gesetzesauslegung der römischen Juristen, Köln-Berlin-Bonn-München 1967, s. 36; G. Ries, Prolog und Epilog in Gesetzen des Altertums, München 1983, s. 128; O.F. Robinson, op. cit., s. 100. 22 Front., De aq. 129, 5. 23 R. Kamińska, ‘Cura aquarum’ …, s. 109. Dokładny katalog kar stosowanych przez curatores aquarum zob. Front., De aq. 127. 80 Renata Kamińska [8] Front., De aq. 105,1: Qui aquam in usus privatos deducere volet, impetrare eam debebit et a principe epistulam ad curatorem adferre; curator deinde beneficio Caesaris praestare maturitatem et procuratorem eiusdem officii libertum Caesaris protinus scribere. Frontinus stwierdził, że odnośnie do prawa doprowadzania wody przez osoby prywane należy uważać, aby nikt bez dokumentów cesarskich jej nie doprowadzał, to jest, aby nie doprowadzał wody publicznej ten, kto nie otrzymał koncesji oraz aby nikt nie doprowadzał jej więcej, niż pozwolała mu na to koncesja. Z drugiego zacytowanego fragmentu De aquaeductu urbis Romae wynika natomiast, że każdy, ktokolwiek chciał doprowadzać wodę na użytek prywatny, musiał uzyskać koncesję i przynieść do kuratora list od cesarza. Następnie kurator winien był rychło wprowadzić w czyn koncesję cesarską i zaraz też powołać wyzwoleńca cesarskiego jako prokuratora dla tej czynności24. Już we wczesnym pryncypacie prawo do udzielania zezwoleń na czerpanie wody z publicznych akweduktów zostało odebrane cenzorom oraz edylom i stało się wyłączną domeną cesarza25. W wyniku tego zmienił się również charakter i sposób przyznawania koncesji. W republice przysługujące tym magistraturom ius dandae vendendaeve aquae było przez nich realizowane na drodze locationes censoriae przypominających prywatnoprawną locatio conductio. Jednak już od Augusta koncesje wodne diametralnie zmieniły swój charakter przybierając postać beneficium principis26. Był to rodzaj dobrodziejstwa, jakiego cesarz udzielał na podstawie własnej decyzji wydanej O akweduktach miasta Rzymu, s. 61, 62. Front., De aq. 95: Ad quem autem magistratum ius dandae vendendaeve aquae pertinuerit in iis ipsis legibus variatur. interdum enim ab aedilibus, interdum a censoribus permissum invenio; sed apparet quotiens in re publica censores erant, ab illis potissimum petitum, cum non erant, aedilium eam potestatem fuisse. 26 Front., De aq. 99,3: Augustus quoque edicto complexus est, quo iure uterentur qui ex commentaries Agrippae aquas haberent, tota re in sua beneficia translata. 24 25 [9] Organizacja ‘cura urbis’ 81 w formie listu (epistula)27. Rola curatores aquarum polegała zaś na uruchamianiu i przeprowadzaniu postępowania mającego wprowadzić tę koncesję w życie. Kuratorzy czuwali też nad realizacją koncesji przez osoby uprawnione dysponując prawem do karania za popełnione w tym zakresie nadużycia28. Do drugiej z wymienionych wcześniej grup zadań postawionych przed curatores aquarum należała troska o stan techniczny akweduktów publicznych. W związku z tym mieli oni dbać o odpowiednie zagospodarowanie i utrzymanie terenu, po którym biegł wodociąg, jak też zapewniać szczelność rur oraz zapobiegać wyciekom wody29. W razie wykrycia jakichkolwiek okoliczności sklasyfikowanych przez senat jako wykroczenie mieli, na mocy jego uchwały, rozpoznawać te sprawy i orzekać w nich30. Mogli też, w przewidzianych przez lex Quinctia de aquaeductibus przypadkach uszkodzeń bądź zniszczeń poszczególnych elementów wodociągu, takich jak kanały, arkady, rury, zbiorniki rozdzielcze albo cysterny, stosować kary przewidziane w tej ustawie31. Zakres funkcji wykonywanych przez curatores aquarum wskazuje na to, że ich kompetencje pod względem terytorialnym nie ograniczały się do samego Rzymu, ale wykraczały daleko poza jego mury, co wynikało stąd, że daleko od Miasta znajdował się również początek akweduktu. Innymi słowy, kompetencje curatores aquarum rozpoczy- 27 M. Peachin, Frontinus and the ‘curae’ of the ‘curator aquarum’, Stuttgart 2004, s. 76. 28 Do najczęstszych przypadków nadużyć należały kradzieże wody dostarczanej akweduktami. Dopuszczano się ich na rozmaite sposoby, w tym m.in. dokonując perforacji rur czy podłączając do rur rozprowadzających wodę przewody o średnicy większej niż ustalona w koncesji, czy wreszcie podłączając przewody w ogóle nie zarejestrowane. Zob. także Front., De aq. 103,2; 106,1; 129,4-5; W. Wołodkiewicz, op. cit., s. 61; M. Jońca, Głośne rzymskie procesy karne, Wrocław 2009, s. 157. 29 S. Lefebvre, L’administration de l’Empire romain d’Auguste à Dioclétien, Paris 2011, s. 101. Ch. Bruun, The Water Supply …, s. 199. 30 Front., De aq. 127,1-3. 31 Front., De aq. 129,4-10. 82 Renata Kamińska [10] nały się u źródeł akweduktów, a kończyły w Rzymie, dokąd docierała przewodzona wodociągami woda32. III. Curatores riparum et alvei Tiberis et cloacarum urbis 1. Zasady powoływania i piastowania urzędu Jak wynika z samej nazwy tego urzędu, został on utworzony w celu zapewnienia należytego zarządzania i administracji (procuratio) brzegów, koryta oraz nurtu wody w Tybrze. Urzędnicy ci stanowili odrębny od curatores aquarum, lecz podobnie jak oni stały departament administracji zajmujący się wyłącznie problemami związanymi ze stanem naturalnym oraz zasadami korzystania z rzeki. Od samego początku, tj. od momentu powołania w 15 r. n.e., curatores riparum et alvei Tiberis funkcjonowali w formie kolegium33. Składało się ono z pięciu członków pochodzących ze stanu senatorskiego; przewodniczącego w randze konsula i czterech pomocników niższych rangą34. Curator riparum et alvei Tiberis był najprawdopodobniej pierwszym urzędem, o jaki można było się starać po złożeniu urzędu konsula35. Do czasów Klaudiusza wybór członków kolegium curatores riparum et alvei Tiberis odbywał się przez losowanie. Dopiero za panowania tego cesarza losowanie zastąpiono mianowaniem, dzięki czemu stanowiska te zaczęto obsadzać osobami o lepszym Frontinus kilkakrotnie w swoim traktacie wspomina o (nie)przeprowadzonych przez siebie pomiarach źródeł niektórych akweduktów, czym daje wyraz, że jako curator aquarum niejednokrotnie podejmował czynności daleko poza obszarem Miasta. Zob. Front., De aq. 70,2; 73,2. Także kompetencje w zakresie jurysdykcji sprawowanej przez tych kuratorów wykraczały poza granice Rzymu. Dotyczyło to zarówno rozpoznawania spraw (iudicare), jak i orzekania w nich (cognoscere). Opisuje to Frontinus w innym fragmencie swojego dzieła, Front., De aq. 127. 33 CIL VI 1237=31544a 34 CIL VI 1267a,b; A. Burdese, Manuale di diritto pubblico romano, Torino 1987, s. 170; A. Palma, op. cit., s. 237; A. Kolb, Die kaiserliche Bauverwaltung in der Stadt Rom, Stuttgart 1993, s. 27; R. Fischer, Umweltschützende Bestimmungen im Röm Recht, Aachen 1996, s. 70; C. Varela Gil, Los administradores de Roma ..., s. 29. 35 W. Eck, Beforderungskriterien innerhalb ..., s. 207. 32 [11] Organizacja ‘cura urbis’ 83 przygotowaniu merytorycznym36. Od kandydatów na kuratorów zaczęto bowiem wymagać odpowiedniego doświadczenia i doskonałej znajomości problematyki związanej z administrowaniem dobrami publicznymi. Ostatecznie urząd ten był zajmowany wyłącznie przez osoby posiadające pewien dorobek zawodowy na tym polu37. Curatores riparum et alvei Tiberis działali wspólnie ex senatus consulto albo, od czasów Klaudiusza, ex auctoritate principis38. Podobnie jak curatores aquarum, mogli korzystać z własnego i przez siebie powoływanego personelu pomocniczego, który tak naprawdę wyłonił się dopiero pod rządami Klaudiusza. Ów personel stanowili utworzeni za panowania tego cesarza praefectus curatorum alvei Tiberis i procurator Caesaris ad ripam Tiberis rekrutujący się z ordo equester39. Wykonywali oni zadania o charakterze technicznym i administracyjnym40. Z racji tego zaś, że najważniejszą rolą, jaką Tyber pełnił dla Miasta, był transport artykułów żywnościowych, siedziba curatores mieściła się w Ostii, największym porcie przeładunkowym Italii41. Curatores riparum et alvei Tiberis, na podobnych zasadach, jak inne kolegia działające w ramach cura urbis, korzystali z pomocy personelu współpracującego niższej rangi. Byli to m.in. pisarze, gońcy czy księgowi42. Wykonywanie niektórych obowiązków, początkowo związanych tylko z Tybrem, potem także z kanalizacją miejską, wyma- S. Lefebvre, op. cit., s. 102. R. Viganò, Punti di vista …, s. 174; A. Palma, op. cit., s. 211; O.F. Robinson, op. cit., s. 90. 38 CIL VI 31545; M.E. Cosenza, op. cit., s. 35; W. Eck, ‘Cura viarum’ .., s. 238. 39 L. Homo, Rome impériale et l’urbanisme dans l’antiquité, Paris 1951, s. 242; Th. Mommsen, op. cit., s. 973. 40 P. Flaccaro, s.v. acque, «EI» I, 1929, s. 368; W. Eck, ‘Cura viarum’ …, s. 245. 41 G.S. Aldrete, Floods of the Tiber in ancient Rome, Baltimore 2007, s. 201. 42 Na jednej z nagrobnych inskrypcji widnieje napis, iż zmarły pełnił za życia funkcję sekretarza bądź księgowego (?) curator riparum et alvei Tiberis. Zob. CIL II 6085: [Aur(elio) Fa]ustino Augusto[rum liber]to, commentar[i]ensi XXXX Gall(iarum), item urbis al[v]ei Tiberis (…). 36 37 84 Renata Kamińska [12] gało ponadto przydzielenia im fachowców, pracowników fizycznych bądź inżynierów43. Kolegium curatores riparum et alvei Tiberis w składzie pięcioosobowym istniało w sposób niezmieniony aż do czasów Flawiuszów. Najprawdopodobniej pod rządami Wespazjana (69-79r.) likwidacji uległo kolegium, które zastąpiono urzędem jednoosobowym o tak samo brzmiącej nazwie44. Tę zmieniono dopiero za cesarza Trajana w 101r., co było efektem rozszerzenia kompetencji kuratora o ochronę systemu kanalizacyjnego (cura cloacarum). Od tej pory brzmiała ona - curatores riparum et alvei Tiberis et cloacarum urbis45. Pod rządami Trajana doszło też do zmodyfikowania struktury urzędu, który na nowo stał się kolegium, aczkolwiek o okrojonym składzie. Tworzyło je bowiem trzech członków: przewodniczący w randze konsula oraz dwaj pomocnicy z ordo equester46. W takim składzie i pod taką nazwą kolegium funkcjonowało przez kolejne dwa wieki aż do czasów cesarza Konstantyna Wielkiego (307-337r.). Przede wszystkim, już w pierwszych latach jego panowania curator riparum et alvei Tiberis et cloacarum urbis przekształcono w jednoosobowy urząd, który podporządkowano prefektowi miasta. Między 326 a 330r. zmianie uległa również nazwa urzędu; od tej pory brzmiał on – consularis alvei Tiberis et cloacarum47. Poza tym, zlikwidowano personel pomocniczy kuratorów, tj. praefectus curatorum alvei Tiberis i procurator Caesaris ad ripam Tiberis. Ostatecznie, w pierwszej połowie V w., consularis alvei Tiberis et cloacarum został przemianowany w comes riparum et alvei Tiberis et cloacarum48. G.S. Aldrete, op. cit., s. 201. A. Palma, op. cit., s. 237, 239; G. Tomás, Limitations à la propriété riveraine et libre navigation fluviale, «RIDA» 48/2001, s. 363; Th. Mommsen, op. cit., s. 970. 45 Lucius Caesonius Lucillus Macer Rufinianus (195-255r.), zanim został curator aquarum et Miniciae (najprawdopodobniej między 230 a 235r.), jako były konsul pełnił urząd curator alvei Tiberis et cloacarum urbis (między 227 a 230r.). Zob. CIL XIV 3902. 46 M.E. Cosenza, op. cit., s. 36. 47 A. Palma, op. cit., s. 239, 240. 48 M.E. Cosenza, op. cit., s. 36; L. Homo, op. cit., s. 243, 245. 43 44 [13] Organizacja ‘cura urbis’ 85 2. Zakres kompetencji Curatores riparum et alvei Tiberis zajmowali się w zasadzie wszelkimi problemami związanymi z rzekami i wodą rzeczną, jednak ich najważniejsze zadanie polegało na zapewnianiu ciągłości żeglowności Tybru oraz czystości jego brzegów i koryta. W związku z tym mieli usuwać wszelkie przeszkody stojące na drodze spławu, zarówno te naturalne, np. zwalone drzewa czy gałęzie, jak i wykonane ręką człowieka, a więc m.in. wraki statków. Do ich zadań należała też najprawdopodobniej kontrola czystości wody w rzece. W szczególności mieli usuwać z niej wszelkie odpady, ekskrementy, jak również ciała skazańców, którym, ze względu na ciężar popełnionego przez nich przestępstwa (zwłaszcza crimen maiestatis), odmawiano pochówku49. W ramach realizacji tychże zadań kuratorzy mogli zawierać umowy o oczyszczanie brzegów rzeki z prywatnymi przedsiębiorcami. Od początku istnienia urzędu byli też władni do rozstrzygania sporów dotyczących granic rzecznych. Do nich należało więc ustalanie, jak duże obszary ziemi stanowiły własność publiczną i w związku z tym były częścią brzegów rzeki. Przy użyciu cippi wytyczali granice własności publicznej, co, wziąwszy pod uwagę częste powodzie, było czynnością konieczną i zapewne dość często powtarzaną50. Ponadto, curatores riparum et alvei Tiberis byli zobowiązani zapewniać odpowiednią głębokość rzeki i ewentualnie pogłębiać ją bądź udrażniać. Niemałą rolę odgrywali przy tworzeniu i realizacji planów zabudowy wałów, gdzie miały cumować i rozładowywać się statki towarowe51. Do kuratorów należała też regulacja kursu rzeki, kontrolowanie cechów i stowarzyszeń korzystających z rzek w celach zawodowych, 49 Więcej na temat zakazu grzebania zwłok oraz losu porzuconych ciał zob. M. Kuryłowicz, Publiczne porządki i nieporządki pogrzebowe w okresie wczesnego cesarstwa rzymskiego, [w:] Ochrona bezpieczeństwa i porządku publicznego w prawie rzymskim, red. K. Amielańczyk, A. Dębiński, D. Słapek, Lublin 2010, s. 164-171. 50 M.E. Cosenza, op. cit., s. 36; G.S. Aldrete, op. cit., s. 200; S. Lefebvre, op. cit., s. 103. 51 G.S. Aldrete, op. cit., s. 201. 86 Renata Kamińska [14] czy nadzorowanie miejsc wyznaczonych do cumowania statków i tratw52. Już z samej nazwy cura riparum et alvei Tiberis wynika, że zadania pełniących ją urzędników nie mogły ograniczać się wyłącznie do obszaru miejskiego. Pod względem terytorialnym ich kompetencje kończyły się więc tam, gdzie kończył swój bieg Tyber. Rozciągnięcie uprawnień curatores riparum et alvei Tiberis, jak zresztą i pozostałych kuratorów zaangażowanych w cura urbis, było uzasadnione choćby tym, że bardzo często na jej funkcjonowanie wpływała sytuacja panująca na terenach wiejskich, nawet tych bardziej oddalonych do Miasta53. IV. Curatores aedium sacrarum et operum locorumque publicorum 1. Zasady powoływania i piastowania urzędu W formie kolegium funkcjonowali również curatores aedium sacrarum et operum locorumque publicorum. Kuratorów było z reguły dwóch. Zazwyczaj dzielili oni między sobą kompetencje w ten sposób, że jeden zajmował się aedes sacrae i stad nazywany był curator aedium sacrarum, a drugi opera publica, od czego wzięła się nazwa urzędu - curator operum publicorum54. Zatem, w porównaniu do curatores aquarum czy viarum, to kolegium było zdecydowanie bardziej zróżnicowane pod względem kompetencji jego członków. Wspólne było natomiast pochodzenie ich obowiązków. Częściowo kuratorzy przejęli je bowiem po zlikwidowanym urzędzie cenzora, a częściowo od edylów, którzy w republice pełnili procuratio aedium będące integralną częścią cura urbis55. A. Augilera Martín, El monte Testaccio y la llanura subaventina. Topografía ‘extra portam Trigeminam’, Roma 2002, s. 44-45. 53 Ch. Bruun, The Water Supply …, s. 146. 54 CIL III 10336; VI 1854, 31338a (=ILS 452); ILS 1080; A. Palma, op. cit., s. 221; Ch. Bruun, Die ‘Historia Augusta’, die Proskriptionen des Severus und die ‘curatores operum publicorum’, «Arctos» 24/1990, s. 10 przyp. 22. 55 Cic., in Verr. 2,5,36. 52 [15] Organizacja ‘cura urbis’ 87 Curatores aedium sacrarum et operum locorumque publicorum byli mianowani równocześnie, a okres ich kadencji najprawdopodobniej wynosił jeden rok56. Od samego początku istnienia tych urzędów były one zarezerwowane wyłącznie dla osób należących do ordo senatorius57. Nie ma natomiast pewności co do rangi urzędniczej, jakiej wymagano od przyszłych kuratorów. W pierwszym okresie ich działalności, a więc u schyłku panowania Augusta i w pierwszych latach rządów Tyberiusza, wystarczała ranga pretorska kandydata58. Dowodem na to jest postać Quintusa Variusa Geminusa, pierwszego curator aedium sacrarum et operum publicorum, który urząd ten objął właśnie jako były pretor59. Ranga konsularna stała się wymogiem stawianym kandydatom na to stanowisko dopiero na skutek reform cesarza Klaudiusza. Prawdopodobnie pod jego rządami została też wprowadzona zasada, że urząd curator aedium sacrarum et operum publicorum był pierwszym, jaki można było sprawować zaraz po konsulacie60. Zważywszy zatem na rangę, jakiej wymagano od kandydata, urząd ten musiał, przynajmniej w początkowym okresie swojego istnienia, być niżej w hierarchii cura urbis od curatores aquarum czy curatores riparum et alvei Tiberis61. Odnośnie do zasięgu terytorialnego cura aedium sacrarum et operum publicorum, można sądzić, iż początkowo ograniczała się ona wyłącznie do miasta Rzymu. Z czasem jednak kuratorów tych powoływano także na innych obszarach Imperium. Może o tym świadczyć Ch. Bruun, Die ‘Historia Augusta’ ..., s. 10-11; A. Palma, op. cit., s. 225. A. Kolb, op. cit., s. 31; C. Varela Gil, Los administradores de Roma …, s. 29. 58 M.E. Cosenza, op. cit., s. 39. 59 CIL IX 3305, 3306 (=ILS 932). 60 G. McNeil, Latin Historical Inscriptions illustrating the History of the Early Empire, Oxford 1893; W. Eck, Beforderungskriterien innerhalb ..., s. 207; A. Kolb, op. cit., s. 68; C. Varela Gil, El estatuto jurídico …, s. 124; S. Lefebvre, op. cit., s. 96, http://www.archive.org/stream/latinhistoricali00rushrich/latinhistoricali00rushrich_djvu.txt 61 M.E. Cosenza, op. cit., s. 39. 56 57 88 Renata Kamińska [16] choćby poniższy fragment zachowanej w Digestach justyniańskich księgi Ulpiana dotyczącej urzędu prokonsula: D. 1,16,7,1 (Ulp. 2 de off. procons.): Aedes sacras et opera publica circumire inspiciendi gratia, an sarta tectaque sint vel an aliqua refectione indigeant, et si qua coepta sunt ut consummentur, prout vires eius rei publicae permittunt, curare debet curatoresque operum diligentes sollemniter praeponere, ministeria quoque militaria, si opus fuerit, ad curatores adiuvandos dare. Z wypowiedzi tego jurysty wynika, że curatores zarządzali świątyniami i budynkami publicznymi także w innych miastach poza Rzymem, a nawet w prowincjach. Decyzję w sprawie ich powołania podejmowali prokonsulowie, którzy też określali zakres obowiązków tych kuratorów. Drugim urzędem zajmującym się nadzorem obiektów publicznych w Rzymie byli curatores locorum publicorum iudicandorum. Funkcjonowali oni w formie pięcioosobowego kolegium, którego członkami mogły zostać wyłącznie osoby ze stanu senatorskiego. W składzie collegium znajdowali się: przewodniczący w randze konsula i czterej stojący niżej w hierarchii senatorowie62. W związku z brakiem źródeł mówiących o momencie powstania collegium możemy jedynie domyślać się, iż przypadł on na okres panowania bądź Augusta, bądź Tyberiusza63. Cel utworzenia tego urzędu był w praktyce taki sam, jak w przypadku curatores operum publicorum. Chodziło mianowicie o utrzymanie w należytym stanie miejsc publicznych (loca publica) i ochronę ich publicznej użyteczności. CIL VI 1266, 1267a,b; ILS 3842; W. Eck, ‘Cura viarum’ ..., s. 242. Rozbieżności istnieją również we współczesnej literaturze. Zdaniem W. Eck, ‘Cura viarum’ ..., s. 240, curatores locorum publicorum iudicandorum funkcjonowali już w 20 r. p.n.e., a więc we wczesnym okresie panowania Augusta. Z kolei o powstaniu urzędu za Tyberiusza przekonany jest E. De Ruggiero, s.v. curator locorum publicorum iudocandorum ex s.c., [w:] Dizionario epigrafico di antichità romanae, Roma 1961, s. 1327. Podobnie A. Kolb, op. cit., s. 28. 62 63 [17] Organizacja ‘cura urbis’ 89 Curatores locorum publicorum iudicandorum funkcjonowali jako samodzielne kolegium do czasów Klaudiusza. Na mocy przeprowadzonych przez niego reform administracyjnych kompetencje tych urzędników przejęli curatores operum publicorum. Od tej pory, budynki i place publiczne miały być nadzorowane wyłącznie przez kuratorów w randze konsularnej64. Przypuszczalnie, powierzenie curatores operum publicorum troski o loca publica było przyczynkiem do połączenia obu kolegiów (curatores aedium sacrarum et operum publicorum i curatores locorum publicorum iudicandorum) w jedno o nazwie curatores aedium sacrarum et operum locorumque publicorum65. Połączenie tych urzędów nie wpłynęło negatywnie ani na rolę, ani na pozycję tych urzędników w administracji publicznej. Można nawet przypuszczać, że stało się odwrotnie. Mianowicie, w przeciągu jednego wieku curatores aedium sacrarum et operum locorumque publicorum wpisali się w senatorskie cursus honorum i w czasach Hadriana (117-138r.) urząd ten był jednym ze stopni cursus senatorius66. Również nazwa urzędu nie pozostała taka sama i od Dioklecjana (284305r.) brzmiała ona curator operum publicorum vir clarissimus67. Ewolucja cura aedium sacrarum et operum locorumque publicorum ostatecznie zakończyła się w IV w. n.e. Odtąd składały się na nią trzy urzędy. Najwyższy rangą był curator consularis operum maximorum, do którego należało czuwanie nad najważniejszymi budynkami publicznymi. Z tej racji posługiwał się tytułem praefectus. Drugie miejsce w hierarchii zajmował curator operum publicorum odpowiedzialny za pozostałe ważne dla Rzymu i Rzymian budowle. Najniższy był urząd curator statuarum, którego trosce oddano rozrzucone po całym Mieście pomniki z marmuru i brązu. Wszystkie trzy urzędy były dostępne wyłącznie dla osób ze stanu senatorskiego. Wszystkie też były podporządkowane prefektowi miasta68. A. Kolb, op. cit., s. 29. Tamże, s. 31. 66 Ch. Bruun, Die ‘Historia Augusta’ ..., s. 12. 67 CIL VI 1673; M.E. Cosenza, op. cit., s. 40. 68 M.E. Cosenza, op. cit., s. 42; L. Homo, op. cit., s. 232-233; A. Palma, op. cit., s. 224. 64 65 90 Renata Kamińska [18] 2. Kompetencje Treść kompetencji curatores aedium sacrarum et operum locorumque publicorum była dość różnorodna. Zasadniczo odpowiadała ona zadaniom, jakie w republice pełnili cenzorzy i edylowie w ramach cura urbis. W najbardziej ogólnym ujęciu funkcje curatores aedium sacrarum et operum locorumque publicorum polegały więc na sprawowaniu ochrony prawnej nad świątyniami, obiektami należącymi do cesarza i innymi ważniejszymi budynkami oraz miejscami publicznymi w Rzymie, które zostały powierzone ich pieczy69. Mówiąc zaś bardziej precyzyjnie, curator aedium sacrarum odpowiadał za miejsca święte, świątynie i miejsca kultu, zaś curator operum locorumque publicorum zajmował się miejscami oraz budynkami publicznymi i przeznaczonymi do użytku publicznego70. Kuratorzy czuwali nad stanem technicznym tych obiektów i przeprowadzali konieczne prace konserwacyjne. Podobnie jak curatores aquarum, byli uprawnieni do organizowania przetargów o wykonanie robót publicznych polegających na budowie bądź naprawie obiektów świętych, głównie świątyń, albo publicznych (gmachów sądów, łaźni, portyków oraz wałów), a także mieli prawo do sprawowania stałej kontroli nad wykonawstwem tych czynności71. Poza tym, kuratorzy mieli zapobiegać uchybieniom i nadużyciom w korzystaniu z budynków i miejsc publicznych w Mieście przez jego mieszkańców. Okazjonalnie zajmowali się również zaopatrywaniem Rzymu w wodę publiczną72. Ponadto, curatores byli uprawnieni do udzielania osobom prywatnym prawa do korzystania z gruntów publicznych i czuwali nad realizowaniem przez nich tych uprawnień73. Mogli też zajmować miejsca publiczne pod budowę pomników i innych konstrukcji zaplanowanych przez cesarza bądź senat. 69 Varr., de ling. Lat. 5,81; Fest., s.v. aedilis, p. 12 (L); H.-G. Pflaum , Les progreès des recherches prosographiques concernant l’époque du Haut-Empire durant le dernier quart de siècle (1945-1970), 2.1/ 1974, s. 130. 70 S. Lefebvre, op. cit., s. 97. 71 M.E. Cosenza, op. cit., s. 40; S. Lefebvre, op. cit., s. 97, 98. 72 Ch. Bruun, The Water Supply …, s. 238. 73 A. Palma, op. cit., s. 223; C. Varela Gil, Los administradores de Roma …, s. 29; Th. Mommsen, op. cit., s. 974. [19] Organizacja ‘cura urbis’ 91 Za czasów Klaudiusza zadania curatores aedium sacrarum et operum locorumque publicorum poszerzono o obowiązek przeprowadzania kontroli w zakresie bezprawnych alienacji gruntów publicznych (ager publicus) przez indywidualne osoby 74. Wreszcie, na polecenie cesarza mogli udzielać indywidualnym osobom zgody na poświęcenie bóstwu przedmiotów należących do ich prywatnych majątków75. V. Curatores viarum 1. Zasady powoływania i piastowania urzędu Curatores viarum tworzyli najstarsze kolegium spośród wszystkich curatores. Jego korzenie sięgają czasów republiki, jednak nie jest możliwe ustalenie konkretnej daty powstania tego urzędu. Wiele natomiast wskazuje na to, iż byli oni urzędnikami nadzwyczajnymi. Przede wszystkim, w republice cura viarum mieściła się w granicach zadań cenzorów i edylów oraz współpracujących z edylami dwóch kolegiów. Jedno tworzyli quattuorviri viis in urbe purgandis odpowiedzialni za stan dróg na obszarze Miasta, drugie duoviri viis extra urbem purgandis właściwi w sprawach dróg podmiejskich76. Ostateczny kształt kolegium curatores viarum nadał Oktawian August. Po 20 r. p.n.e. cura viarum znajdowała się już praktycznie w całości w rękach kuratorów77. Mianował ich cesarz, przed którym ponosili wyłączną odpowiedzialność. Początkowo mianowanie odbywało się za zgodą senatu (ex consensu senatus), późnej auctoritate78. Przysługiwały im insygnia władzy oraz uprawnienia, jakimi dotąd cieszyli się magistra S. Lefebvre, op. cit., s. 97, 98. CIL VI 360; H. Insadowski, ‘Res sacrae’ w prawie rzymskim, Lublin 1931, s. 59. 76 Tab. Her. 2,50-52; R. Kamińska, Ochrona dróg publicznych przez urzędników rzymskich, «Zeszyty Prawnicze» 8.2/2008, s. 13. 77 R. Laurence, The Roads of Roman Italy. Mobility and Cultural Change, London 1999, s. 42. 78 E. Kornemann, s.v. cura, «RE» 4.2/1901, kol. 1761-1772; tamże, s.v. curatores, kol. 1774-1813; F. De Martino, Storia della costituzione romana, IV, Napoli 1974, s. 659; V. Ponte Arrebola, Guardianes y custodios …, s. 3. 74 75 92 Renata Kamińska [20] tus79. Najprawdopodobniej do rządów Nerona kandydaci rekrutowali się wyłącznie ze stanu senatorskiego. Każdy kurator nadzorował albo jedną przydzieloną mu drogę, albo kilka. To drugie rozwiązanie praktykowano zazwyczaj w odniesieniu do dróg mniejszych lub o mniejszym znaczeniu80. Za panowania Nerona nastąpił podział kompetencji curatores viarum. Polegał on na tym, że drogami ważniejszymi (via Aemilia, via Flaminia) mieli odtąd zajmować się wyłącznie urzędnicy w randze senatorskiej, którzy wcześniej piastowali urząd pretora, zaś mniejszymi urzędnicy z ordo equester81. Wyjątek stanowiła via Appia. Od kuratora tej drogi oczekiwano bowiem wcześniejszego pełnienia funkcji konsula82. W konsekwencji doprowadziło to do powstania wewnętrznej hierarchizacji wśród curatores viarum. Począwszy od reformy Augusta z roku 20 p.n.e., curatores viarum działali więc w formie kolegium urzędników różnej rangi. Mieli oni prawo otaczać się personelem pomocniczym, czyli subcuratores83. Czasami współpracowali z nimi również cesarscy wyzwoleńcy zajmujący się księgowością princepsa (tabularii)84. W takiej formie urząd curator viarum funkcjonował aż do reform zainicjowanych przez cesarza Dioklecjana. Ostatecznie zniknął za panowania Konstantyna Wielkiego85. 2. Zakres kompetencji Jak już była o tym mowa, znaczną część swoich obowiązków curatores viarum przejęli po zlikwidowanym urzędzie cenzora, a także V. Ponte Arrebola, Guardianes y custodios …, s. 3. R. Kamińska, Ochrona dróg i rzek publicznych w prawie rzymskim okresu republiki i pryncypatu, Warszawa 2010, s. 98. 81 Dio Cass., 58,8: … evc tw/n estrathghcovtwn ... 82 V. Ponte Arrebola, Guardianes y custodios …, s. 5,7,8; M. Sartori, Osservazioni sul ruolo del ‘curator rei publicae’, «Athenaeum» 67/1989, fasc. I-II, s. 5-20. 83 Subcuratores zostali powołani m.in. dla viae Flaminiae, zob. CIL VII 1054: sub cur(atore) viae Flaminiae et aliment(orum); dla viae Aemiliae, zob. CIL X 7857: subcurator viae Aemiliae, i inne zob. CIL VI 3536: succu(ratori) viae (…). 84 V. Ponte Arrebola, Guardianes y custodios …, s. 5. 85 A. Palma, op. cit., s. 189. 79 80 [21] Organizacja ‘cura urbis’ 93 po edylach oraz duoviri viis extra urbem purgandis. Kuratorzy mieli zapewniać czystość i porządek na drogach publicznych oraz troszczyć się o ich stan techniczny, z czym wiązały się konieczne naprawy i konserwacje86. Prawdopodobnie ich inicjatywie powierzono także budowę nowych dróg publicznych, co w republice należało do cenzorów87. Na wzór edylów, curatores viarum byli władni rozstrzygać spory z tytułu ruchu drogowego88. W ramach troski o stan dróg publicznych mogli interweniować w sytuacji, gdy budowla należąca do indywidualnej osoby groziła powstaniem szkody na drodze, np. na skutek zawalenia się. Urzędnicy ci sprawowali zatem także nadzór nad stanem budynków prywatnych stojących przy drogach publicznych. W związku z tym, w uzasadnionych przypadkach mogli zobowiązywać osoby odpowiadające za stan swoich konstrukcji do naprawienia zarówno ich, jak i odcinka uszkodzonej przez nie drogi publicznej. Podobnie jak w republice edylowie, curatores dysponowali zapewne prawem do nakładania kar pieniężnych89. Byli też władni zarówno do przeprowadzania kontroli nad oczyszczaniem i naprawą wodociągów czy kanałów ściekowych, jak i do wydawania odpowiednich zezwoleń na budowę tych instalacji90. G. Impallomeni, In tema di strade vicinali, [w]: Scritti di diritto romano e tradizione romanistica, Padova, 1996, s. 545. V. Ponte Arrebola, Guardianes y custodios…, s. 5, 8. W przeciwieństwie jednak do cenzorów, curatores viarum w pryncypacie nie byli władni podejmować decyzji w sprawie rozpoczęcia budowy drogi publicznej. Jedynym pomysłodawcą i projektodawcą był cesarz. Zob. R. Laurence, op. cit., s. 46; V. Ponte Arrebola, Los agentes constructores de las vías romanas de carácter público. El recurso a la ‘locatio-conductio’ para adjudicar los trabajos de alzamiento, «RGDR» 2/2004, s. 15. 87 R. Kamińska, Ochrona dróg i rzek …, s. 99. 88 G.H. Stevenson, s.v. curator, [w:] OCD, s. 245; J. Kamiński, s.v. curator viae, [w:] Prawo rzymskie. Słownik encyklopedyczny, W. Wołodkiewicz (red.), Warszawa 1986, s. 45. 89 Tab. Her. 2.32-33, 40; R. Kamińska, Ochrona dróg i rzek …, s. 99-100. 90 G. Cugusi, Teoria della proprietà, Napoli 1907, s. 219; A. Di Porto, La tutela della ‘salubritas’ fra editto e giurisprudenza. Il ruolo di Labeone, «BIDR» 3132/1989-1990, s. 293; Tejże, La tutela della ‘salubritas’ fra editto e giurisprudenza. I. Il ruolo di Labeone, Milano 1990, s. 137; C. Cloppet, Le droit et l’aménagement 86 94 Renata Kamińska [22] VI. Uwagi końcowe W republice cura urbis mieściła się w granicach kompetencji cenzorów i edylów. W ich rękach skupione były praktycznie wszystkie funkcje związane z organizacją i bezpieczeństwem życia w Rzymie. Poważne zmiany w tej kwestii przyniosły już pierwsze lata pryncypatu. W wyniku reform Oktawiana Augusta i jego następców doszło do rozdrobnienia miejskiej cura. Polegało to przede wszystkim na tym, iż funkcje dotąd pełnione przez cenzorów i edylów zostały dodatkowo podzielone i przydzielone urzędnikom cesarskim. Wziąwszy zaś pod uwagę zasady powoływania i sprawowania tych urzędów, a także dążenie Augusta do centralizacji władzy cesarskiej, oczywiste jest, że również reforma curae urbis miała służyć temu celowi. Najistotniejsze jednak pytanie, jakie towarzyszy rozważaniom na temat cura urbis w początkach pryncypatu, dotyczy tego, czy przyniosła ona pozytywny skutek z punktu widzenia porządku i bezpieczeństwa w Mieście, czy może była tylko elementem gry politycznej. Zważywszy na ilość nowo powstałych urzędów oraz na rozmiar powierzanych im funkcji, trudno chyba mieć wątpliwość co do tego, że obok realizacji celów politycznych udało się Augustowi zapewnić Rzymowi szeroką i skuteczną ochronę urzędniczą. Przeprowadzone badania nad kompetencjami kuratorów pełniących cura urbis pozwalają bowiem wnioskować o dość prężnej działalności tych urzędników. Można sądzić, że wpływ na to, obok wspomnianego rozdrobnienia zadań, miała także wprowadzona przez pierwszego princepsa hierarchiczność tych urzędników. Prawdopodobnie dzięki temu zapewniono im lepszą komunikację podczas pełnienia obowiązków, jak też sprawniejszą koordynację oraz kontrolę nad wykonywaniem zadań i ich efektami. Z pewnością niemały wpływ na to wywarł dodatkowo fakt, iż curatores byli tą grupą urzędników, na których obsadę wpływ miał princeps, oraz że byli bezpośrednio jemu podporządkowani i przed nim ponosili odpowiedzialność. des voies publiques sous l’Empire romain, «KTEMA» 19/1994, s. 317; R. Fischer, op. cit., s. 70; J. M. Alburquerque, La protección o defensa del uso colectivo de las cosas de dominio público: especial referencia los interdictos de publicis locis (‘loca’, ‘eitinere’, ‘viae’, ‘ flumina’, ‘ripae’), Madrid 2002, s. 145. [23] Organizacja ‘cura urbis’ 95 Charakterystyczne są wreszcie ramy czasowe istnienia curatores, które da się zamknąć w okresie pryncypatu. Od samego początku dominatu, tj. od objęcia rządów przez Dioklecjana (284r.), zauważalna jest tendencja do stopniowego osłabiania roli niektórych urzędów powstałych w pryncypacie. Do nich z pewnością należeli właśnie curatores. Zjawisko to osiągnęło apogeum za panowania Konstantyna Wielkiego (307-337). W wyniku przeprowadzonych przez niego reform kolegia kuratorów, o ile w ogóle nie uległy likwidacji, jak stało się to z curatores viarum91, zostały podporządkowane prefektowi miasta, co spowodowało częściową utratę ich prerogatyw, a także znaczenia i samodzielności. The Organisation of the ‘cura urbis’ in Rome at the Beginning of the Principate Summary When Augustus assumed power changes started to be implemented in the Roman public administration. Some of them affected the administration of the city. The cura urbis, which under the Republic had been one of the duties of the aedils and censors, now passed to the powers of the curators, who were liable for most of the business relating to the proper functioning of the City, its order and security. The curatores worked as a collegial body; they were appointed by the princeps and were accountable to him. The most important and characteristic curatorial colleges at the beginning of the principate were the curatores aquarum, the curatores riparum et alvei Tiberis, the curatores aedium sacrarum et operum locorumque publicorum and the curatores viarum. 91 A. Palma, op. cit., s. 189. Zeszyty Prawnicze 13.1 / 2013 Sławomir Godek Uniwersytet Kardynała Stefana Wyszyńskiego KILKA SPOSTRZEŻEŃ NA TEMAT PRAWA LITEWSKIEGO NA PRZEŁOMIE XVIII I XIX WIEKU W ŚWIETLE KSIĄG ZIEMSKICH SZAWELSKICH Niewątpliwie bardzo ważnym wymiarem zapoczątkowanych zaledwie badań nad stanem prawa litewskiego w dobie porozbiorowej powinna być analiza praktyki prawniczej, a zwłaszcza sądowej1. Wydaje się, że siłą rzeczy musi ona zmierzać także do ustalenia – jak to niegdyś trafnie ujął Juliusz Bardach – „wzajemnych relacji prawa statutowego z zaborczą praktyką”2. Celem niniejszego artykułu jest przybliżenie specyfiki tych właśnie relacji w świetle dwóch ksiąg sądu ziemskiego szawelskiego3. Badaniami objęto okres ograniczony datami 1794-1803. W pierwszej kolejności dążyć będziemy do wykazania, na ile sposób funkcjonowania sądu szawelskiego oraz stosowane przez niego prawo zmieniło się na skutek nowych okoliczności natury politycznej i no O tym postulacie badawczym por. nieco więcej S. Godek, Prawo na Litwie na przełomie XVIII i XIX wieku, «Zeszyty Prawnicze» 11.2/2011, s. 38 i n.; Tenże, III Statut litewski w dobie porozbiorowej, Warszawa 2012, s. 201 i n., 424 i n. 2 J. Bardach, Statuty litewskie w ich kręgu prawno-kulturowym, [w:] O dawnej i niedawnej Litwie, Poznań 1988, s. 70. 3 Rkps LVIA (Lietuvos valstybės istorijos archyvas) f. 365, 1, 50 [według opisów katalogowych Žemaicių kunigaikštystės Šiaulių žemės teismo nuosprendžių, tardymų ir priesaikų protokolai/Protokoły sudziebnych reszenij doprosow i prisjag Szawelskogo ziemskago suda Żmudskogo knjażestwa (1794-10-01/1811-10-12)]; f. 365, 1, 116 [według opisów katalogowych Šiaulių žemės teismo dekretų knyga/Dekretowaja kniga Szawelskogo ziemskogo suda (1798-06-03/1803-10-20)]. 1 98 Sławomir Godek [2] wych regulacji prawnych wydanych już przez rozbiorcę. W przekonaniu o tym, że zmiany takie zajść musiały, utwierdzamy się po lekturze pierwszych wpisów dokonanych jesienią 1794 roku, a utrwalonych na pierwszej karcie księgi zawierającej protokoły postanowień sądu oraz skierowane do niego prośby i wykonane w jego obliczu przysięgi4. Znajdujemy tam mianowicie notę o nadesłanym do sądu „ordynansie” Sergiusza F. Golicyna z 28 września 1794 roku, co niezawodnie musi być świadectwem znanych nauce fragmentarycznie działań wspomnianego generała, zmierzających do reasumpcji sądów na Litwie. W akcję uruchamiania sądownictwa po spowodowanej insurekcją przerwie zaangażowani byli także inni dowódcy wojsk rosyjskich operujących na Litwie5. Prowadzono ją już od sierpnia 1794 roku, co oznacza, że działania rozpoczęto na długo przed wydaniem ukazu dla Mikołaja Wasiljewicza Repnina z 30 października tegoż roku, który stanowił podstawę dla tymczasowej organizacji ziem Rzeczypospolitej mających przypaść Rosji w ostatnim rozbiorze6. Jak wynika z krótkiego Rkps LVIA f. 361, 1, 50, k. 1. L. Żytkowicz, Rządy Repnina na Litwie 1794-97, Wilno 1938, s. 78 i n., 103 i n., 106 i n.; S. Godek, III Statut litewski…, s. 360 i n., 370 i n. 6 Por. ukaz Imiennyj, dannyj Lifljandskomu, Estljandskomu i Litowskomu Generał-Gubernatoru Knjazju Repninu. – O razdzielenii Wielikago Knjażestwa Litowskago na tri czasti i o obrazie uprawlenija onymi. – S priłożenijem Manifesta obnarodowannago Knjazjem Repninym, Połnoje Sobranije Zakonow Rossijskoj Impierii, XXIII, nr 17264, s. 572-585; S. F. Rubinsztejn, Chronologiczeskij ukazatiel ukazow i prawitielstwiennych rasporjażenij po gubernijam zapadnoj Rossii, Biełorussii i Małorossii za 240 liet, s 1652 po 1892 god, Wilna 1894, s. 158-170; Sbornik dokumentow, kasajuszczichsja administratiwnago ustrojstwa Siewiero-Zapadnago Kraja pri imperatrice Jekaterinie II. (1792-1796), wyd. F. N. Dobrjanskij i in., Wilna 1903, s. 23-35. Por. też Archiw Gosudarstwiennago Sowieta, I: Sowiet w carstwowanije Imperatricy Jekateriny II-j (1768-1796 gg.). Protokoły Sowieta w carstwowanije Imperatricy Jekateriny II-j, 2: Otdzielenije juridiczeskoje, Sanktpeterburg 1869, s. 210 i n. Por. też I. A. Nikotin, Stolietnij pieriod (1772-1872) russkago zakonodatielstwa w wozsojedinionnych ot Polszi guberniach i zakonodatielstwo o jewriejach (1649-1876), I, Wilna 1886, s. 12 i n.; A. E. Nolde, Oczerki po istorii kodyfikacji miestnych grażdanskich zakonow pri grafie Speranskom, 1: Popytka kodyfikacji litowsko-polskago prawa, S.-Peterburg 1906, s. 12; E. Orłowskij, Grodnienskaja starina, Gor. Grodna, Grodna 1910, s. 199 i n.; H. Mościcki, Dzieje porozbiorowe Litwy i Rusi, I: 1772-1800, Wilno [1913], 4 5 [3] Kilka spostrzeżeń na temat prawa litewskiego 99 zapisku, dzień 1 listopada 1794 roku „wedle obwieszczenia był terminem reasumpcji sądów”, ale w związku z przypadającymi świętami sąd ziemski szawelski wznowił działalność nieco później. O charakterze relacji między rosyjskim generałem a szawelskim sądem mówi nam nieco wyekspediowany ze wspomnianego sądu, a datowany na 20 grudnia 1794 roku i podpisany przez Franciszka Kownackiego raport „dwumiesięczny ogólny według przepisu sejmu grodzieńskiego 1793, któren za prawidło podany Jaśnie Oświeconemu Księciu JMości Galiczynowi, generał porucznikowi komenderującemu korpusem w Litwie i Żmudzi”7. Wynika z niego, że sąd miał wątpliwości co do niektórych kwestii związanych ze swoją dalszą działalnością w zaistniałych warunkach i starał się je rozwiać w drodze konsultacji z Golicynem. Sąd ziemski starał się ustalić m.in., czy „aktoraty dawniej pod imieniem królewskim wyniesione mogą być wołane – czyli też zostawiwszy na stronie – nowych wpisów pod imieniem Jej Imperatorskiej Mości czekać”. W księdze widać zresztą już wyraźnie praktykę sądu – choć jeszcze wtedy niezbyt ściśle przes. 280 i n.; P. N. Żukowicz, Uprawlienije i sud w Zapadnoj Rossii w carstwowanije Jekateriny II, «Żurnał Ministerstwa Narodnogo Proswieszczenija» 1914 (maj), s. 50 i n.; L. Żytkowicz, Rządy Repnina…, s. 61 i n., 78 i n.; Z. Petrauskas, Lietuvos valdymo reorganizavimas 1794-1797 metais, [w:] Teisinių institutu raida Lietuvoje, XIV-XIX a., red. P. Dičius i in., Vilnius 1981, s. 58-64; J. Aniszczanka, Inkarparacyja Biełarusi w Rasejskuju Imperyju za Kacjarynaju II, «Spadczina» 3/1996, s. 61 i n. Por. też S. Kościałkowski, Dwa lata zarządu Repnina na Litwie (1794-1796), rkps BN II 7638 (1), s. 24 i n. 7 Zapewne mowa tu o akcie „Sądy ziemskie Wielkiego Księstwa Litewskiego”, Volumina Legum, X, Konstytucje sejmu grodzieńskiego z 1793 roku, wyd. Z. Kaczmarczyk przy współudziale J. Matuszewskiego, M. Sczanieckiego i J. Wąsickiego, Poznań 1952, s. 301-308. Znajdujemy w nim następujący przepis: „Sądy ziemskie odsyłać będą co dwa miesiące raporta czyli uwiadomienia do Rady Nieustającej pod adresem departamentu sprawiedliwości w tejże Radzie, o regestrach i sprawach z nich odsądzonych oraz do sądzenia pozostających się bez wymienienia osób do sprawy wchodzących, tudzież ekstrakt prezencji sędziów, a takowe raporta sąd każe wciągać do ksiąg sądowych” (s. 303-304). Na temat organizacji tworzonych wtedy sądów ziemskich por. Cheliński S., Organizacja państwa polskiego według ustaw sejmu grodzieńskiego z roku 1793., Warszawa 1918, (osobna odbitka z «Themis Polskiej», 8), s. 44 i n. 100 Sławomir Godek [4] strzeganą – prowadzenia protokołów „pod imieniem Najwyższym”. Podobnych zapytań sąd miał zapewne znacznie więcej, skoro – jak wynika z utrwalonej w księdze noty – w sprawach tych po rozstrzygnięcie jeździł do Golicyna wspomniany już Franciszek Kownacki8. Ponadto w księdze zachował się ślad świadczący o tym, że generałowi raportowano także o ilości i charakterze rozpatrywanych przez sąd spraw. Przekazywane dane musiały być dość dokładne, skoro stosowny wykaz ujmował je w skali pojedynczych dni9. Inny jeszcze wymiar specyfiki stosunków, o których tu mowa, obrazuje wpis do księgi opatrzony datą 16 stycznia 1795 roku o następującej treści: „Jej Imperatorskiej Mości Pani Miłościwej urząd ziemski Księstwa Żmudzkiego powiatu szawelskiego stosując się do ordynansu JOXcia JMci Galliczyna, generała porucznika, wielu orderów kawalera, pod rokiem 1795 jan. 11 w Kownie datowanego, a na dniu 15 tegoż miesiąca i roku przez komisję oddanego, przesyła dekret w sprawie W. Płuszczewskiego i Bystrama z JOX. JMością kurlandzkim i W. Butlerem oraz dalszymi, jaki na dniu 27 miesiąca novembra roku 1794 w sądach tamecznych zapadł, z którego dzieło do rezolucji JOX. JMci zatrzymane wedle tegoż ordynansu zawiesza i razem oświadcza, iż nad przyłączający się dekret i w nim opisane zyski więcej objaśnienia sprawy nie ma. Te wszystkie zyski jako prawa litewskie stronie powodowej w niestanności strony pozwanej dozwalają pisać, tak też w stanności na drugim terminie przeznaczają onych kognicję – ważnie? Lub nie?”10. Przytoczony fragment protokołu podpisanego przez Jana Gwanowicza, Ignacego Karpia oraz Leona Mirskiego świadczy nie tylko o kolejnych wątpliwościach sądu dotyczących kwestii merytorycznych, ale przede wszystkim o wprowadzonej praktyce przesyłania wyroków rosyjskim dowódcom do zatwierdzenia zgodnie z wydanymi przez nich ordynacjami. Oczywiście wśród tych nowych aktów najistotniejsze 8 Przypomina to znaną fragmentarycznie nauce podobną praktykę, obserwowaną wiosną 1793 roku na ziemiach objętych drugim rozbiorem. Por. S. Godek, III Statut litewski…, s. 341 i n. 9 Rkps LVIA f. 365, 1, 50, k. 5 i n. 10 Tamże, k. 9 i n. [5] Kilka spostrzeżeń na temat prawa litewskiego 101 znaczenie miały uniwersały (których liczne ślady stosowania znajdujemy) Repnina organizującego terytoria wchodzące w skład nowego rosyjskiego nabytku. Sygnowany przez Kownackiego wpis z 16 lutego 1795 roku pozwala nam na konstatację, że „ufundowanie w przyzwoitym komplecie” w wymienionym dniu sądu ziemskiego w Szawlach „na zwykłym sądom miejscu” nastąpiło stosownie do uniwersału Repnina wydanego w Grodnie 15 lutego tego samego roku. W adnotacji pochodzącej z 11 lipca 1795 roku czytamy, że „Ponieważ wedle przepisu ordynacji JO. księcia JMci Repnina termin roków niniejszych trojeckich w dniu jutrzejszym wypływa, a ten dzień na niedzielę przypada, przeto juditium na dniu dzisiejszym w przyzwoitym wypływającej sesji czasie sądy swoje limituje i one do roków przyszłych świętomichalskich odracza”. Wpis z 17 lutego 1795 roku stwierdza natomiast, że Stanisław Sturpejko i Jan Kozłowski „na funkcje swoje regencji dekretowej ziemskiej i grodzkiej tegoż Księstwa i repartycji rotą wedle uniwersału JO. księcia IMci, tudzież Statutu i konstytucji 1726 roku, że zaprzysięgli, juditium zaświadcza”. W tym samym dniu zaświadczono o tym, że Andrzej Dowiat oraz Alojzy Łabanowski, mając od Kazimierza Burby, pisarza ziemskiego, „sobie wydane kredensa na funkcje swe vice regencji ziemskiej”, zaprzysięgli według roty wymaganej przez Statut, wspomnianą konstytucję oraz uniwersał Repnina. Podobnie pod datą 20 lutego 1795 roku odnotowano fakt złożenia przysięgi według tej samej roty przez Jerzego Burbę, który otrzymał 17 stycznia 1795 roku kredens na regencję grodzką aktową od Rafała Doweyki11. Wpis z 20 czerwca 1801 roku jest świadectwem, że na sądach szawelskich „osobiście stawając Ilazary Kunicki, stolnik witebski, z mocy odbytej elekcji i nań zaszłej aprobaty przez władzę rządową, rotę prawem i ukazami przepisaną na funkcję deputata Sądu Głównego Litewskiego kadencji grodzieńskiej z szawelskiego powiatu wybranego, przysięgę wykonał”12. Aż po rok 1809 spotykamy Tamże, k. 10 i n., 18. Tamże, k. 41. 11 12 102 Sławomir Godek [6] natomiast świadectwa, że woźni sądowi zaprzysięgali według roty przewidzianej przez Statut litewski13. Pod innym nieco kątem na charakter zależności, zachodzących między wznawiającymi swą działalność sądami a rosyjskimi dowódcami, spojrzeć pozwala wpis dokonany w księdze 23 lutego 1795 roku. Odnotowano tam mianowicie fakt złożenia przez Hieronima Woysznara (podchorążego wojsk pruskich) za pośrednictwem Ferdynanda Domaszewicza memoriału datowanego na 21 stycznia 1795 roku, a adresowanego do generała majora Aleksandra Piotrowicza Tormasowa, „komenderującego korpusem w Wielkim Księstwie Litewskim i Żmudzi”, którego przedmiotem był spór prowadzony przez wspomnianego Woysznara ze stryjem Jerzym Woysznarem o dobra Gimbutyszki położone na Żmudzi w powiecie potumszewskim. Hieronim Woysznar utrzymywał, że z posiadania tych dóbr został wyzuty. W księdze sądowej uczyniono ponadto wzmiankę o rezolucji, jaką w tej sprawie wydał Tormasow 2 lutego 1795 roku. Generał przekazał jej mocą sprawę do rozpoznania przez sąd ziemski, a także zobligował go do raportowania sobie o jej dalszym biegu. Zdaje się, że sąd nierychło zajął się kwestią, skoro nieco dalej znajdujemy w księdze wzmiankę o ponagleniu przysłanym przez Tormasowa14. O zainteresowaniu generała działalnością sądów i o charakterze dyspozycji im udzielanych w początkowym okresie ich wznowionej działalności świadczy także „ordynans” przysłany do szawelskiego sądu ziemskiego. Dokument został tam odczytany podczas sesji w dniu 23 lutego 1795 roku, po czym umieszczony „celem egzekwowania” w protokole podpisanym przez Franciszka Kownackiego. Tormasow pisał w nim m.in.: „Ponieważ wrócony bieg sprawiedliwości 13 Tamże, k. 58, 59, 65. Por. też art. 8 z rozdz. IV „O ustanowieniu woźnych i o przysiędze ich”. III Statut litewski cytuję według powszechnie używanego w praktyce na przełomie XVIII i XIX wieku wydania Statut Wielkiego Księstwa Litewskiego, Wilno 1786. 14 Rkps LVIA f. 365, 1, 50, k. 11 i n. O szybko rozpowszechniającej się na Litwie praktyce szukania w sprawach sądowych protekcji u wysokich urzędników rosyjskich por. S. Estreicher, Większy Pan Bóg niż pan Rymsza, Kraków 1934, s. 9 i n. (osobna odbitka z «Czasu»). [7] Kilka spostrzeżeń na temat prawa litewskiego 103 pod bacznym Najjaśniejszej Monarchini Jej Imperatorskiej Mości rządem potrzebują pilnego wykonania właściwych każdego obowiązków, zalecam przeto sądom ziemskim dopiero reasumowanym, ażeby poświęciwszy się dla chwalebnego i bezinteresownego wymiaru sprawiedliwości raportowali do mnie co dwa tygodnie o wielości spraw odsądzonych z każdego rejestru. Niemniej aby mi podali listy palestry tychże sądów pilnujących. Przypominam nadto wykonanie uniwersału mojego w dniu dziesiątym febr. sub numero octavo do komisjów wydanego, ażeby sądy ziemskie podały mnie regestra spraw pure kryminalnych i o liczbie niewolników doniosły, rozsądzając takowe sprawy jak najprędzej, a każdy wyrok na odjęcie życia lub honoru, tudzież na karę cielesną i publiczną skazujący bez wykonania go odsyłać po aprobatę do mnie. Datt. W Kownie dnia 19 miesiąca febr. 1795 roku”15. „Ordynans” Tormasowa nasuwa skojarzenia z praktyką znaną z nieco wcześniejszego okresu. Liczba i rodzaj rozpatrzonych spraw, zwłaszcza kryminalnych, stan palestry, stan aresztantów, wymóg uzyskania zatwierdzenia wyroku „na odjęcie życia lub honoru, tudzież na karę cielesną i publiczną” – zauważmy, że identycznych informacji domagał się Michaił Nikiticz Kreczetnikow w kwietniu 1793 roku, gdy organizował ziemie stanowiące nabytek rosyjski w związku z II rozbiorem16. Przez pryzmat ksiąg szawelskich dostrzegamy majaczący w oddali i przysłonięty nadal gęstą mgłą tajemnicy kontur funkcjonującego w Grodnie Najwyższego Rządu (Wierchownoje Prawlienije)17. Działalność tego organu, który powstał mocą wspomnianego już ukazu z 30 października 1794 roku, nie jest bliżej znana nauce. Składał się on z czterech wydziałów, a mianowicie skarbowego, ekonomicznego, kryminalnego oraz cywilnego. Zbadanie praktyki dwóch ostatnich z wymienionych wydziałów z pewnością znacząco uzupełniłoby obecny skromniutki stan wiedzy na temat specyfiki współistnienia prawa litewskiego, a zawłaszcza statutowego z przepisami rosyjskimi w po Rkps LVIA f. 365, 1, 50, k. 14. Por. S. Godek, III Statut litewski…, s. 336 i n. 17 Tamże, s. 361 i n., 381 i n. 15 16 104 Sławomir Godek [8] czątkowym okresie instalowania się na Litwie nowego rządu. Leonid Żytkowicz powątpiewał niegdyś, czy kiedykolwiek będzie to możliwe wobec – jak podejrzewał – zaginięcia materiałów archiwalnych18. W księdze sądowej czytamy, że urząd ziemski Księstwa Żmudzkiego powiatu szawelskiego, „stosując się do ukazu Jej Imperatorskiej Miłości Samowładnącej całą Rosją z Departamentu Cywilnego Najwyższego Litewskiego Rządu w roku teraźniejszym miesiąca septembra 17/28 dnia wydanego oświadcza, iż pod rządem Jej Imperatorskiej Mości jedyną rozsądzoną inkwizycją w sprawie JW. Wawrzeckiego, administratora, W. Wielogłowskiego, vice administratora ekonomii szawelskiej, a starozakonnego Izraela Welwelowicza, pretensora z WW. Kaczyńskimi za dekretem ziemskim szawelskim roku 1793 oktobra 28 dnia zapadłym ekspediowaną kancelaria znajduje, którą transportując pocztą, podpisujemy się”19. Przytoczony wpis dokonany 1/12 października 1795 roku jest zapewne przejawem kontroli orzecznictwa wzmiankowanego sądu ziemskiego przez departament cywilny Najwyższego Rządu. O tym samym zdaje się świadczyć wpis uczyniony 19 lutego 1796 roku. Dowiadujemy się z jego treści, że podczas sesji otworzono „ekspedycję od Najwyższego Litewskiego Rządu”, w której sąd znalazł „ukaz rządowy jej Imperatorskiej Mości rozsądzenia sprawy” Józefa Putwińskiego z Jozafatem Kuczyńskim. Z adnotacji wynika, że sąd wyznaczył „regestr taktowy i w nim rozprawę termino tacto między tymi stronami”. Z kolei wpis pod datą 9 kwietnia 1796 roku sygnowany przez pisarza Jozafata Wertella pozwala stwierdzić, że „kancelaria na pocztę dla odesłania do Departamentu Cywilnego Rządu Najwyższego Litewskiego w Grodnie egzystującego” przekazała sprawę Szczepanowskich z Towtowiczami „in pleno w ziemstwie szawelskim rozsądzoną” (dekret wydano w sądzie szawelskim 27 czerwca 1795 roku)20. 18 L. Żytkowicz, Rządy Repnina…, s. 98 i n., 105, 113 i n. Por. też S. Godek, III Statut litewski…, s. 386 i n. 19 Rkps LVIA f. 361, 1, 50, k. 18. Pod adnotacją widnieją podpisy Franciszka Kownackiego, Leona Mirskiego oraz Antoniego Rybskiego. 20 Tamże, k. 19. [9] Kilka spostrzeżeń na temat prawa litewskiego 105 Poszukując „ciał obcych”, które ujawniają się w świetle praktyki sądu ziemskiego szawelskiego, napotykamy wyraźne ślady funkcjonowania „Ustawy o guberniach”21. W kontekście dekretu oczewistego z 12 października 1793 roku w sprawie Downarowiczów we wpisie uczynionym 24 października/4 listopada 1796 roku czytamy: „za dekretem oczewistym w górze wspomnianym pomoc wojskowa być może użyta i oną na mocy wydanego ukazu iżby W. horodniczy miasta Wiłkomierza, mający komendę wojskową z powodu położonego w tymże powiecie majątku, do egzekucji każdemu urzędnikowi dać raczył przekładamy”. O stosowaniu „Uczreżdzienij” świadczy także nota z 10 lipca 1797 roku (v. s.) sygnowana przez Jozafata Wertella, w której wspomniano o wyekspediowaniu do Wilna z szawelskiego sądu dwóch raportów – jeden adresowany był do litewskiego rządu guberskiego, drugi zaś do „prokurora guberskiego litewskiego” Tormasowa22. Z drugiej strony w księdze sądowej pełno jest zapisków o przyjęciu od gubernatora Jakowa Bułhakowa zaleceń dotyczących np. konieczności „skomunikowania się” w jakiejś sprawie z sądem ziemskim niższym czy not potwierdzających odebranie przez sąd ukazów23. Nie ma wątpliwości, że w praktyce zaczęły funkcjonować nowe regulacje dotyczące adwokatów. Sfera ta szybko zaczęła być obiektem pilnej uwagi ze strony władz rosyjskich. Efektem było wydanie 14 grudnia 1797 roku oraz 11 marca 1798 roku dwóch istotnych aktów, na których kształt istotny wpływ miały projekty ówczesnego litewskiego gubernatora Jakowa Iwanowicza Bułhakowa, osnute zresztą na wcześniejszych regulacjach polskich24. Ten ostatni ukaz wracał do O dążeniach unifikacyjnych rządu rosyjskiego w stosunku do nabytków polskich, coraz mniej maskowanych i coraz wyraźniejszych zwłaszcza od połowy 1795 roku, por. obszerniej S. Godek, III Statut litewski…, s. 392 i n. 22 Rkps LVIA f. 361, 1, 50, k. 21, 23 i n. 23 Tamże, k. 30 i n. 24 Mowa tu o następujących aktach: O wyborie adwokatow w Litowskoj Guberni; ob otreszenii ich o dołżnosti i o priedostawlienii wsjakoj tjażuszczejsja storonie proizwodit dzieło swojo i biez adwokata, PSZ, XXIV, nr 18266, s. 817-820; O izbiranii Adwokatow w Litowskoj Gubernii po udostojeniju Sudow, PSZ, XXV, nr 18427, 21 106 Sławomir Godek [10] pierwotnej propozycji Bułhakowa, aby adwokatów wybierały sądy. Ukaz z grudnia przewidywał, wbrew projektom gubernatora, aby palestrantów wybierały zgromadzenia szlacheckie. W analizowanej księdze sądowej pod datą 18 maja 1798 roku (v. s.) znajdujemy wpis o następującej treści: „Sąd ziemski i grodzki powiatu szawelskiego zbliżając skutki ostatecznemu ukazowi Jego Imperatorskiej Mości z Litewskiego Gubernskiego Rządu nadesłanemu do miasta powiatowego Szawel, zebrany stosownie do prawideł i osnowy przez litewskiego gubernatora, tajnego konsyliarza i kawalera JW. Bułhakowa poddanych, złożył sesję względem elekcji w powiecie szawelskim adwokatów”. Z dalszej treści zapisku wynika, że na wspomnianej sesji wybrano Ferdynanda Domaszewicza, Wincentego Ławcewicza, Józefa Suszczewicza, Stanisława Gierżoda, Józefa Jurjewicza, Tadeusza Reukucia, Jakuba Racewicza, Jana Kotłowicza, Stanisława Rodowicza oraz Józefa Kempińskiego jako „miłość w całym obywatelstwie, zaufanie i szacunek w powszechności, zasługi w powiecie mających, cnotę, pilność, dobre ciągle sprawowanie się i znajomość praw litewskich posiadających za adwokatów stawających w ziemstwie i grodzie powiatu szawelskiego obraliśmy i takowy wybór na gruncie pomienionego ukazu uskuteczniony wespół z listą obranych rządowi końcem aprobaty raportujemy”25. W nocie z 11 listopada 1803 roku stwierdza się fakt przyjęcia przez sąd do palestry Wincentego Budkiewicza, który złożył w jego obliczu stosowną przysięgę26. Zdaje się, że wybór Stanisława Gierżoda nie był najfortunniejszy, skoro pod datą 17 stycznia 1799 roku (v. s.) zapisano: „Przy prośbie od JP. Franciszka Woyszwiłły, instygatora, przekonującym jako adwokat Stanisław Gierżod bawi się pijaństwem i gorszy powszechność oraz jako i teraz oczywiście in publica facie w sądach prezentuje się nietrzeźwy, a za tym jako wedle ukazów z regestru adwokatów oddalony s. 133. Por też S. F. Rubinsztejn, op. cit., s. 190-192. Por. obszerniej S. Godek, „Rodzay ludzi znaiomych tam pod imieniem, Adwokatów, Patronów, Agentów, Jurystów”, czyli o palestrze w guberni litewskiej za panowania Pawła I, «CPH» 63.2 (2011), s. 283-303; S. Godek, III Statut litewski…, s. 513 i n. 25 Rkps LVIA f. 361, 1, 50, k. 29 i n. 26 Tamże, k. 48 i n. Podobna nota pod datą 9 czerwca 1809 roku, tamże, k. 83. [11] Kilka spostrzeżeń na temat prawa litewskiego 107 i ukarany być powinien za wniesieniem o uznanie regestru taktowego. Juditium w takowym przedsięwziętym dowodzeniu regestr taktowy pomienionym JP. Gierżodem uznaje, proces do protokołu wpisuje i natychmiast in spatio tridui za zakazem rozprawę przeznacza”27. Nie ma Tamże, k. 32 i n. Wydaje się, że nasz palestrant miał nieco więcej na sumieniu, skoro pod tą samą datą znajdujemy notę następującej treści: „Na sądach ziemskich powiatu szawelskiego przy procesie od szlachetnych Jana, Marii i Angeli z Talatów Alippich, kupców i obywatelów szawelskich, dowodzącym jako na dniu 15 praes. patron JP. Stanisław Gierżod naszedł na stancję z dobytą szablą i krzywdził, a tak przy prezentowaniu szabli przez policję, którą w czasie tej akcji wziąć przymuszona była”. Dla rozpoznania tej kwestii sąd przeznaczył rejestr taktowy, rozprawę in spatio tridui, natomiast co do zatrzymanej broni rozporządził, żeby „pałasz w policji u W. Hrymblata, horodniczego, będący, aby został do rozprawy”. Zaraz dalej znajdujemy notę podpisaną przez instygatora Franciszka Woyszwiłłę: „Proces imieniem WJ. Pana Franciszka Woyszwiłły, instygatora ziemskiego szawelskiego, na WJP. Stanisława Gierżoda […] adwokata szawelskiego w takiej rzeczy. Iż obżałowany Gierżod gorsząc powszechność i nie zachowuje się w obowiązkach dla adwokata przepisanych, bardziej bawiąc się pijaństwem i dokonując różne akcje pod bezpieczeństwem sądów, czyni pogorszenie dla młodzi aplikującej się oraz dla dalszych WW. adwokatów wybranych z rzędu godnych obywateli, osiadłością zaszczyconych, przez swoje najnieregularniejsze postępowanie staje się najnieznośniejszą krzywdą dla onych oraz dla sądu nieuszanowaniem, a za tym jako instygator postrzegający bezpieczeństwo i uszanowania dla sądu, prosi regestru taktowego uznania”. Z protokołu możemy bliżej poznać „akcje” Gierżoda. Zamieszczono w nim notę o procesie Alippich „na” Gierżoda „zaniesionym”, a mianowicie „O to, iż obżałowany W. Gierżod będąc na kwaterze u żałujących Alippich przez kilka dni ciągle zalawszy głowę wódką, nieprzestannie samych żałujących weksuje, czeladź rozpędza, w kolej takiej niespokojności na żałujących na dniu 15/26 w wieczornej porze naszedł, samą żałującą Alippową od ostatnich słów weksował i po razy kilku wychodząc z domu żałujących, wracał się i od ostatnich słów łajał, a gdy żałujący nic obżałowanemu nie odpowiadali, za trzecim razem poszedł do swej stancji, skąd z dobytym pałaszem wrócił się. Dziewki w kuchni znalazłszy, kazał ręce złożyć i poklękać. Pałaszem kark ścinać okazywał się, a gdy dziewki żałujących widząc śmierć nad sobą od strachu popadały, obżałowany porzuciwszy one wszedł do izby, a widząc żałującą Alippową samą jedną w bocznej siedzącą, wpadł do niej, drzwi zamknąwszy, zamek spuścił, żałującą za włosy porwawszy na ziemię powalił, policzkował, nogami tratował i tego morderstwa nie pierwo poprzestał, aż żałujący Alippi na krzyk żony swej drzwi wyłamał i obżałowanego z bocznej do pierwszego pokoju wyprowadził, a na resztę do stancji zaprowadził. W takiej krzywdzie pod bezpieczeństwem sądów przez obżałowanego uczynionej jak najsolenniej żałujący manifestują się i regestru taktowego uznania proszą”. Tamże, k. 33. 27 108 Sławomir Godek [12] wątpliwości, że instygator domagał się wydalenia Gierżoda z palestry w myśl przepisów wspomnianego ukazu z grudnia 1797. Akt ten przewidywał możliwość usunięcia ze służby adwokata, który dopuściłby się wystąpienia w sądzie w stanie nietrzeźwości albo zaniedbałby swe obowiązki z powodu pijaństwa. Charakter „akcji” dokonanych przez palestranta poddawał generalnie w wątpliwość jego należytą konduitę, a co za tym idzie, pozostawał w sprzeczności z jednym z podstawowych wymogów stawianych przez rzeczony ukaz kandydatom do palestry, a mianowicie, aby byli ludźmi „w niczym nienotowanymi”28. Na marginesie warto wspomnieć, że w związku z aktem obioru adwokatów do wspomnianego ukazu z 11 marca 1798 roku nawiązał bezpośrednio Sąd Główny Litewski. Oczywiście uczyniono zadość także przepisom ukazu z 14 grudnia 1797 roku, obierając zgodnie z jego przepisami osiemnaście osób. W stosownym protokole, który znamy z odpisu, czytamy: „Wskutek ukazu cesarskiego z daty 11 marca 1798 roku Sąd Główny Litewski przystąpiwszy do wyboru adwokatów w liczbie osiemnastu przez rezolucję wprost potoczną 15/26 kwietnia 1798 roku zapisaną, wedle osobistej zdolności następujące osoby do spełniania obowiązku adwokatów raz na zawsze dopuścił i ogłosił”29. Zidentyfikowane powyżej ślady funkcjonowania w praktyce przepisów wydanych „pod nowym rządem” nie mogą oczywiście przysłonić faktu dalszego stosowania prawa rodzimego, zwłaszcza statutowego. W tym kontekście w szawelskiej księdze protokołów uderza przede wszystkim znaczna liczba prawie identycznie brzmiących formuł, stwierdzających wyznaczenie przez sąd opiekunów dla małoletnich S. Godek, „Rodzay ludzi znaiomych tam pod imieniem, Adwokatów, Patronów, Agentów, Jurystów”…, s. 291 i n., 298. 29 Wybrano wtedy Ludwika Jerzego Lipnickiego, Stanisława Orzechowskiego, Leopolda Lipnickiego, Michała Zaleskiego, Tadeusza Kukiewicza, Bernarda Sobańskiego, Tadeusza Odyńca, Stanisława Sikorskiego, Benedykta Puciłowskiego, Alojzego Kiewlicza, Wincentego Mikulicza, Stanisława Orłowskiego, Jana Turskiego, Stefana Wasilewskiego, Karola Narbutta, Bogusława Białobłockiego, Jana Filipowicza, Feliksa Imbrę. Rkps LMAVB (Lietuvos mokslų akademijos Vrublevskių biblioteka, Rankraščiu skyrius) f. 255, 1294, s. 976. 28 [13] Kilka spostrzeżeń na temat prawa litewskiego 109 dzieci. Jedna z nich (z 22 listopada 1794 roku) podpisana przez Franciszka Kownackiego wzmiankuje o tym, że patron Wincenty Ławcewicz wnosił o przydanie opieki dla małoletnich Stanisława, Adama, Heleny Szymkiewiczów. Sąd, „stosując się do prawa statutowego w rozdz. VI”, wyznaczył opiekuna w osobie Jakuba Nagurskiego, podkomorzego województwa żmudzkiego i zalecił mu, „ażeby według opisu tegoż prawa zachował się”. Jak wynika z noty z 25 listopada tegoż roku podpisanej przez Ignacego Karpia, sąd wyznaczył dla małoletniego Leona Bereskiego trzech opiekunów, powołując się również na wspomniany rozdział prawa statutowego. Natomiast 19 stycznia 1795 roku patron Stanisław Gierżod podał od Konstancji z Mikuliczów oraz dzieci Jana, Ksawerego, Zofii, Bogumiły i Krystyny Wyrzykowskich „prośbę o przydanie opiekunów”, do której sąd się przychylił i stosownie do postanowień rozdz. VI Statutu wyznaczył Jakuba Grużewskiego, Antoniego Rybskiego oraz Pawła Lipińskiego, zaleciwszy im, „ażeby wedle przepisu prawa opiekunom postawionego zachowali się”. Podobną formułę zastosowano, wyznaczając tego samego dnia trzech opiekunów dla Marianny Toszwickiej i jej małoletnich dzieci30. Tak samo postępował sąd w kolejnych miesiącach i latach w dziesiątkach podobnych przypadków. Nie znajdujemy w tej materii wskazań na inne prawo, niż tylko statutowe. Nie ma w szczególności żadnych powołań na przepisy rosyjskie31. W świetle adnotacji sądowych widać wyraźnie zastosowanie prawa statutowego oraz konstytucji sejmowych także w innych kwestiach. Pod datą 9 czerwca 1795 roku znajdujemy wzmiankę o suplice złożonej za pośrednictwem patrona Wincentego Ławcewicza przez księdza Ignacego Giedroycia, archidiakona diecezji żmudzkiej, proboszcza szawelskiego, „o ukaranie szlachetnego magistratu szawelskiego za wpisany in contumatiam dotkliwy proces […] w protokole kancelarii sądu niniejszego i razem o eliminatę tegoż procesu”. Z drugiej strony rzeczony magistrat „przez palestranta W. Ferdynanda Domaszewicza Rkps LVIA f. 361, 1, 50, k. 2, 9 i n. Tamże, k. 14 i n., 18 i n., 23 i n., 31, 33, 37 i n., 40 i n., 45, 49, 55, 60, 62 i n., 67 i n., 70 i n., 82. 30 31 110 Sławomir Godek [14] […] jako też przez WP. Antoniego Bunaka, patrona miejskiego” wnioskował „o uchylenie takowego wniesienia”. W protokole zanotowano następnie, że „Po kontrowersjach nawzajem uczynionych. Ponieważ w pomienionym in contumatiam wpisanym procesie J. Pan Bunak nie tylko extra sferam dotkliwe i niestosowne zajął wyrazy, ale też kopią własną ręką pisaną tym dotkliwsze bez materii buntu et id genus zawierając wyrażenie, onę w kancelarii zostawił, za co ponieważ art. 26 z rozdz. IV i konstytucja pod nim 1537 roku karząc tygodniem wieży, poprawę pisma przeznacza, a lezyjnego uchyla; co większa konstytucja 1726 roku pod tytułem agenci, gdy za podaną suplikę zawściągać dysponuje, zaczym juditium z przepisu tychże praw najdując winnego JP. Bunaka z racji kopii i podpisania się do procesu, a tym samym widząc potrzebę do przyzwoitego nakłonienia przykładu […] tydzień wieży górnej na onegoż wskazując, eliminatę rzeczonego procesu z protokołu przeznacza”32. Z przytoczonych fragmentów wyraźnie wynika, że sąd zastosował art. 26 z rozdz. IV Statutu, zabraniający używania w pozwach wyrażeń obelżywych33, oraz konstytucje z lat 1537 i 1726. Łącznie natomiast na prawo rodzime i nieokreślone bliżej „ukazy imienne” powołano się w datowanej na 9 stycznia 1803 roku prośbie wystosowanej na imię monarsze przez księdza Marcina Żakiewicza, plebana łuknickiego, w sprawie o ekspulsję, której dopuścić się miał Bonifacy Racewicz. Duchowny wnosił m.in. o „Uznanie reindukcją natychmiast do folwarku Jandomirskiszek, ziemi funduszowej plebanii łuknickiej wedle art. 92 z rozdz. IV oraz konstytucji de expulsoribus piszących, mianowicie 1764 roku, tudzież ukazów imiennych”34. Pomijając praktykę wydawania wyroków w imieniu monarchini oraz datowanie według starego stylu nie spotykamy – z małym wyjątkiem, o czym będzie jeszcze mowa – śladów oddziaływania nowych regulacji rosyjskich w księdze dekretowej ziemstwa szawelskiego. Tamże, k. 15. Artykuł ten nosi tytuł „Iż w pozwiech Naszych ziemskich nie ma nikt rzeczy nieuczciwych i obraźliwych dobrej sławie pisać”. 34 Rkps LVIA f. 361, 1, 50, k. 55 i n. Art. 92 z rozdz. IV jest zatytułowany „O gwałtowne wybicie ze spokojnego dzierżenia”. 32 33 [15] Kilka spostrzeżeń na temat prawa litewskiego 111 Obserwujemy za to niezakłócone stosowanie prawa rodzimego w postaci Statutu oraz konstytucji sejmowych. W dekrecie z 3 czerwca 1798 roku (v. s.) w sprawie między księdzem Piotrem Moyrzymem a Ernestem Frankiem o sumę 300 talarów bitych „za obligiem” znajdujemy wzmiankę o tym, że „prawo statutowe art. 10 z rozdz. VII od opłaty długu na dobrach opisanego po przemilczeniu trzyletniej dawności posesorów uwalnia i na iscu poszukiwać każe”35. W dekrecie z 12 czerwca 1798 roku (v. s.) w sprawie o sumy oraz zagarnięty inwentarz między Ignacym Gornickim a księdzem Janem Szymkiewiczem sąd szawelski w związku z przyznaniem temu pierwszemu prawa do złożenia przysięgi wywodził: „I tak ponieważ tłumaczenie JMć ks. Szymkiewicza zostaje ustronne i bezdowodne, niemniej na świadectwie od trzech obywateli z parafii swojej wydanym przysięgi nie poddał, a procedujący J. Pan Ignacy Gornicki przy dowodach pisma do juramentu zabrał się i do onego według prawa art. 77 z rozdz. IV jest bliższym […] Ponieważ tak z przełożonej rzeczy, jako też w grabieży czyli w zabraniu komu ruchomości z prawa statutowego w art. 3 z rozdz. XIII strona powodowa jest bliższa do dowodu i do onego przysięgę podaje”36. Kolejny dowód niezakłóconego stosowania prawa statutowego przynosi sprawa między Józefem i Agatą Druwami – opiekunami nieletnich Jerzego, Józefa, Stanisława oraz Barbary Daynowskich – a Józefem Jurewiczem. W dekrecie z 10 lipca 1798 roku (v. s.), z którego dowiadujemy się, że opiekunów dla wspomnianych małoletnich wyznaczył przed laty (12 marca 1791 roku) Trybunał litewski, sąd umotywował swe orzeczenie następująco: „Lubo J. Panowie Druwowie w krzywdzie nieletnich Daynowskich J. Pana Jurewicza o złą opiekę obwiniali i nawzajem J. Pan Jurewicz Ichm. Panów Druwów za stratnych ogłaszał i do dozoru małoletnich niepilnymi czynił. Jednak Rkps LVIA f. 365, 1, 116, k. 1 i n. Nagłówek art. 10 z rozdz. VII brzmi „O imienie dłużne i o dawność ziemską”. 36 Rkps LVIA f. 365, 1, 116, k. 6 i n. Art. 3 z rozdz. XIII nosi nagłówek „Kto by pod szlachcicem, abo szlachcianką grabież uczynił”. W tym samym wyroku znajdujemy powołanie na konstytucję z „1768 roku pod gwarancją rosyjską stanowioną”. 35 112 Sławomir Godek [16] ponieważ art. 5 z rozdz. VI gdyby co opiekunowie przyrodzeni lub od urzędu przydani niedbałością lub omieszkaniem utracili, w takowym przypadku aktorom małoletnim za dojściem lat wolne poszukiwanie zachowuje. Przeto juditium ani na instancję J. Panów Druwów J. Pana Jurewicza, ani też na instancję Jmć. Pana Jurewicza Ichmościów Panów Druwów tymczasem nie kalkuluje, lecz o to dla aktorów Daynowskich za dojściem ich lat wedle przepisu prawa rzecz zostawuje”37. Kilka powołań na prawo statutowe odnajdujemy w dekrecie „między” Marcinem Ławcewiczem a Bartłomiejem i Anną z Tomaszewiczów Kozłowskimi z 21 października 1798 roku (v. s.)38. Przedmiotem sporu między wymienionymi były dobra Miżucie. Sąd szawelski wyłuszczał: „Jednak ponieważ dokument wieczystej przedaży od Antoniego i Doroty Tomaszewiczów JPP. Janowi i Mariannie z Rzewuskich Tomaszewiczom na dobra Miżucie wydany w autentyku złożony wyraża, iż takowe dobra są kupione za ich własną i spólną sumę, na jaki przypadek art. 17 z rozdz. VII takowe dokumenta za ważne i niewzruszone mieć każe, a konstytucja pod tymże artykułem 1538 przywileje i zapisy nie każe inaczej rozumieć, jedno jak są napisane i tak jak same w sobie brzmią. Do tego ponieważ też prawo z mocy art. 1 i 2 z rozdz. VII wydane i przyznane jest sporządzone, za którym ponieważ i posesja tejże JP. Tomaszewiczowej nie była zaprzeczona”. Zaraz dalej sąd wyjaśniał, że: „Ile gdy w kognicji dokumentów wówczas ma się rozumieć lepszość prawa, gdy na jedną rzecz dwa dokumenta, jeden pierwszy, drugi późniejszy walczą przeciwko sobie, wówczas pierwszy zawsze jest dobrym, a późniejszy przeciwko pierwszemu z wyroku prawa jest niczym, przyznany zaś dokument i późniejszy z racji jego przyznania ma swój większy walor i szacunek od nieprzyznanego. W niniejszej zaś sprawie ponieważ Wielmożny Ławcewicz innego żadnego dokumentu nie złożył, którym by pretensje swoje mógł wspierać, ponieważ art. 77 z rozdz. IV dowody pisma 37 Rkps LVIA f. 365, 1, 116, k. 13 i n. Art. 5 z rozdz. VI zatytułowano „Jeśliby opiekun co niesprawą, abo niedbałością swą dzieciom utracił”. 38 Rkps LVIA f. 365, 1, 116, k. 14 i n. [17] Kilka spostrzeżeń na temat prawa litewskiego 113 za najpierwszy dowód mieć każe” i znów – „przeto juditium mając na względzie dowody pisma, a stąd z mocy art. 77 z rozdz. IV przychylając się do takowych dowodów dokument wieczysto-kwietacyjny co do odbioru części za posag przeznaczonej z dóbr ojczystych i macierzystych wydany, wiecznie umacnia”39. W tej samej sprawie w kwestii rzekomej darowizny dokonanej przez pannę Rajmundę Tomaszewiczównę, która swoją część spadku „na rzecz J. Panów Kozłowskich i Stutgińskich zostawiła”, sąd stwierdził, iż „Jednak ponieważ ani testamentem, ani też bądź jakimkolwiek pismem takowego daru nie wzmocniła, a konstytucja 1726 roku nuncupativa testamenta za żaden dowód mieć nie każe, zatem i dar słownie przez oną uczyniony nic znaczyć nie może”. Sąd po raz kolejny odwołał się do prawa statutowego, gdy, nawiązując do faktu sporządzenia przez Bartłomieja Tomaszewicza testamentu, zwracał uwagę, iż „w porządku w czwartej kategorii co do drugiej połowy dóbr Miżuciów lubo JPP. Kozłowscy utrzymują się przy dziedzictwie całkowitych dóbr Miżuciów, testament zeszłego Bartłomieja Tomaszewicza w roku 1790 apryla 16 dnia datowany, eodem maja 16 w ziemstwie szawelskim aktykowany, zapisujący na wieczność dobra Miżucie indykowali, jednak ponieważ też dobra na Bartłomieja nie z nabycia onego lecz spadkiem sukcesji po ojcu onemu dostały się, ponieważ art. 2 rozdz. VIII imiona wszelakim sposobem nabyte, jednakże nie ojczyste ani macierzyste testamentem zapisywać dozwala, ponieważ J. Panowie Kozłowscy od Bartłomieja Tomaszewskiego innego dowodu nie złożyli nad testament onego, ponieważ takowe rozrządzenie testamentowe jest przeciwko temuż prawu uczynione, przeto juditium z mocy onego testament wyżej wzmieniony kasuje, nikczemni i nic za onym dla JP. Kozłowskich nie sądzi”40. 39 Por. art. 77 z rozdz. IV „O dowodach i odwodach”; art. 1 z rozdz. VII „O zapisach imion ojczystych i macierzystych i wszelakim obyczajem nabytych”; art. 2 z rozdz. VII „Jeśliby komu zapis potrzeba uczynić krom Roków ziemskich”; art. 17 z rozdz. VII „O przywilejach i inszych wszelakich zapisach, jako ich żony zostawszy się po mężach używać mają”. 40 Art. 2 z rozdz. VIII nosi nagłówek „O testamencie na rzeczy ruchome i na imiona nabyte, jako mają być sprawowane”. 114 Sławomir Godek [18] Na Statut i konstytucję sejmową z 1764 roku powołał się sąd, ferując wyrok w sprawie między małżonkami Tomaszem i Anną z Goniporowskich Gasztołdami, ich synami – Onufrym, Tomaszem, Antonim – oraz Kazimierzem a Tadeuszem Goniporowskim. W dekrecie z 1 listopada 1798 roku (v. s.) znajdujemy następujący passus: „a tak ponieważ i proceder nie o zapłacenie pieniędzy, lecz o ekstradycję obligu rozpoczęty, jakowy z wyroku prawa konstytucji 1764 roku w jakim stopniu rozpoczęty, w takim kontynuowany być powinien, niemniej z mocy art. 25 z rozdz. IV, kto na sprawie co utraci, tego nadal szukać nie może i wszystkie wnioski W. Gasztowtów bezdowodnie wniesione są próżne. Z tych miar iuditium żądanej opłaty za dług przez Żyda Chaima Eliaszewicza Werbolińskiego zeszłemu Goniporowskiemu obligiem zawiniony na Wielmożnym Goniporowskim nie sądząc, ekstradycję tegoż obligu przez W. Goniporowskiego w samym autentyku, a ekstrakt przy Goniporowskim zostawując dla WW. Gasztowtów przeznacza” 41. Kilka przepisów statutowych oraz konstytucji sejmowych znalazło zastosowanie w dekrecie z tej samej daty w sięgającej korzeniami lat sześćdziesiątych XVIII stulecia sprawie między Barbarą z Gineytów (matką) i Franciszkiem oraz Janem (synami) Dowgiałło a Bazylim i Anną z Umiastowskich Szkultynami42. Sąd szawelski tłumaczył swoje stanowisko następująco: „Wnioski stąd przez W. Szkultynów formowane czynią uwagę sądową, że prawo od Jana Janowskiego wzięte jest do przypadku sprawy niniejszej na krzywdę W. Dowgiałłów utworzone, ile ponieważ toż prawo nieprzyznane i w lat 23 już po rozpoczętym przez WW. Dowgiałłów procederze aktykowane, jakowe przeciwko art. 1 z rozdz. VII oraz konstytucji 1577 i 1588 jest sporządzone, intromisją nie wsparte, z wyroku których praw nikczemności ulega”. Nieco dalej sąd uzasadniał, że „Prawo zaś od J. Panów Janowskich Ich Mć Panom Antoniewiczom wydane, trzema pieczętarzami wzmoc41 Rkps LVIA f. 365, 1, 116, k. 22 i n. Art. 25 z rozdz. IV jest zatytułowany „Kto by kogo przed sąd, abo przez jednanie ku prawu pozwał”. 42 Rkps LVIA f. 365, 1, 116, k. 26 i n. [19] Kilka spostrzeżeń na temat prawa litewskiego 115 nione, przyznaniem upoważnione, intromisją wsparte, ponieważ z wyroku art. 1 i 2 z rozdz. VII żadnej ruinie nie podlega […] Ponieważ wszystkie wnioski przez tychże W. Szkultynów jako sprzeciwiające się własnym nawet ich dowodom nikną i upadają, a z przeciwka W. Dowgiałłów dowody pisma wedle art. 77 z rozdz. IV są pierwszymi dowodami w sprawie, ile ponieważ konstytucja 1588 bona nullo iure recepta powrócić temu, czyją one są własnością nakazuje, z tych miar juditium prawo od J. Pana Jana Janowskiego W. Szkultynom wydane kasuje, nikczemni i nic za onym dla W. Szkultynów nie sądzi”. W kwestii szczegółowej, a mianowicie „co do żądanych kar sprzeciwieństwa na W. Szkultynach dla niekomportowania dokumentów w terminie dekretem przeznaczonych, a poprzedniczym wyrokiem przez oczewistą rozprawę rezolwować obiecanych” sąd zwracał uwagę, że Dowgiałłowie „pen kontrawencyjnych za niekomportowanie papierów na W. Szkultynach nie żądali, a tylko po nastałych takowych dekretach43 pozwawszy znowu w roku 1797 junii 22 podobnież dekret dylacyjny komportacją nakazujący o peny kontrawencyjne wynieśli skargę, która komportacja z mocy tegoż dekretu przez W. Szkultynów zaskutecznioną została, a tak ponieważ ubliżona skarga o kontrawencją wedle art. 25 z rozdz. IV wznawianą być nie może, przeto juditium żądanych kar przeciwieństwa na W. Szkultynach nie sądząc, za wolnych od kar zażądanych tychże W. Szkultynów ogłasza”. W wyroku z 3 listopada 1798 roku (v. s.) w sprawie między Benedyktem Wielbuttem, Marianną ze Staszkiewiczów „pierwo” Tendziagolską i Dominikiem Maciejowskimi a Tadeuszem, Kazimierzem, Maciejem, Marianną Tendziagolskimi wraz z opiekunami, której przedmiotem były dobra Pozabrze, Praciszki i Ambrożyszki, sąd odniósł się do dwóch artykułów statutowych44. Jeden z nich został wymieniony pośrednio, gdy sąd uczynił wzmiankę o konstytucji „pod art. 17 z rozdz. VII”, która „naucza, że przywileje i wszystkie zapisy tak mają być tłumaczone jakie mają w sobie brzmienie”. Z akt 43 Wspomniany tu fakt braku żądania Dowgiałłów co do kar oraz fakt wydania wyroków odnoszą się do lat osiemdziesiątych XVIII wieku. Dekrety, o których się tu wspomina, wydano w latach 1785 i 1789. 44 Rkps LVIA f. 365, 1, 116, k. 31 i n. 116 Sławomir Godek [20] sprawy wynika, że sąd postanowił utrzymać przy posesji oraz uznać za dziedziców spornych dóbr Tendziagolskich, uzasadniając swój wyrok następująco: „Ponieważ z wywodów takowej sprawy ani żadna zastaw, ani też posesja tradycyjna dóbr wzmiankowanych nie okazuje się, ponieważ posesja zadawniona proceder dawnością przemilczany, o czym prawo o dawnościach pisząc, a art. 2 z rozdz. I i konstytucja 1551 posesorów za niewzruszonych mieć każe, przeciwko któremu prawu ponieważ pretensja W. Wielbutta do dóbr Pozabrza, Praciszek, Ambrożyszek zaregulowana niknie i upada”45. W dekrecie z 9 listopada 1798 roku (v. s.) rozstrzygającym o sporze Szymona Tołucia z Adamem Narkiewiczem, który powstał w związku z arendą folwarku Podyrwiany w powiecie szawelskim, sąd powołał się także na dwa artykuły statutowe. Folwark dał niegdyś w arendę Tołuciowi ksiądz Mańkowski, a w związku z tym sąd ziemski wywodził: „Ponieważ J. ksiądz Mańkowski teraz nie żyje, a W. Narkiewicz jako sukcesor po księdzu o zaręki pozwany, z wyroku artykułu 18 z rozdz. IV od onych jest wolnym”. Sąd nie zasądziwszy niczego na Narkiewiczu dla Tołucia i uznawszy, że „z wywodu sprawy niniejszej okazuje się nieregularne poszukiwanie tej pretensji” oparł się także na art. 59 z rozdz. XI46. Roi się aż od przepisów statutowych przytaczanych w dekrecie z 11 stycznia 1799 roku (v. s.) w sprawie między Józefem Radwiłowiczem a Konstancją z Giedgowdów (matką) i Szymonem, Józefem oraz Michałem Palczewskimi o dobra Wegiery, Gierdyszki, Szlaberniszki w powiecie dyrwiańskim w Księstwie Żmudzkim47. Spór między wy Art. 2 z rozdz. I (o ile nie ma tu pomyłki i rzeczywiście na ten artykuł należy wskazać – wszak rzeczywiście zakazuje on m.in. „odejmowania imienia” przed „pokonaniem postępkiem prawa”) nosi tytuł „My Hospodar ślubujem nikogo nie karać na zaoczne powiadania, chociajby się dotykało Majestatu Naszego Hospodarskiego obrażenia, abo zdrady Rzeczypospolitej. A kto by też na kogo co niesprawiedliwie w tych rzeczach wiódł około obrażenia Majestatu Naszego Hospodarskiego, abo zdrady Rzeczypospolitej, a nie dowiódł, tym sam karan być ma”. 46 Rkps LVIA f. 365, 1, 116, k. 35 i n. Por. art. 18 z rozdz. IV „O pozwiech i o roku jaki za pozwy będzie składan i o grabieżach” oraz art. 59 z rozdz. XI „O pisaniu szkód w pozwie, abo mianowaniu przy ustnej żałobie”. 47 Rkps LVIA f. 365, 1, 116, k. 37 i n. 45 [21] Kilka spostrzeżeń na temat prawa litewskiego 117 mienionymi sięgał korzeniami roku 1750 i dotyczył uczynionego wtedy przez Palczewskich postanowienia o przeżycie. W kontekście tego postanowienia sąd przytaczał art. 21 z rozdz. V prawa statutowego. W dłuższym zaś wywodzie odniósł się do szeregu innych przepisów Statutu w następujący sposób: „ponieważ nie tylko według praw kurlandzkich i zwyczajów w tym Księstwie jest to nieporuszonym i ważnym, co się dzieje w imieniu opiekunów i aktorów, ale też i według prawa litewskiego transakt jest najuroczystszy, który się stanowi pod asystencją i opieką dla dziewek przepisaną, ponieważ w takiej mierze jak teraz po bezpłodnej Elżbiecie z Wedbergów Palczewskiej, prawo w art. 19 z rozdz. V zwrot majątku do rodziców, do braci przeznacza i tam najdywać spadek siostrom niezamężnym drogę podaje, ponieważ tedy Palczewski co z woli swojej dla pokoju i co stosownie do prawa uczynił, za to napastowany być nie może, owszem, tym większe powinien znajdować bezpieczeństwo, albowiem aktor z przeżycia, aktor z dorobku, aktor na koniec z dobrowolnej opłaty, gdy więcej lat 10 spokojnie majątek dziedziczy, w tym czyli iść do prawa o posag, tam art. 4 z rozdz. V, czyli mówić o działach braci, tam art. 9 z rozdz. VI, czyli też do zapisów schodzić, tam art. 45 z rozdz. III i art. 91 z rozdz. IV przy dawności spokojnym obywatela czynią. Ponieważ w sąsiedztwie znając i widząc to wszystko JP. Radwiłowicz, a pomimo to szukając pretekstu do zgnębienia JJPP. Palczewskich, udał się jak wtenczas za zagranicznym cłem do Kurlandii po wlewek, który jest przez konstytucję 1726 roku na znękanie obywatelów sub nullitate zabroniony”48. Zdaje się, że ten sam Józef Radwiłowicz był powodem w procesie z Zofią z Goliszańskich i Tadeuszem Chormańskimi. Dekret w tej sprawie zapadł 12 stycznia 1799 roku (v. s.)49. Radwiłowicz sumy „1000 48 Por. art. 45 z rozdz. III „Co by komu przez list dano, abo uproszono, a on by tego nie używał i w milczeniu był przez dawność ziemską dziesięć lat, kto by też w cudzej ziemi był”; art. 91 z rozdz. IV „O przemilczenie dawności ziemskiej o imienie leżące i o przezysk z prawa skazany”; art. 4 z rozdz. V „O dawności przemilczenia posagu”; art. 19 z rozdz. V „O bezpłodnej żenie”; art. 21 z rozdz. V „O pojęciu w stan małżeński ludzi ubogich”; art. 9 z rozdz. VI „O braci niedzielnej dorosłej i niedorosłej”. 49 Rkps LVIA f. 365, 1, 116, k. 41 i n. 118 Sławomir Godek [22] tynfów cum altero tanto na pozwanych JPP. Chormańskich sądzenia prosił” i uzasadniał, że „za pomienionymi prawami zapisowymi jest jemu przynależną”. Spór dotyczył sum związanych z zapisem wiana i w tym kontekście w dekrecie dwukrotnie powoływano się na statutowy art. 1 z rozdz. V50. W sprawie między Ignacym i Marianną z Jaszczołdów Norgiałłami a Joanną z Juchnowskich Norgiałłową o sumy posagowe i prawa zastawne, którą rozstrzygnięto dekretem z 14 stycznia 1799 roku (v. s.)51, odniesiono się do art. 2 z rozdz. VIII Statutu tam, gdzie wzmiankowano o testamencie Jana Norgiałło sporządzonym 6 października 1797 roku. Sąd podnosił m.in., że świadectwo „pieczętarzów upewnia, iż przy dobrej pamięci i zdrowy na rozumie będąc Jan Norgiałło czynił testament, jakowy według art. 2 z rozdz. VIII wzruszonym być nie może, ile ponieważ konstytucja 1768 traktatowa, broniąca in rem tylko stanu duchownego testamentami nawet ręczne legata zapisywać między obywatelami w porządku czynienia testamentowych dyspozycjów, do Statutu referuje się”. W tym samym wyroku znajdujemy ponadto odniesienie do art. 17 z rozdz. IV Statutu52. Wiele odniesień do prawa statutowego znajdujemy w wyroku z 19 stycznia 1799 roku (v. s.) wydanym w sprawie między braćmi Jakubem i Maciejem Juszkiewiczami a Wawrzyńcem i Franciszką z Juszkiewiczów Pikturnami (i innymi) o dobra Ławże i Dobikinie53. W dekrecie znajdujemy wzmiankę wyłuszczającą powody niewzruszalności posesji następująco: „Gdy przez tyle dawności posesja trwająca według art. 9 z rozdz. VI oraz art. 45 z rozdz. III i 91 z rozdz. IV nie ma być wzruszona”. Nieco dalej uzasadniano również z powołaniem na prawo statutowe, iż „zawsze jednak skoro jest majątek w sumie zastawnej inwadyowany, wolno jest zawsze od cudzego i nie cudzego aktorowi okupować i w tym nie tylko żadna preskrypcja i dawność nie służy, ale też 50 Nosi on tytuł „Którym obyczajem ociec wydając dziewkę swą za mąż, ma obwarować i upewnić zapisanie wiana od zięcia”. 51 Rkps LVIA f. 365, 1, 116, k. 44 i n. 52 Nagłówek tego artykułu brzmi „Jako i przy kim pozwy pozywać się i jako a gdzie co oświadczać”. 53 Rkps LVIA f. 365, 1, 116, k. 49 i n. [23] Kilka spostrzeżeń na temat prawa litewskiego 119 jak najmocniej prawo statutowe stanowi, najprzód w art. 12 z rozdz. VII, że każda zastawa i dług pożyczony dawności nie ma; po wtóre w art. 13 z rozdz. tegoż, że w rzeczy po Statucie o zastaw jako się dopiero na rozprawie znajduje, żadna dawność przecinać nie może; po trzecie w art. 14 z rozdz. tegoż, że za odłożeniem sumy zastawnej każdy posesor imienie powrócić powinien, na koniec, że konstytucja 1764 i 1768 bez apelacji, a 1766 z regestrów sumar. w sprawach exempcyjnych konkludować dysponuje”. Oprócz wspomnianych już konstytucji w wyroku przywołano jeszcze jedną, wzmiankując, że „w takiej mierze konstytucja 1726 roku choćby na wygrywającą stronę rozciągać ekspensa zaleca”54. Podobnie jak poprzednio również wyłącznie na prawo rodzime – konstytucję i Statut – powoływano się w dekrecie w sprawie Marcina i Tekli Anny z Markowskich pierwo Rajunowej Palczewskich z Janem Kozłowskim z 29 stycznia 1799 roku (v. s.)55. Palczewscy domagali się m.in. „zasądzenia dóbr Poczgoły” leżących w powiecie szawelskim. W dekrecie podnoszono, że „JPP. Palczewscy na próżno za nieporuszony tranzakt tłumaczą, a to już po czasie albowiem wwiązanie, czyli intromisja natychmiast przy prawie czyniona być powinna i od zeznania, czyli wprowadzenia w księgi wedle konstytucji 1576 prawo w imieniu na wieczność nabytym bierze moc i początek”, a zaraz dalej przypominano, że „opisy […] żeby i nie przyznane art. 7 z rozdz. VII za nieporuszone policza”. Jak się okazało, sąd uznał, że Palczewscy Kozłowskiego „na próżno do prawa pociągnęli” i dlatego nie tylko nie zasądził dla nich niczego, ale także nakazał Palczewskim zwrócenie przeciwnikowi wydatków związanych z procesem. Sąd uzasadniał, że Palczewska „powinna była z swą pretensją sumowną zgłaszać się do nowego dziedzica najdalej w ciągu lat trzech, a nie jak teraz po zadawnieniu pozywać, albowiem art. 10 z rozdz. VII kupnego aktora 54 Por. następujące artykuły z rozdz. VII: art. 12 „Każda zastawa i dług pożyczony dawności nie ma”; art. 13 „O sposobie dowodu zastawy imienia leżącego, gdyby kto kogo ku braniu pieniędzy pozwał”; art. 14 „O odkładanie summy na zastawę”. 55 Rkps LVIA f. 365, 1, 116, k. 56 i n. 120 Sławomir Godek [24] po latach trzech wolnym od odpowiedzi czyniąc, pretensora do istca odsyła”56. Po przepisy prawa statutowego sięgnął sąd szawelski w sprawie Franciszka i Urszuli z Milwidów Gilwickich ze Stanisławem i Justyną z Milwidów Rodowiczami (i innymi)57. Spór między wymienionymi miał swoje pierwotne źródło w dość odległej przeszłości. Wynikał mianowicie z dyspozycji połową dóbr Milwid, której testamentem z 1 stycznia 1754 roku dokonał Stanisław Milwid. Ostatecznie dekretem z 3 listopada 1799 roku (v. s.) sąd „umorzył” pretensje Gilwickich, uzasadniając, że „Do tegoż ponieważ takowy dokument wydany i przyznaniem upoważniony żadnym procesem nie obniesiony, za onym posesja od lat kilkadziesiąt zadawniona według art. 25 z rozdz. IV żadnej ruinie nie ulega. Testament zaś ponieważ z myślą prawa art. 2 z rozdz. VIII sporządzony przez samego Tomasza Milwida, ojca W. Gilwickiej, z powodu pisania się za czwartego pieczętarza świadectwem potwierdzony i równie nieprocesowany tracić egzystencję i skutków nie może, z tych miar juditium testament przerzeczony zeszłego Stanisława Milwida utwierdza, a z mocy onego dziedzictwo dóbr połowy Milwidów” przysądził Rodowiczom. Wyraźny ślad zastosowania ukazu w praktyce spotykamy dopiero w wyroku z 17 lutego 1800 roku (zapewne v. s.) w sprawie między Piotrem Butkiewiczem a księdzem Janem Januszowskim, kanonikiem katedralnym żmudzkim, o dobra Zastarcie położone w powiecie szawelskim58. W dekrecie czytamy: „Chociaż dekretem oczewistym do dóbr wspomnionych inekwitacja dla JP. Butkiewicza w roku 1798 julij 2 dnia w sądzie niniejszym zapadłym zostało sądzono, jednak gdy od takowego dekretu do Sądu Głównego Litewskiego dopuszczona apelacja bez ostatecznej w tymże Sądzie Głównym definicji, dekret ziemski szawelski skutków swoich brać nie może, do tego lubo ze strony tegoż WJX. Januszowskiego ku poparciu tej sprawy dowód pozwu JP. Butkiewicza przed Sąd Główny Litewski w roku teraźniejszym jan. 26 56 Art. 7 z rozdz. VII nosi nagłówek „O zapisach, które mają być u prawa przyjmowane krom zeznania urzędowego i o pożytkach kupieckich”. 57 Rkps LVIA f. 365, 1, 116, k. 73 i n. 58 Rkps LVIA f. 365, 1, 116, k. 83 i n. [25] Kilka spostrzeżeń na temat prawa litewskiego 121 dnia wyniesionego, eorundem 27 dnia w ziemstwie szawelskim zeznanego składano, i lubo we wszystkim wysłania przed Sąd Główny Litewski takowej sprawy proszono, jednak ponieważ ukazem imiennym Najjaśniejszego Monarchy w roku 1797 novembra 2259 zaszłym rozkazano zachować w sprawach apelacyjnych termin sześciu niedzielny, a po minieniu takowego terminu apelacja od niższej magistratury założona uważana być nie ma, a dekret od którego był odzew dopuszczony ku wyegzekwowaniu skutek swój wziąć powinien, ile ponieważ w tej sprawie w roku 1798 julij 2 dnia dekret oczewisty zakroczył, pozew zaś od WJX. Januszowskiego do Sądu Głównego Litewskiego w roku teraźniejszym jan. 26 dnia do zniesienia tegoż dekretu okazuje się być podanym po zaszłym już pozwie od JP. Butkiewicza o satysfakcję dekretowi, jak się z dowodu pozwu przez samego WJX. Januszowskiego złożonego wyświeca, z tych wszystkich przeto uwag ponieważ założenie przez WJX. Januszowskiego apelacji i onej niepoparcie jest tylko zwłoką sprawiedliwości, której ukazy Najjaśniejszego Monarchy i prawa litewskie najmocniej bronią i żeby strona ukrzywdzona zwłoki nie cierpiała wszelkie urzędy do zapobieżenia temu wszystkiemu obowiązują, za tym My Urząd Ziemski Szawelski, pilnując się ukazu imiennego Najjaśniejszego Monarchy w dacie powyżej wzmienionego z racji niepopierania dotąd przez WJX. Januszowskiego apelacji, satysfakcją in omni swojemu dekretowi nakazaliśmy i z mocy onego inekwitacją do trzeciej części wsi Zastarciów u JX. Januszowskiego w posesji będącej […] dla J. Pana Butkiewicza uznaliśmy”. Zaznaczmy również, że sąd nie przyjął apelacji w tej sprawie uzasadniając, że „tak z mocy ukazu Najjaśniejszego Monarchy, jako też z wyroku praw litewskich, odzew jest broniony, z tych miar My Urząd Ziemski powiatu szawelskiego żądanej apelacji nie dając, satysfakcję swojemu dekretowi in omni nakazaliśmy”. W kolejnych dwóch sprawach powoływano się znów tylko na prawo rodzime. W dekrecie z 12 czerwca 1800 roku (zapewne v. s.) Por. Wysoczajsze utwierżdzionnyj dokład Senata – O razsprostranienii w guberniach małorossijskoj i kijewskoj na Gławnyje Sudy godowago apelljacionnago sroka w Senat i o nabljudzienii wnutri tiech gubernij preżnjago szesti-niedzielnago sroka, PSZ, XXIV, nr 18252, s. 805-806. 59 122 Sławomir Godek [26] w sprawie między Stefanem Dobrowolskim a Gabrielem i Leonem Kontrymami o dług ojca Kontrymów wspominano jakiś wcześniejszy wyrok zapadły w tej sprawie 2 listopada 1799 roku, który „poświadcza bytność inskrypcji od Jerzego Kontryma Dobrowolskiemu na talarów bitych 11 wydany, do tego ponieważ oświadczenie imieniem W. Antoniego Pokarklińskiego, attendenta sądów ziemskich i grodzkich szawelskich, daje poinformowanie, że taż inskrypcja dana onemu do sprawy zaginęła, na jakowy przypadek ponieważ art. 24 z rozdz. VII względem zaginionych papierów tego bliższym do przysięgi uznawa, komu one były wydane, z tych uwag juditium pilnując się tego prawa, znając Dobrowolskiego być bliższym jurament onemu z jednym człekiem wiarygodnym i nienotowanym” przyznał60. W dekrecie zaś z 9 lipca 1800 roku (zapewne v. s.) kończącym sprawę Jerzego i Rozalii Niekrasz z Benedyktem Wielbutem (i innymi) znajdujemy powołanie na art. 77 z rozdz. IV w kontekście stwierdzenia, że słowa Wielbuta przeciwne dowodom pisma „nic znaczyć nie mogą”61. Reasumując powyższe wywody, wypada potwierdzić dawniejsze ustalenia nauki, że rola generalicji rosyjskiej w akcji reasumpcji sądów po upadku powstania 1794 roku była znacząca. Uniwersały, ordynacje i rozkazy dowódców wojsk imperatorowej, których celem było przede wszystkim doprowadzenie do jak najszybszego uruchomienia wymiaru sprawiedliwości oraz roztoczenie kontroli nad działalnością sądów, wnosiły pewne nowe elementy do ich praktyki, a w szczególności obowiązek prowadzenia protokołów i wydawania wyroków w imieniu Katarzyny II czy datowanie według kalendarza juliańskiego. Dyspozycje rosyjskich dowódców usuwały także na bieżąco wątpliwości, z którymi w pierwszym okresie po wznowieniu działalności w nowych warunkach borykały się sądy. Najistotniejszy jest jednak fakt, że w świetle odsłoniętego fragmentu praktyki sądu ziemskiego szawelskiego dostrzegamy nienadwątloną jeszcze niczym 60 Rkps LVIA f. 365, 1, 116, k. 86 i n. Art. 24 z rozdz. VII nosi tytuł „O listy na długi, na imiona i na zastawy zginione”. 61 Rkps LVIA f. 365, 1, 116, k. 90 i n. [27] Kilka spostrzeżeń na temat prawa litewskiego 123 wyraźną dominację dawnych źródeł prawa, tj. Statutu litewskiego oraz konstytucji sejmowych. Nie zmieniają tego odkryte ślady stosowania „Ustawy o guberniach”, nowych przepisów o adwokaturze z lat 1797 i 1798 czy ukazu z listopada 1797 roku o terminach apelacji. A Few Observations on Lithuanian Law at the Turn of the 18th-19th Century from the Perspective of the Szawle (Šiauliai) Ledgers Summary Research on the legal, and especially forensic, practice in Lithuania after the dismemberment of Poland-Lithuania (1795) – an area of study embarked on only recently – should make up an important aspect of enquiry on the state of the law of Lithuania following the Partitions. In particular the aim should be to show the relationship between the former Lithuanian law and the new provisions introduced by the Partitioning Power. The specific nature of this relationship is shown by the example of the land court register (księgi ziemskie) for Szawle (Lith. Šiauliai) for 1794-1803. These records clearly show evidence of the efforts of the Russian Generals Sergei F. Golitsyn and Alexander P. Tormasov to restore the Lithuanian courts after the intermission caused by the Kościuszko Insurrection of 1794. The Russians introduced new instruments to jurisprudence including the duty to submit reports on the activities of the courts to the Russian military authorities, the use of the Julian calendar, and the issue of decisions and judgements on behalf of the Empress Catherine II. Details of these new requirements were defined in the ordinances issued by Nikolai V. Repnin, and frequently invoked. A Russian provinces act and new regulations on legal representation were also resorted to in court practice. In addition to these “foreign” elements, Šiauliai court practice shows that the old law and the 16th-century Lithuanian Statute and statutory acts passed by the Parliament of pre-partitional Poland-Lithuania still continued to be used. Zeszyty Prawnicze 13.1 / 2013 Karol Łopatecki Uniwersytet w Białymstoku PROBLEMY Z OBSADZENIEM NUNCJATURY W POLSCE (XI 1935 – V 1937) Rola i znaczenie Nuncjatury Apostolskiej w II Rzeczypospolitej nadal wydaje się zagadnieniem niedostatecznie zbadanym1. Najlepiej opracowany jest początkowy okres związany z kształtowaniem się państwa polskiego i postacią nuncjusza Achillesa Rattiego (19181921). W tym aspekcie podkreślić należy przede wszystkim dorobek Stanisława Wilka tak na polu naukowym i edytorskim2. Z późniejszego okresu dobrze poznana jest rola nuncjusza Lorenzo Lauriego w uchwaleniu konkordatu w 1925 r. oraz jego stanowisko wobec przewrotu majowego3. Tymczasem ostatni rok posługi Lorenzo Lauriego 1 Por. S. Wilk, Die Warschauer Nuntiatur in den Jahren 1919 bis 1939, [w:] Eugenio Pacelli als Nuntius in Deutschland. Forschungsperspektiven und Ansätze zu einem internationalen Vergleich, hrsg. H. Wolf, Paderborn 2012, s. 197-212. 2 Acta Nuntiaturae Polonae, t. 57, vol. 1-7: Achilles Ratti (1918-1921), Romae 1995-2003; S. Wilk, Nuncjusz Achilles Ratti i jego rola w procesie kształtowania się państwa polskiego, [w:] Powrót Polski na mapę Europy. Sesja naukowa poświęcona 70. rocznicy Traktatu Wersalskiego, red. Cz. Bloch, Z. Zieliński, Lublin 1995, s. 331-367; tenże, Achille Ratti: First Apostolic Nuncio in the Second Polish Republic, [w:] Nuncjatura Apostolska. Dom Papieski w Warszawie (La Nunziatura Apostolica. Casa del Papa a Varsavia), Varsavia 2009, s. 338–355. Zob. opracowanie napisane w duchu marksistowskim: J. Jurkiewicz, Nuncjatura Achillesa Ratti, Warszawa 1953; oraz ostatnio wydany artykuł: R. M. D. Rocca, Achille Ratti und Polen 1918-1921, [w:] Der Heilige Stuhl in den internationalen Beziehungen 1870-1939, hg. J. Zedler, München 2010, s. 249-284. 3 Przykładowo: A. Kołodziejczyk, Ruch ludowy a Kościół rzymskokatolicki w latach II Rzeczypospolitej, Warszawa 2002, s. 224, 233 i n. 126 Karol Łopatecki [2] oraz działalność Francesco Marmaggiego i Filippo Cortesiego jest niewystarczająco zanalizowana. Związane było to z nieudostępnianiem zbiorów dotyczących tych trzech nuncjuszy w Archivo Segreto Vaticano. Szczęśliwie, 18 września 2006 r. na mocy dekretu papieża Benedykta XVI dokumenty powstałe do konklawe z 1939 r. zostały odtajnione4. Podkreślić należy, iż obecnie trwają prace archiwalne związane z uporządkowaniem tych zbiorów. Wykorzystanie źródeł znajdujących się na terytorium Stolicy Apostolskiej pozwoliło już na wprowadzenie interesujących spostrzeżeń dotyczących nuncjatury Lauriego i Marmaggiego5. Działania podejmowane przez Filippo Cortesiego stanowią przedmiot analiz historycznych, najczęściej dotyczą jednakże okresu II wojny światowej oraz ładu pojałtańskiego6. Z lat 1937-1939 akcentuje się jedynie jego umiejętności dyplomatyczne, wykorzystane m.in. w sprawie konfliktu „wawelskiego” (pomiędzy biskupem krakowskim Adamem Stefanem Sapiehą a rządem), który dotyczył przeniesienia trumny Piłsudskiego z krypty św. Leonarda do krypty św. Wawrzyńca. Szeroko analizuje się również podjętą przez nuncjusza próbę doprowadzenia do niemiecko-polskiego porozumienia, kosztem przekazania III Rzeszy nabytków terytorialnych7. Tymczasem początek posługi Cortesiego w Polsce, w szczególności okoliczności jego wyboru nie «Bollettino della Sala Stampa della Santa Sede» n.0340 del 30 giugno 2006. N. Pease, Rome’s most faithful daughter: the Catholic Church and independent Poland, 1914-1939, Athens 2009, passim; K. Łopatecki, Ostatnia misja Lorenzo Lauriego w Polsce. ����������������������������������������������������������� Próba ujednolicenia przepisów o zmianie wyznania oraz uznawania kościołów i związków religijnych w 1927 roku, [w:] Z dziejów nuncjatury, red. T. Chynczewska-Hennel, K. Wiszowata-Walczak, Białystok 2012, s. 483-503; W. Walczak, Misja abp. Francesco Marmaggi’ego w Polsce, [w:] Z dziejów nuncjatury..., s. 505-520. 6 Przykładowo: S. Zabiełło, O rza̜d i granice, Warszawa 1970, s. 25 i n.; E. Duraczyński, Rząd Polski na uchodźstwie, 1939-1945: organizacja, personalia, polityka, Warszawa 1993, s. 60 i n.; N. Pease, op. cit., s. 180 i n. 7 J. Wolny, Konflikt wawelski, [w:] Księga Sapieżyńska, red. J. Wolny, II, Kraków 1986, s. 111-179; H. Batowski, Agonia pokoju i początek wojny: sierpień-wrzesień 1939, Poznań 1984, s. 32 i n. 4 5 [3] Problemy z obsadzeniem nuncjatury w Polsce 127 doczekały się dotąd analitycznego studium8. W niniejszym artykule podejmuję próbę prześledzenia kandydatur na urząd opuszczony przez Francesco Marmaggiego, przedstawiam okoliczności wyboru przez Piusa XI nuncjusza dla Polski w latach 1935-1937 oraz analizuję rolę, którą odegrali dyplomaci polscy akredytowani przy Stolicy Apostolskiej. W tym celu wykorzystuję przede wszystkim zasoby archiwalne znajdujące się w Archiwum Akt Nowych w Warszawie9. Rzeczpospolita Polska należała w dwudziestoleciu międzywojennym do państw najbardziej wyróżnionych przez Stolicę Apostolską. Decyzją Piusa XI kolejni nuncjusze, odchodząc ze swego stanowiska w Warszawie, otrzymywali kapelusz kardynalski, która to ceremonia stosowana była jedynie wobec takich mocarstw, jak Francja, Hiszpania czy Niemcy10. Niewątpliwie ten wyjątkowy status Rzeczypospolitej wiązał się z przeszłością Achillesa Rattiego, pełniącego przed wyborem na papieża posługę nuncjusza w odrodzonej Polsce w latach 1918-192111. Pierwsza taka ceremonia odbyła się w Polsce na przełomie 1926-1927 r. Na tajnym konsystorzu Pius IX 20 grudnia 1926 r. nominował Lorenzo Lauriego na kardynała12. Trzy dni później wysłannik Stolicy Wyrywkowe informacje: W. Mysłek, Kościół katolicki w Polsce w latach 19181939, Warszawa 1966, s. 159-160 i n.; J. Jurkiewicz, Watykan a Polska w okresie międzywojennym: 1918-1939, Warszawa 1958, s. 74 i n.; E. J. Pałyga, Polsko-watykańskie stosunki dyplomatyczne: od zaranie II Rzeczypospolitej do pontyfikatu papieża-Polaka, Warszawa 1988, s. 130 i n.; N. Pease, op. cit., s. 180. 9 Podstawowe znaczenie odgrywa zespół: Ministerstwo Spraw Zagranicznych. Departament Polityczno-Ekonomiczny. Wydział Organizacji Międzynarodowych, sygn. 2923 (Zmiany na stanowiskach radców kanonicznych ambasad belgijskiej i hiszpańskiej. Mianowanie Nuncjusza Apostolskiego dla Polski), dalej: AAN, MSZ, 2923. 10 J. Pietrzak, O kardynalski biret, czyli zastosowanie protokołu dyplomatycznego podczas nadania godności kardynalskiej nuncjuszom Lorenzo Lauriemu w 1927 r. i Francesco Marmaggiemu w 1936 r., «Vade Nobiscum» 3/2010, s. 85-92. 11 S. Wilk, Nuncjusz Achilles Ratti, s. 331-367; tenże, Achilles Ratti: pierwszy nuncjusz apostolski w II Rzeczypospolitej, [w:] Nuncjatura Apostolska. Dom Papieski w Warszawie, Warszawa 2009, s. 338-355. 12 E. J. Pałyga, op. cit., s. 126-127. 8 128 Karol Łopatecki [4] Apostolskiej dostarczył w Warszawie piuskę kardynalską do rąk zainteresowanego13. Władze państwowe postanowiły uhonorować Lauriego poprzez zorganizowanie 25 stycznia 1927 r. uroczystości państwowej, na której prezydent RP włożył kardynalski biret na głowę nominata14. Następnie nowo obrany kardynał z funkcją pronuncjusza czekał na konsystorz, podczas którego ojciec święty wkładał kapelusz kardynalski, co nastąpiło 20 czerwca 1927 r.15 Z tego powodu Lauri opuścił Warszawę 12 czerwca 1927 r., następnie na trasie podróży żegnany był przez polityków i społeczności lokalne na trasie16. Ostatecznie granicę państwową kardynał przekroczył 18 czerwca17. Nowym nuncjuszem został Francesco Marmaggi 13 lutego 1928 r., do Warszawy przybył 14 marca i trzy dni później złożył listy uwierzytelniające18. Tym samym decyzja o nominacji kardynalskiej kończyła pracę nuncjusza, rozpoczynając żmudny okres wyboru kandydatów, negocjacji dyplomatycznych i wyłonienia nowego przedstawiciela Stolicy Uroczyste wręczenie oznaki kardynalskiej nuncjuszowi Lauri’emu, «Przewodnik Katolicki» 33.2/1927, s. 24. 14 Przemówienia na zamku z okazji nałożenia biretu kardynalsk[iego], «Lech. Gazeta gnieźnieńska» 29.22/1927, s. 2. 15 O godności kardynalskiej, «Przewodnik Katolicki» 33.29/1927, 29, s. 7 (na s. 6 zdjęcie z tej uroczystości). 16 Wyjazd pronuncjusza J. Em. Ks. Kardynała Lauriego do Rzymu, «Gość Niedzielny» 5.25/1927, s. 6. 17 Pożegnanie ks. nuncjusza kardynała Lauri, «Orędownik Ostrowski» 76.48/1927, s. 2: „Katowice. Wczoraj o godz. 8 wiecz. przejechał przez Katowice wyjeżdżający z Warszawy do Rzymu nuncjusz kardynał Lauri, opuszczający na stałe Polskę. Na dworcu, pięknie udekorowanym, zebrane były tłumy publiczności oraz organizacje katolickie ze sztandarami. Przybył też biskup Lisiecki w gronie licznego duchowieństwa, wojewoda Grażyński, przedstawiciele władz i społeczeństwa Śląskiego. W chwili nadjeżdżania pociągu na dworzec, orkiestra kolejowa odegrała Hymn Państwowy, a następnie biskup Lisiecki i wojewoda Grażyński wygłosili do kardynała Lauri’ego przemówienia pożegnalne, podkreślając jego zasługi dla diecezji śląskiej. Następnie biskup Lisiecki i wojewoda Grażyński wsiedli wraz z kardynałem Laurim do pociągu i odwieźli go do Dziedzic, gdzie nastąpiło ostateczne pożegnanie”. 18 H. D. Wojtyska, Acta Nuntiaturae Polonae, I: De fontibus eorumque inrestigatione editionibus. Instructio ad editionem nuntiroum series chronologica, Romae 1990, s. 336. 13 [5] Problemy z obsadzeniem nuncjatury w Polsce 129 Apostolskiej. Analogiczna sytuacja miała miejsce 20 listopada 1935 r., kiedy to ambasador RP przy Stolicy Apostolskiej – Władysław Skrzyński – doniósł rządowi o planach papieża dotyczących odwołania Francesco Marmaggiego z funkcji nuncjusza i nadania mu godności kardynalskiej19. W końcu grudnia 1935 r. do Polski przybył kapitan gwardii papieskiej – Piotr Pietromarchi – przywożąc piuskę i kardynalski biret. Po przekroczeniu granic z ramienia władz polskich towarzyszył kapitanowi równy mu stopniem oficer wojska polskiego – Leon Rzewuski. W budynku nuncjatury 30 grudnia na prywatnej uroczystości Pietromarchi przekazał Marmaggiemu piuskę, a 4 stycznia 1936 r. biret kardynalski wręczył prezydent RP – Ignacy Mościcki – podczas uroczystej ceremonii, która miała miejsce w Zamku Królewskim w Warszawie20. Podsumowując, od końca listopada do 4 stycznia mieliśmy do czynienia z okresem przejściowym, Marmaggi nadal sprawował swój urząd, ale zarówno władze Watykanu, jak i II RP zaczęły prowadzić działania związane ze zmianą na stanowisku nuncjusza w Warszawie. Pierwsze decyzje Stolicy Apostolskiej dotyczyły uregulowania struktury władz w nuncjaturze do momentu powołania nowego legata papieskiego. Utrwalonym zwyczajem było, iż tymczasowo zastępował nuncjusza ablegat papieski, który przywoził i wręczał piuskę kardynalską. W 1926 r. był to audytor nuncjatury warszawskiej – Carlo Chiarlo, który po odjeździe Lorenzo Lauriego z Warszawy pełnił funkcję chargé d’affaires21. Już 23 listopada 1935 r. strona polska zo19 W. Skrzyński do J. Becka, Rzym 20 XI 1935 (telegram szyfrowany), AAN, MSZ, 2923, s. 8; por. J. Pietrzak, op. cit., s. 85-92. 20 Przed wręczeniem insygniów kardynalskich ks. arcybisk. Marmaggiemu, «Ilustrowany Kurier Codzienny» 26.359/1935, s. 13; Jak się odbędzie uroczystość wręczenia biretu kardynalskiego ks. arcyb. Marmaggiemu?, «Ilustrowany Kurier Codzienny» 26.360/1935, s. 14; Uroczystości w Nuncjaturze podniesienia msgr. Marmaggiego do godności kardynała, «Ilustrowany Kurier Codzienny» 27.1/1936, s. 13; Wręczenie biretu kardynalskiego ks. kard. Marmaggi’emu, «Ilustrowany Kurier Codzienny» 27.7/1936, s. 3; Wiadomości ze świata katolickiego, «Jutrzenka Białostocka» 9.1-2/1936, s. 16. 21 Wręczenie piuski kardynalskiej nuncjuszowi Lauriemu 23 grudnia 1926 r., «Przewodnik Katolicki» 33.3/1927, s. 32; J. E. Pałyga, Nuncjusze warszawscy w XX 130 Karol Łopatecki [6] stała poinformowana, że ablegatem ceremonii nadania piuski i biretu kardynalskiego ze strony Stolicy Apostolskiej będzie Alfredo Pacini22. Oprócz tego w nuncjaturze warszawskiej miał być sekretarz pronuncjusza i sekretarz ablegata apostolskiego. Pierwszym był ks. Henryk Hilchen, który pełnił już tę funkcję za Lorenzo Lauriego. Zastępcą audytora nuncjatury został ks. prałat Władysław Kępiński23. Interesujące, że Kępiński został sekretarzem w sposób dosyć przypadkowy. Pierwotnie sekretarzem nuncjatury apostolskiej w Polsce mianowano na początku 1935 r. Adolfo Todiniego. Jego kariera dyplomatyczna rozpoczęła się w 1930 r., kiedy został sekretarzem delegatury apostolskiej na Egipt i Palestynę. Następnie pracował jako sekretarz nuncjatury w Lizbonie przy nuncjuszu Giovannim Bedzie, po jego śmierci zaś przy audytorze Pietro Ciriacim. Władysław Skrzyński w pozytywnym świetle prezentował tę postać, zaznaczając, iż jeszcze w czasach studenckich na Uniwersytecie św. Apolinarego w Rzymie nawiązał przyjaźń z ks. Walerianem Meysztowiczem24. Tymczasem zupełnie odmienną ocenę Todiniemu wystawiła ambasada RP w Portugalii. W tajnej depeszy podkreślono, iż nominowany z wielkim niezadowoleniem przyjął decyzję o zmianie funkcji. W Warwieku, Warszawa 1991, s. 16-18. Zob. C. Chiarlo do A. Hlonda, Warszawa z 23 VIII 1927, 20 IX 1927, 29 X 1927, 2 XI 1927, nr 17486, 17487, 18048, 18389, 18439; A. Hlond do Ch. Chiarlo, Poznań-Warszawa z 9 IX 1927, 22 IX 1927, 1 XI 1927, 9 XI 1927: Archivio Segreto Vaticano, Archivio Nunziature Varsavia, 240, teczka zatytułowana: Circa il decreto del Presidente della Repubblica sul cambio di confessione religiosa, karty niepaginowane (dalej: ASV, ANV). 22 W. Skrzyński do J. Becka, Rzym 23 XI 1935 (telegram szyfrowany), AAN, MSZ, 2923, s. 9. Oficjalna nominacja nastąpiła 16 XII 1935 r. Acta Apostolicae Sedis, annus XXVIII, series II, vol. III, Romae 1936, s. 85. 23 W. Skrzyński do J. Becka, Rzym 10 XII 1935 (telegram szyfrowany), AAN, MSZ, 2923, s. 11; Uroczystość nadania godności kardynała nuncjuszowi apostolskiemu w Polsce arcybiskupowi Francesco Marmaggiemu, Narodowe Archiwum Cyfrowe, sygn. 1-D-1698-2. 24 W. Skrzyński do J. Becka, Rzym 21 I 1935 (poufne), AAN, MSZ, 2923, s. 1; G. De Marchi, Le nunziature apostoliche dal 1800 al 1956, Roma 1957, s. 217. Szerzej o karierze Waleriana Meysztowicza: M. Paszkiewicz, Walerian Meysztowicz (1893-1982), «Teki Historyczne» 18 (1985), s. 188-191. [7] Problemy z obsadzeniem nuncjatury w Polsce 131 szawie posiadałby dopiero trzecią pozycję (po nuncjuszu i audytorze), w Lizbonie zaś zarówno wskutek choroby a potem śmierci nuncjusza Beda Cardinale, jak również obecnie wobec kilkumiesięcznego urlopu Mons. Ciriaci, będąc Chargé d’Affaires’em nuncjatury, ma wolną rękę. Doceniono jego przymioty intelektualne, podkreślając jednocześnie, że jest przekonań dość liberalnych, wypowiadanych nieraz dość bezceremonialnie przy kieliszku. Przykładowo, w gronie dyplomatów ocenił swoją nominację mówiąc, że zacznie się uczyć języka rosyjskiego, gdyż posiadłszy ten język będzie miał klucz do wszystkich języków słowiańskich, a tem samem polskiego!25. Todini objąć miał stanowisko w lutym 1935 r. Na próżno jednak szukać go w dokumentach dotyczących nuncjatury warszawskiej. Ta zmiana personalna została skutecznie zablokowana, prawdopodobnie poprzez nieudzielenie agrément przez stronę polską. Jeszcze 10 grudnia 1935 r. podkreślano, o ile nie przyjedzie oczekiwany nowy sekretarz nuncjatury, to sekretarzem Ablegata będzie X. Prałat Kępiński26. W konsekwencji Todini został sekretarzem Paolo Giobbe – internuncjusza Stolicy Apostolskiej w Holandii mianowanego na to stanowisko 12 sierpnia 1935 r. Z tego okresu jedynym większym kontaktem z państwem polskim było zorganizowanie w Hadze uroczystości ślubnych Wandy Babińskiej, córki ambasadora polskiego w Holandii Wacława Babińskiego, z Jakubem Karpińskim27. Pierwsze doniesienia ambasady RP przy Stolicy Apostolskiej dotyczące kandydatur na nowego nuncjusza pojawiły się już 27 listopada 1935 r. Według wiedzy Władysława Skrzyńskiego istniały dwie bardzo mocne kandydatury – byłego sekretarza nuncjatury warszawskiej, ówczesnego nuncjusza w Jugosławii – Ermenegildo Pellegrinettiego – oraz byłego audytora nuncjatury w Warszawie – Carlo Chiarlo28. Pierwsza kandydatura została zaproponowana podczas nieformalnego spotkania Alfredo Ottaviniego z Władysławem Skrzyńskim. AAN, MSZ, 2923, s. 4-5. W. Skrzyński do J. Becka, Rzym 10 XII 1935, AAN, MSZ, 2923, s. 11. 27 Huwelijk in de diplomatie, «Het Vaderland» z 28 VI 1938, s. 3. 28 W. Skrzyński do J. Becka, Rzym 27 XI 1935 (list szyfrowany), AAN, MSZ, 2923, s. 10. 25 26 132 Karol Łopatecki [8] Dyplomata rzymski był bardzo zdolnym, czterdziestopięcioletnim kapłanem, substytutem w Sekretariacie Stanu oraz protonotariuszem apostolskim29. Należy więc uznać, iż była to kandydatura rozważana w Sekretariacie Stanu Stolicy Apostolskiej. W drugim przypadku głównym promotorem był kardynał Lorenzo Lauri, który w latach 1921-1927 pełnił funkcję nuncjusza i pronuncjusza w II RP. Carlo Chiarlo był audytorem nuncjatury, następnie zaś chargé d’affaires do momentu pojawienia się nowego nuncjusza, Francesco Marmaggiego30. W obu przypadkach były to osoby zorientowane w stosunkach polskich, pracowały bowiem w warszawskiej placówce dyplomatycznej Stolicy Apostolskiej. Strona polska nie była entuzjastycznie nastawiona w szczególności wobec pierwszej kandydatury. Dyplomatycznie poinformowano protonotariusza apostolskiego Alfredo Ottaviniego, że to kandydatura ryzykowna31. Według Władysława Skrzyńskiego, więź obecnego papieża – Piusa XI – z Pellegrinettim jest wyjątkowa, wywodząca się jeszcze z czasów pełnienia posługi nuncjusza przez Achillesa Rattiego32. Ambasador kilkakrotnie podkreślał, iż Papież mówił mi kiedyś, że traktuje go jak własnego syna i że mu jest najbliższy33. Z tego powodu obawiano się, iż w razie wystosowania przez Watykan prośby o agrément, odmowa wiązałaby się z emocjonalną reakcją Piusa XI, 29 19 XII 1935 r. został mianowany asesorem w Kongregacji Św. Oficjum. G. De Marchi, op. cit., s. 35; zob. E. Cavaterra, Il prefetto del Sant’Offizio: Le opere e i giorni del Cardinale Ottaviani, Milan 1990. 30 Zob. K. Łopatecki, op. cit., s. 497-500. 31 W. Skrzyński do J. Becka, Rzym 27 XI 1935, list szyfrowany, AAN, MSZ, 2923, s. 10. 32 Zob. S. Wilk, Introductio, [do:] Acta Nuntiaturae Polonae, LVII: Achilles Ratti (1918-1921), vol. 1 (25 IV – 31 VII 1918), ed. S. Wilk, Romae 1995, s. XIV-XVI; Il Cardinale Ermenegildo Pellegrinetti Nel Centenario Della Nascita, 1876-1976, Pescia 1977. 33 Przykładowo: W. Skrzyński do J. Becka, Rzym 27 XI 1935 (list szyfrowany), AAN, MSZ, 2923, s. 10; zob. O. Cavalleri, L’archivio di mons. Achilles Ratti, visitatore apostolico e nunzio a Varsavia (1918-1921). Inventario, Città del Vaticano 1990, s. 195-212, gdzie znajduje się bardzo pozytywny w wymowie raport ks. E. Pellegrinettiego z VII 1921 r. podsumowujący misję nuncjusza Rattiego w Polsce. [9] Problemy z obsadzeniem nuncjatury w Polsce 133 a w konsekwencji z poważnymi konsekwencjami natury politycznej, być może nawet „zamrożeniem” szczególnych relacji łączących Watykan z Rzecząpospolitą. Działania dyplomatów akredytowanych przy Stolicy Apostolskiej zmierzały więc do sprowokowania takich okoliczności, które uniemożliwiłyby wystosowanie przez papieża oficjalnej kandydatury Pellegrinettiego. Wobec drugiego kandydata okazywano życzliwą postawę, gdyż obóz sanacyjny dobrze poznał go podczas kierowanej przez niego nuncjatury w latach 1927-1928. Prowadził on – w przeciwieństwie do episkopatu – raczej łagodną politykę wobec rządu. W szczególności było to widoczne wobec próby wprowadzenia dwóch rozporządzeń prezydenckich o zmianie wyznania i rejestracji związków religijnych. Wedle założeń reformy ujednolicona pod względem prawnym powinna być kwestia dotycząca zakładania i funkcjonowania związków wyznaniowych oraz możliwość występowania członków z Kościoła. W tych kwestiach nuncjatura zajmowała bardziej wyważone stanowisko, dopuszczając nawet możliwość zaakceptowania projektów rozporządzeń po naniesieniu oczekiwanych poprawek34. Podsumowując, zarówno wobec dwóch powyższych, jak i innych kandydatów, strona polska zajęła jednak wyczekującą pozycję, by nie zrażać ewentualnego przyszłego nuncjusza35. Natomiast polski episkopat, posiadając informację o obu kandydaturach, zajął odmienne stanowisko. Niemal jednomyślnie biskupi i arcybiskupi, wraz z kardynałami – Hlondem i Kakowskim – poparli kandydaturę Pellegrinettiego. W styczniu i lutym 1936 r. podjęto nawet intensywne działania polityczne, które polegały m.in. na rozmowach hierarchii kościelnej z prezydentem Mościckim oraz z licznymi A. Meysztowicz do A. Hlonda, Warszawa 12 VI 1927, ASV, ANV, 240, teczka zatytułowana: Circa il decreto del Presidente della Repubblica sul cambio di confessione religiosa, karty niepaginowane. 35 W. Skrzyński do J. Becka, Rzym 27 XI 1935 (list szyfrowany), AAN, MSZ, 2923, s. 10; W. Skrzyński do J. Becka, Rzym 4 VII 1936 (ściśle tajne), AAN, MSW, 2923, s. 29. 34 134 Karol Łopatecki [10] ministrami rządu Mariana Zyndrama-Kościałkowskiego36. Postawą tą zaskoczony był aparat państwowy, który oczekiwał pozytywnej reakcji na kandydaturę Chiarlo. Uważano bowiem, iż to raczej Mgr. Pel[l]egrinetti nie był zbyt lubiany przez Episkopat polski, który traktował już jako audytor dość szorstko, jak to leży w jego charakterze. Nie jest niemożliwe, że kardynałowie, w chwili gdy opuszcza Polskę nuncjusz, który się niezmiernie ze zdaniem Episkopatu liczył, uważają za wskazane od pierwszej chwili opowiadać się za mgr-em Pel[l]egrinetti, by go pozyskać, tem bardziej, że byłby to nuncjusz z wielkim wpływem u Papieża. Postawa i działalność Chiarlo jako audytora była wręcz odwrotna. Według Skrzyńskiego: biskupi nie chcieli widzieć jako reprezentanta Papieża w Warszawie, niedawnego małego audytora, którego podobno dość z góry traktowali37. Według oceny Prymasa Królestwa Polskiego – Aleksandra Kakowskiego – biskupów zraziły negatywne cechy osobiste Chiarlo: audytor nuncjatury, prałat zdolny, ale przykry w stosunkach z duchowieństwem, dla braku ogłady towarzyskiej. Nie żałowano go, kiedy odjeżdżał z Polski z nominacją na nuncjusza apostolskiego Boliwii38. Zbliżenie przynajmniej części episkopatu z nuncjuszem apostolskim akredytowanym w Jugosławii mogło nastąpić po zabójstwie króla Aleksandra I Karadziordziewića 9 października 1934 r. Z tego okresu zachowały się listy dotyczące tej tragedii, które zaowocowały stałym kontaktem korespondencyjnym z Pellegrinettim. W konsekwencji na jugosłowiańskim Kongresie Eucharystycznym, który odbył się w Lublanie w dniach 28-30 czerwca 1935 r., papieża Piusa XI reprezentował kardynał August Hlond39. 36 W. Skrzyński do J. Becka, Rzym 10 II 1936 (ściśle tajne), AAN, MSZ, 2923, s. 12. 37 W. Skrzyński do J. Becka, Rzym 10 II 1936 (ściśle tajne), AAN, MSZ, 2923, s. 12; W. Skrzyński do J. Becka, Rzym 8 VI 1936 (ściśle tajne), AAN, MSZ, 2923, s. 26. Brak bliższych więzi Pellegrinattiego z biskupami polskimi widoczne jest również w: I diari del cardinale Ermenegildo Pellegrinetti 1916-1922, a cura di T. Natalini, Città del Vaticano 1994, passim. 38 A. Kakowski, Z niewoli do niepodległości. Pamiętniki, Kraków 2000, s. 917. 39 Przykładowo: F. Marmaggi do B. Lazarević, Warszawa 18 X 1934, ASV, ANV, 240, teczka zatytułowana: Circa il decreto del Presidente della Repubblica sul cambio di confessione religiosa, karty niepaginowane. Zob. również: K. Kobilica, A. Stu- [11] Problemy z obsadzeniem nuncjatury w Polsce 135 Wobec powyższego kandydatura Ermenegildo Pellegrinettiego wydawała się pewna. Na przeszkodzie jednak stanęły czynniki obiektywne. Przede wszystkim, pełnił on funkcję nuncjusza w Jugosławii, gdzie przygotowywał umowę konkordatową zawartą 25 lipca 1935 r. Był to ewenement, kiedy to kraj z mniejszością katolicką przyjmował tego typu traktat40. Problemem była jednakże ratyfikacja tego dokumentu wobec bardzo silnych protestów m.in. Kościoła prawosławnego. Ponadto Pellegrinettiego widziano na znacznie wyższych stanowiskach – nawet jako potencjalnego kandydata na Sekretarza Stanu w Stolicy Apostolskiej41. Sam zainteresowany chciał opuścić Belgrad, a nuncjatura warszawska całkowicie Pellegrinettiemu odpowiadała. Pomimo zapewnień o pewnej decyzji Piusa XI w tym zakresie, Skrzyński pokusił się o odmienną ocenę. Znając usposobienie Piusa XI – pisał – nie wydaje mi się, iż chęć Mgra Pel[l]egrinetti do opuszczenia Belgradu jest wystarczającym powodem, by go stamtąd Papież odwołał42. Powyższe nazwiska nie były jednak oficjalnymi kandydaturami. Skrzyński, tłumacząc się z trudności w przekazywaniu informacji o zamiarach Stolicy Apostolskiej, przypominał, że Pius XI pełnił funkcję nuncjusza w Warszawie, dlatego w sprawach Polski nie zwykł nikogo się radzić43. Jednocześnie wszyscy oczekiwali, że wybór nowego nuncjusza nastąpi w maju lub czerwcu, kiedy odbyć się miał konsystorz, podczas którego Francesco Marmaggi otrzyma kapelusz Volja do dela je bogastvo: mikrozgodovinska študija o ljubljanskem stavbnem podjetniku Matku Curku (1885-1953) in njegovi družini, Ljubljana 1999, s. 80; Drugi jugoslovanski evharisticni kongres leta 1935 v Ljubljani, «Bilten Slovenskih Katoliških Izobražencev(ski) in Socialne Akademije» 15.1/2010, s. 17-20. 40 Ostatecznie konkordat został odrzucony przez parlament. Szerzej: T. Włodarczyk, Konkordaty: zarys historii ze szczególnym uwzględnieniem XX wieku, I, Warszawa 1986, s. 276-281. 41 W. Skrzyński do J. Becka, Rzym 10 II 1936 (ściśle tajne), AAN, MSZ, 2923, s. 12; tenże do tegoż, AAN, MSZ, 2923, Rzym 11 V 1936, s. 21; W. Skrzyński do Ministerstwa Spraw Zagranicznych (telegram szyfrowany), Watykan 20 VI 1936, s. 27. 42 W. Skrzyński do J. Becka, Rzym 24 III 1936 (ściśle tajne), AAN, MSZ, 2923, s. 16. 43 W. Skrzyński do J. Becka, Rzym 11 V 1936, AAN, MSZ, 2923, s. 21. den, 136 Karol Łopatecki [12] kardynalski z rąk papieża. Jeszcze pod koniec maja asystent Tronu Papieskiego – Giuseppe Pizzardo informował, że wobec dużych zmian na placówkach dyplomatycznych nie wybrano jeszcze kandydata, lecz gdy decyzja zapadnie – zostanie wysłane zapytanie [agrément – K. Ł.] do Warszawy44. 6 czerwca w kręgach kościelnych było już pewne, kto zostanie nowym nuncjuszem. Ambasador Skrzyński natychmiast wysłał szyfrowany telegram do Warszawy, gdzie informował, że będzie proponowany na nuncjusza nie Pel[l]egrinetti, ale Chiarlo, którego wszelkiemi siłami popiera kardynał Lauri45. Jednocześnie, tego samego dnia wysłał do MSZ szyfrowany list z krótką charakterystyką nowego nuncjusza, która dotarła do Warszawy i została odczytana dwa dni później. Oceniono w niej, że Monsignore Chiarlo jest podobno ugodowy, rzeczowy, niesamorzutny. Miał w Boliwji [!] trudności z biskupem apostatą, popieranym przez rząd ówczesny, może także stąd reputacja, że się czasem uniesie. Ulegałby wpływom kardynała Lauri. Część episkopatu polskiego niechętnie widziałaby nuncjuszem niedawnego audytora46. 8 czerwca 1936 r. Skrzyński potwierdził po raz kolejny wybór Chiarlo, akcentując, iż krążyła plotka o nominacji Pellegrinettiego, co zostało zanegowane w Sekretariacie Stanu Stolicy Apostolskiej. W tym czasie kardynał Lauri był kilkakrotnie u sekretarza stanu, kardynała Eugenio Pacelliego, gdzie wstawiał się za Carlo Chiarlo. Mam dane by przypuszczać, że Papież się do tego wniosku przychylił47. Posiadane przez Skrzyńskiego informacje były prawdziwe, gdyż w październiku W. Skrzyński do J. Becka, Rzym 26 V 1936, AAN, MSZ, 2923, s. 22. W. Skrzyński do Ministerstwa Spraw Zagranicznych (telegram szyfrowany), Watykan 6 VI 1936, s. 23. 46 W. Skrzyński do Ministerstwa Spraw Zagranicznych (list szyfrowany), Watykan 6 VI 1936, s. 24. Zob. R. B. Segura, Obispos, arzobispos y representantes de la Santa Sede en Costa Rica, San José 1984, s. 16, 102, 138, 146; D. M. Villagrán, 500 años de evangelización en Bolivia, La Paz 1991, s. 209 i n. 47 W. Skrzyński do J. Becka, Rzym 8 VI 1936 (ściśle tajne), AAN, MSZ, 2923, s. 25. 44 45 [13] Problemy z obsadzeniem nuncjatury w Polsce 137 1936 r. kardynał Marmaggi poufnie informował, iż w czerwcu Pius XI zaakceptował już kandydaturę Chiarlo jako nuncjusza do Warszawy48. Podczas konsystorza, który odbył się 18 czerwca 1936 r. i na którym Francesco Marmaggi został uhonorowany godnością kardynalską49, oczekiwana nominacja na nuncjusza Stolicy Apostolskiej w Warszawie nie nastąpiła. Dwa dni później było już jasne, że kandydatura została zablokowana przez Episkopat Polski, według Skrzyńskiego – prawdopodobnie w wyniku osobistej interwencji kardynałów: Augusta Hlonda i Aleksandra Kakowskiego. W kręgach watykańskich działanie episkopatu uznano za wyjątkowe, nawet były nuncjusz Francesco Marmaggi nie pojmuje czem Mgr. Chiarlo mógł taką niechęć w całym wysokim klerze polskim obudzić50. Analizując dokumentację przechowywaną w Archivio Segreto Vaticano z okresu funkcjonowania nuncjatury pod zwierzchnictwem Carlo Chiarlo, również trudno odkryć motywy episkopatu. Jest to tym bardziej zastanawiające, iż Kościołowi katolickiemu udało się wówczas zablokować prace nad dwoma rozporządzeniami: o zmianie wyznania oraz o rejestracji związków religijnych, co stanowiło niewątpliwie sukces nuncjatury warszawskiej, która koordynowała działania pomiędzy Episkopatem a Stolicą Apostolską i pośredniczyła w rozmowach prowadzonych z rządem RP51. Efektem tych prac jest liczna korespondencja Carlo Chiarlo, która w ogromnej większości adresowana była do kardynała Augusta Hlonda, pomijane przy prowadzeniu negocjacji było stanowisko arcy W. Skrzyński do J. Becka, Rzym 4 X 1936 (najściślej tajne), AAN, MSZ, 2923, s. 36. 49 Acta Apostolicae Sedis, annus XXVIII, series II, vol. III, Romae 1936, s. 224225, 246. O ostatnich tygodniach pobytu w Polsce: N. Pease, op. cit., s. 178 i n. 50 W. Skrzyński do J. Becka, Rzym 4 X 1936 (najściślej tajne), AAN, MSZ, 2923, s. 36; W. Skrzyński do Ministerstwa Spraw Zagranicznych (telegram szyfrowany), Watykan 20 VI 1936, AAN, MSZ, 2923, s. 27. 51 Projekty rozporządzeń: AAN, MWRiOP, 606, k. 199-201; Circa il decreto del Presidente della Repubblica sul cambio di confessione religiosa, karty niepaginowane. Ich edycja źródłowa: Przebieg prac nad projektami rozporządzeń prezydenta o uznawaniu związków religijnych oraz o zmianie wyznania w Polsce w latach 1926–1927 w świetle dokumentów Archivio Segreto Vaticano, oprac. K. Łopatecki, «Miscelanea Historico-Iuridica» 11/2012, s. 440-446. 48 138 Karol Łopatecki [14] biskupa Kakowskiego52. Może to tłumaczyć niechęć arcybiskupa do tejże kandydatury. Także, o czym wspomniałem wcześniej, wypadki z 1934 i 1935 r. dotyczące królestwa Jugosławii zbliżyły kardynała Hlonda i Pellegrinettiego. Niezależnie od siebie obaj polscy kardynałowie podjęli wspólne działania zmierzające do niedopuszczenia Carlo Chiarlo do nominacji na stanowisko nuncjusza Stolicy Apostolskiej w Polsce. Nierozwiązanie problematyki na konsystorzu oznaczało, iż potencjalna nominacja nuncjusza znacznie przesunie się w czasie. Po pierwsze, od nowa rozpoczął się proces wyboru kandydatów do tej funkcji. Po drugie, Watykan miał bardzo dobre zdanie o Alfredo Pacinim, który pełnił funkcję chargé d’affaires. Ostrzegano stronę polską, iż wybór nuncjusza może się przedłużyć, gwarantując jednakże, że będzie to osoba doświadczona i obdarzona prestiżem – zapewniano, iż nominowany do Warszawy zostanie doświadczony dyplomata Stolicy Apostolskiej, który pełnił w swojej karierze funkcję nuncjusza53. Wobec niemożności obsadzenia nuncjatury jednym z dwóch głównych kandydatów zaczęli pojawiać się następni. W pierwszej kolejności wymieniano nuncjusza Stolicy Apostolskiej w Budapeszcie – Angelo Rotta54. Podkreślano przy tym, iż pod względem charakteru jest przeciwieństwem poprzednich kandydatur, dyplomaci węgierscy określali go jako człowieka spokojnego i taktownego. Sam zainteresowany jednak uważał się za osobę zbyt wiekową, by przyjąć nowe obowiązki55. Zob. C. Chiarlo do A. Hlonda, Warszawa z 23 VIII 1927, 20 IX 1927, 2 X 1927, 29 X 1927, 2 XI 1927, nr 17486, 17487, 18048, 18389, 18439; A. Hlond do Ch. ������ Chiarlo, Poznań-Warszawa z 9 IX 1927, 22 IX 1927, 1 XI 1927, 9 XI 1927: ASV, ANV 240, teczka zatytułowana: Circa il decreto del Presidente della Repubblica sul cambio di confessione religiosa, karty niepaginowane. Nuncjatura warszawska [C. Chiarlo] do A. Kakowskiego, Poznań 29 IX 1927, tamże. 53 W. Skrzyński do J. Becka, Rzym 4 VII 1936 (ściśle tajne), AAN, MSW, 2923, s. 28-29. 54 Od 16 X 1922 r. pełnił funkcję internuncjusza w Ameryce Środkowej, następnie (19 II 1925 r.) został przeniesiony do placówki w Budapeszcie. G. De Marchi, op. cit., s. 104, 146, 193, 255, 55 W. Skrzyński do J. Becka, Rzym 24 IV 1936, AAN, MSZ, 2923, s. 20; W. Skrzyński do J. Becka, Rzym 4 VII 1936 (ściśle tajne), AAN, MSW, 2923, s. 28-29. 52 [15] Problemy z obsadzeniem nuncjatury w Polsce 139 Pomiędzy połową czerwca a połową lipca w dalszej kolejności wymieniano: Carlo Chiarlo, Ermenegildo Pellegrinettiego; pojawiły się jednakże nowe propozycje personalne: Ettore Feliciego (nuncjusza z Chile) oraz Giuseppe Roncalliego (delegata Stolicy Apostolskiej w Stambule). Sekretariat stanu poprosił nawet Francesco Marmaggiego o opinię i wybór właściwego kandydata. Kardynał Marmaggi wybrał Roncallego i informował polskie służby dyplomatyczne, iż jego ocena będzie wiążąca. Kolejne przesilenie nastąpiło jednakże 23 lipca 1936 r., kiedy to asystent Tronu Papieskiego Giuseppe Pizzardo stwierdził, iż wszystkie brane do tej pory kandydatury są już nieaktualne56. Wyjaśnienie tej tajemniczej sytuacji nastąpiło kilka dni później. Otóż Filippo Cortesi, były nuncjusz w Wenezueli, Paragwaju i Argentynie, został przeniesiony do Hiszpanii57. Wojna domowa, która wybuchła 17 lipca w Maroku, uniemożliwiła przybycie wysłannika apostolskiego do Madrytu, gdzie tenże miał zastąpić Federico Tedeschiniego58. W konsekwencji pojawił się pomysł, by wykorzystać doświadczenie sprowadzonego z Ameryki Południowej kapłana w Rzeczypospolitej Polskiej. Pierwszy raz informację tę przekazał Domenico Tardini Stanisławowi Janikowskiemu i ks. Walerianowi Meysztowiczowi pod koniec sierpnia 1936 r.59 Giuseppe Pizzardo zaś w połowie września zapewniał, iż ostateczne rozstrzygnięcie nastąpi w przeciągu miesią- W. Skrzyński do J. Becka, Rzym 4 VII 1936 (ściśle tajne), AAN, MSW, 2923, s. 28-29; S. Janikowski do J. Becka, Rzym 24 VII 1936, (ściśle tajne), AAN, MSW, 2923, s. 30. 57 Solenne ricevimento di commiato in onore del Nunzo Mons. Cortesi, «L’Osservatore Romano» z 14 VIII 1936, s. 2. 58 E. Fattorini, Hitler, Mussolini and the Vatican: Pope Pius XI and the Speech That was never made, Cambridge-Malden 2011, s. 87; C. Falconi, The silence of Pius XII, trans. B. Wall, Boston 1970, s. 133, W. Mysłek, op. cit., s. 160-161. Po raz pierwszy w kręgach dyplomatycznych pojawiła się informacja, że Cortesi zostanie nuncjuszem w Hiszpanii – 24 IV 1936 r. W. Skrzyński do J. Becka, Rzym 24 IV 1936, AAN, MSZ, 2923, s. 20. 59 S. Janikowski do J. Becka, Rzym 29 VIII 1936 (ściśle tajne), AAN, MSZ, 2923, s. 31. 56 140 Karol Łopatecki [16] ca60. Na początku października potwierdził gotowość papieża do nominacji Cortesiego również Francesco Marmaggi61. Alternatywnymi kandydatami nadal pozostawali Angelo Giuseppe Roncalli oraz Ermenegildo Pellegrinetti (o ile rozwiąże się sytuacja z konkordatem jugosłowiańskim). Nieoczekiwanie pojawiła się kandydatura Salvatore Baccariniego – arcybiskupa Capui – promowanego przez kardynała Marmaggiego62. Był on wychowankiem polskich zmartwychwstańców (Zgromadzenie Zmartwychwstania Pana Naszego Jezusa Chrystusa), a jego niewątpliwym atutem była znajomość języka polskiego63. Wobec Baccariniego dyplomacja polska zajęła negatywne stanowisko, uznając go – co prawda – za człowieka pobożnego, o spokojnym usposobieniu, lecz zupełnie nieprzygotowanego do pełnienia tak trudnej posługi64. Polska placówka dyplomatyczna przy Stolicy Apostolskiej pierwotnie zdecydowanie sprzyjała kandydaturze Carlo Chiarlo. Wobec coraz mniejszych szans tegoż, na pierwszym miejscu pojawił się delegat apostolski w Turcji i Grecji – Angelo Roncalli. Władysław Skrzyński i Stanisław Janikowski bardzo wysoko oceniali jego umiejętności dyplomatyczne, znajomość stosunków politycznych i społecznych panujących w całej wschodniej Europie. Z większym dystansem podchodzono do Filippe Cortesiego. Oczywiście podkreślano jego profesjonalizm, lecz jednocześnie akcentowano, iż jego posługa dyplomatyczna skupiała się wokół spraw Ameryki Południowej i krajów S. Janikowski do J. Becka, 14 IX 1936 (ściśle tajne), AAN, MSZ, 2923, s. 33. S. Janikowski do J. Becka, 4 X 1936 (najściślej tajne), AAN, MSZ, 2923, s. 34. 62 Francesco Marmaggi niedługo po odebraniu kapelusza kardynalskiego przybył ponownie do Polski jako legat papieski na obrady synodu plenarnego episkopatu polskiego, które rozpoczęły się 25 VIII 1936 r. na Jasnej Górze. Legat papieski na Jasnej Górze, «Gazeta Gdańska» 46.192/1936, s. 1; Protokół przywitania legata Marmaggiego, Instytut Polski i Muzeum im. gen. Sikorskiego w Londynie, A.44.122/15. 63 W 1937 r. arcybiskup zaangażował się w kwestii wojny domowej w Hiszpanii. Zob. Carta del arzbispo de Capua en contestación a la Carta Colectiva, 25 X 1937, Archivo Gomá: documentos de la Guerra Civil, vol. 8, ed. J. Andrés-Gallego, A. Pazos, Madrid 2005, s. 191; Carta del episcopado de la Campania en contestación a la Carta Colectiva, 31 XII 1937, tamże, s. 616-618. 64 S. Janikowski do J. Becka, 4 X 1936 (najściślej tajne), AAN, MSZ, 2923, s. 34. 60 61 [17] Problemy z obsadzeniem nuncjatury w Polsce 141 hiszpańskojęzycznych (pełnił posługę nuncjusza w Paragwaju i Argentynie). Władysław Skrzyński najbardziej obawiał się Pellegrinettiego, a zapatrywania te widoczne były również u Stanisława Janikowskiego. Oceniano: Byłby to kandydat prawie nie do zwalczenia, ze względów na Papieża, a także na naszych Kardynałów, o których wiem, że swego czasu, przypuszczając, że może przyjedzie, już o niego prosili65. Po przeanalizowaniu sytuacji ambasada RP przy Stolicy Apostolskiej podjęła ryzykowne działania mające – w zamierzeniu – doprowadzić do wyboru przez Watykan właściwej kandydatury. W tym celu chargé d’affaires Stanisław Janikowski spotkał się 4 października 1936 r. na rozmowie z Giuseppe Pizzardo, który wobec nieobecności Sekretarza Stanu (Eugenio Pacellego), wypełniał jego obowiązki. Podczas rozmowy Janikowski wykorzystał fakt przedłużającego się wyboru i zaakcentował, że taka długa zwłoka może u ludzi mniej dobrze poinformowanych wywołać dziwne wrażenie i służyć za pretekst do bezsensownej interpretacji. Przedstawiciel Watykanu zwrócił uwagę, iż nuncjaturę w Warszawie doskonale prowadzi audytor Pacini. Ponadto, Pius XI z uwagi na własne doświadczenia na placówce dyplomatycznej w Polsce stara się wybrać możliwie najlepszego kandydata. Powyższą argumentację całkowicie odrzucił Janikowski i zażądał w imię dobrych stosunków polsko-watykańskich jak najszybszego podjęcia decyzji. Formalnie działanie Janikowskiego miało charakter stricte prywatny, w rzeczywistości posiadało ono akceptację rządu. Konsekwencją miało być wybranie właściwego kandydata (Angelo Giuseppe Roncallego): wobec tego, że Mgr. Pellegrinetti może być wolny prawdopodobnie dopiero koło Bożego Narodzenia, a wyznaczenie Mgra Cortesi do Madrytu, gdzie jest chargé d’affaires Watykanu, nie będzie zapewne mogło być zaraz anulowane, przyśpieszenie decyzji co do Warszawy dałoby największe szanse Mgrowi Roncalli, który jest obecnie w Rzymie66. W. Skrzyński do J. Becka, 4 X 1936 (najściślej tajne), AAN, MSZ, 2923, s. 35. W. Skrzyński do J. Becka, 4 X 1936 (najściślej tajne), AAN, MSZ, 2923, s. 35-36. 65 66 142 Karol Łopatecki [18] Pius XI zdecydował się jednak zatrzymać Roncallego na Bliskim Wschodzie wobec wagi spraw prowadzonych przez arcybiskupa. W rzeczywistości papież zaproponował Roncallemu placówkę w Warszawie, tenże jednak prosił o pozostawienie go w Turcji, by kontynuować rozmowy o polepszeniu sytuacji chrześcijan67. Wobec powyższego, papież zawiadomił telegraficznie nuncjusza w Buenos Aires, iż przenosi go na placówkę do Warszawy. W sferach watykańskich panowało przypuszczenie, że nuncjusz propozycję przyjmie i w najbliższych dniach Papież poprosi o agrément. Ambasada podkreślała, że stale aktualną alternatywą była kandydatura Pellegrinettiego. Dlatego Skrzyński i Janikowski nieustannie domagali się niezwłocznego powołania nowego nuncjusza, aby wykluczyć niechcianą kandydaturę68. Procedurę zapoczątkował Pius XI 28 listopada 1936 r., wysyłając telegram informujący Cortesiego o nominacji oraz o wysłaniu do Warszawy prośby o agrément69. Okazało się jednak, że sprawa nominacji nie jest oczywista. Pronuncjusz Stolicy Apostolskiej w Buenos Aires wysłał telegraficzną odpowiedź, iż swoją opinię przekaże pocztą lotniczą. Oznaczało to, iż Cortesi nie udzielił jednoznacznej odpowiedzi. Skrzyński oceniał, iż gdyby Mgr. Cortesi dał jakieś poważne powody, ewentualnie zdrowia, dlaczego wolałby nie być mianowany do Warszawy, sprawa kandydata znowu byłaby otwartą. Nawet jednakże, gdyby prośba Cortesiego zostałaby odrzucona, oznaczało to znaczne przeciągnięcie całej procedury70. 67 W. Skrzyński do J. Becka, Rzym 4 XII 1936 (ściśle tajne), AAN, MSZ, 2923, s. 40. Zob. 1935-1944 Rappresentante pontificio in Turchia e Grecia, [w:] Giovanni XXIII. Il «Giornale dell’Anima» e altri scritti di pietà, Roma 1964, s. 253 i n. 68 W. Skrzyński do Ministerstwa Spraw Zagranicznych, Watykan 28 XI 1936 (telegram szyfrowy), AAN, MSZ, 2923, s. 37; W. Skrzyński do J. Becka, Rzym 28 XI 1936 (ściśle tajne), AAN, MSZ, 2923, s. 38. 69 W. Skrzyński do J. Becka, Rzym 28 XI 1936 (ściśle tajne), AAN, MSZ, 2923, s. 37-39. 70 W. Skrzyński do J. Becka, Rzym 4 XII 1936 (ściśle tajne), AAN, MSZ, 2923, s. 40-41. [19] Problemy z obsadzeniem nuncjatury w Polsce 143 Papież oficjalnie nominował Cortesiego 14 grudnia 1936 r., dopiero jednak 15 stycznia 1937 r. nominat przybył do Neapolu71. Dziesięć dni później nastąpiło oficjalne spotkanie nuncjusza z Piusem XI72. Wówczas jeszcze raz Cortesi wysunął pewne zastrzeżenia. Po pierwsze, wskazał na swój wiek i zdrowie, co uniemożliwi mu nauczenie się języka polskiego. Według nominata, nuncjusz, aby być na wysokości swego zadania, musi rozumieć język kraju, w którym ma rezydować73. Akcentował swoje umiejętności lingwistyczne i znajomość polityki w państwach hiszpańskojęzycznych Ameryki Południowej i Środkowej, natomiast podkreślał, że nie ma pojęcia o polityce europejskiej, a szczególniej o polityce krajów środkowej Europy. Podsumowując, Cortesi zasugerował, iż bardziej właściwy byłby kierunek hiszpański. Papież nie przyjął argumentacji nuncjusza, pozwolił jedynie na dłuższy pobyt na Półwyspie Apenińskim w celu lepszego przygotowania do czekających go zadań74. Dodatkowo przybycie do Warszawy przeciągało się ze względu na długotrwałą grypę nominata oraz chęć zbadania sposobu kształcenia duchowieństwa we Włoszech75. Na początku maja Cortesi wyruszył do Warszawy, zaopatrzony w instrukcję wystawioną 5 maja 1937 r. przez Sekretariat Stanu Stolicy Apostolskiej76. Osta71 H. D. Wojtyska, op. cit., s. 338; W. Skrzyński do J. Becka, Rzym 9 I 1937 (tajne), AAN, MSZ, 2923, s. 43. 72 Nowy nuncjusz apostolski w Polsce o Ojcu św., Polska Katolicka Agencja Prasowa z 27 I 1937 r., nr 21 (2724), AAN, MSZ, 2923, s. 44. 73 Warto podkreślić, iż argument znajomości języka oczywisty w krajach hiszpańsko-, portugalsko- czy niemieckojęzycznych, nie był spełniony w przypadku nuncjatury działającej w II RP. W kontaktach z klerem i klasą polityczną posługiwano się językiem włoskim lub francuskim. Anegdotycznie brzmią słowa Waleriana Meysztowicza o audytorze Carlo Chiarlo: „Ten kiedyś, chcąc przemówić po polsku, na próżno starał się nauczyć ode mnie wymawiać słowo cieszę się tak, by nie znaczyło czeszę się (skończyło się na zmianie tego zdradliwego czasownika na inny: raduję się)”. W. Meysztowicz, Gawęda o czasach i ludziach, Londyn 1983, s. 319. 74 W. Skrzyński do J. Becka, Rzym 1 IV 1937 (najściślej tajne), AAN, MSZ, 2923, s. 49-50. 75 S. Janikowski do J. Becka, b.m. 1 III 1937 (poufne), AAN, MSZ, 2923, s. 45; W. Skrzyński do J. Becka, Rzym 30 I 1937 (ściśle tajne), AAN, MSZ, 2923, s. 46-47. 76 N. Pease, op. cit., s. 239, 254. 144 Karol Łopatecki [20] tecznie przybył tam 15 maja 1937 r., a pięć dni później przedstawił swoje listy uwierzytelniające77. Podsumowując, nominacja na stanowisko nuncjusza po opuszczenia placówki przez Francesco Marmaggiego była niezwykle skomplikowana. Wpływ na wybór kandydatów miał przede wszystkim sam Pius XI, co miało charakter wyjątkowy i wiązało się w zgodnej opinii z faktem, iż namiestnik św. Piotra przed wyborem na konklawe pełnił funkcję nuncjusza w Warszawie. Pomimo tego, istotną rolę odgrywała opinia Sekretarza Stanu oraz nuncjuszy, którzy pełnili uprzednio posługę w Warszawie. Również strona polska, zarówno rząd, jak i episkopat mieli wpływ na ostateczny rezultat. Sprzeczne interesy różnych środowisk oraz dodatkowo niestabilna sytuacja polityczna w Europie – w szczególności w Hiszpanii oraz Jugosławii – znacząco wpłynęła na cały proces. Na podkreślenie zasługuje fakt, iż Carlo Chiarlo w czerwcu 1936 r. został już wstępnie zaakceptowany przez papieża do godności nuncjusza Stolicy Apostolskiej w Rzeczypospolitej. Jednomyślnie negatywna postawa Episkopatu Polski, w szczególności kardynała Kakowskiego i Hlonda, w ostatniej chwili powstrzymała wybór. Strona rządowa z kolei starała się uniknąć wyboru Ermenegildo Pellegrinettiego. Trudno jednoznacznie ocenić motywy, którymi się kierowano. Wydaje się jednak, iż wyższe duchowieństwo popierające tę kandydaturę oraz wyjątkowa więź nuncjusza z papieżem Piusem XI, wzmocniłaby znacznie pozycję polityczną Kościoła katolickiego, do czego rząd sanacyjny po śmierci Piłsudskiego nie chciał dopuścić. Przy wyborze nuncjusza, dostrzec można niechęć potencjalnych kandydatów do przyjęcia stanowiska w Warszawie. Pomimo podniesienia prestiżu tej placówki przez Piusa XI poprzez nadawanie piuski kardynalskiej dla Lauriego i Marmaggiego (1926-1927 oraz 19351936) – propozycję odrzucił Angelo Giuseppe Roncalli oraz Angelo 77 H. D. Wojtyska, op. cit., s. 338; F. Cortesi do J. Teodorowicza, Warszawa 21 V 1937, Wirtualne Archiwum Orman Polskich, t. 138, sygn. 1676/65. W drodze zatrzymał się jeden dzień w Wiedniu, gdzie rozmawiał z posłem R.P. w Austrii – Janem Gawrońskim. AAN, MSZ, 2923, s. 52. Por tekst mowy Prezydenta RP wygłoszonej podczas wręczania listów uwierzytelniających, Instytut Polski i Muzeum im. gen. Sikorskiego w Londynie, A.44.122.16. [21] Problemy z obsadzeniem nuncjatury w Polsce 145 Rotta. Nie ukrywano, iż było to wynikiem bardzo trudnej sytuacji Polski na arenie międzynarodowej oraz skomplikowanej sytuacji wewnętrznej. Prozaiczną, ale wcale niemałą przeszkodą był klimat dla znajdujących się w podeszłym wieku duchownych włoskich czy hiszpańskich. Podkreślić należy, że Filippo Cortesi również kwestionował zasadność wyboru. Jego sytuacja była jednak gorsza, gdyż został już oficjalnie odwołany z nuncjatury w Buenos Aires, a obiecana placówka w Madrycie wobec wojny domowej nie mogła być obsadzona. Bardzo pozytywnie należy ocenić działania dyplomatów polskich akredytowanych przy Stolicy Apostolskiej – Władysława Skrzyńskiego i Stanisława Janikowskiego. Ich kontakty, raporty i wiedza pozwoliła stronie rządowej bardzo dobrze orientować się w zakulisowej walce politycznej w Watykanie. W odpowiednim momencie strona polska starała się doprowadzić do wyboru własnego kandydata. Za idealnego nuncjusza uznano, przede wszystkim z uwagi na znajomość skomplikowanych kwestii religijnych, delegata apostolskiego w Turcji i Grecji – Angelo Giuseppe Roncallego. Chargé d’affaires Stanisław Janikowski spotkał się 4 października 1936 r. na rozmowie z Giuseppe Pizzardo, gdzie zażądał pod warunkiem zachowania dobrych stosunków dyplomatycznych natychmiastowego powołania nuncjusza. Konieczność szybkiej nominacji uniemożliwiała wybór Pellegrinattiego oraz Cortesiego, tym samym logicznym kandydatem byłby Roncalli. Plan się powiódł i Pius XI zaproponował stanowisko delegatowi apostolskiemu w Konstantynopolu. Niestety, ten odmówił, co spowodowało zwrócenie się do alternatywnego kandydata, jakim był Filippo Cortesi. Ten zaś nie był przygotowany na tak radykalną zmianę placówki (z argentyńskiej na polską), również sytuacja w Hiszpanii była nierozwiązana, tym samym procedura przeciągała się. Warto podkreślić, iż agrément wobec kandydatów na nuncjuszy był stosowany, ale nie miał spetryfikowanego charakteru utwierdzonego w protokole dyplomatycznym ani prawie zwyczajowym. Ambasador RP przy Stolicy Apostolskiej w prywatnych rozmowach starał się poinformować stronę watykańską o negatywnym stanowisku wobec kandydatów do objęcia stanowisk dyplomatycznych. Taka sytuacja miała miejsce m.in. wobec Salvatore Baccariniego, z pewnością rząd 146 Karol Łopatecki [22] polski odmówił zgody na przybycie do Warszawy w 1935 r. Adolfowi Todiniemu w celu objęcia stanowiska sekretarza nuncjatury. Jednakże zarówno Władysław Skrzyński, jak i Stanisław Janikowski podkreślali, iż odrzucenie kandydatury poprzez odmowę wydania agrément dla Pellegrinettiego byłoby niemożliwe dla szczególnej więzi kardynała z papieżem. Sama postać Cortesiego w opinii dyplomatów jawi się wyjątkowo. Podkreślano jego niezwykłe walory intelektualne i umiejętności dyplomatyczne. Dla strony polskiej, ważne było, iż w Argentynie nuncjusz ten podporządkował episkopat, miał doskonałe stosunki z rządem, dbał o wizerunek i majestat państwa na zewnątrz. Niewątpliwie te czynniki przysłoniły negatywy, przede wszystkim brak znajomości stosunków politycznych i społecznych panujących w Europie środkowo-wschodniej78. Niewątpliwie dyplomaci właściwie ocenili przymioty nuncjusza, o których doskonale poinformowany był Józef Beck. Z tym należy wiązać podjęcie decyzji przez ministra spraw zagranicznych o zaangażowaniu nuncjusza podczas tzw. konfliktu wawelskiego w 1937 r.79 78 Zob. trzy depesze Władysława Skrzyńskiego adresowane do Józefa Becka, prezentujące sylwetkę Cortesiego, umieszczone w aneksie do artykułu. 79 Józef Beck pisał: „Na szczęście w momencie konfliktu wawelskiego nowym nuncjuszem w Polsce był mgr [Filippo] Cortesi, prałat wybitny, dyplomata doświadczony, znany z umiejętności wyegzekwowania od kleru danego kraju silnej dyscypliny w stosunku do Stolicy Apostolskiej. Mimo, że konflikt wawelski był par excellence [konfliktem] natury wewnętrznej, po głębszym namyśle zdecydowałem się, aby tę sprawę wziąć na swoją odpowiedzialność i dążyć do jej załatwienia w bezpośredniej współpracy z nuncjuszem. Uważałem, że ta prosta droga odsunie spór z platformy ogólnego podniecenia opinii [a] dalej, że ja, jako legionista, stojący do końca najbliżej Marszałka, będę miał może trochę autorytetu w stosunku do moich rozżalonych kolegów w chwili, gdy trzeba będzie zamknąć tę sprawę jakimś ostatecznym załatwieniem. Nuncjusz Cortesi nie zawiódł pokładanych w nim nadziei, zrozumiał i odczuł może szczerość i powagę przedstawianych mu argumentów i sam z energią i odwagą wziął na siebie uregulowanie sprawy zarówno w stosunku do tak trudnego człowieka jakim był arcybiskup Sapieha, jak i w stosunku do Stolicy Apostolskiej”. J. Beck, Nuncjusz Cortesi mediatorem w konflikcie wawelskim, [w:] Polska polityka zagraniczna w latach 1926-1939, oprac. A. M. Cienciała, Paryż 1990, s. 187-188. Wzmiankuje to też W. Meysztowicz, op. cit., s. 308-309. [23] Problemy z obsadzeniem nuncjatury w Polsce 147 Aneks80 List ambasadora RP przy Stolicy Apostolskiej Władysława Skrzyńskiego do Ministra Spraw Zagranicznych Józefa Becka, Rzym 28 listopada 1936 roku, z adnotacją „ściśle tajne”. Archiwum Akt Nowych, Ministerstwo Spraw Zagranicznych. Departament Polityczno-Ekonomiczny. Wydział Organizacji Międzynarodowych, sygn. 2923, s. 38-3981 Przeszłej soboty nalegałem u Kardynała Sekretarza Stanu82, by wreszcie zdecydowano sprawę kandydatury na Nuncjusza i wyraziłem nadzieję, że za tydzień mi już powie coś konkretnego. Przypuszczałem, że jest wskazane starać się o pośpiech (vide raport N. 122/SA/66 z dn. 4.X.r.b. str. 2)83. Wobec dzisiejszej rozmowy z Kardynałem Sekretarzem Stanu, o której już donosiłem Panu Ministrowi, podaję kilka szczegółów o Mgrze Cortesi84. Urodził się on na Sycylii w 1876 r. i jest w dyplomacji watykańskiej od 30 lat. Twierdzą, że jest to bardzo niskiego wzrostu, a bardzo wykwintny dyplomata. W Buenos Aires, gdzie był przez dziesięć lat, cieszy się powszechną sympatią, tak w sferach rządowych, jak i w światowych. Gdy go Papież przeznaczył na wiosnę Edycję źródłową przygotowałem według zaleceń ustalonych dla akt nuncjatury przez Henryka Damiana Wojtyskę (Acta Nuntiaturae Polonae, I, s. 187-189), zastąpiono jednakże w opisie i przypisach język łaciński – językiem polskim. 81 Fragment listu publikował: W. Mysłek, op. cit., s. 185, przypis 14. 82 Eugenio Pacelli – od 2 III 1939 do 9 X 1958 r. papież Pius XII. 83 Mowa o korespondencji W. Skrzyński do J. Becka, 4 X 1936 (najściślej tajne), AAN, MSZ, 2923, s. 36, w której informuje rząd o przeprowadzonej rozmowie z asystent Tronu Papieskiego – Giuseppe Pizzardo – w sprawie obsadzenia stanowiska nuncjusza. Według Skrzyńskiego konieczność szybkiego wyboru uniemożliwi wskazanie Pellegrinettiego jako kandydata. 84 Filippo Cortesi (8 X 1876 – 1 lutego 1947) – włoski duchowny katolicki, dyplomata watykański, tytularny arcybiskup Syrakuz. Święcenia kapłańskie otrzymał 18 XII 1899 r., sakrę biskupią 21 VIII 1921. W latach 1926-1936 był nuncjuszem apostolskim w Argentynie, następnie nominowany do nuncjatury w Madrycie. 80 148 Karol Łopatecki [24] do Madrytu, rząd argentyński przez swego ambasadora pięciokrotnie oficjalnie nalegał, by Stolica Apostolska go nie odwoływała. Rozstanie się z nim było dla rządu tak przykre, że Papież, wbrew zwyczajom podał motywy, mówiąc ambasadorowi, iż potrzebuje jednego ze swych najzdolniejszych Nuncjuszów do Madrytu i to takiego, który dobrze mówi po hiszpańsku. Przypuszczam, że teraz Papież nie wie, kiedy będzie mógł posłać Nuncjusza do Madrytu, że zresztą będą tam stosunki tak trudne, iż może trzeba będzie zacząć od posłania chargé d’affaires, a w każdym razie raczej młodego Nuncjusza85. O Mgrze Cortesi zawsze się równie pochlebnie wyrażali Kardynał Pacelli86, Mgrowie Pizzardo i Tardini87. Ojciec Jenerał Ledóchowski88 mówi, że wprawdzie osobiście zna go mało, ale że zawsze słyszał o nim bardzo pochlebne opinie. Ambasador argentyński89 mówił mi jeszcze przed rokiem, że każdemu rządowi życzyłby takiego Nuncjusza. Mgr. Cortesi całą swoją karierę przebył głównie w Południowej Ameryce. Na stanowiskach samodzielnych był jako chargé d’affaires w Brazylii, potem jako Nuncjusz w Venezueli, a teraz jest Nuncjuszem w Argentynie, akredytowanym także w Paragwaju. Nie jest au courant spraw europejskich, ale za to prawdopodobnie nie ma z góry ukształtowanych tendencji lub opinii. Mgr. Cortesi pozostanie w Buenos O dokonaniach Cortesiego w Argentynie donosił: Solenne ricevimento di commiato in onore del Nunzo Mons. Cortesi, «L’Osservatore Romano» z 14 VIII 1936, s. 2. 86 Sekretarz Stanu Stolicy Apostolskiej – Eugenio Pacelli. 87 Giuseppe Pizzardo oraz Domenico Tardini. 88 Włodzimierz Ledóchowski (7 X 1866 - 13 XII 1942) – od 1901 r. wiceprowincjał, a od 1902 r. prowincjał galicyjski Towarzystwa Jezusowego. 11 II 1915 r. został wybrany przez XXVI Kongregację Generalną generałem zakonu. Zob. N. Pease, op. cit., s. 15, 40, 63, 82, 121 i n. 89 Carlos Estrada – ambasador Argentyny przy Stolicy Apostolskiej z lat 19311939. Wcześniej pełnił funkcję ambasadora w Czarnogórze oraz Hiszpanii. A.-M. Rey y Cabieses, Descendencia de José Bonaparte, rey de Espaňa y de las Indias, y sus entronques italianos y franceses (II), «Anales de la Real Academia Matritense de Heráldica y Genealogía» 12/2009, s. 182-183. 85 [25] Problemy z obsadzeniem nuncjatury w Polsce 149 Aires do końca konferencji panamerykańskiej, tj. do 16 grudnia. Jego następca Mgr. Fietta już podobno wyjechał z Rzymu do Ameryki90. Wł. Skrzyński91 List ambasadora RP przy Stolicy Apostolskiej Władysława Skrzyńskiego do Ministra Spraw Zagranicznych Józefa Becka, Rzym 9 stycznia 1937 roku, z adnotacją „tajne” Archiwum Akt Nowych, Ministerstwo Spraw Zagranicznych. Departament Polityczno-Ekonomiczny. Wydział Organizacji Międzynarodowych, sygn. 2923, s. 43 Według wiadomości, pochodzących od zakonników mających swe domy w Argentynie, Mgr. Cortesi należał do wyjątkowo energicznych Nuncjuszów, zwłaszcza w stosunku do biskupów92. Mieli oni mu podobno do zarzucenia, że zbytnio centralizował wszystkie sprawy kościelne w Nuncjaturze z uszczerbkiem dla samodzielności biskupiej. Podobno argentyńscy biskupi określają Mgra Cortesi jako „dominatore e centralista”. Równocześnie jednak Mgr. Cortesi potrafił skłonić biskupów do zorganizowania Akcji Katolickiej. Wiele zrobił dla Kongresu Eucharystycznego w Buenos Aires w 1934 r.93 i wpłynął 90 Giuseppe Fietta – rozpoczął karierę w dyplomacji watykańskiej od 1924 r. Pełnił funkcje sekretarza nuncjatury w Kostaryce, a następnie internuncjusza w Ameryce Centralnej. Od 8 lipca 1926 nuncjusz w Centralnej Ameryce, przenoszony do Haiti, Dominikany i w 1936 r. Argentyny. G. De Marchi, op. cit., s. 42, 104, 142, 146, 158, 180, 193, 200, 223, 227. 91 Własnoręczny podpis. 92 Prawdopodobnie informacja pochodzi od Towarzystwa Jezusowego funkcjonującego na terytorium Argentyny, które składało obszerne sprawozdania dla generała – Włodzimierza Ledóchowskiego. Ch. E. O’Neill, Diccionario histórico de la Compañía de Jesús, vol. I, Madrid 2001, passim (w szczególności s. 229-230 i n.). 93 Kongres Eucharystyczny w Buenos Aires odbył się w dniach 10-14 X 1934 r. O jego przebiegu pisała również prasa polska, akcentując udział w niech polskiej hierarchii kościelnej – arcybiskupa Augusta Hlonda oraz biskupów: Karola Radońskiego, Stanisława Okoniewskiego i Teodora Kubiny. Ks. kard. August Hlond o Mię- 150 Karol Łopatecki [26] na uwieńczenie pomyślnym skutkiem długoletnich starań Argentyńczyków94 o mianowanie Kardynała w ich kraju. (Jak wiadomo został nim Arcybiskup Buenos Aires Kardynał Coppello95). Z tych samych źródeł słyszę o doskonałych stosunkach Mgra Cortesi ze sferami rządowemi, dzięki którym udało się mu utworzyć wiele nowych diecezji96. Rząd argentyński robił tu energiczne starania, by go zatrzymać w Argentynie. Według wiadomości z Sekretariatu Stanu Mgr. Cortesi przybędzie do Neapolu 15 b.m. na statku włoskim „Oceania”. Wł. Skrzyński97 List ambasadora Rp przy Stolicy Apostolskiej Władysława Skrzyńskiego do Ministra Spraw Zagranicznych Józefa Becka, Rzym 30 stycznia 1937 roku, z adnotacją „ściśle tajne” Archiwum Akt Nowych, Ministerstwo Spraw Zagranicznych. Departament Polityczno-Ekonomiczny. Wydział Organizacji Międzynarodowych, sygn. 2923, s. 46-47 Z długiej rozmowy z Nuncjuszem Cortesi odniosłem wrażenie, że jest to jeden z najwybitniejszych Nuncjuszów, którym obecnie rozporządza Kościół. Stanowczy sposób mówienia o konsekwencjach rozdzynarodowym Kongresie Eucharystycznym w Buenos Aires, «Przewodnik Katolicki» 40.47/1934, s. 740-741; T. Kubina, Wśród Polskiego Wychodźstwa w Ameryce Południowej, Potulice 1938, s. 302; M. K. Radoński, Dni triumfu Eucharystii. Wspomnienia z polskiej pielgrzymki na XXXII Międzynarodowy Kongres Eucharystyczny w Buenos Aires w roku 1934, Poznań 1936. 94 W oryginale wyraz pisany z małej litery. 95 Santiago Luis Copello – od 1932 r. arcybiskup Buenos Aires, na konsystorzu 16 XII 1935 r. otrzymał od Piusa XI godność kardynalską, a rok później tytuł prymasa Argentyny. Legaciones pontificias de su Eminencia Reverendísima Santiago Luis Copello: Cardenal Arzobispo de Buenos Aires, Primado de la Republica Argentina, Buenos Aires 1957. 96 W oryginale „djecezyj”. 97 Własnoręczny podpis. [27] Problemy z obsadzeniem nuncjatury w Polsce 151 politykowania kleru wskazuje, że słuszną jest reputacja o jego twardej ręce w stosunku do duchowieństwa. Z najzupełniejszem zrozumieniem słuchał, gdy mu mówiłem, że w dzisiejszych czasach są jeszcze biskupi, którzy narażają stosunki z Państwem przez przewlekanie spraw stosunkowo małej wagi – zamiast ratowania rzeczy istotnych, w zamian za współpracę z Rządem lojalną i szczerą w kwestiach tak ważnych, jak walka z komunizmem. Z tego, jak Nuncjusz myśl powyższą rozwijał, widać, iż jego przekonanie o potrzebie ustępliwości w sprawach nieistotnych, jest prawdziwa. Nuncjusz Cortesi najwidoczniej z pewnym niepokojem myśli o jeździe do Polski, tak ze względu na zdrowie, jak głównie wskutek pewnej obawy, czy łatwo mu będzie się zorientować w sprawach europejskich w ogóle, a w polskich w szczególności, gdyż, jak twierdzi, od szeregu lat zajęty był kwestiami pozaeuropejskimi. Nuncjusz mówił Radcy Janikowskiemu98, że szczególną wagę przywiązuje do podniesienia poziomu wykształcenia religijnego, zarówno kleru jak i świeckich katolików. Pobyt we Włoszech miał zamiar wyzyskać między innymi dla zaznajomienia się z uniwersytetem mediolańskim. Mówił też, że jego zdaniem, głównym zadaniem Akcji Katolickiej winno być pogłębienie wiadomości religijnych wśród wiernych. Nuncjusz Cortesi był przyjęty na długiej audiencji przez Piusa XI. Na zasadzie pozwolenia Kardynała Sekretarza Stanu, miał pozostać przez jakiś czas we Włoszech w celach wypoczynkowych, obecnie zaś zachorował na grypę, wobec czego daty jego przyjazdu do Polski nie da się jeszcze ustalić. Wł. Skrzyński99 98 Stanisław Janikowski – od 1927 r. był sekretarzem, następnie radcą ambasady II PR przy Stolicy Apostolskiej. Po śmierci Władysława Skrzyńskiego pełnił funkcję ambasadora. Charakterystyka postaci: W. Meysztowicz, op. cit., s. 327-335. 99 Własnoręczny podpis. 152 Karol Łopatecki [28] Problems with the Appointment of the Papal Nuncio to Poland, November 1935 – April 1937 Summary The article describes the appointment of Filippo Cortesi to the office of papal nuncio to the Republic of Poland, and reviews the role of the Polish diplomats accredited to the Holy See in this process. The appointment of a nuncio following the departure of Francesco Marmaggi was extremely complicated. The list of candidates was the resultant of a number of factors. The individuals whose names were on it had used influence with the pope, the Vatican’s secretary of state, or former nuncios to Warsaw. Both the Polish government and the bishops of Poland had a say in the final outcome. In addition there was also the volatile political situation in Europe at the time, especially in Spain and Yugoslavia, which exerted an effect on the process. In June 1936 Carlo Chiarlo received the nomination for the office. However, the unanimously negative position of the Conference of the Bishops of Poland, especially Cardinals Kakowski and Hlond, stopped the appointment at the last moment. The Polish Government did not want Ermenegildo Pellegrinetti to be appointed and tried to prevent it, considering Angelo Giuseppe Roncalli the ideal candidate. Eventually Pius XI appointed Filippo Cortesi, formerly nuncio to Argentina. Zeszyty Prawnicze 13.1 / 2013 Sylwia Duchna, Magdalena Paluszkiewicz Uniwersytet Kardynała Stefana Wyszyńskiego, Uniwersytet Łódzki PODPORZĄDKOWANIE TELEPRACOWNIKA W STOSUNKU PRACY 1. Wprowadzenie Zatrudnienie w formie telepracy pojawiło się w drugiej połowie XX wieku1. Zjawisko to było wynikiem wprowadzenia nowych form telekomunikacji i skomputeryzowania wielu dziedzin życia2. Według Komisji Europejskiej jest to „praca przyszłości”, która w perspektywie kilku lat może stać się dominującą formą zatrudnienia na rynku pracy3. Regulacja prawna telepracy do polskiego porządku prawnego została wprowadzona podczas nowelizacji Kodeksu pracy z dniem 16 października 2007 r.4 Co ważne, rozdział IIb działu II Kodeksu pracy zatytułowany „Zatrudnianie pracowników w formie telepracy” nie 1 Twórcą koncepcji telezatrudnienia jest amerykański fizyk J.M. Nilles, a geneza telepracy związana jest z wielkim kryzysem paliwowym, który miał miejsce w Stanach Zjednoczonych na przełomie lat 60-70 XX wieku. 2 D. Książek, Telepraca, «Praca i Zabezpieczenie Społeczne» 7/2004, s. 8; L. Mitrus, Telepraca jako nowa forma zatrudnienia, «Transformacje Prawa Prywatnego» 3/2001, s. 13; E. Pietrzak, W kwestii ustawowej definicji telepracy, «Monitor Prawa Pracy» 11/2011, s. 565-566. 3 A. M. Świątkowski, Telepraca – specyfika zatrudnienia na odległość, «Monitor Prawa Pracy» 7/2006, s. 347. 4 Ustawa z dnia 24 sierpnia 2007 r. o zmianie ustawy Kodeks pracy oraz niektórych innych ustaw, Dz. U. Nr 181, poz. 1288. 154 Sylwia Duchna, Magdalena Paluszkiewicz [2] tworzy nowego rodzaju stosunku prawnego5, reguluje tylko szczególny sposób realizacji stosunku pracy w ramach telepracy. Warte podkreślenia jest również i to, że wprowadzenie do kodeksu pracy wspomnianego rozdziału IIb nie oznacza, że telepraca może być wykonywana wyłącznie w ramach stosunku pracy6. O tym, czy podstawą jej świadczenia będzie umowa o pracę, czy umowa cywilnoprawna, rozstrzygać będzie sposób wykonywania pracy i wola stron7. Do stosunku pracy realizowanego w formie telepracy zastosowanie w pierwszej kolejności znajdą przepisy rozdziału IIb, natomiast w zakresie tam nieuregulowanym pozostałe przepisy kodeksu pracy i przepisy szczególne. Zachowanie warunków określonych w art. 22 k.p. będzie świadczyć o tym, że telepraca jest realizowana w ramach stosunku pracy. Jeżeli zatem telepracownik zobowiąże się do wykonywania określonego rodzaju pracy na rzecz pracodawcy i pod jego kierownictwem oraz w miejscu i czasie wyznaczonym przez pracodawcę, a pracodawca zobowiąże się zatrudniać go za wynagrodzeniem, dojdzie do nawiązania stosunku pracy w formie telepracy. Jeśli jednak weźmiemy pod uwagę, że istotą telepracy jest jej regularne świadczenie poza zakładem pracy, powstaje pytanie, w jaki sposób telepracownik jest podporządkowany pracodawcy w procesie świadczenia pracy. Próba odpowiedzi na tak postawione pytanie zostanie podjęta w niniejszym opracowaniu. 2. Pojęcie telepracy Obok wspomnianych już przepisów krajowych, podstawą uregulowań dotyczących telepracy jest ramowe porozumienie w sprawie te J. Skoczyński, Komentarz do art. 675 k.p., [w:] Kodeks pracy. Komentarz, red. L. Florek, «Lex» nr 104427; M. Tomaszewska, Komentarz do art. 675 k.p. [w:] Kodeks pracy. Komentarz, red. K.W. Baran, «Lex» nr 126531; K. Jaśkowski, Komentarz do art. 675 k.p. [w:] Kodeks pracy. Komentarz, red. K. Jaśkowski, E. Maniewska, «Lex» nr 128252. 6 J. Skoczyński, op. cit.; M. Tomaszewska, op. cit.; A. Patulski, Nietypowe formy zatrudnienia. Elastyczność czy stabilizacja?, «Monitor Prawa Pracy» 3/2008, s. 130; S. W. Ciupa, Zatrudniania pracowników w formie telepracy według Kodeksu pracy. Część 1, «Monitor Prawa Pracy» 11/2007, s. 566. 7 Por. art. 22 § 11 - 12 k.p. 5 [3] Podporządkowanie telepracownika w stosunku pracy 155 lepracy zawarte pomiędzy Komisją Europejską a partnerami społecznymi dnia 16 lipca 2002 r.8 Telepracę zdefiniowano w nim jako formę organizacji i wykonywania pracy przy użyciu technologii informacyjnej, w związku z umową o pracę lub stosunkiem pracy. W tej formie praca, która może być również świadczona w siedzibie pracodawcy, jest wykonywana regularnie poza siedzibą podmiotu zatrudniającego. Wynika z tego, że telepraca jako forma organizacji pracy polega na świadczeniu przez telepracownika pracy na rzecz pracodawcy z dala od tradycyjnie pojmowanego miejsca pracy, tj. zakładu pracy, a przekazywanie wyników pracy odbywa się za pomocą urządzeń teleinformatycznych. Jak wynika z art. 675 § 1 k.p., aby daną pracę uznać za wykonywaną w formie telepracy, muszą zostać spełnione łącznie trzy warunki: praca ta ma być wykonywana poza zakładem pracy, w sposób regularny oraz z wykorzystaniem środków komunikacji elektronicznej9. Owe środki komunikacji elektronicznej, jak wynika z § 2 art. 675 k.p., są wykorzystywane przez telepracownika jako jeden ze sposobów przekazywania pracodawcy wyników pracy. W literaturze przedmiotu wskazuje się, że telepraca jest pracowniczą formą zatrudnienia nietypowego10. Chodzi tu o odmienne ukształtowanie miejsca, czasu i sposobu wykonywania pracy, niż ma to miejsce w klasycznej formie zatrudnienia. Charakterystyczne w tym kontekście jest to, iż telepracownik nie musi wykonywać pracy w zakładzie pracy oraz w miejscu i czasie wyznaczonym przez podmiot zatrudniający. Korzystając z nowoczesnych technologii informatycznych, może on komunikować się z pracodawcą bez bezpośredniej, 8 K. Zakrzewska-Szczepańska, Bhp przy telepracy, «Praca i Zabezpieczenie Społeczne» 9/2005, s. 34; porozumienie to zostało zawarte na podstawie art. 155 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej Dz.U.UE C 83 z 30.03.2010 r. (dawny art. 139 TWE). 9 W rozumieniu przepisów o świadczeniu usług drogą elektroniczną – Ustawa z dnia 18 lipca 2002 r. o świadczeniu usług drogą elektroniczną, Dz. U. Nr 144, poz. 1204 ze zm. 10 Na ten temat szerzej: L. Mitrus, op.cit., s. 10; S.W. Ciupa, Umowa o telepracę, «Monitor Prawa Pracy» 3/2005, s. 77. 156 Sylwia Duchna, Magdalena Paluszkiewicz [4] fizycznej obecności na terenie zakładu pracy. Telepracownik, co do zasady, nie podlega też organizacji pracy i porządkowi wprowadzonemu przez pracodawcę, lecz włączony jest jedynie w sieć komunikacyjną z pracodawcą i innymi pracownikami. Dlatego kontrola pracownika zatrudnionego w formie telepracy może być znacznie utrudniona. 3. Pojęcie podporządkowania Podporządkowanie pracownika w procesie świadczenia pracy jako cecha stosunku pracy występowało zawsze11. Nie zawsze jednak ta zasada prawa stosunku pracy znajdowała odzwierciedlenie de iure. Regulacja prawna tego podstawowego elementu stosunku pracy została wprowadzona nowelizacją do Kodeksu pracy z dnia 2 lutego 1996 r.12 Użyte w art. 22 k.p. sformułowanie „wykonywanie pracy pod kierownictwem pracodawcy oraz w miejscu i czasie przez niego wyznaczonym” identyfikujemy z podporządkowaniem. Ustawodawca odrębnie potraktował tu pojęcie pracy pod kierownictwem, odrębnie pracę w miejscu i czasie wyznaczonym przez pracodawcę. Tym zabiegiem chciał podkreślić podległość pracownika w zakresie czasu i miejsca wykonywania pracy. Podporządkowanie jest więc jednym z głównych kryteriów, za pomocą których odróżnia się zatrudnienie na podstawie umowy o pracę od umów cywilnoprawnych13. Owo podporządkowanie pracownika pracodawcy polega przede wszystkim na możliwości wydawania poleceń służbowych pracownikowi14, co wynika bezpośrednio z art. 100 § 1 k.p. W tradycyjnym ujęciu podporząd11 M. Gersdorf, Cechy charakterystyczne stosunku pracy po nowelizacji kodeksu pracy, «Praca i Zabezpieczenie Społeczne» 10/2002, s. 20. 12 Dz. U. Nr 24, poz. 110. 13 M. Gersdorf, Cechy..., s. 18. 14 Wyroki SN: z 11.04.1997 r., I PKN 89/97, «Orzecznictwo Sądu Najwyższego – Izba Pracy» 2/1998, poz. 35; z 5.12.2000 r., I PKN 133/00, «Orzecznictwo Sądu Najwyższego – Izba Pracy» 14/2002, poz. 326. SN w powyższych wyrokach uznał, że brak obowiązku wykonywania poleceń przełożonych przemawia przeciwko uznaniu danego stosunku prawnego za stosunek pracy; M. Gersdorf, Cechy..., s. 18. Autorka artykułu wskazuje, że poprzez wydawanie poleceń dotyczących pracy pracodawca może w każdej chwili korygować sposób wykonywania pracy. [5] Podporządkowanie telepracownika w stosunku pracy 157 kowania chodzi bowiem o trwałą więź15 łączącą strony stosunku pracy, z której wynika podległość pracownika pracodawcy – ten ostatni może nakreślić pracownikowi sposób świadczenia pracy. Oznacza to, że pracodawca kieruje pracą powierzoną pracownikowi oraz kontroluje jej wykonywanie16. Idąc dalej, należy stwierdzić, że zgodnie z ustawową definicją stosunku pracy wyrażoną w art. 22 k.p., podporządkowanie polega na wykonywaniu przez pracownika pracy określonego rodzaju pod kierownictwem pracodawcy oraz w miejscu i czasie przez niego wyznaczonym. Reasumując, pracownik jest podporządkowany pracodawcy co do zadań, które ma wykonać w ramach umówionego rodzaju pracy oraz miejsca, czasu i sposobu ich wykonywania. Pojęcie podporządkowania pracownika ewoluuje w miarę rozwoju stosunków społecznych (nowych form zatrudnienia). Wskazać można bowiem prace, przy których wykonywaniu pracownicy pozostają w pewnym stopniu niezależni od pracodawcy. Odnosi się to w szczególności do prac wymagających specjalistycznych kwalifikacji, jakie wykonują np. radcowie prawni, lekarze, graficy komputerowi, tłumacze, księgowi – określanych w literaturze i judykaturze jako prace kierowniczo-samodzielne17 lub też zawody twórcze18. To właśnie twórcom pracodawca pozostawia duży margines swobody w wyborze metody wykonania zadania. Podporządkowanie takie zostało określone przez Sąd Najwyższy mianem podporządkowania autonomicznego19. Należy podkreślić, że podporządkowanie autonomiczne nie ma M. Gersdorf, Cechy…, s. 18-19: strony, decydując się na nawiązanie stosunku pracy, zobowiązują się do systematycznego świadczenia pracy w określonym czasie. 16 Zagadnienie kontroli pracy wykonywanej przez telepracownika ze względu na ograniczone ramy opracowania zostanie pominięte. 17 S. W. Ciupa, Zatrudnianie pracowników … Część 1, s. 566. 18 Wyrok SN z 7 września 1999 r., I PKN 277/99, «Orzecznictwo Sądu Najwyższego – Izba Pracy» 1/2001, poz. 18, w myśl którego podporządkowanie pracownika może polegać na określeniu przez pracodawcę czasu pracy i wyznaczeniu zadań, natomiast co do sposobu ich realizacji pracownikowi pozostawiony jest pewien zakres swobody, szczególnie gdy wykonuje zawód twórczy. 19 Wyroki SN: z 7 września 1999 r., I PKN 277/99, op. cit.; z 7 marca 2006 r., I PK 146/05, «Orzecznictwo Sądu Najwyższego – Izba Pracy» 5-6/2007, poz. 67; postanowienie SN z 17 lipca 2008 r., II PK 75/00, «Lex» nr 818584; postanowienie SN z 17 lip15 158 Sylwia Duchna, Magdalena Paluszkiewicz [6] podstaw de lege lata. Pojęcie to zostało utworzone przez judykaturę20, gdyż SN dostrzegł występowanie na ówczesnym rynku pracy pewnych zawodów, które nie wymagają bezpośredniego kierownictwa. Zgodnie z definicją sformułowaną przez SN, podporządkowanie autonomiczne polega na wyznaczeniu pracownikowi zadań bez ingerowania w sposób ich wykonania. W ramach tego podporządkowania pracodawca wyznacza pracownikowi miejsce pracy, godziny pracy oraz zadania do wykonania. Pracownik natomiast sam decyduje o sposobie realizacji tych zadań. Jak zostało zasygnalizowane wcześniej, w przypadku telepracy realizowanej w ramach stosunku pracy podporządkowanie występuje, ale w zależności od miejsca świadczenia telepracy podlega ono licznym modyfikacjom. 4.Podporządkowanie pod względem miejsca wykonywania telepracy Telepraca jako elastyczna forma zatrudnienia jest pracą wykonywaną regularnie poza zakładem pracy. Z przepisu art. 675 § 1 k.p. nie wynika więc ściśle, jak ma być określone miejsce świadczenia telepracy21. Ustawodawca ograniczył się do ogólnych wskazówek, podkreślając, że praca wykonywana w formie telepracy powinna odbywać ca 2008 r., II PK 75/00, «Lex» nr 818584; postanowienie SN z 11 października 2007 r., III UK 70/07, «Orzecznictwo Sądu Najwyższego – Izba Pracy» 23-24/2008, poz. 366; A. Musiała – glosa do wyroku SN z dnia 7 marca 2006 r., I PK 146/05, «Gdańskie Studia Prawnicze – Przegląd Orzecznictwa» 1/2009, s. 127-134. 20 Wyroki SN: z 7 września 1999 r., I PKN 277/99, op. cit.; z 7 marca 2006 r., I PK 146/05, op. cit.; z dnia 12 maja 2000 r., II UKN 546/99 «Lex» nr 161342; postanowienie SN z 17 lipca 2008 r., II PK 75/00, op. cit.; postanowienie SN z 11 października 2007 r , III UK 70/07, op. cit.; A. Musiała – glosa do wyroku SN z dnia 7 marca 2006 r., op. cit., s.127-134. 21 SN w wyroku z dn. 11.04.2001 r., I PKN 350/00, «Orzecznictwo Sądu Najwyższego – Izba Pracy» 2/2003, poz. 36, zawarł wskazówki, w jaki sposób powinno nastąpić oznaczenie miejsca pracy w umowie o pracę. Według SN nie musi to być lokal lub pomieszczenie albo posesja mająca stały adres i znajdująca się w jednej miejscowości, jednak musi to być miejsce umożliwiające pracownikowi wykonywanie zadań. [7] Podporządkowanie telepracownika w stosunku pracy 159 się poza zakładem pracy. Jak wskazuje się w doktrynie, może być ona wykonywana również częściowo w zakładzie pracy, a częściowo poza nim22. Zaprezentowano również pogląd, że ilość czasu spędzonego poza zakładem pracy powinna przewyższać czas spędzony na jego terenie23, chociaż wniosek taki nie ma podstaw de lege lata. Jak wskazuje E. Pietrzak, w zakres pojęcia „zakładu pracy” wchodzą wszystkie lokale pracodawcy, w tym filie i oddziały24. Natomiast SN pod pojęciem zakładu pracy rozumie zorganizowany kompleks składników materialnych i niematerialnych, przeznaczonych do wykonywania pracy25. Zdefiniowanie zwrotu „poza zakładem pracy” może jednak nastręczać trudności w przypadku tzw. przedsiębiorstw wirtualnych26. Jest to układ, w którym pracodawca powiązany jest z pracownikiem za pomocą urządzeń komunikacyjnych i informatycznych. Jak wskazuje S. W. Ciupa, mowa jest tu o pracowniku, który nie jest włączony w porządek i organizację pracy, a jedynie w sieć komunikacyjną z pracodawcą i innymi pracownikami27. Mamy więc tu do czynienia z wirtualną siecią, dla której istnienia nie jest potrzebny przestrzennie zlokalizowany zakład, lokal. Wydaje się więc, że nie należy odnosić tego pojęcia do struktury organizacyjno-prawnej, wyposażonej w substrat majątkowy i osobowy28. Natomiast w litera- M. Gersdorf, Zatrudnienie pracowników w formie telepracy, «Praca i Zabezpieczenie Społeczne» 5/2008, s. 10. 23 S. W. Ciupa, Zatrudnianie pracowników … Część I, s. 567. 24 E. Pietrzak, op. cit, s. 566. 25 Wyroki SN: z 19.04.2010 r., II PK 298/09. «Lex» nr 602256; z 29.11.2005 r., II PK 391/04, «Orzecznictwo Sądu Najwyższego – Izba Pracy» 19-20/2006, poz. 297; z 24.09.2009 r., II PK 56/09 «Lex» nr 571949; z 23.07.2009 r., II PK 33/09, «Lex» nr 533084; z 25.09.2008 r., II PK 44/08, «Orzecznictwo Sądu Najwyższego – Izba Pracy» 5-6/2010, poz. 58; z 07.02.2007 r., I PK 212/06, «Orzecznictwo Sądu Najwyższego – Izba Pracy» 5-6/2008, poz. 66. 26 A. Łamek, Telepraca, «Internet» 2/2001, s. 13-14. 27 S. W. Ciupa, Umowa o telepracę, «Monitor Prawa Pracy» 3/2005, s. 78. 28 S. W. Ciupa, Zatrudnianie pracowników w formie telepracy według Kodeksu pracy. Część II, «Monitor Prawa Pracy» 12/2007, s. 565. 22 160 Sylwia Duchna, Magdalena Paluszkiewicz [8] turze dominujące jest stwierdzenie, że telepraca może być świadczona w domu lub poza nim29. W większości przypadków miejsce świadczenia telepracy odbiega od tradycyjnie pojmowanego miejsca pracy30. Mowa jest tu o pracach, które nie wymagają obecności telepracowników w określonym miejscu i czasie oraz o pracach, przy których pracownik nie musi współpracować z innymi pracownikami podczas ich wykonywania. Tak więc może być to praca świadczona w stałym punkcie w znaczeniu geograficznym – praca statyczna – np. w domu telepracownika, telecentrum lub telechace określanej jako pracownia multimedialna, w której praca jest świadczona poza zakładem pracy i domem pracownika. Może to być również praca świadczona na pewnym obszarze geograficznym – praca ruchoma (nomadyczna). Specyfika telepracy mobilnej polega na świadczeniu jej w trakcie przemieszczania się pracownika w przestrzeni. Pracownik wykonuje ją w miejscu, w którym się akurat znajduje, np. w autobusie, hotelu, poczekalni czy też na statku. Miejsce wykonywania pracy nie musi więc być statyczne31. W literaturze występuje stanowisko, zgodnie z którym w przypadku telepracy może nie występować bezpośrednie podporządkowanie pod względem miejsca pracy. Telepracownik ma swobodę w zakresie wyboru miejsca wykonywania telepracy32. Pogląd ten wydaje się być słuszny ze względu na elastyczność telezatrudnienia. Jednakże przyjęcie takiego rozwiązania pozostaje w sprzeczności z treścią art. 29 § 1 k.p., który stanowi, że miejsce wykonywania pracy musi być uzgod R. Blanpain, Legal and contractual situation of teleworkers In the Member States of European Union. Labor law aspects including sel-employment, «The Jagiellonian University Yearbook of Labour Law and Social Policy», ed. A. M. Świątkowski, vol. 10, Kraków 1998/1999, s. 46; R. Depta, Teleworking jako alternatywna forma pracy w przyszłości, «Praca i Zabezpieczenie Społeczne» 4/1998, s. 9; L. Mitrus, op. cit., s. 11-12. 30 D. Książek, op. cit., s. 8; K. Zakrzewska-Szczepańska, Telepraca w Unii i w Polsce, «Służba Pracownicza» 4/2006, s. 9. 31 A. M. Świątkowski, Telepraca …, s. 347; J. Wiśniewski, Zatrudnienie pracowników w formie telepracy, Toruń 2007, s. 83. 32 A. M. Świątkowski, Międzynarodowy pierwowzór telepracy, «Monitor Prawa Pracy» 5/2008, s. 230; S. W. Ciupa, Umowa…, s. 80; L. Mitrus, op. cit., s. 10. 29 [9] Podporządkowanie telepracownika w stosunku pracy 161 nione przez strony umowy o pracę, nie może być więc jednostronnym aktem woli pracownika33. Za słusznością stanowiska opozycyjnego przemawia również to, że przyjęcie całkowitej swobody w wyborze miejsca świadczenia pracy rodziłoby szereg trudności po stronie podmiotu zatrudniającego. Chodzi tu w szczególności o problemy związane z ustaleniem, czy telepracownik w danym momencie wykonywania pracy znajduje się w podróży służbowej, o realizowanie przez pracodawcę obowiązków z zakresu bhp względem telepracownika oraz uprawnienia kontrolne pracodawcy w stosunku do telepracownika w miejscu wykonywania przez niego pracy34. Przykładowo, przy telepracy statycznej, jeśli pracownik zobowiązał się do świadczenia pracy w określonym pomieszczeniu swojego domu, to przeniesienie sprzętu biurowego, np. komputera, do innego pomieszczenia w tym samym budynku będzie wymagało uzgodnienia z pracodawcą zmiany miejsca pracy. Tak samo jest w telecentrach. Zaś przy pracy nomadycznej, jeśli w umowie o pracę miejsce pracy zostanie określone jako przestrzeń geograficzna, np. gmina, powiat, miasto – to w takiej sytuacji telepracownik może się swobodnie przemieszczać w granicach tej przestrzeni geograficznej35. Ze względu jednak na to, że kierownictwo nad pracownikiem jest nieodzownym atrybutem pracodawcy, może on zlecać mu wykonanie pracy – w sensie przeprowadzenia doraźnych czynności – poza oznaczonym w umowie miejscem pracy. W takich sytuacjach telepracownikowi należą się diety za podróże służbowe, gdy dochodzi do przekroczenia granic administracyjnych przez telepracownika w celu wykonania zadań pracowniczych sprecyzowanych w poleceniu służbowym. 33 A. Piszczek, Podróż służbowa telepracownika, «Monitor Prawa Pracy» 7/2011, s. 352-352; A. M. Świątkowski, Telepraca …, s. 347; J. Wiśniewski, op. cit., s. 84. 34 E. Drzewiecka, Jak zatrudnić pracownika w formie telepracy, «Gazeta Prawna» 193/2007 (dodatek ‘Tygodnik Prawa pracy’) z dnia 04.10.2007, s. 5. 35 SN w wyroku z 01.04.1985 r., I PR 19/85, «Orzecznictwo Sądów Polskich» 3/1986, poz. 46, pod pojęciem miejsca pracy rozumie stały punkt w znaczeniu geograficznym lub też pewien oznaczony obszar, strefę określoną granicami jednostki administracyjnej podziału kraju lub w inny dostatecznie wyraźny sposób, w którym praca będzie wykonywana. 162 Sylwia Duchna, Magdalena Paluszkiewicz [10] Powyższe uwagi nasuwają wniosek, że telepraca jest wykonywana poza zakładem pracy, w miejscu najbardziej dogodnym dla telepracownika, a wpływ na określenie tego miejsca ma charakter i istota wykonywanej pracy (decyzje w tym zakresie podejmują wspólnie strony umowy o pracę). Dlatego też z uwagi na miejsce świadczenia telepracy w doktrynie pojawiło się rozróżnienie na pracę nomadyczną, pracę w domu oraz pracę w telecentrum. 5.Podporządkowanie pod względem sposobu wykonywania telepracy Zgodnie z przytoczoną już definicją, telepraca jest pracą wykonywaną regularnie poza zakładem pracy. Oddalenie miejsca, w którym wykonywana jest praca, od siedziby pracodawcy wskazuje, że generalnie telepracą jest praca wykonywana bez bezpośredniego nadzoru ze strony pracodawcy. Potwierdzenia dla powyższej opinii można szukać w treści art. 675 § 2 k.p., zgodnie z którym telepracownik przekazuje pracodawcy wyniki swej pracy za pośrednictwem środków komunikacji elektronicznej. Można więc uznać, że dla pracodawcy bardziej istotne będą rezultaty pracy telepracownika, nie zaś sam proces wykonywania pracy, który przebiega poza zakładem pracy. Oznacza to, że pracownik uzyskuje tu pewną niezależność względem pracodawcy, który, decydując się na zatrudnienie pracownika w formie telepracy, de facto rezygnuje z bieżącego nadzoru nad sposobem wykonywania pracy pracownika. Jak wskazuje się w piśmiennictwie36, podporządkowanie pracownika co do sposobu wykonania pracy odnoszone jest do zależności ekonomicznej pracownika od pracodawcy, gdyż to właśnie ten ostatni podmiot dostarcza pracownikowi materiały i narzędzia pracy, zainteresowany jest zbytem na wyniki pracy, kształtuje źródło przychodów37. Jest to jednak dość wąskie rozumienie podporządkowania telepracownika, które ogranicza się do uznania, że telepracow36 M. Gersdorf, Cechy …, s. 19; A. Supiot, Zatrudnienie pracownicze i zatrudnienie niezależne, [w:] Referaty na VI Europejski Kongres Prawa Pracy i Zabezpieczenia Społecznego, Warszawa 1999, s. 160-170; S. W. Ciupa, Umowa …, s. 79. 37 A. Supiot, op. cit., s. 160-170. [11] Podporządkowanie telepracownika w stosunku pracy 163 nik musi wykonywać swoją pracę za pomocą środków i urządzeń, w które wyposażył go pracodawca, a także w sposób zgodny z ich przeznaczeniem, nakreślony przez podmiot zatrudniający. Takie spostrzeżenia odnoszą się zarówno do telepracowika nomadycznego, jak i pracującego w domu lub w telecentrum. Należy jednak pamiętać, że w przypadku pracy w telecentrum podległość pracownika co do sposobu świadczenia pracy jest znacznie większa niż w dwóch poprzednich formach telepracy, z uwagi na zbliżony charakter tych jednostek do tradycyjnych zakładów pracy. Wracając do niezależności telepracownika w trakcie świadczenia pracy, należałoby podkreślić, że najbardziej jest to widoczne w przypadku telepracownika domowego oraz nomadycznego. W obu tych przypadkach pracodawca ogranicza się do nakreślenia ogólnych ram i celów koniecznych do osiągnięcia, odchodząc zasadniczo od wydawania bieżących poleceń dotyczących sposobu świadczenia pracy. Te ramy nakreślone przez podmiot zatrudniający ograniczają się raczej do wskazania pewnych standardów, harmonogramów działania, nie tworzą zaś organizacji i porządku pracy. W tym aspekcie pracownik posiada pewną autonomię. Powyższe ustalenia nie zawsze jednak znajdują odzwierciedlenie w odniesieniu do telepracy wykonywanej w telecentrach. W tym przypadku owa niezależność i swoboda są wręcz iluzoryczne, gdyż jednostki te w dużym stopniu przypominają zakład pracy. Pracodawca chcąc zachować pewną podległość i zależność pracownika, powołuje w telecentrach osoby odpowiedzialne za współpracę z telepracownikiem i kontrolujące telepracę w miejscu jej wykonywania38. Osoby wyznaczone przez pracodawcę mają możliwość bezpośredniego wydawania poleceń odnośnie do sposobu świadczenia pracy (podobnie proces wydawania poleceń pracownikowi przebiega w klasycznym stosunku pracy, w którym praca jest wykonywana w zakładzie pracy). Nie można jednak wykluczyć przypadków, w których telepracownik domowy czy nomadyczny będzie realizował bieżące polecenia pracodawcy, wydawane za pomocą środków komunikowania się na odległość – na taką możliwość zwraca uwagę A. M. Por. art. 31 k.p. w zw. z art. 6710 § 1 pkt 2 k.p. 38 164 Sylwia Duchna, Magdalena Paluszkiewicz [12] Świątkowski39. Według tego autora środki te są na tyle nowoczesne, że za przestarzałe należy uznać występujące w literaturze prawa pracy poglądy, które wiążą kierownictwo nad pracownikiem w stosunku pracy z bezpośrednim charakterem wydawanych poleceń40. Należy jednak wskazać na pojawiające się w piśmiennictwie kontrargumenty do powyższego stanowiska. D. Książek podnosi, że nie zawsze jest możliwy kontakt telefoniczny lub e-mailowy, gdyż istnieje ryzyko braku zasięgu. Problem taki nie występuje w telecentrach, gdyż tam istnieje możliwość wydawania bezpośrednich poleceń dotyczących pracy przez kierowników czuwających nad prawidłowym przebiegiem programu telepracy. W konsekwencji wyżej wspomnianego braku zasięgu telekomunikacyjnego czy też sieciowego możemy mieć do czynienia z rozprężeniem dyscypliny pracy w wyniku braku możliwości wydawania bieżących poleceń. Kolejnym argumentem potwierdzającym występowanie podległości pracowniczej jest zawarty w art. 6714 k.p. obowiązek poddania się przez pracownika kontroli. Nawet jeżeli pracownik ma duży zakres swobody, nie oznacza to, że pracodawca nie może kontrolować samego sposobu wykonywania pracy. Wprawdzie przywołany przepis dotyczy explicite telepracy domowej, to jednak nie ulega wątpliwości, że takie uprawnienie będzie pracodawcy przysługiwało również w przypadku świadczenia pracy w telecentrum41 czy przy telepracy nomadycznej. 6. Podporządkowanie pod względem czasu świadczenia telepracy Rozdział IIb Kodeksu pracy dotyczący telepracy nie określa organizacji czasu pracy w sposób odmienny, niż wyrażają to generalne reguły Kodeksu pracy42. Należy pamiętać, że Kodeks pracy daje możli A. M. Świątkowski, Telepraca …, s. 350. H. Lewandowski, Uprawnienia kierownicze w umownym stosunku pracy, Warszawa 1977, s. 21; L. Mitrus, op. cit., s. 13. 41 Por. art. 6710 § 1 pkt 2 k.p. 42 Dział VI – rozdział IV k.p. Są jednak ustawy szczególne, w których następuje określenie czasu pracy w sposób odmienny niż reguluje to Kodeks pracy. Przykładowo, mamy tu na myśli regulacje prawne dotyczące kierowców czy lekarzy. 39 40 [13] Podporządkowanie telepracownika w stosunku pracy 165 wość elastycznego kształtowania systemów czasu pracy43, a w ramach tych systemów mogą być zastosowane różne rozkłady czasu pracy. Wprowadzanie przez pracodawcę różnych wariantów poszczególnych systemów oraz odpowiednich dla nich rozkładów czasu pracy musi być jednak uzasadnione44. Rozwiązanie takie stwarza możliwość elastycznego ukształtowania czasu pracy, zależnego od potrzeb podmiotu zatrudniającego. W odniesieniu do telepracy ukształtowanie takie może uwzględniać także potrzeby telepracownika, co przejawia się głównie w tym, że nie jest on ograniczony sztywnymi ramami czasu pracy. Jest to szczególnie istotne np. dla osób niepełnosprawnych czy pracowników sprawujących opiekę nad dziećmi lub innymi członkami rodziny. W kontekście przepisów zamieszczonych w rozdziale IIb Kodeksu pracy należy zwrócić uwagę na art. 675 § 1 k.p., który expressis verbis stanowi, że telepraca ma być wykonywana regularnie poza zakładem pracy. Ową regularność należy rozumieć jako powtarzalność pracy w określonych lub jednakowych odstępach czasu45. Kwestią kłopotliwą przy telepracy może być efektywne wykorzystanie czasu pracy przez pracownika przy braku bezpośredniej kontroli ze strony pracodawcy. Pracownik posiada pewien zakres samodzielności w odniesieniu do zorganizowania swojego czasu pracy. Nie ma tu jednak miejsca na pełną niezależność i dowolność telepracownika, gdyż pracodawca ma wpływ na wyznaczenie czasowych ram wykonania pewnego zadania, co expressis verbis wyrażone jest w art. 22 § 1 k.p. Przykładowo można je telepracownikowi wyznaczyć poprzez harmonogram wykonywania zadania i datę jego zakończenia, określić dni, w które ma świadczyć pracę, lub też ogólnie wskazać mu w tym zakresie godziny pracy46. Jak wskazuje K. Rączka, godziny te mogą 43 K. Rączka, Ustalanie systemów i rozkładów czasu pracy na gruncie Kodeksu pracy, «Praca i Zabezpieczenie Społeczne» 4/2004, s. 31. 44 Okoliczności uzasadniające wskazuje ustawodawca w art. 135-140, 143-145 k.p. 45 S. Dubisz, Uniwersalny słownik języka polskiego, t. III, Warszawa 2003, s. 912. 46 K. Zakrzewska-Szczepańska, Bhp …, s. 35; A. M. Świątkowski, Telepraca …, s. 349. 166 Sylwia Duchna, Magdalena Paluszkiewicz [14] odzwierciedlać rzeczywiste funkcjonowanie zakładu pracy, np. 8-1747. Pracodawca posiada też uprawnienie do badania tego, czy w danych godzinach pracy pracownik rzeczywiście pracę wykonuje. W kontekście kontroli czasu pracy dokonywanej przez pracodawcę należałoby poruszyć kwestię potwierdzania obecności w pracy przez pracownika świadczącego pracę w formie telepracy. Przykładowym rozwiązaniem tego problemu, prezentowanym w literaturze, może być wprowadzenie przez pracodawcę obowiązku potwierdzania przez pracownika obecności w pracy, np. przez logowanie się na serwerze komputera podłączonego w sieci z komputerem pracodawcy, lub też, w przypadku przedstawiciela handlowego, prowadzenie elektronicznej ewidencji czasu pracy na podstawie informacji sporządzonych przez kierowników sprzedaży, które zostały opracowane w oparciu o raporty przedstawicieli handlowych48. Explicite prawo do kontroli wykonywania pracy jest określone w art. 6714 § 2 k.p. Ustawodawca określa w tym przepisie tryb, w jakim ma być dokonana kontrola w domu pracownika (telepraca domowa). W literaturze przedmiotu wskazuje się, że najbardziej odpowiedni w zastosowaniu do telepracy wydaje się być regulowany w art. 140 k.p. zadaniowy system czasu pracy49, który stawia na pewną niezależność w pracy i wolność pracownika w kontekście ustalania czasu wykonywania zadań50. Zadania, do których wykonania zobowiązany jest pracownik, powinny być ustalane w porozumieniu z nim. Ostateczną decyzję w tym zakresie podejmuje jednak pracodawca, a owo porozumienie należy traktować jako zasięgniecie opinii przez podmiot zatrudniający – w ten sposób przejawia się podporządkowanie pracow K. Rączka, op. cit., s. 30. Wyrok SN z 15.11.2006 r., I PK 117/06, «Orzecznictwo Sądu Najwyższego – Izba Pracy» 21-22/2007, poz. 310. 49 K. Zakrzewska-Szczepańska, Telepraca …, s. 10; A. Marek, Miejsce wykonywania pracy – ważny składnik umowy, «Służba Pracownicza» 3/2006, s. 12; M. Gersdorf, Wybrane aspekty organizacji czasu pracy mobile worker, «Praca i Zabezpieczenie Społeczne» 8/2004, s. 26. 50 M. Czerniak, Zadaniowy system czasu pracy w praktyce, «Monitor Prawa Pracy» 3/2008, s. 132; M. Gersdorf, Cechy …, s. 20. 47 48 [15] Podporządkowanie telepracownika w stosunku pracy 167 nika51. Dokonując dwustronnych ustaleń, należy też mieć na uwadze, żeby zadania były nakreślone w ten sposób, aby mogły być wykonywane w ustawowo określonych normach czasu pracy. Powinno się tu przyjąć pewne standardy czasu wykonania zadań. Przyjmuje się obiektywny wzorzec, że w danym czasie dane zadanie może być zrealizowane przez przeciętnego pracownika. Po upływie określonego czasu pracy pracodawca domaga się od pracownika konkretnych wyników pracy. Wydaje się więc, że gdy określimy zadania w ustawowych granicach, możemy mieć do czynienia z godzinami nadliczbowymi, które pojawiają się nawet przy pracy zadaniowej, np. gdy zadań nie można wykonać w normalnym czasie pracy. W tym miejscu warto podkreślić, że system zadaniowego czasu pracy zwalnia pracodawcę z obowiązku prowadzenia ewidencji czasu pracy, o czym stanowi art. 149 § 2 k.p.52 A. M. Świątkowski zwraca uwagę, że to do zadań telepracowników należy prowadzenie własnej dokumentacji czasu pracy53. Istnieje także możliwość wprowadzenia zryczałtowanego dodatku za nadgodziny, aby sprawnie uporać się z tym problemem54. Konkludując, należałoby uznać, że zadaniowy system czasu pracy najbardziej odpowiada pracy mobilnej i pracy w domu telepracownika. Podyktowane jest to specyfiką pracy wykonywanej właśnie w ramach tych rodzajów telepracy. Tu bowiem pracodawca koncentruje się co do zasady na rezultatach, nie zaś na nadzorowaniu poszczególnych czynności55. I tak, pracownik wykonujący pracę w domu może świadczyć pracę w innych godzinach niż ci, którzy pracują w zakładzie pracy. Ma to odzwierciedlenie m.in. w przypadku prac wysoce specjalistycznych mających twórczy lub analityczny charakter. W telepracy liczy się rezultat, np. końcowy projekt budowlany wykonany przez architekta, nie zaś faktyczny czas wykonania przez niego zadania. Również te A. Sobczyk, Kodeks pracy. Komentarz, red. B. Wagner, Gdańsk 2007, s. 543. S. W. Ciupa, Umowa…, s. 79; M. Czerniak, op. cit., s. 133; L. Florek, Prawo pracy12, Warszawa 2010, s. 171. 53 A. M. Świątkowski, Telepraca …, s. 350. 54 Por. art. 1511 § 4 k.p. 55 K. Zakrzewska-Szczepańska, Telepraca … s. 10; A. Marek, op. cit., s. 12; J. Wiśniewski, op. cit., s. 86. 51 52 168 Sylwia Duchna, Magdalena Paluszkiewicz [16] lepracownik mobilny często nie ma ściśle określonych godzin pracy. W poszczególnych dniach może on pracować dłużej albo krócej, ale zawsze realizuje zadania i osiąga cel wskazany przez pracodawcę, a wyniki pracy przesyła pracodawcy środkami komunikacji elektronicznej. Jeśli natomiast praca polega na obsłudze klientów lub związana jest z wysyłką ofert, to praca taka – polegająca na wykonywaniu pewnych czynności w jednostce czasu – nabiera innego wymiaru. Dla pracodawcy będzie mieć znaczenie to, że telepracownik będzie wykonywał pracę w określonym miejscu i w określonym czasie56. Z kolei czas pracy w telecentrach nie wydaje się w praktyce być odmiennie organizowany od czasu pracy w tradycyjnych zakładach pracy, gdyż telepracownik jest podporządkowany co do narzuconego przez pracodawcę czasu pracy w danym telecentrum. Telepracownicy mobilni czy domowi zasadniczo nie podlegają organizacji pracy ustalonej w zakładzie pracy, lecz sami organizują sobie swoją pracę. Zasada ta nie odnosi się jednak do wszystkich przypadków, gdyż przy niektórych pracach telepracownik może mieć narzucone godziny pracy, np. prowadząc negocjacje z kontrahentami w Chinach, musi on uwzględnić zmianę czasu na drugiej półkuli57. Podkreślić należy również, że telepracownicy, jak wszyscy inni pracownicy, muszą pozostawać w dyspozycji pracodawcy w określonych dniach i godzinach58. Zastosowanie wobec telepracownika zadaniowego systemu czasu pracy nie zwalnia go bowiem z tego obowiązku. W każdym momencie może on odebrać za pomocą środka komunikacji elektronicznej lub telekomunikacji polecenie służbowe, do którego wykonania jest zobligowany. Niezależnie więc od miejsca i sposobu wykonywania pracy pracownik pozostaje do dyspozycji pracodawcy59. J. Wiśniewski, op. cit., s. 89. J. Wratny, Kodeks pracy. Komentarz, Warszawa 2005, s. 369; K. Zakrzewska-Szczepańska, Bhp …, s. 35; D. Książek, op. cit., s. 10;, Kodeks pracy. Komentarz8, red. W. Muszalski, Warszawa 2011, s. 246. 58 G. Orłowski, Zadaniowy czas pracy po zmianach w Kodeksie pracy, «Monitor Prawa Pracy» 6/2004, s. 160-161. 59 E. Szemplińska, Kodeks pracy. Komentarz, red. L. Florek, Warszawa 2005, s. 758. 56 57 [17] Podporządkowanie telepracownika w stosunku pracy 169 7. Podsumowanie Reasumując, należy stwierdzić, że w telepracy dochodzi do modyfikacji tradycyjnie rozumianego podporządkowania pracownika pracodawcy – co do miejsca, sposobu i czasu pracy. Zasadnicze zmiany pojawiają się w odniesieniu do miejsca wykonywania pracy. Przede wszystkim miejscem tym jest sieć i układ wzajemnych połączeń między stronami stosunku pracy, zaś wyjątkowo zakład pracy będący wyposażony w substrat majątkowy, rzeczowy i ludzki (telecentrum). Konsekwencją tego jest brak bezpośredniej relacji między pracownikiem a pracodawcą. W telepracy ich wzajemne kontakty możliwe są za pomocą środków i technik komunikowania się na odległość. Na podstawie powyższych spostrzeżeń należałoby stwierdzić, iż nie każda praca może być wykonywania w ramach telepracy. W tej formie zatrudnienia nie występuje bowiem typowe podporządkowanie pracownika wobec pracodawcy. Dlatego też przed wdrożeniem systemu telepracy należałoby dokonać rzetelnej analizy charakteru pracy, kompetencji pracownika, oczekiwanych rezultatów oraz wielu innych czynników determinujących osiągnięcie zamierzonego celu przez podmiot zatrudniający. The Subordination of the Teleworker in the Employment Relationship Summary The aim of this article is to characterise the relation of subordination of teleworkers. The continuous development of various flexible forms of employment such as teleworking is affecting the traditional concept of subordination in the employer-employee relationship. In teleworking subordination is modified with regards to the workplace, which is located outside the employer’s domain. To supervise his teleworking employees the employer has to communicate with them over a certain distance. Hence, in the authors’ opinion, teleworking is characterised 170 Sylwia Duchna, Magdalena Paluszkiewicz [18] by certain specific features. An employer considering teleworking as a potential form of employment should take these special features into account alongside the qualifications of his prospective employees before he decides to adopt teleworking. Zeszyty Prawnicze 13.1 / 2013 Maria Szczepaniec Uniwersytet Kardynała Stefana Wyszyńskiego BADANIA GENETYCZNE DNA NA UŻYTEK PROCESU KARNEGO 1. Zagadnienia wprowadzające Opis modelu cząsteczki DNA pojawił się po raz pierwszy w 1953 r. Dokonali tego Francis H. C. Crick i James D. Watson1. Zapoczątkowało to nową erę w badaniach naukowych. Zastosowanie analizy DNA dla potrzeb organów ścigania i wymiaru sprawiedliwości umożliwiło odkrycie w 1985 r. przez Aleca Jeffreysa polimorficznych sekwencji minisatelitarnych i wprowadzenie technik „DNA fingerprinting”2. Zastosowanie tej metody identyfikacji w praktyce sądowej wzbudzało jednak liczne kontrowersje, zwłaszcza w USA, gdzie proces wprowadzania ekspertyzy genetycznej określano mianem „wojny o DNA”3. Dowód z badania DNA na użytek procesu karnego po raz pierwszy został wykorzystany w Wielkiej Brytanii w 1986r., w sprawie o zgwałcenie i zabójstwo. Zabezpieczono wówczas ślady biologiczne z materiałem genetycznym pochodzącym z 1983 r.4 Od tego momentu J. D. Watson, F. H. Crick, Molecular structure of nucleic acids; a structure for deoxyribose nucleic acid. Nature 1953, 171. 2 Badania kryminalistyczne (wybrane aspekty), red. I. Sołtyszewski, Olsztyn 2007, s. 11. 3 Zob. H.C. Coleman, E. D. Swenson, The DNA Wars: Science Meets Law, DNA in the Courtroom: A Trial Watcher’s Guide, GeneLex Corporation 1994. 4 W. Branicki, T. Kupiec, P. Wolańska-Nowak, Badania DNA dla celów sądowych, Wydawnictwo Instytutu Ekspertyz Sądowych, Kraków 2008, s. 9-10. 1 172 Maria Szczepaniec [2] analiza DNA w ekspertyzach kryminalistycznych zaczęła pojawiać się coraz częściej. W Polsce pierwsza ekspertyza kryminalistyczna z wykorzystaniem badań genetycznych opracowana została w 1989 r. przez ekspertów Centralnego Laboratorium Kryminalistycznego Komendy Głównej Policji, z udziałem pracowników naukowych Zakładu Genetyki Człowieka PAN5. Źródłem informacji genetycznych o cechach organizmów żywych jest kwas deoksyrybonukleinowy (DNA). DNA posiada zdolność do replikacji, czyli tworzenia kopii w trakcie podziałów komórkowych, również podczas tworzenia komórek rozrodczych. Właściwość ta pozwala na przekazywanie z pokolenia na pokolenie cech osobniczych. Materiał genetyczny dziedziczymy od rodziców biologicznych. Charakterystyczną cechą DNA jest jego niepowtarzalność i niezmienność. Identyczne DNA posiadają jedynie bliźnięta jednojajowe. Większość DNA znajduje się w chromosomach. Chromosomy to struktury jądra komórkowego, a ich głównym składnikiem jest właśnie kwas deoksyrybonukleinowy6, który stanowi źródło informacji o cechach naszego organizmu. Te zakodowane w DNA informacje określa się jako genom bądź genotyp. DNA jest polimerem zawierającym neuklotydy. Łańcuch DNA ma kształt podwójnej helisy, co przypomina skręcone schody lub drabinę. Ramionami tej drabiny są nukleotydy zbudowane z cukru, którym jest pięciowęglowa dezoksyryboza zasady azotowej oraz reszty kwasu fosforowego. Szczeblami owej drabiny są natomiast wiązania wodorowe zakończone zasadami azotowymi. Te ostatnie to dwie puryny: adenina (A) i guanina (G), oraz dwie pirymidyny: tymina (T) i cytozyna (C). Nukleotydy łączą się między sobą, tworząc w ten sposób łańcuchy7. W materiale genetycznym człowieka znajdują się regiony kodujące stanowiące ok. 1% genomu oraz regiony niekodujące, które stanowią 5 I. Sołtyszewski, Dowód z badań DNA – wybrane aspekty, [w:] W trosce o rodzinę, Księga pamiątkowa ku czci Profesor Wandy Stojanowskiej, Warszawa 2008, s. 471. 6 Tamże, s. 473. 7 Tamże, s. 474. [3] Badania genetyczne DNA na użytek procesu karnego 173 ok. 10-20 % tej części genomu. W badaniach genetycznych na potrzeby organów ścigania i wymiaru sprawiedliwości szczególną rolę odgrywają sekwencje mikrosatelitarne8. Wskazuje się, że tylko 1% DNA znajduje się poza chromosomami w mitochondriach. DNA znajdujące się w jądrach komórkowych jest wielocząsteczkowym polimerem dezoksyrybonukleotydów. Dna mitochondrialne (mtDNA) to dwuniciowa kolista cząsteczka, która zawiera 168569 nukleotydów. W odróżnieniu od jądrowego DNA, mtDNA występuje w komórce w wielu kopiach. Ich liczba sięga nawet 10 0009. Jako że na początku przedmiot zainteresowania stanowiło zagadnienie dopuszczalności ekspertyzy genetycznej jako naukowego dowodu, sądy nie badały ekspertyzy genetycznej w ogóle, lecz naukowe podstawy jej poszczególnych metod dotyczących czysto technicznych kwestii, jak ujawnianie, oczyszczanie i badanie materiału biologicznego. W kręgu zainteresowania była także analiza uzyskanych wyników w aspekcie przyjętych wcześniej kryteriów stwierdzania zgodności oraz badań populacyjnych. Zwracano także uwagę na odpowiedni poziom jakości pracy laboratoriów genetycznych, które takie opinie wydawały, jak również na sposób prezentacji wniosków10. 2. Ogólne zasady analizy DNA Badania laboratoryjne rozpoczyna izolacja DNA. Proces ten polega na usunięciu błony komórki oraz jądra komórkowego w przypadku genomu jądrowego i mitochondrium, gdy mamy genom mitochondrialny11. 8 W skład regionów niekodujących wchodzą sekwencje powtórzone, występujące w wielu kopiach. Charakteryzują się one określoną wielkością i rodzajem nukleotydów. Wyróżnia się sekwencje rozproszone i sekwencje tandemowe. Te ostatnie określa się także satelitarnymi, dzielą się one na minisatelitarne i mikrosatelitarne. Badania kryminalistyczne…, s. 27. 9 Tamże, s. 27. 10 L. Skuza, Czy to zmierzch złotej ery DNA? Kilka uwag na temat błędów w opiniach genetycznych w procesie karnym (cz. 1), «Palestra» 9-10/2006, s. 109. 11 W. Branicki, T. Kupiec, P. Wolańska-Nowak, Badania DNA dla celów sądowych, Wydawnictwo Instytutu Ekspertyz Sądowych, Kraków 2008, s. 44-45. 174 Maria Szczepaniec [4] Możemy wyróżnić enzymatyczne i nieenzymatyczne metody izolacji. Wśród nieenzymatycznych występują metody fizyczne i chemiczne. Występuje także inny podział metod izolacji, w którym wskazuje się na metody precypitacyjne i chromatograficzne. Izolacja winna być zakończona oceną ilości i jakości uzyskanego DNA12. Dokonuje się pomiaru stężenia wyizolowanego DNA, co rzutuje na prawidłowy przebieg całego procesu analizy śladów biologicznych. Wśród metod pozwalających na ocenę stężenia wyizolowanego DNA wyróżniamy m.in. metodę fluorymetryczną oraz metodę wykorzystującą zjawisko hybrydyzacji kwasów nukleinowych, tzn. łączenia się nici DNA o sekwencji komplementarnej. Od niedawna stosuje się także reakcję PCR w celu pomiaru stężenia DNA13. Kluczowy etap badań genetycznych stanowi amplifikacja, która umożliwia enzymatyczne powielanie wybranych odcinków DNA z użyciem starterów hybrydyzujących. To reakcja odzwierciedlająca naturalny proces replikacji DNA, jaki zachodzi przed każdym podziałem komórkowym14. Łańcuchowa reakcja polimerazy polega na namnożeniu polimorficznych fragmentów DNA, które stanowią markery identyfikacyjne15. Poza klasyczną reakcją PCR, która pozwala na amplifikację jednego wybranego locus, stosuje się także reakcję PCR typu multipleks, umożliwiającą jednoczesną amplifikację wielu loci16. Do rozdziału DNA wykorzystuje się jego całkowity ładunek elektryczny oraz wielkość cząsteczki, wyrażoną w parach zasad. Różnica wielkości fragmentów DNA sprawia, iż w polu elektrycznym będą one wędrować z różną prędkością w kierunku anody. Podłożem owej migracji może być żel agarozowy bądź poliakrylamidowy. Różnice powyższe wykorzystane zostały do celów identyfikacji kryminalistycznej17. 14 15 16 17 12 13 Badania kryminalistyczne…, s. 28. W. Branicki, T. Kupiec, P. Wolańska-Nowak, Badania DNA…, s. 47-48. Badania kryminalistyczne…, s. 28. W. Branicki, T. Kupiec, P. Wolańska-Nowak, Badania DNA…, s. 48. Tamże, s. 51. Badania kryminalistyczne…, s. 29. [5] Badania genetyczne DNA na użytek procesu karnego 175 3. Metody analizy DNA Pierwszą metodą analizy DNA wykorzystywaną dla celów procesu karnego było badanie polimorfizmu długości fragmentów restrykcyjnych (RFLP). Obecnie takie badania wykonuje się tylko czasami celem ustalenia pokrewieństwa. W metodzie tej wyróżnia się analizę pojedynczego locus SLS (single locus system) oraz analizę wielolocusową MLS (multilocus system). Zasada obu tych badań oparta jest na hybrydyzacji specyficznej sondy molekularnej z fragmentem DNA, jaki uzyskany został na skutek działania określonych enzymów restrykcyjnych. Rozdzielone DNA poddawane jest denaturacji i przenoszone na odpowiednie folie, po czym przeprowadzany jest proces hybrydyzacji ze specyficznie wyznakowaną sondą molekularną. Sondy są komplementarne do powtarzających się sekwencji badanych loci, a położenie hybrydyzujących fragmentów na autoradiogramie pozwala określić ich długość, a więc fonotyp badanych loci18. Aktualnie identyfikacja genetyczna dokonywana jest w drodze analizy polimorficznych sekwencji mikrosalelitarnych znanych jako układy typu STR19. Technika multi-PCR w zakresie struktur STR (Short Tandem Repeats) związana jest z zastosowaniem elektronicznej aparatury, która bada materiał biologiczny z wykorzystaniem elektroforezy kapilarnej, fluorescencji oraz światła laserowego20. W laboratoriach kryminalistycznych stosowany jest zestaw SGM Plus, który pozwala na jednoczesną analizę próbki w zakresie 10 polimorficznych układów STR, jak również na oznaczenie markerów płci. System ten pozwala także jednoznacznie wykluczyć lub potwierdzić Tamże, s. 30-31. P. Wolańska-Nowak, W. Branicki, Interpretacja wyników badania DNA w procesie karnym, «Prokuratura i Prawo» 11/2003, s. 51. 20 Zob. R. Pawłowski, Ekspertyza genetyczna, ekspertyza sądowa, pod red. J. Wójcikiewicza, Kraków 2002, s. 347-348. 18 19 176 Maria Szczepaniec [6] z prawdopodobieństwem graniczącym z pewnością hipotezę dotyczącą pochodzenia materiału biologicznego od danej osoby21. Przedmiotem analizy są dane cyfrowe z aparatury badawczej, czyli tzw. elektroforogram. Biegły sporządza tabelę alleli (odmian genu, które występują w danym loci) i tabela ta stanowi podstawę do prowadzenia interpretacji statystycznej dotyczącej znaczenia stwierdzonej (ewentualnie) zgodności alleli w obrębie badanych materiałów. Technika PCR-STR to czuła i złożona metoda, której towarzyszy szereg czynników podnoszących prawdopodobieństwo zaistnienia pewnych błędów. Wymienia się tutaj przede wszystkim kontaminację i degradację materiału badawczego. Choć zwraca się również uwagę na niewłaściwą analizę danych z aparatury badawczej czy niepoprawnie sformułowane wnioski w opinii22. Pod pojęciem kontaminacji kryje się problem zanieczyszczenia materiału badawczego materiałem pochodzącym od biegłego czy też osoby dokonującej zabezpieczenia dowodu, jak również materiałem z innych próbek znajdujących się w laboratorium bądź innym miejscu przechowywania dowodów23. Wskazuje się, że słaba jakość oraz mała ilość DNA uzyskanego ze śladu kryminalistycznego może być wynikiem wpływu czynników atmosferycznych, jak słońce czy deszcz, które oddziaływały na materiał dowodowy przed jego zabezpieczeniem24. Metoda PCR-STR daje szybkie, wiarygodne i o wiele bardziej różnicujące wyniki. Można w ten sposób badać wszystkie rodzaje śladów biologicznych, a więc m.in. krew, ślinę, włos z cebulką. Zastosowanie reakcji multipleks PCR skraca czas badań, a także obniża ich koszty25. Przyjętym modelem opiniowania wyników takiej ekspertyzy w oparciu o analizę układów STR jest podawanie wartości prawdopo21 H. Miąskiewicz, M. Skonieczny, Problemy z opiniowaniem w przypadku wystąpienia anomalii genetycznej, «Problemy Kryminalistyki» 255/2007, s. 52. 22 L. Skuza, Czy to zmierzch złotej ery DNA? Kilka uwag na temat błędów w opiniach genetycznych w procesie karnym (cz. 2), «Palestra» 11-12/2006, s. 67. 23 Tamże, s. 67. 24 H. Miąskiewicz, M. Skonieczny, Problemy…, s. 52. 25 Badania kryminalistyczne…, s. 31. [7] Badania genetyczne DNA na użytek procesu karnego 177 dobieństwa przypadkowej zgodności i ilorazu wiarygodności w postaci szansy26. Podkreśla się także, iż wykorzystanie techniki PCR umożliwia kopiowanie nawet bardzo małej ilości dostępnego materiału badawczego, a technika analizy struktur STR, występujących w niekodujących częściach DNA, umożliwia uzyskiwanie satysfakcjonujących wyników nawet w sytuacji, gdy badany materiał biologiczny jest w wysokim stopniu zdegradowany27. Kolejną metodę stanowi analiza mitochondrialnego DNA (mtDNA), którą wykorzystuje się w sytuacji, gdy wyczerpią się możliwości przebadania DNA jądrowego. Analizie poddawana jest sekwencja w dwóch regionach DNA mitochondrialnego. Za pomocą techniki PCR namnaża się dwa hiperzmienne regiony HV1 i HV2 z zastosowaniem specjalnie zaprojektowanych starterów. Po uzyskaniu wystarczającej liczby kopii wykonywane jest sekwencjonowanie, które pozwala na poznanie budowy określonego fragmentu łańcucha DNA. Technika ta polega na wykazaniu, w jakiej kolejności w określonym fragmencie DNA układają się zasady A, G, T, C, co daje możliwość odczytania kodu genetycznego. Celem identyfikacji fragmentów DNA stosuje się dwie metody: metodę Sangera, czyli tzw. metodę enzymatyczną i metodę Maxima Gilberta, która opiera się na chemicznej technice cięcia DNA. Oba te zabiegi pozwalają na szybkie uzyskanie informacji o kolejności sekwencji nukleotydów w wielu próbkach DNA. Wynik porównywany jest z tzw. sekwencją konsensus, utworzoną w wyniku badań populacyjnych. Z uwagi na występowanie wielu kopii, analiza mitochondrialnego DNA stwarza większe szanse powodzenia, gdy mamy materiał biologiczny silnie zdegradowany, nienadający się do analizy DNA jądrowego28. W praktyce analiza taka stosowana jest w odniesieniu do włosów pozbawionych cebulek i szczątków ludzkich (kości, zęby). MtDNA dziedziczone jest w linii matczynej, a zatem wszystkie dzieci jednej P. Wolańska-Nowak, W. Branicki, Interpretacja…, s. 52-53. L. Skuza, Czy to zmierzch…, cz.1, s. 111. 28 Tamże, s. 32. 26 27 178 Maria Szczepaniec [8] kobiety mają identyczne cząsteczki tego DNA, co wpływa na brak możliwości zróżnicowania w takim przypadku. Wskazuje się, iż w oparciu o analizę mtDNA można dokonać jedynie identyfikacji grupowej (chociaż identyfikacja jednostkowa też będzie możliwa w przypadku pewnych „zamkniętych” populacji29). Analiza mtDNA ma więc w kryminalistyce mniejszą wartość identyfikacyjną niż analiza jądrowego DNA. Zwraca się także uwagę na problemy metodyczne i interpretacyjne, jakie pojawiają się podczas tego badania30. Nie zawsze bowiem wynik analizy mtDNA ma charakter rozstrzygający. Analiza taka może wykluczyć wspólne pochodzenie dwóch próbek bądź wykazać, iż możliwe jest, że próbki te mają to samo źródło, ale w grę wchodzi również wynik nierozstrzygający, kiedy to biegły nie jest w stanie wskazać, czy badany ślad pochodzi od oskarżonego, czy też nie31. Postęp w technologii oraz unikalna możliwość identyfikacji genów poprzez SNPy (poliformizm pojedynczych nukleotydów) doprowadziły do rozkwitu w wykrywaniu SNPów. Aczkolwiek analiza SNP nie jest jeszcze wykorzystywana do badań kryminalistycznych, ponieważ STR mają zdecydowaną przewagę w zakresie interpretacji mieszanin. Wskazuje się, że SNP mogą być wykorzystywane do analizy mitochondrialnego DNA, a więc w przypadku włosów, kości, chromosomu Y DNA, wnioskowania w kwestii przynależności etnicznej, takich cech charakterystycznych, jak kolor skóry, włosów czy oczu32. 4. Wartość dowodowa analizy DNA Badanie DNA przeprowadzone przez biegłego w ramach ekspertyzy hemogenetycznej jest pełnowartościowym dowodem formalnym, a wyrażona w takiej ekspertyzie opinia biegłego podlega swobodnej ocenie sądu, podobnie jak inne dowody. Jako przykład podaje się pasażerów rozbitego samolotu, P. Wolańska-Nowak, W. Branicki, Interpretacja…, s. 62. 30 Badania kryminalistyczne…, s. 32. 31 P. Wolańska-Nowak, W. Branicki, Interpretacja…, s. 62. 32 Szerzej na ten temat: Badania kryminalistyczne…, s. 32-33. 29 [9] Badania genetyczne DNA na użytek procesu karnego 179 Przeprowadzanie badań genetycznych w postępowaniu karnym uregulowane jest w Kodeksie postępowania karnego oraz w ustawie z dnia 17 grudnia 2004 r. o zmianie ustawy o Policji. Przyjęte w ustawie rozwiązania pozostają w zgodzie z Rekomendacją NR R (92) 1 Komitetu Ministrów Rady Europy z dnia 10 lutego 1992 r. w sprawie wykorzystania analizy DNA w postępowaniu karnym33. Celem owej rekomendacji, jak wskazano w preambule, jest przede wszystkim pomoc dla wymiaru sprawiedliwości w sprawach karnych przy ustalaniu winy lub niewinności, jak również troska, by wprowadzanie i wykorzystywanie technik analizy DNA odbywało się z uwzględnieniem podstawowych zasad poszanowania ciała ludzkiego i godności każdej jednostki oraz prawa oskarżonego do obrony. Zwrócono nadto uwagę na potrzebę stworzenia wspólnej polityki kryminalnej dla ochrony jednostek i społeczeństwa. Wartość dowodowa analizy DNA opiera się na podstawowym założeniu genetyki o jedności biologicznej jednostki. Każdy człowiek posiada niepowtarzalny, indywidualny i niezmienny kod genetyczny określany genomem. Wynik analizy DNA pozwala na ustalenie z bardzo wysokim stopniem prawdopodobieństwa, że dana próbka nie pochodzi od konkretnej osoby bądź że dwie próbki mają to samo źródło. W tym drugim przypadku biegły nie dowodzi jednak identyczności dwóch śladów. Oceny prezentowanych przez biegłego wniosków w aspekcie ich prawidłowości dokonuje sąd. Biorąc pod uwagę wartość dowodu z badania DNA, sąd może postawić hipotezę o wspólnym pochodzeniu dwóch analizowanych próbek i zestawiając to z pozostałymi dowodami w sprawie, przyjąć, że oskarżony jest sprawcą34. W piśmiennictwie rozważano kwestię możliwości wydania przez biegłego opinii kategorycznej zawierającej wniosek, że „wykluczając istnienie jednojajowego brata bliźniaka oskarżonego lub możliwość błędu laboratorium, oskarżony jest jedynym w danej populacji źró33 W. Stojanowska, Uwagi do Rekomendacji Komitetu Ministrów Rady Europy No (92) 1 z dnia10 lutego 1992 r. w sprawie wykorzystania analizy DNA w postępowaniu karnym, «Prawo i Medycyna» 5/2000. 34 P. Wolańska-Nowak, W. Branicki, Interpretacja…, s. 48. 180 Maria Szczepaniec [10] dłem śladu”35. A zatem, czy zamiast wniosków o probabilistycznym charakterze biegły mógłby wydać kategoryczną opinię, w której wyraża swoje przekonanie, że badany ślad mógł pozostawić wyłącznie oskarżony?36 Należy się opowiedzieć za odrzuceniem takiej możliwości, zwłaszcza w kontekście pojawiających się w doktrynie opinii na temat niezawodności przeprowadzanych badań kryminalistycznych. Wynik każdego badania może być bowiem obarczony błędem popełnionym przez człowieka dostarczającego materiał do badań bądź też wykonującego badania, albo zawodnością aparatury. Takie błędy mogą się pojawić nawet w przypadku metody, która uznawana jest za niezawodną37. Wykonanie czynności badawczych lege artis również nie gwarantuje bezbłędności sporządzonych przez biegłego ustaleń38. Wyniki analizy genetycznej należy zestawić z innymi zgromadzonymi w danej sprawie dowodami. Sam dowód z analizy DNA nie jest elementem przesądzającym bezpośrednio o winie sprawcy przestępstwa. Na jego podstawie można jedynie wnioskować o istnieniu związku pomiędzy popełnionym czynem zabronionym a daną osobą bądź że związek taki nie występuje39. Wyniki ekspertyzy genetycznej stanowią doniosły i znaczący dowód w postępowaniu karnym, mimo pojawiających się wątpliwości co do wiarygodności tego typu dowodu, z uwagi np. na kontaminację czy pomyłki, które mogą skutkować uzyskaniem fałszywego wyniku. Omawiając rodzaj wyników ekspertyzy genetycznej, należy zauważyć, że mogą one mieć charakter rozstrzygający bądź nierozstrzygający. Wyniki rozstrzygające mają postać potwierdzenia bądź wykluczenia. W przypadku wykluczenia opinię określamy mianem Cyt. za P. Wolańska-Nowak, W. Branicki, Interpretacja…, s. 55. Szerzej na temat kategoryzacji opinii biegłego z badania DNA P. Wolańska-Nowak, W. Branicki, Interpretacja…, s. 55 i n. 37 Z. Doda, A. Gaberle, Orzecznictwo Sądu Najwyższego. Komentarz, I, Dowody w procesie karnym, Dom Wydawniczy ABC, Warszawa 1997, s. 279. 38 A. Gaberle, Dowody w sądowym procesie karnym, Kraków 2007, s. 50. 39 M. Klejnowska, Analiza śladów genetycznych jako dowód w procesie karnym – cz. II, «Problemy Kryminalistyki» 253/2006, s. 13. 35 36 [11] Badania genetyczne DNA na użytek procesu karnego 181 kategorycznej. Jest to sytuacja, gdy wskazany zostanie brak zgodności cech w poszczególnych układach materiału dowodowego i porównawczego. W odniesieniu do wyniku potwierdzającego wskazać można sytuację, kiedy w materiale dowodowym znajduje się DNA pochodzące od jednej osoby (tzw. profil czysty) oraz sytuację, kiedy w materiale dowodowym znajduje się mieszanina DNA pochodzącego od więcej niż jednej osoby, przy czym występuje w niej profil dominujący. W sytuacji wyniku nierozstrzygającego wskazać można sytuację, gdy w materiale dowodowym mamy tzw. profil czysty i występuje zgodność pomiędzy cechami DNA ujawnionymi w materiale dowodowym i porównawczym, jednak w zbyt małej liczbie układów z powodu degradacji widocznej w pozostałych układach. Z wynikiem nierozstrzygającym mamy do czynienia także wówczas, gdy w materiale dowodowym znajduje się mieszanina DNA pochodzącego od więcej niż jednej osoby i nie występuje profil dominujący. Wynik nierozstrzygający jest także konsekwencją innych przyczyn o charakterze technicznym bądź biologicznym, jak np. degradacja materiału badawczego czy zbyt mała ilość DNA40. Na płaszczyźnie oceny wartości dowodowej analizy DNA szczególne znaczenie odgrywa nie tylko poziom wiedzy biegłego sporządzającego opinię w ekspertyzie hemogenetycznej, ale również prawidłowe postępowanie z materiałem badawczym na każdym etapie. Chodzi o sposób zabezpieczania próbek oraz o sposób ich przechowywania w laboratorium. Mając na uwadze powyższe, istotnego znaczenia nabiera ocena sądu w zakresie prawidłowości przeprowadzania DNA. W piśmiennictwie wskazywane się najczęściej popełniane błędy w opiniach genetycznych41. Na ocenę rzetelności wykonywanych badań DNA znaczny wpływ będą miały nie tylko odpowiednie kwalifikacje opiniującego biegłego, ale również laboratorium, w którym przeprowadzone zostało badanie. 40 Szerzej na temat interpretacji wyników badań ekspertyzy hemogenetycznej: M. Lewandowska, Wykorzystanie dowodu z DNA na przykładzie postępowań karnych, «Palestra» 56.5-6/2011, s. 80 i n. 41 Zob. L. Skuza, Czy to zmierzch…, cz. 1 i cz. 2. 182 Maria Szczepaniec [12] Wiąże się to ze spełnieniem wymagań przewidzianych w stosownych normach odnoszących się do tego typu placówek42. Szczególnie istotna pozostaje kwestia zapobiegania kontaminacji. Laboratorium musi zapewniać odpowiednie warunki lokalowe i środowiskowe, a personel powinien stosować metody i procedury badawcze zgodne z normami bądź wymogami zawartymi w renomowanym piśmiennictwie naukowym. Konieczny warunek stanowi także posiadanie odpowiedniego wyposażenia badawczego, które umożliwia prawidłowy przebieg przeprowadzanych badań43. Inna kwestia poruszana w aspekcie wartości dowodowej ekspertyzy genetycznej dotyczy sposobu uzyskania materiału porównawczego do takich badań. Materiał porównawczy można bowiem pobrać od człowieka i porównać z materiałem dowodowym, ale materiał taki może także pochodzić z bazy danych DNA. Zdaniem M. Klejnowskiej nie można byłoby uznać za podstawę rozstrzygnięcia wyłącznie wyniku przeszukania komputerowej bazy danych DNA44, chociaż wynik przeszukania bazy danych w ramach procesu karnego potwierdzony przez eksperta ma walor dowodowy45. W nauce światowej podnoszono, że dowód uzyskany w drodze przeszukania bazy danych wymaga dodatkowych badań. Tytułem przykładu, Raport National Research Council z 1992 r. sugerował przebadanie dodatkowych loci, tak w śladzie, jak i u podejrzanego, i uwzględnianie tylko wyników tych dodatkowych analiz46. Taki pogląd jest jednak przedmiotem krytyki. Podnosi się, Wymogi stawiane laboratoriom badawczym uregulowane zostały w normie europejskiej. Polska wersja normy opublikowana została przez Polski Komitet Normalizacji w 2001 r. Jest to norma: „PN EN ISO/IEC 17025:2005 – Ogólne wymagania dotyczące kompetencji laboratoriów badawczych i wzorcujących”. 43 I. Sołtyszewski, Dowód z badań…, s. 481. 44 Autorka wskazuje art. 26a ustawy o ochronie danych osobowych, zgodnie z którym niedopuszczalne jest ostateczne rozstrzygnięcie indywidualnej sprawy osoby, której dotyczą dane, jeśli jego treść jest wynikiem wyłącznie operacji na danych osobowych, prowadzonych w systemie informatycznym, M. Klejnowska, op. cit., s. 13. 45 Tamże, s. 12. 46 National Research Council, DNA Technology In Forensic Science, Committee on DNA Technology In Forensic Science, National Academy Press, Washington DC 1992. 42 [13] Badania genetyczne DNA na użytek procesu karnego 183 że ignorowanie uzyskania zgodności w trakcie przeszukiwania bazy danych skutkuje utratą informacji, a nadto, użycie do identyfikacji podejrzanego wielu loci sprawi, że pozostanie niewiele układów do przeprowadzenia kolejnej wyczerpującej analizy47. Pogląd, jakoby tak uzyskany (w drodze przeszukiwania bazy danych) materiał porównawczy obniżał rangę otrzymanego w drodze ekspertyzy wyniku, nie zasługuje jednak na aprobatę. Zwłaszcza, jeżeli w zestawieniu z pozostałym materiałem dowodowym możliwe jest wskazanie sprawcy. Podważanie możliwości wykorzystania materiału znajdującego się bazie danych do badań porównawczych rodzi bowiem pytanie o sens tworzenia i utrzymywania takich baz danych. Należy zatem przyjąć, że nie ma przeszkód, aby materiał porównawczy wykorzystany w analizie DNA pochodził z bazy danych. W postanowieniu Sądu Najwyższego z dnia 5 lutego 2001 r. wyrażony został pogląd, że: „wszystkie dowody podlegają takiej samej ocenie, (…) swobodnej ocenie sądu opartej na zasadach prawidłowego rozumowania opartego na wiedzy i doświadczeniu życiowym. Przepisy kodeksu postępowania karnego nie dzielą dowodów na bardziej i mniej wartościowe ani takie, co mogą występować samodzielnie i takie, co nie mogą być jedynymi wskazującymi na winę oskarżonego”48. I chociaż ekspertyza hemogenetyczna dokonywana na użytek procesu karnego wykorzystywana jest od niedawna, to doczekała się już licznych orzeczeń sądowych, w świetle których posiada wysoką wartość dowodową. Należy także zaznaczyć, że na wartość dowodową każdej opinii w znaczący sposób wpływa metodologiczna i procesowa nienaganność przeprowadzania badań identyfikacyjnych49. W przypadku ekspertyzy genetycznej także będzie to miało istotne znaczenie. Jak podkreślono P. Wolańska-Nowak, W. Branicki, Baza danych profili DNA – nowe narzędzie dla wymiaru sprawiedliwości, «Prokuratura i Prawo» 5/2000, s. 96. 48 Postanowienie SN z 5 lutego 2001, III KKN 333/98, «LexPolonica» nr 392227. 49 M. Szczepaniec, J. Zygmunt, Wartość dowodowa opinii osmologicznej, [w:] Współzależność prawa karnego materialnego i procesowego, red. Z. Ćwiąkalski, G. Artymiak, Warszawa 2009, s. 574. 47 184 Maria Szczepaniec [14] w doktrynie: „nie sam wynik badania, ale prawidłowość jego otrzymania i krytyczna interpretacja stanowi o jego wartości sądowej”50. Ekspertyza taka bez wątpienia stanowi bardzo doniosły i znaczący dowód w postępowaniu karnym. Wprawdzie biegły nie dowodzi w swej opinii, że dane ślady są identyczne, ale stwierdza, że dwie próbki mogą mieć to samo źródło. Także wykluczający wynik ma istotne znaczenie, bo wskazanie braku zgodności cech w poszczególnych układach nadaje opinii charakter kategoryczny. Biegły musi także zachować szczególną ostrożność przy formułowaniu wniosków w takiej opinii, zwłaszcza dysponując małą ilością DNA bądź kiedy materiał jest zdegradowany. Ślad DNA, który został właściwie zabezpieczony, a następnie poddany analizie genetycznej z dochowaniem odpowiednich standardów i należytej staranności, może być silną podstawą do identyfikacji sprawcy. Jednakże, nawet jeśli bardzo wysoko oceniamy wartość opinii z takich badań, to nie należy tego dowodu oceniać w oderwaniu od innych ujawnionych w trakcie postępowania. Dlatego sąd powinien dokonać swobodnej oceny tego dowodu, mając także na uwadze wszystkie inne zgromadzone w danej sprawie dowody. DNA Genetic Testing in Criminal Procedure Summary The article discusses the use of DNA genetic testing for the purposes of criminal procedure. It describes the general principles and methods used in DNA-based tests. It also addresses the issue of the value of haemogenetic examination as evidence, and notes the problem of contamination and the method employed for the collection of samples for comparative tests. 50 Ekspertyza sądowa. Zagadnienia wybrane, red. J. Wójcikiewicz, Warszawa 2007, s. 353. Zeszyty Prawnicze 13.1 / 2013 Anna Tarwacka Uniwersytet Kardynała Stefana Wyszyńskiego ‘DICTATOR SENATUI LEGENDO’. THE UNUSUAL DICTATORSHIP OF M. FABIUS BUTEO∗ The political system of the Roman Republic was a very precise mechanism, based on the components of a balance of power and their mutual control. However, this fragile and unstable harmony was easy to upset. The introduction of any systemic change threatened long-term consequences. Nevertheless, emergency situations often required extraordinary measures and therefore sometimes legal provisions had to be breached to resolve a problem. The defeat of Cannae was a devastating blow for Rome. Hannibal managed to vanquish a Roman army twice the size of his forces, causing chaos and ruining Roman morale. As many as 50 thousand Romans were killed, including many senators. In the face of the crisis M. Iunius Pera1 was appointed dictator in order to enrol a new army. Meanwhile the city was overwhelmed by panic, the essence of which was the fearful slogan, “Hannibal ante portas!” There was no Senate to master the situation. The last lectio had been performed by the censors of 220 B.C., L. Aemilius Papus and C. Flaminius2, and now there was a danger that there would be nobody to assume the office. Scientific work financed from the funds for science in 2010-2013 as a research. Cf. T.R.S. Broughton, The Magistrates of the Roman Republic, I, Atlanta 1951 (reprint 1986), p. 248. 2 Cf. T.R.S. Broughton, op. cit., I, p. 235-236; J. Suolahti, The Roman Censors. A Study on Social Structure, Helsinki 1963, p. 300-304; E. Reigadas Lavandero, Censura y ‘res publica’: aportación constitucional y protagonismo político, Madrid 2000, p. 246-250. ∗ 1 186 Anna Tarwacka [2] The main account of the events is by Livy, but its trustworthiness is questionable. The historian himself declared that his purpose was to show both good and bad examples for the moral education of future generations3. That is why his relation has to be treated as an exemplum, at least in part, and not always literally. According to Livy, with the dictator absent, M. Aemilius tabled an appropriate motion in the depopulated Senate. Sp. Carvilius’ speech arguing that the people of Latium should be granted Roman citizenship and admitted to the Senate, met with the absolute indignation of the assembly. Q. Fabius Maximus was even said to have argued that such an idea could infuriate Rome’s allies, who had already been annoyed, and considered it had never been suggested4. Liv. 23,22,10-11: Dictatorem, qui censor ante fuisset vetustissimusque ex iis qui viverent censoriis esset, creari placuit qui senatum legeret, accirique C. Terentium consulem ad dictatorem dicendum iusserunt. Qui ex Apulia relicto ibi praesidio cum magnis itineribus Romam redisset, nocte proxima, ut mos erat, M. Fabium Buteonem ex senatus consulto sine magistro equitum dictatorem in sex menses dixit. In such circumstances the Senate adopted a resolution to appoint the oldest of the former censors dictator5, so that he could perform the lectio senatus6, and ordered consul C. Terentius called back to make 3 Liv. praef. 10. Cf. A. Feldherr, Spectacle and Society in Livy’s History, Berkeley-Los Angeles-London 1998, p. 1 ff.; J.D. Chaplin, Livy’s Exemplary History, Oxford 2000, p. 1-31. 4 Liv. 23,22,1-9. 5 It was a personal indication, altough without giving the neme of the candidate, because there was only one eldest ex-censor. Cf. W. Kunkel, R. Wittmann, Staatsordnung und Staatspraxis der römischen Republik. Zweiter Abschnitt. Die Magistratur, München 1995, p. 693, n. 145. 6 Cf. Plut., Fab. 9,4; G. Nicosia, Sulle pretese figure di ‘dictator imminuto iure’, [in:] Studi in onore di C. Sanfilippo, VII, Milano 1987, p. 572-573. [3] ‘Dictator senatui legendo’ 187 a dictatoris dictio7. The consul left the army in Apulia and quickly came back to Rome, where, in accordance with the custom and on the grounds of a resolution passed in the Senate, on the next night appointed M. Fabius Buteo8 dictator for a term of six months, without a magister equitum. All the formal provisions required under augural law were met before Buteo could be appointed9. On his return to Rome the consul conducted a dictio. The ceremony was held in accordance with custom (ut mos erat). The consul rose during the night and took the auspices, and then he appointed the dictator10. However even a cursory glance at the passage in Livy shows Buteo’s dictatorship was unusual. Buteo himself was said to express his doubts about the grounds for his appointment. Even if he never delivered such a speech, Livy’s account of it stresses the most important constitutional problems concerning the situation. Liv. 23,23,1-2: Is ubi cum lictoribus in rostra escendit, neque duos dictatores tempore uno, quod nunquam antea factum esset, probare se dixit, neque dictatorem sine magistro equitum, nec censoriam vim uni permissam et eidem iterum, nec dictatori, nisi rei gerendae causa creato, in sex menses datum imperium. Quae immoderata fors, tempus ac necessitas fecerit, iis se modum impositurum. The term dictator comes from the verb dicere. Cf. Varr., De ling. Lat. 5,82; 6,61; Cic., De rep. 1,63; Dion. Hal. 5,73,1; J. Irmscher, La dittatura. Tentativo di una storia concettuale, [in:] Dittatura degli antichi e dittatura dei moderni, ed. G. Meloni, Roma 1983, p. 55-56. 8 Cf. F. Münzer , Fabius (53), «RE» VI.2/1909, col. 1760. 9 Cf. J. Linderski, The Augural Law, «ANRW» II.16.3/1986, p. 2172-2173. 10 For the appointment of dictators, see A. Magdelain, Recherches sur l’‘imperium’. La loi curiate et les auspices d’investiture, Paris 1968, p. 28-29; F. Sini, A proposito del carattere religioso del ‘dictator’ (note metodologiche sui documenti sacerdotali), [in:] Dittatura degli antichi e dittatura dei moderni, red. G. Meloni, Roma 1983, p. 111-136; W. Kunkel, R. Wittmann, op. cit., p. 668-670; L. Labruna, ‘Adversus plebem dictator’, [in:] ‘Civitas quae est constitutio populi’ e altri studi di storia costituzionale romana, Napoli 1999, p. 45-47. 7 188 Anna Tarwacka [4] According to Livy, when Buteo mounted the rostra escorted by his lictors, he said that he did not approve either of the fact that there were two dictators at the same time, which had never happened before, or of the fact that a dictator had no master of the horse, or that the censor’s authority had been assigned to one person and moreover for the second time, or that a dictator who had not been appointed for military action had received an imperium for a period of six months. He announced that he would set a limit to what had been done by chance, time, and necessity. Nonetheless all these reservations, connected with his dictatorship’s non-compliance with the constitutional principles of the Roman Republic, must be carefully analysed and the reasons why such a solution was chosen must be determined. First I will discuss the irregularities connected with the appointment, and subsequently the issues concerning the dictator’s powers. First of all, at the time of Buteo’s appointment there was already one dictator in office, which was an unprecedented situation11. This was the only non-collegial republican office to be performed by two officials at the same time. Therefore the question arises concerning their mutual relations. However, we have to consider the events of 217 B.C., because some scholars are of the opinion that there were two dictators in office at the same time, Q. Fabius Maximus and his master of the horse, M. Minucius Rufus, whose imperium was given the same rank as his superior’s; see T. Mommsen, Römisches Staatsrecht3, II.1, Graz 1952 (reprint), p. 148; T.R.S. Broughton, op. cit., I, p. 243; W. Kunkel, R. Wittmann, op. cit., p. 668; N. Rampazzo, ‘Quasi praetor non fuerit’. Studi sulle elezioni magistratuali in Roma repubblicana tra regola ed eccezione, Napoli 2008, p. 208222; J. Rudnicki, Instytucja dyktatury w Republice Rzymskiej, «CPH» 53.1/2011, p. 18 together with A Ziółkowski, Jak o dyktaturze pisać nie należy, «CPH» 64.1/2012, p. 201-208. From Livy’s statement (22,8,5-6; 22,31,8-10) it is apparent that Fabius was not a dictator, because – since he could be appointed by a consul – the people elected him pro dictatore. Cf. J. Lesiński, Quintus Fabius Maximus Verrucosus: a dictator in 217 BC?, [in:] ΕΥΕΡΓΕΣΙΑΣ���������������������������������������������������� ��������������������������������������������������� ΧΑΡΙΝ���������������������������������������������� . Studies Presented to Ewa Wipszycka and Benedetto Bravo by Their Disciples, ed. T. Derda, J. Urbanik, M. Węcowski, Warsaw 2002, p. 131-158. 11 [5] ‘Dictator senatui legendo’ 189 The dictator’s appointment of was preceded by the Senate’s resolution clearly specifying his duty: qui senatum legeret. In addition, the magistracy had to be performed by the oldest of the former censors, thus a candidate had been overtly nominated. M. Iunius Pera was away, busy organising the army. Therefore it seems that Buteo’s dictatorship was to be completely independent from Iunius’ duties. Both dictators operated in very different areas, so presumably the idea was that they should not hinder each other. However, despite these theoretical assumptions, both men held the dictator’s office, both had an imperium maius and unlimited power12. Therefore, if Buteo wanted to, he could hinder the actions taken by Iunius and vice versa. Paradoxically, they may be perceived as colleagues in office, although they had completely different tasks13. It must be clearly emphasised that a dictator was never bound by the scope of the entrusted duties14. Dictio was an expression of confidence put in the dictator that he would never abuse his power and would only do what he had been appointed for. Buteo’s dictatorship was unusual because there was no magister equitum appointed with him, as recorded in the resolution adopted by the Senate15. Presumably this was due to the fact that his dictatorship was not military in character. However, we cannot forget that a dictator appointed (dicit) his own master of the horse and nobody could formally prevent him from doing so. Since Buteo was given the imperium, as Livy wrote, we should assume that a lex curiata was passed for him, which he promulgated as 12 In this period, however, provocatio ad populum was possible against the dictator’s decisions. Cf. Fest. 216 L., s.v. optima lege; W. Kunkel, R. Wittmann, op. cit., p. 672-673. 13 Colleagues in office, such as praetors, often had had different provinciae assigned. This may be seen as a parallel to this situation. 14 Descriptions of the dictator’s tasks in the fasti or in the works of the historians did not formally define any limits to their powers. Cf. G.I. Luzzatto, Appunti sulle dittature “imminuto iure’’. Spunti critici e ricostruttivi, [in:] Studi in onore di P. de Francisci, III, Milano 1956, p. ; G. Nicosia, op. cit., p. 529-592. 15 Cf. W. Kunkel, R. Wittmann, op. cit., p. 694; G. Nicosia, op. cit., p. 572-573. 190 Anna Tarwacka [6] soon as he had received the dictio. The fact that he had an imperium is evidenced by the lictors who accompanied him. But the basic problem is the purpose of Buteo’s appointment, which was defined in the resolution adopted by the Senate as qui senatum legeret, “to perform an election to the Senate.” This was a typical censorial power. The censors had been entitled to this right since the adoption of the plebiscitum Ovinium ca. 318 B.C.16. So why hadn’t the appropriate magistrates been appointed to carry out the lectio senatus? And why was the oldest of the former censors appointed dictator? In his speech Buteo made a reference to the basic rules of censorship and said that the vis censoria – the censor’s powers – should neither be granted to one man nor the same person again. Collegiality was an important aspect of the censors’ office, and emphasis was put on it already during the election. If one candidate obtained a clear majority his victory could not be announced until the second candidate received the required number of votes. If this could not be done in one day the election was postponed to another day17. If one of the censors died the other had to resign18. In addition, significant differences between their views on particular matters could prove a serious obstacle to the efficient carrying out of their duties, often resulting in their term of office coming to an end without the performance of the lustrum sacrifice19. There had been only one situation when a censor was re-elected. In 265 B.C., when Marcius Rutilus Censorinus was elected for a second 16 Cf. Fest. 290 L., s.v. praeteriti senatores; see among others T.J. Cornell, The ‘Lex Ovinia’ and the Emancipation of the Senate, [in:] The Roman Middle Republic. Politics, Religion and Historiography, ed. C. Bruun, Rome 2000, p. 69-89; A. Tarwacka, Prawne aspekty urzędu cenzora w starożytnym Rzymie, Warszawa 2012, p. 221-230 and bibliography. 17 Cf. Liv. 9,34,25; A. Tarwacka, Wybór..., p. 114-116; Eadem, Prawne aspekty..., p. 79-81. 18 Cf. Liv. 5,31; Plut., QR 50; J. Suolahti, The Roman Censors..., p. 78-79; A. Tarwacka, Wybór..., p. 121-122; Eadem, Prawne aspekty..., p. 86-88. 19 Cf. Dio Cass. 37,9,3; A. Tarwacka, Prawne aspekty..., p. 73-74. [7] ‘Dictator senatui legendo’ 191 time20 he called the people to a contio and expressed his disapproval of the decision to entrust such an important magistracy to the same man twice. He initiated the adoption of the lex de censura non iteranda,21 which prohibited the practice in future22. On these principles Buteo could not be elected to the censor’s office because he had already held it in 241 B.C.23. But it does not mean that another pair of censors could not have been elected24. Yet that is not what happened. It seems that time was the key factor. Holding an election would have taken a long time. One of the consuls would have had to call the comitia centuriata25 and admit the candidates. Even if the time for this task were reduced to a minimum and no election campaign were held, it would still have prolonged the time needed to fill the vacant seats in the Senate. The performance of the lectio senatus by a pair of censors was also time-consuming, because it called for a mutual agreement. Any disputes would have significantly extended this procedure. Cf. C. De Boor, ‘Fasti censorii’, Berolini 1873, p. 11-12; A. Degrassi, ‘Fasti Capitolini’, Torino 1954, p. 54-55; T.R.S. Broughton, op. cit., I, p. 202; J. Suolahti, op. cit., p. 268-269. 21 Cf. G. Rotondi, ‘Leges publicae populi Romani’. Elenco cronologico con una introduzione sull’ attività legislativa dei comizi romani, Milano 1912, p. 244; M. Elster, Die Gesetze der mittleren römischen Republik, Darmstadt 2003, p. 144-146. 22 Cf. Val. Max. 4,1,3; Plut. Coriol. 1,1; A. Tarwacka, Wybór..., p. 124-126; Eadem, Prawne aspekty..., p. 75-77. 23 Cf. T.R.S. Broughton, op. cit., I, p. 219. 24 J. Rudnicki’s assertion, op. cit., p. 30, that the only fairly logical explanation is that maybe it was thought that in such exceptional circumstances an ordinary magistracy would not suffice and nominating a dictator would give the new lectio enough magnificence is not convincing at all. A lectio performed by a dictator need not have been more solemn than by other magistrates, and the censor’s office was considered top of the hierarchy of magistrates. An election to the censor’s office would certainly have given this lectio sufficient magnificence. 25 The censors were senior magistrates and that is why they were elected at the comitia centuriata. Cf. Gell. 13,15,4; A. Tarwacka, Wybór..., p. 114-115; Eadem, Prawne aspekty..., p. 79-80. 20 192 Anna Tarwacka [8] It should be added that the appointment of a dictator was not hindered for religious reasons. The compilation of a list of senators was an operation which did not require a valid lustrum ceremony26. The fact that a former censor27 was appointed dictator senatui le-gendo also shows that the aim was to make the lectio procedure shorter. Buteo had already participated in elections to the Senate and for that reason he certainly knew how this should be done and what criteria to apply. Liv. 23,23,3-6: nam neque senatu quemquam moturum ex iis quos C. Flaminius L. Aemilius censores in senatum legissent; transcribi tantum recitarique eos iussurum, ne penes unum hominem iudicium arbitriumque de fama ac moribus senatoriis fuerit; et ita in demortuorum locum sublecturum ut ordo ordini, non homo homini praelatus videretur. Recitato vetere senatu, inde primos in demortuorum locum legit qui post L. Aemilium C. Flaminium censores curulem magistratum cepissent necdum in senatum lecti essent, ut quisque eorum primus creatus erat; tum legit qui aediles, tribuni plebis, quaestoresve fuerant; tum ex iis qui [non] magistratus cepissent, qui spolia ex hoste fixa domi haberent aut civicam coronam accepissent. The dictator decided that he would not exclude any incumbent senators from the Senate and that he would order a list made of all their names without prejudicing their reputation and manners28. He 26 For controversies on the influence of the lustrum on the validity of the census see Cic., De or. 1,183; FD 17; A. Tarwacka, Prawne aspekty..., p. 210-212. 27 Buteo was not the only man who could perform the lectio. That is why the opinion that his appointment to the dictatorship was to circumvent the prohibition of being elected censor for a second time seems wrong. Such an assumption may certainly not be drawn for Buteo’s own words, as J. Rudnicki, op. cit., p. 30, claims. 28 This is a reference to the censorial regimen morum – supervision of morality, which is often referred to as arbitrium or iudicium in the sources; cf. Cic., De leg. 3,7: Censoris (...) mores populi regunto, probrum in senatu ne relinquonto. A sena- [9] ‘Dictator senatui legendo’ 193 intended to fill the vacancies by electing new senators, with a preference of estate over estate rather than individual over another individual. After having read the list of senators prepared by the censors L. Aemilius and C. Flaminius, he first elected those who had performed a curule office, next those who had been plebeian aediles, plebeian tribunes, or quaestors, and then those who had not performed any office, but kept spoils taken from the enemy in their homes or had received a crown of oak leaves (the corona civica) for saving a citizen’s life in battle. Now Buteo passed over the first stage of the lectio, which involved the verification of the old list of senators to have any individual found unworthy removed29. In general the censors punished any conduct not compliant with the ancient customs with the administration of a nota (censorial mark)30,���������������������������������������������������� which meant loss of reputation, that is the imposition of ignominia on the convicted individual31. Under the plebiscitum Ovinium the censors were to appoint senators ex omni ordine optimum quemque32, that is the best men from all the estates. The term ordo also appears in the context of Buteo’s lectio. tor stigmatised by a censor was expelled from the Senate. Cf. A. Tarwacka, Prawne aspekty..., p. 258-263 with a bibliography. 29 Ps.-Ascon. p. 103 ed. Orelli: Regendis moribus civitatis censores quinto quoque anno creari solebant. Hi prorsus cives sic notabant: ut, qui senator esset, eiiceretve senatu. 30 See the catalogue of deeds punishable by the censors in T. Mommsen, op. cit., II.1, p. 377-382. Cf. C.E. Jarcke, Versuch einer Darstellung des censorischen Strafrechts der Römer: ein Beytrag zur Geschichte des Criminalrechts, Bonn 1824, p. 14-45; E. De Ruggiero, Dizionario epigrafico di antichità romane, Roma 1900, s.v. censor; M. Nowak, Die Strafverhängungen der Censoren, Breslau 1909, p. 58-71; E. Schmähling, Die Sittenaufsicht der Censoren. Ein Beitrag zur Sittengeschichte der römischen Republik, Stuttgart 1938, passim ; M. Kuryłowicz, Prawo i obyczaje w starożytnym Rzymie, Lublin 1994, p. 194-195; A. Tarwacka, Prawne aspekty..., p. 239-241. 31 Cic., De rep. 4,6: itaque, ut omnis ea iudicatio versatur tantum modo in nomine, animadversio illa ignominia dicta est. Cf. A. Tarwacka, Prawne aspekty..., p. 221-230 with a bibliography. 32 Fest. 290 L., s.v. praeteriti senatores. 194 Anna Tarwacka [10] Therefore we may assume that the dictator, who had already held the office of censor, conducted the election in accordance with the applicable rules33. Liv. 23,23,7-8: Ita centum septuaginta septem cum ingenti adprobatione hominum in senatum lectis, extemplo se magistratu abdicavit privatusque de rostris descendit lictoribus abire iussis, turbaeque se immiscuit privatas agentium res, tempus hoc sedulo terens ne deducendi sui causa populum de foro abduceret. Neque tamen elanguit cura hominum ea mora frequentesque eum domum deduxerunt. Applying these criteria, Buteo elected one hundred and seventyseven senators. According to Livy he then immediately resigned his office and having ordered the lictors to leave stepped down from the rostra himself as a private citizen34. He mixed with the crowd so as not to draw those who wanted to escort him away from the Forum. Despite this many people accompanied him on his way home. A dictator could resign his office at any time before the expiry of his term of six months, or when he had completed the task for which he had been appointed. The sources emphasise that once he had resigned from office a former dictator resumed his private matters. A classic example was provided by Cincinnatus, who, upon resigning from the dictatorship, returned to his small farm, having rejected the wealth 35 and honours he was offered. �� This was an important fact. As a noncollegial office invested with the summum imperium, the dictatorship gainsaid the Roman odium regni and was treated with apprehension. The historians emphasise that this office was entrusted to upright individuals dedicated to the service of the Republic, who could not be Cf. F. De Martino, Storia della costituzione romana2, II, Napoli 1973, p. 185- 33 189. Cf. Plut., Fab. 9,4. Cf. Liv. 3,26-29; Dion. Hal. 10,23-25. 34 35 [11] ‘Dictator senatui legendo’ 195 suspected of aspiring to monarchical power (adfectatio regni) and only assumed power to serve the state, not for their own profit or glory. Buteo’s dictatorship came when this institution was already in decline. Its exceptional characteristics clearly show the fall in the status of the office itself, to which no appointment was made from 202 B.C. until the time of Sulla.36 The reason why a dictator was appointed to organise the election to the vacant seats in the Senate was to save time. The election of censors to supervise the procedure would have cost more time. Moreover, censors could hardly have been elected only to perform a lectio senatus. They would have been expected to exercise all the necessary official duties, that is deal with the census, recognitio equitum, and public contracts. Finally they would have had to perform a lustrum sacrifice. But Rome was not ready for a census straight after the Battle of Cannae. The priority was to ensure effective government, and this required the Senate, which unfortunately had been left with many vacant seats. Livy’s account of Buteo’s conduct was supposed to create an exemplum of a republican hero. The dictator did not pretend to be a censor, he did not exercise the regimen morum, but only elected new senators according to the traditional criteria, and then immediately stepped down, not wanting to attract too much attention from the citizens, who should have been focusing on saving their country. Thus he behaved in a commendably modest manner, providing Livy with one of the models he needed for his monumental vision of history. Incidentally, the appointment of this dictatorship was in flagrant breach of the laws of the Republic. It is symptomatic that such extraordinary measures were usually applied only in very dangerous situations, where no other remedy was at hand. However, later on such departures from the laws and usual practice resorted to pro publico bono eventually led to the undermining of the fragile equilibrium inherent in the system. Cf. W. Kunkel, R. Wittmann, op. cit., p. 701-702. 36 196 Anna Tarwacka [12] ‘Dictator senatui legendo’. Niezwykła dyktatura M. Fabiusa Buteona Streszczenie Po bitwie pod Kannami skład rzymskiego senatu był niepełny. W roku 216 p.n.e. dla dokonania lectio senatus nie wybrano jednak cenzorów, a powołano dyktatora M. Fabiusa Buteona na sześć miesięcy, bez dowódcy jazdy. W tym czasie urzędował już jeden dyktator, M. Iunius Pera, co stanowiło przypadek bez precedensu w historii republiki. Ograniczenie kompetencji Buteona tylko do uzupełnienia składu senatu nie było prawnie wiążące, a imperium obu dyktatorów miało tę samą rangę. Przyczyn tak nietypowego rozwiązania ustrojowego należy upatrywać w wyjątkowo kryzysowych okolicznościach i presji czasu. Wybranie cenzorów trwałoby dość długo, potem oni sami musieliby zgodnie przeprowadzić lectio, a zapewne także inne cenzorskie czynności. Dlatego powołano dyktatora, który przede wszystkim mianowany był od ręki i nie musiał się obawiać intercessio. Także to, że wybór padł na Buteona, nie było dziełem przypadku. Polityk ten sprawował już urząd cenzora, a zatem miał doświadczenie i sprawdził się doskonale na powierzonym stanowisku. Zdecydował, że nie usunie z senatu żadnego z obecnych senatorów, a nowych dobrał, stosując kryteria narzucone w lex Ovinia. Kiedy tylko zakończył lectio, złożył urząd i odszedł jako prywatna osoba, czym udowodnił, że działał wyłącznie w interesie państwa, a nie dla własnej ambicji. Zeszyty Prawnicze 13.1 / 2013 Xiaoming Chen Law School of Xiamen University, China SENTENCING REFORMS IN CHINA: TOWARDS THE STANDARDISATION OF SENTENCING The last three decades have seen a wave of reforms of sentencing in many jurisdictions in Europe, North America, Australia, and elsewhere. Most have been efforts to reduce sentencing disparities, among different goals of sentencing. Without exception, China has launched sentencing reforms in recent years. The major purposes of the sentencing reforms are to control unwarranted disparities and enhance public confidence in sentencing. I. The Principal Reasons for Sentencing Reform A. Vagueness of Criminal Law The first major factor in the background to recent sentencing reforms is a concern about vagueness of Criminal Law. The sentencing reforms were premised on the need to reduce vagueness in Criminal Law. The current Chinese criminal code was adopted by the Second Session of the Fifth National People’s Congress on July 1, 1979 and substantially amended by the Fifth Session of the Eighth National People’s Congress on March 14, 1997. Like most civil law countries, the Chinese Criminal Code is vast and includes all crimes and punishments. It is divided into a general part and a specific part. The latter contains all the criminal offences under Chinese law. Each article typically contains both the name of the offence, and the applicable penalty for convicted offenders. This situation results in a very wide range 198 Xiaoming Chen [2] of sentences, and the vagueness of Criminal Law. In other words, the Chinese criminal law is quite indeterminate, which provides little further guidance. So judges are given no meaningful guidance on what to consider in sentencing. As a result, there is a lack of a uniform set of standards to guide the courts in sentencing and substantial disproportionality in sentences given for various offences. Therefore, the current Chinese criminal laws which set only maximum or minimum penalties and provide little further guidance fail to satisfy the requirements of legality. Judges and other legal professionals are facing a widespread and serious problem – irrational and inconsistent sentencing. Under this circumstance, the momentum of reform in sentencing was brought about. B. Need to Curtail Judicial Sentencing Discretion With a broad panoply of sanctions available, judges are left with wide and unstructured discretion in determining the nature and duration of sentences. Such broad discretion is difficult to control, allows greater scope for the prejudices of the individual judge to operate, leads to widely differing sentences in practice, and generates a sense of unfairness among offenders because judges’ sentencing philosophies vary, often reflecting their political ideologies and demographic characteristics. In addition, due to the enormous number and range of aggravating and mitigating circumstances that have been held to be relevant to sentencing, judges generally enjoy wide discretion in imposing punishment. This also results in a large amount of disparity in sentencing. For example, Lu et al. examined legal rulings between 1993 and 2002 in 67 cases with 136 offenders for four types of sexual assault cases: rape, abduction of women, sexual assault, and forcing women into prostitution. This study revealed a wide variety of criminal sentences meted out for these crimes against women. Most sentences fell within the legal limits. However, there were a few cases that were sentenced above or below the legal boundaries. These decisions were found in cases with noted aggravating or mitigating circumstances, or in cases tried under old Chinese Law (Lu, Liu, & Crowther, 2006). [3] Sentencing Reforms in China 199 While judicial discretion can lead to inconsistency and, hence, injustice, sentencing guidelines are an appropriate response to curtail judicial discretion. Restricting the sentencing discretion of the courts does not infringe the principle of judicial independence since unlimited sentencing discretion does not form part of that principle. On this view, the legislature has the function of setting the limits of state intervention by sentencing, and the role of the judiciary is to use their discretion to select the appropriate sentence in individual cases (Ashworth, 1992). C. Inconsistency in the Sentences Imposed Consistency in sentencing is a fundamental element of fairness and justice in any system of criminal justice. It demands that similar crimes committed in similar circumstances by offenders whose circumstances are similar should attract similar sentences. Consistency in sentencing is thus important not only to the offender, but also to those directly affected by the crime. Inconsistency in sentencing has been a problem in many jurisdictions. In many countries, the concern about apparent inconsistency in sentencing has become widespread. China is facing the same problem. Traditionally, criminal trials in China focused on the issue of guilt, without much attention to the crafting of an appropriate sentence. Therefore, sentencing practice operates mainly on a case by case basis in the criminal courts, with reference to the sentencers’ experience in criminal cases. However, sentencing is a complex process. An increasing range of factors must be taken into account before the appropriate sentence in a case can be made – these include possible aggravating and mitigating factors, background information on the offender, the impact on the victim, and the growing array of disposals available to sentencers. It is so complicated that it is very difficult for judges to follow and navigate. Thus the spur to reform has been provided by some obviously disparate sentencing practices that have given rise to inconsistency in sentencing. The idea of consistency has formed a part of the engine of sentencing reform. 200 Xiaoming Chen [4] One of the most obvious consequences of inconsistent sentencing is a loss of equality and fairness. Another consequence of inconsistency is a loss of public faith in and support for the criminal justice system. The sources of disparity in sentencing are very complicated and stem from a conjunction of many related factors rather than in a single or separate cause. Obviously, there is no simple or straightforward solution to this problem. However, many people including judges and other legal professionals believe, in order to increase consistency, fairness and transparency in sentencing, that developing a proper and coherent sentencing guideline for the Judiciary is a necessary solution. II. The Main Approaches to Sentencing Reform China is committed to substantial reform of the criminal justice system, to remove inconsistency in sentencing and to improve cooperation between different agencies. Recent years have seen the development of further methods of fostering consistency in sentencing that involve legal compulsion. The government has already moved towards its aim by enforcing, or at least providing a framework for consistent sentencing practices. Some experiments and new approaches have captured a significant amount of attention. A. Developing the People’s Courts sentencing guideline In the past, China lacked a uniform set of standards to guide the courts in sentencing which has resulted in inconsistency in sentencing. In October 2005, the Supreme People’s Court (SPC) issued its Second Five-Year (2004-2008) Judicial Reform Plan. Among the primary goals of this reform, improving judicial procedure, ensuring judicial fairness and neutrality, increasing judicial efficiency and credibility are regarded as the most important goals (Bulletin of the Supreme People’s Court, para. 3). In order to respect and protect human rights and insure justice and fairness, each criminal offender should be punished appropriately. Therefore, the adoption of a sentencing guideline became one of the major tasks for the courts. In June 2008, the Supreme People’s Court passed the “People’s Courts Sentencing Guideline.” [5] Sentencing Reforms in China 201 The sentencing guideline first sets out the guiding principles of sentencing that judges must apply when determining appropriate penalties in each case, including the principle of legality, the principle of proportionality, and the principle of equality before the law. For example, one of the factors judges must consider when sentencing is proportionality: that is, ensuring that offences of similar seriousness receive similar punishments and that offences of different seriousness receive punishments correspondingly ranked in severity. In addition, the guideline requires that sentencing should be based on the current Chinese criminal policy of “Tempering Justice with Mercy.” This policy is somewhat like the twin-track approach to sentencing used in Western countries— that is, reserving custody for people who commit serious crimes and punishing less serious offenders with community-based alternatives. Following this policy, some crimes (especially violent or sexual offences) may be punished severely, whereas others are treated leniently. The sentencing guideline also contains a model for the structuring of the sentencing decision. This model is usually referred to as the “notion of normal punishments.” Its purpose is to reduce unwarranted disparity in sentencing by structuring the decision so that the courts can have a firm starting point for their decisions. Normal punishments (the starting range) are assessed on the basis primarily of two factors: (1) the seriousness of harm and risk involved in the offences; (2) the culpability manifested in the offence. The guideline requires judges to pay special attention to the uniformity of sentencing practice. It means that, unless special reasons are at hand, the response to the offence should be a “normal punishment,” in other words the same penal sanction is imposed most frequently in similar cases. This sentencing model included a step-by-step process: (1) the guideline calls on judges to evaluate all the facts that may impinge on the sentence; (2) judges determine a normal punishment based on the basic facts of a crime; (3) judges must consider all of the aggravating or mitigating factors to make their final decision. It is not highly technical, so judges can follow easily. The guideline also contains a list of specific aggravated and mitigating factors to consider when sentencing for specific offences. Judges 202 Xiaoming Chen [6] add or subtract levels of sentencing based on various factors, ranging from the use of a gun to an offender’s age and role in the crime. Aggravating factors, such as individual’s criminal history and recidivism, may result in a higher penalty. For example, a repeat offender may obtain a penalty increased by 10 percent to 40 percent. Mitigating factors, such as youth, diminished responsibility, being an accessory offender, attempt and discontinuance, confession, and offsetting guilt by merit are associated with more lenient sentencing (lower rates and length of prison sentencing). For example, an accessory offender may receive a sentence reduced by 30 percent to 70 percent. In certain circumstances, judges may consider victims’ responsibility and interests before determining an appropriate sentence. If the offender was provoked by the victim, or has shown remorse for the offence by making reparation for any injury, loss or damage or in any other manner, he may receive a reduced penalty. Under the guideline, the judge is required to provide substantial and sufficient reasons for departure in order to improve transparency in sentencing. The sentencing guideline may apply to all crimes which are punishable with a certain period of detention in prison, especially for certain categories of offences, such as traffic crime, intentional injury, robbery, theft and drug crimes. The guideline sets detailed criteria for those crimes and assigns numerical weights to a series of sentencing factors. However,for crimes punishable by life imprisonment or the death penalty, judges retain full sentencing discretion. The sentencing guideline is still in the process of being tested, it has not been implemented nationwide yet. In June 2008, experiments on the adoption of the sentencing guideline began in Xiamen, Shenzhen, Beijing (Haidian district), Shanghai (Pudong district), Jiangyan (Jiangsu), Nanchang, Xi’an (Pilin district) and in some other localities. In June 2009, the experiment was implemented in courts from all the provinces (in each province an intermediate court and 3 basic courts were involved). In 2010, it was formally implemented by all courts. Generally speaking, the sentencing guideline advocates greater “clarity, certainty, and predictability” in sentencing and serves as a template for structuring judicial discretion. It formulates the general [7] Sentencing Reforms in China 203 standards and principles of sentencing, but it is not binding on judges and does not mechanise the sentencing process, but acts as an additional factor that judges must consider in exercising their sentencing discretion. The sentencing guideline generally allows for sentencing within a narrow range, however the scope of judges’ discretion in determining the appropriate level of the penalty is still quite wide in each case. It allows judges to exercise discretion by moving up or down within a particular statutory provision. The sentencing guideline can certainly make sentencing more consistent, transparent, and predictable, and make judges more accountable for their decisions because it sets up sentencing ranges that would be appropriate in the majority of cases falling within particular categories of crimes and offences, and provides accused persons with greater predictability about sentencing decisions. Therefore, it can substantially achieve its goal of steering courts towards certain sentences for certain types of offences and offenders. The sentencing guideline has brought a fundamental new orientation towards achieving consistent sentencing, in which the ideologies of legality and proportionality are retained and the mandatory guideline will become the major framework for practices of sentencing in China. Though unwarranted disparities may remain, this will certainly bring about some positive outcomes, such as the avoidance of discrimination in sentencing on demographic grounds, and the furtherance of fairness in sentencing. Though the guideline was designed to reduce sentencing disparity under the current indeterminate sentencing scheme, pressure to reform the sentencing system still exists. Some judges have voiced criticism that the guideline places excessive emphasis on quantifiable factors such as monetary loss and drug quantity, and not enough emphasis on other considerations. Moreover, it is too restrictive of judicial behaviour, especially in the context of formal social responses to a wide range of human misconduct. On the one hand, they agree with the proposition that consistency in sentencing is an important value, on the other hand, they are committed to the ideology of “individualisation” and insist on the need for flexibility in individual cases because each offender’s personality and background are different, “no two cases are 204 Xiaoming Chen [8] alike” and “each case has to be decided on its own facts” (Ashworth et al. 1984 : 20-24). Therefore, each sentencing decision is a totally unique decision, which must be made on its own merits. Even if criticised, the sentencing guideline reflects China’s effort to achieve consistency by ensuring that the sentence is within the range for similar offences. The sentencing guideline is intended as a tool to enhance sentencing consistency, while preserving the important element of judicial discretion. It means that legality values can be protected without abolishing judicial discretion. So the balance between sentencing consistency and the free exercise of judicial discretion can be maintained. Perhaps more importantly, the sentencing guideline provides judges with an approach to follow. The significance of this approach is that it is to check abuses of judges’ power, provide guarantees to improve the quality of sentencing and meet international standards of justice and fairness. B. Changing Sentencing Procedures Sentencing procedures have been the site of some of the most impressive reforms in Chinese criminal justice. In October, 2006, the Standing Committee of the National People’s Congress, China’s top legislature, amended the organic law on the people’s court which came into effect on January 1, 2007: “Death penalty sentences, with the exception of those decided by the Supreme People’s Court, shall be submitted to the Supreme People’s Court for review and approval” (P.R.C. Organic Law of the People’s Courts, 2006). The amendment deprives the provincial courts of the right to ratify death sentences, stipulating that death penalties handed down by provincial courts must be reviewed and ratified by the Supreme People’s Court. Moreover, in July 2006, the Supreme People’s Court required that all death penalty cases be made subject to appellate hearings before being submitted to the Supreme Court for final review, ending the previous practice of documentary review. It means that prosecutors, judges and defence lawyers will meet face-to-face. If necessary, important witnesses should be asked to attend the court session. [9] Sentencing Reforms in China 205 The provincial courts obtained authority to issue final verdicts on death sentences for serious crimes including homicide, rape, robbery and bombing in 1983, amid a strike-hard national campaign against a soaring crime rate. This has resulted in “insufficient supervision” of death sentences because it means that provincial courts handle both death sentence appeals and conduct final reviews, which may easily cause miscarriages of justice. Additionally, it easily brings about inconsistency because provincial courts may have different interpretations of which crimes are punishable by the death penalty, and handle similar cases in various ways. This has meant that someone convicted in one province may receive the death penalty while in another province the same crime would have resulted in a prison sentence (People’s Daily, 2006). On recovering the power to review and ratify all death sentences, the Supreme People’s Court can improve its final approval system and unify death penalty application criteria for local courts across the vast country. In the criminal code of the PRC, the death penalty is one of the five principal punishments and the number of crimes punishable by death is 68, including economic and property offences such as smuggling and embezzlement. So China may execute more offenders than all other countries combined. The actual numbers have not been revealed, but it is estimated that about 3,000 people are sentenced to death each year. The new judicial process gives the defendants in death sentence cases one more chance to have their opinions heard, so it is an important procedural step not only to make judgements more prudently but also to prevent wrongful convictions. It distinguishes between the review of a death sentence and a convicted person’s appeal of the verdict. The former will be handled by the Supreme People’s Court while the latter remains in the jurisdiction of the provincial courts. Following this new process, courts will use the death penalty more prudently and strictly. This is conducive to improving the protection of human rights, safeguarding legal consistency and promoting judicial justice. Just as the SPC chief justice stated: “strengthening supervision over lower court decisions” and “unifying death penalty standards across the country [are] important for improving human rights and ensuring fair trials” 206 Xiaoming Chen [10] (China Daily, 2007). It is believed to be the most important reform on capital punishment in China in more than 20 years. It has changed trial courts’ sentencing practices in a system committed to capital punishment. This influence is especially potent because under the change not only has the quality of trials of death penalty cases been improved and guaranteed, but also the number of people sentenced to death by Chinese courts has dropped significantly. In 2007 China’s annual rate of death sentences fell by as much as 30% (People’s Daily, 2008) after revising its procedure for reviewing capital cases. III. The Potential Challenges to Sentencing Reform A. Lack of Complete Judicial Independence A key concern to the recent sentencing reform is lack of judicial independence. Judicial independence is a fundamental principle of impartiality and freedom from influence when administering justice, a principle that demarcates sentencing as a sphere that is the province of the courts (Ashworth, 1992). Its essence surely lies close to neutrality and impartiality as values in the administration of the law: a judge should be in a position to administer the law without fear or favour and maintain a certain distance from other organs of the state as well as the public. Just as “Basic Principles on the Independence of the Judiciary” states: “The judiciary shall decide matters before them with impartiality on the basis of facts, in accordance with the law, without any improper influence or pressure.” (“Basic Principles on the Independence of the Judiciary,” 1985). Although the direct involvement of the Party and government in the outcomes of specific cases has been decreasing for about thirty years since the construction of the Chinese legal system, there are still some fundamental flaws under the current Chinese socio-political system. Some basic facts that must be understood about the judicial system are: (1) in some areas, the authoritarianism of the Party-state continues. The court system is led by the Chinese Communist Party and local governments. The Chinese Communist Party exercises significant influence over the judicial system via its political-legal committees [11] Sentencing Reforms in China 207 and power to appoint judges. The courts are dependent on local governments for funding. So judges lack job security and power to adjudicate court cases. (2) Because Chinese courts are really part of the state bureaucracy they typically lack the political authority to enforce their decisions. Judges’ autonomy to decide cases based on the law and evidence remains circumscribed. As a result courts have weak judicial authority. As Dicks noted, Chinese courts did not enjoy exclusive legal jurisdiction over some cases. Courts’ legal authorities were frequently interfered with by the jurisdictional claims of other authorities, making it difficult to transition from the traditional discretionary practices to the use of legal precedent, which presumably allow more transparency, consistency and predictability in legal rulings (Dicks, 1995). (3) The internal operation of the courts also weakens the independence of individual judges. Lower courts often ask higher level courts for instructions on how to dispose of specific cases, thereby negating the function of the appeal; decisions are often made by the Adjudication Committees (Lubman, 2000). These committees at all levels of courts have the authority to override the judges’ decision and decide cases. They often involve the decisive influence of judges who have not participated in the trial of a matter, so that the trial process and decision-making are separated. Lack of complete judicial independence has created a huge discrepancy. While a large number of Chinese laws have strong provisions for protecting individual rights and interests, in reality such provisions have not been carried out strictly, sometimes because of the Party and the government’s interference. B. Lack of Sentencing Information Systems A second concern derives from lack of sentencing information systems. In order to keep consistency in sentencing, it is very important to have a sentencing information system. Sentencing information systems provide judges with a readily accessible source of information on existing sentencing practice that can be used to inform sentencing decision making and increase consistency within and between judges. For example, in Australia, four data bases are maintained, including 208 Xiaoming Chen [12] the “Penalty Statistics” data base, giving information on sentencing practice; the “Sentencing Law” data base, which lists the available options and any legislative restrictions on sentence; a data base containing appellate judgments; and a data base of local sentencing facilities (Chan, 1989). The data base can yield an overall distribution of sentences and also furnish more detailed information about the use of a particular sanction. Its purpose is to orient rather than to constrain and to help sentencers towards consistency rather than seeking to impose it on them. Usually, the sentencing judge needs three kinds of information: (1) statistical information about the penalties (the ranges of normal punishment); (2) information about the typical cases (descriptions of normal offences); (3) the criteria that should be taken into account when the case at hand is compared with the normal (typical) offence: What aggravating or mitigating features would justify a departure from the normal sentence? (Lappi-Seppala, 2002) However, China does not have a sentencing information system currently. This is one obvious barrier to the achievement of consistent sentencing practices because individual judges may not know what the practices of other judges are. They cannot consult precedents to guide their sentencing. As a result, it is not uncommon for similar crimes to be punished differently. Through a sentencing information system, judges passing sentence can easily access information about sentencing precedents and statistics to obtain a sufficiently clear and detailed picture. Furthermore, in order to contribute to national consistency the data base should not be limited to just one place. C. Political Needs China is a socialist country. Although the Chinese legal system has been built from scratch – thousands of laws have been passed, judges trained, and courthouses built over the past three decades, the politicisation of the Chinese legal system is still quite obvious. The courts are subject to the impact of powerful political factors. There can be little doubt that the recent sentencing reforms in China are motivated in large part by political concerns. Obviously, the cur- [13] Sentencing Reforms in China 209 rent sentencing reforms follow the Party and government policy to construct a harmonious society. The reform work was guided by a new doctrine termed the “Three Supremes”: Supremacy of the Cause of the Party, Supremacy of the Interests of the People, and Supremacy of the Constitution and Law, in that order of importance. Wang Shengjun, President of the Supreme People’s Court, stressed three bases for a court ruling: the law, the level of security in society and the “society and people’s feeling.” In addition, China is implementing the policy on crime of “Tempering Justice with Mercy,” which is regarded as a rectification of the “hard-strike” movement implemented for over 20 years. The policy has become a tool of general policy because it is closely related to the construction of a harmonious society. It is believed that the policy is conducive to the resolution of social conflicts, safeguarding of social stability, and the promotion of social harmony. So following this policy, some crimes may be punished severely, others are treated leniently. For example, for some criminal cases, if the defendant admits to committing the crime and makes compensation and is forgiven by the victims, he may be given a lenient sentence or not be prosecuted at all. Therefore, courts were frequently criticised to be overly political. Too often they were influenced by political or other extra-legal factors and spent insufficient time and effort thinking about the sentence. The level of penalties was determined by the prevailing political culture and by the extent to which political decision-making on crime was directed by general politics. Trends in the past 30 years have seen the emergence of law and order as a key political issue. So, to some extent the current sentencing reforms are being used as the key political response to social change in China. Political expediency may complicate court ruling and even distort the operation of criminal proceedings. D. The Influence of the Media and the Public Beyond direct political intervention, multiple other factors may take precedence over the law in sentencing. A dynamic that can sway 210 Xiaoming Chen [14] justice in favour of public opinion and attention via the media has also been shown to impact on judicial considerations. The media play a significant role in relaying, shaping and distorting public opinion, working as a conduit of information between the justice system and the public. The media are in a position to inform the public about sentencing decisions and practices, and to encourage public debate. As such, they are able to guide and comment upon public opinion in relation to sentencing outcomes and practices, and to affect public confidence levels in the criminal justice system (The New South Wales Law Reform Commission, 2007). Public opinion is a key variable in shaping the response to crime and disorder. The impact public opinion may exert on sentencing law is clearly evident across the jurisdictions surveyed. In all of them, laws such as “three strikes” provisions and increased mandatory minimum and maximum sentences have been introduced as legislative responses to a perceived punitive public (Freiberg, 2008). Indeed, China also has the same situations. Public opinion on law and order has been the major influence on penal policy and particularly on levels of punishment because the “demand of the people” has become the basic principle of people’s court routine in China. Therefore, a key objective of current government policy is to reduce crime and fear of crime and to thereby promote confidence in the rule of law. For example, the majority of the Chinese public, for cultural and historical reasons, still supports the use of the death sentence as a deterrent against crimes. Many people still believe in the old principle that “paying for a crime with one’s life is the best way to deter other people from committing the same crimes.” So while the impetus for reform of the death punishment system is growing, it is unlikely that China will relinquish the use of the death penalty because of the perception that public opinion would be hostile. Since the 1980s the public mood in China has been more favourable to punishment as the main response to criminal behaviour. Therefore, even if the death sentence is not the surest way of increasing public protection and deterring crimes, governments are still likely to receive credit for using it. [15] Sentencing Reforms in China 211 Generally speaking, the public perception is a powerful tool, often acting as a catalyst for reform and influencing the levels of sentencing. Public responses to sentencing, although not entitled to influence any particular case, have an important impact on the sentencing process. Judges must be aware that, if they do not satisfy public expectations, they risk undermining public confidence in the administration of justice. For the sake of criminal justice generally, judges attempt to impose sentences that respond to public opinion. Therefore, it is undisputed that public confidence in all aspects of the criminal justice system is crucial to its effective functioning. This in turn highlights the difficulties that courts are facing when they are engaged in sentencing. IV. Conclusions China is undergoing broad reforms in sentencing. The reforms involve a sentencing guideline and reviewing procedure for death sentence cases. In 2008, the Supreme People’s Court developed its own guideline and ordered some courts throughout China to test new sentencing procedures. This is an important effort to achieve uniformity of sentencing practice. Not only the sentencing rules, but the construction of the entire penal structure reflects the aims and values of the reform, which ensures proportionality and consistency in sentencing, and enhances public confidence in the criminal justice system. The restoration of the power of reviewing death sentences to the Supreme People’s Court in 2007 is another important development in China’s criminal justice system. It is more than a procedural change, but rather an important step to restrict capital punishment. This change not only reflects China’s explicit desire to reduce the number of executions, but also to provide procedural guarantees to improve the quality of sentencing and safeguarding justice and fairness. Additionally, the 8th Amendment to the Criminal Code of the PRC, which came into effect on May 1, 2012 makes a further contribution to the reduction of the number of capital punishment cases, because it has reduced the number of crimes punishable by death from 68 to 53. In sum, the reform has brought a fundamental new orientation towards sentencing, in which the ideologies of legality and proportional- 212 Xiaoming Chen [16] ity are retained, and the mandatory guideline will become the major framework for sentencing practices in China. China is on the right road, but the criminal justice system in China is still immature, it needs time to develop and become perfect. V. References: Andrew, A. (1992). Sentencing Reform Structures, Crime and Justice, Vol. 16. pp. 181-241. Andrew, A., Genders, E., Mansfield, G., Peay J., and Player, E. (1984). Sentencing in the Crown Court. Oxford: University of Oxford, Centre for Criminological Research. “Basic Principles on the Independence of the Judiciary,” Adopted by the Seventh Crime Congress of United Nations, Milan, 26 August – 6 September 1985, and endorsed by the General Assembly in resolution 40/32. Chan, J.(1989). “Developing a Sentencing Information System in New South Wales”. Australia and New Zealand Journal of Criminology 22: 13-2 3. China Daily (2007). Review ‘Not a Signal of Lenience. (Jan. 8, 2007), available at http://www.chinadaily.com.cn/cndy/2007-01/08/content_776466.htm. China Daily (2008). China Sees 30% Drop in Death Penalty. (Oct. 10, 2008), available at http://www.chinadaily.com.cn/china/2008-05/10/content_6675006.htm. Dicks, A. (1995). “Compartmentalized law and judicial restraint: An inductive view of some jurisdictional barriers to reform”. The China Quarterly, 141, 82–109. Freiberg, A. (2008). “The Victoria Sentencing Advisory Council: Incorporating Community Views into the Sentencing Process”, In Freiberg, A. and Gelb, K. (eds.), Penal Populism, Sentencing Councils and Sentencing Policy (pp.148-164). Hawkins Press. Lappi-Seppala, T. (2000). The Principle of Proportionality in the Finnish Sentencing System. Http://www.optula.om.fi/ uploads/0baxiwlo9o.pdf [17] Sentencing Reforms in China 213 Lubman, S. (2002). Prospects for the Rule of Law in China After Accession to the WTO. http://www.law.berkeley.edu/institutes/csls/lubmanpaper.doc Lu, H., Liu, J., & Crowther, A. (2006). Female criminal victimization and criminal justice response in China. British Journal of Criminology, 46, 859–874. People’s Daily (2006). China changes law to limit death sentence. Oct.31, 2006. P.R.C. Organic Law of the People’s Courts, Art. 13, adopted by the 24th Session, 10th National People’s Congress Standing Committee (Oct. 31, 2006), available at http://www.cecc.gov/pages/ virtualAcad/index.phpd?showsingle=76853. Tamanaha, B. (2002). “The Rule of Law for Everyone?”. Current Legal Problems, volume 55, via SSRN. The New South Wales Law Reform Commission (2007).“Report 118 – Role of juries in sentencing.” para.2.40. http://www.lawlink.nsw. gov.au/lawlink/lrc/ll_lrc.nsf/pages/LRC_r118chp2. The Supreme People’s Court (2005). The Second Five-Year Judicial Reform Plan (2004-2008) Bulletin of the Supreme People’s Court. Volume 12. reforma wydawania wyroków w Chinach: ku normalizacji orzecznictwa Streszczenie W ostatnich latach przeprowadzono w Chinach reformę orzecznictwa. Celem reformy jest ograniczenie zjawiska nierówności i braku konsekwencji w wydawaniu wyroków. W artykule zarysowano podstawę do dalszej dyskusji na temat reformy orzecznictwa w ChRL. Opisano okoliczności oraz problemy, które doprowadziły w ostatnich latach do powstania ruchu na rzecz reformy orzecznictwa, przedstawiając m.in. niektóre postawy wobec tej reformy oraz trudności i napięcia związane z dotychczasową i obecną praktyką orzekania w ChRL. Uważa się, 214 Xiaoming Chen [18] że reforma zaowocuje pozytywną zmianą w zakresie racjonalności i sprawiedliwości wydawania wyroków, jak również i w kwestii ochrony praw człowieka, choć czas pokaże, na ile oczekiwania te zostaną zrealizowane w praktyce. Zeszyty Prawnicze 13.1 / 2013 Disputare necesse est Grégor Puppinck The European Centre for Law and Justice PROCEDURAL OBLIGATIONS UNDER THE EUROPEAN CONVENTION ON HUMAN RIGHTS: AN INSTRUMENT TO ENSURE A BROADER ACCESS TO ABORTION In Europe, Ireland and Poland are symbols of resistance against abortion. Nevertheless, those countries are on the point of giving in to the concerted pressure of the Council of Europe and the pro-abortion advocates groups. Irish people have always been firmly opposed to abortion. Since the 1980s, they have rejected by referendum the legalisation of abortion three times in 1983, 1992 and 2002, while affording equal constitutional protection to the life of the unborn child and that of the mother. Abortion is therefore always prohibited, except when doctors consider it necessary to save the life of the mother. The situation is similar in Poland where abortion is submitted to strict conditions1 compared to other European countries. In 2011 a nation-wide grassroots effort supported by 600,000 signatures collected 1 Current Polish law, Section 4(a) of the 1993 Act, provides three exceptions for abortions: abortion is legal until the twelfth week of pregnancy where the pregnancy endangers the mother’s life or health (medical abortion); when prenatal tests or other medical findings indicate a high risk that the foetus will be severely and irreversibly damaged or suffering from an incurable life-threatening disease (eugenic abortion); or when there are strong grounds for believing that the pregnancy resulted from rape or incest. 216 Grégor Puppinck [2] in just two weeks led to the proposal of bold, new legislation aimed at removing all exceptions to the country’s abortion laws, thus protecting children from the moment of conception. The proposed bill was voted in on July 1, 2011 by the lower house of Poland’s parliament, but finally rejected at the Senate only by a tiny majority. However, the Council of Europe is at the heart of a campaign aiming to impose abortion “from the top” onto a people who have constantly refused its liberalisation “from the bottom.” It is to be noted that the Council of Europe was created to defend democracy and human rights. The European Court of Human Rights is part of the Council of Europe. Its role is to ensure the observance, by member States, of human rights and fundamental freedoms enshrined in the European Convention on Human Rights. States should abide by the judgements decided against them by the Court. States are free to choose the most appropriate means to put right the violation found by the Court; and they are not required to adopt the potential measures suggested by the Court in its judgements. This execution of judgements is placed under the supervision of the Committee of Ministers, namely the ambassadors of the 47 Member States. The A., B. and C. v. Ireland and the Tysiac v. Poland2 cases are the landmark abortion cases against Ireland and Poland respectively. In these cases, the women complained about their inability to have an abortion particularly due to the refusal of the doctors. The two cases result from the clash between two approaches on this issue: one, the women who demand abortion as if it were an individual right and, two, the doctors and the State who submit abortion to objective criteria, especially related to the life and the health of the mother. On 16 December 2010, in the A., B. and C. v. Ireland case, the Grand Chamber of the European court condemned Ireland, considering that its legislation on abortion is not clear, as it did not allow a pregnant woman (the third applicant), who wanted to have an abortion, to know whether she qualified for an abortion according to the exception (to save the life of the mother). That woman, having previously suffered Tysiac v. Poland, N°. 5410/03, judgement of 20 March 2007. 2 [3] Procedural obligations under the european convention... 217 from cancer, feared that the pregnancy would adversely affect her health. Thinking that she would not be granted the medical permission for an abortion, she travelled to England where she underwent an abortion. While affirming explicitly that there is no autonomous right to abortion under the Convention,3 the Court found a violation of the right to respect for the private life of the third applicant4 because she could not gain access to an effective procedure to establish whether she fulfilled the conditions established by Article 40.3.3 of the Constitution,5 the article which permits abortion on the grounds of a relevant and serious risk to a woman’s life. The Court concluded that the applicant found herself in an “uncertain situation”6 which amounted to a violation of her right to respect for her private life. This judgement required the Irish Government to adopt measures so that applicant C, or any other woman in the same situation, would be able to know whether her medical situation would necessitate the termination of her pregnancy, as her pregnancy constitutes a risk to her life.7 In summary, the Court found that the national legal framework A., B. and C. v. Ireland, para. 214. Applicant C. affirmed (without any medical evidence submitted to the Court) that she had a rare form of cancer and, on discovering she was pregnant, had feared for her life as she believed that her pregnancy increased the risk of her cancer returning. She would not have obtained treatment in Ireland while pregnant, without indicating what kind of cancer she had had and without presenting any medical certificate at least to show that she had consulted a doctor. Before the Court she complained about the failure by the Irish State to implement Article 40.3.3 of the Constitution by legislation and, notably, to introduce a procedure by which she could have established whether she qualified for a legal abortion in Ireland on grounds of the risk to her life due to her pregnancy (para 243). 5 Bunreacht na hEireann 6 A. B. C. v. Ireland, GC, § 267 7 The decision taken by the national authorities on whether the medical situation of applicant C would or not necessitate the termination of the pregnancy has in no incidence provided for protection of the right to life of applicant C. In other words, this ruling does not require Ireland to make sure that abortion would be available to applicant C, but to clarify its regulation in one sense or the other, in order to respect the competing interest of the pregnant woman to know where she stands. 3 4 218 Grégor Puppinck [4] was not shaped in a manner which clarified the pregnant woman’s legal position.8 Therefore, according to the Court, the violation of the right to private life of the applicants is not caused by the State’s decision to forbid or strictly limit abortion, but by the fact that the legislation puts women who are considering having an abortion in an excessively uncertain situation. For the Court, the respect for private life implies an obligation on the State to clarify the pregnant woman’s legal position. Additionally, when it is established that the pregnant woman fulfils the legal conditions allowing access to abortion, the Court ruled that the state “must not structure its legal framework in a way which would limit real possibilities to obtain an abortion.”9 It must enable “a pregnant woman to effectively exercise her right of access to legal abortion.”10 In fine, the state’s obligations are therefore mainly procedural in regard to a legal abortion carried out to save the life or preserve the health of a pregnant woman. The determination of the threshold of danger for the life or health of the woman justifying such an abortion belongs to the state. In A. B. and C. v. Ireland, the Grand Chamber reiterated its wellestablished case law while specifying that “it is not for this Court to indicate the most appropriate means for the state to comply with its positive obligations.”11 Therefore, it is for the Government to determine the most appropriate measures to adopt in order to prevent similar violations of the Convention in the future. This is a consequence According to the Court, the procedural safeguards for situations where a disagreement arises as to whether the preconditions for a legal abortion are satisfied in a given case should be the following: first, they should take place before an independent body competent to review the reasons for the measures and the relevant evidence and to issue written grounds for its decision; second, the pregnant woman should be heard in person and have her views considered; third, the decisions should be timely, and fourth, the whole decision-making procedure should be fair and afford due respect to the various interests safeguarded by it. 9 P. and S. v.Poland, para. 99; see also Tysiąc v. Poland and R. R. v. Poland. 10 P. and S. v.Poland, para. 99, Tysiąc v. Poland, paras 116‑124, R.R. v. Poland, para. 200) 11 A. B. C. v. Ireland at para 266, cited above, see also the previous references given by the Court. 8 [5] Procedural obligations under the european convention... 219 of the subsidiary nature of the system of the Convention.12 The task of the Irish Government is to consider in which circumstances there is a “real and serious risk to the life of the mother” and to provide for an “accessible and effective procedure” by which a pregnant woman can establish whether or not she fulfils the conditions for a lawful abortion according to Article 40.3.3 of the Constitution, i.e. whether the risk to her life is real and makes the abortion necessary.13 In the language of the Court, “procedural and institutional procedures” do not imply legislation or regulation. The real requirement is that this procedure shall not be too complex in concreto. Within the Convention’s system,14 it is for each individual State to determine the most appropriate remedy, keeping in mind, in the field of medical care, that a balance also has to be struck between the competing interests of the individual and of the community as a whole, and that the margin of appreciation is wide when the issue involves “an assessment of the priorities in the context of the allocation of limited State resources”15. It is true that in the A. B. and C. ruling the Court went very much into the details of the Irish law while identifying some problematical points as to effectiveness of the existing procedures (paras 252-264), but those considerations are not binding: they have only an informative and explanatory purpose. The Court explains the reasons of its judgement. By indicating those reasons, the Court also makes some suggestions, but Ireland does not have to answer to each of those points. 13 A. B. C. v. Ireland at para 267 14 The Court can assess, after the exhaustion of domestic remedies by the applicants, on a case by case basis, and decide by a binding judgement whether in a specific situation there has been a violation of the individual rights guaranteed by the Convention. But it does not belong to the Court to indicate which general measures a State should adopt in order to prevent similar violations of the Convention in the future. The Court only indicates why a certain human right was violated and the State against which the Court has given a judgement remains free to choose the means that it considers necessary to ensure and implement the rights prescribed by the Convention to comply with the judgment. Similarly, during the supervision process of the execution, it belongs to the Committee of Ministers to decide whether the measures adopted can be considered as satisfactory, but not to indicate which general measures the State should have adopted. 15 See Zehnalovà and Zehnal v. the Czech Republic, No. 38621/97, (Dec.) 14 May 2002 ; O’Reilly and Others v. Ireland (dec.), no. 54725/00; Sentges v. the Netherlands, No.27677/02, (Dec.) 8 July 2003. 12 220 Grégor Puppinck [6] Mutatis mutandis the Court applied the same reasoning and procedural approach in the various abortion cases against Poland (Tysiąc v. Poland, R. R. v. Poland16 and P. and S. v. Poland17). At first glance, this procedural approach obliges Ireland and Poland only to clarify the concrete conditions of access to abortion; in actual practice, however, it goes far beyond that obligation. In order to execute the judgements, as the Court recommends18 (a recommendation which is not compulsory), Ireland19 and Poland will institute a decision-making mechanism to which women wishing to have an abortion will be able to address their demands. Ireland will probably follow the example of Poland, which in order to carry out the Tysiąc v. Poland judgment established a committee of experts in charge of deciding on a case by case basis whether the conditions of access to an abortion are fulfilled. This committee will necessarily interpret and change those conditions. The composition of this committee is decisive and is debated within the Council of Europe: the pro-abortion lobbies20 would like to reduce the number of doctors on such committees in favour of other professions and categories (lawyers, representatives of NGOs, etc). This request was backed by the UN Special Rapporteur for the right to health who affirms that “a commission composed exclusively of health professionals presents a structural flaw which is detrimental to its impartiality.”21 This issue is important, as doctors R. R. v. Poland, 27617/04, 26 May 2011 P. and S. v. Poland, N° 57375/08, 30 October 2012 (not definitive). 18 Tysiąc v. Poland, cited above, para 117: “The Court has already held that in the context of access to abortion the relevant procedure should guarantee to a pregnant woman at least the possibility to be heard in person and to have her views considered. The competent body or person should also issue written grounds for its decision”. 19 See the Report of the official group of experts instituted by the Irish Government to propose ways of executing the judgment, published in November 2012 et accessible to this address: http://www.dohc.ie/publications/pdf/Judgment_ABC.pdf?direct=1 20 See the communication of the “Centre for reproductive rights” to the Committee of Ministers of the Council of Europe and the answer of the Polish Government DHDD(2010)610E 21 See the Report on Poland of the Special Rapporteur on the right of everyone to the enjoyment of the highest attainable standard of physical and mental health, 16 17 [7] Procedural obligations under the european convention... 221 have a scientific, objective and concrete approach to the causes justifying a possible abortion. By contrast, lawyers and political organisations view abortion under the abstract angle of individual freedoms. What is at stake in the debate on the composition of those committees is the definition of the nature of abortion; on one side it is considered from a concrete and medical point of view and, on the other side, from an abstract point of view and as an individual freedom. If abortion is a freedom, its exercise inevitably clashes with the doctors’ assessment, which is perceived as an illegitimate interference. This confrontation is stronger when the doctors invoke their freedom of conscience to refuse to carry out an abortion. Moreover, entrusting a committee with a decision to authorise an abortion makes this decision collective, dissolving the moral and legal responsibility of the decision into the entire committee. The decisions of this committee should be timely, reasoned and in writing, to be challenged in the court system. Thus, the final decision to authorise abortion will belong no longer to the doctors or even to the committee of experts, but to the judge who will ultimately interpret the criteria for access to abortion. At present, no procedure has been proposed to challenge in the courts a decision authorising abortion In practice, only a decision of refusal can go before the courts. Will the unborn child have a lawyer to represent and defend him/her in this committee? Will safeguards be provided against the abusive interpretation by this committee of the legal conditions for access to abortion? However, the pressure to liberalise abortion is very strong, especially from the European22 and international institutions.23 M. Anand Grover, 20 May 2010, Human Rights Council, document n° A/HRC/14/20/ Add.3). 22 During its meeting on 6 December 2012, the delegates to the Committee of Ministers invited Ireland to answer the issue of the “general prohibition of abortion in criminal law,” as it constitutes “a significant chilling factor for women and doctors because of the risk of criminal conviction and imprisonment,” inviting “the Irish authorities to expedite the implementation of the judgement (…) as soon as possible.” 1157DH meeting of the Ministers’ Deputies 04 December 2012, Decision concerning the execution of A., B. and C. v. Ireland judgement. 23 See the Report of the Human Rights Commissioner on his visit in Ireland (26-30 November 2007), adopted on 30 April 2008 (CommDH(2008)9), the Report of the 222 Grégor Puppinck [8] Thus, the final interpretative power of the conditions for access to abortion will be transferred to the judicial power and ultimately to the European Court of Human Rights. With such a mechanism, the European Court would soon be called on to decide on the reasons for decisions of refusal of those committees. This could likely be a new opportunity to advance a “right to abortion.” This procedural approach allows, ultimately, to take away the control of the framework of abortion from the legislator and the doctor. Concerning the legislator, the decision in principle of whether to permit or not to permit abortion will no longer belong to the State and its citizens, because it is sufficient for the European Court to declare that there is actually a “right to abortion” in Ireland, in order to impose this as a new and authentic interpretation of the Irish Constitution. As to the doctor, his power will be transferred to the judge, guarantor of the respect for human rights. In fine, in these two cases, the Court tried to favour greatly the expression and the freedom of the women, without directly confronting the State’s right to submit abortion to strict conditions. To that end, the Court stated that if the State decides to authorise abortion, even exceptionally, it should create a coherent legal framework and a procedure allowing women to establish effectively their “right” to abortion. Thus, abortion is not imposed directly on Ireland and Poland, but by the peripheral way of the procedural obligations which guarantee not a substantial right to abortion, but a procedural right of knowing whether one fulfils the right to access to an abortion. This procedural approach obliges Ireland and Poland only to “clarify” the concrete conditions of access to abortion; in actual practice, however, it goes far beyond that obligation. This result is achieved while recognising the absence of a right to abortion under the European Convention on Human Rights, and without its being necessary for the Court to comment on the prohibition in principle of abortion in Irish law and on its strict limitation in Poland. In order to impose this procedural obligation, it Committee for the elimination of discrimination against women (“CEDAW” ), of the High Commissioner Office of Human Rights of July 2005 (A/60/38(SUPP), the Periodical Report of the Human Rights Committee on the observance of the UN Covenant on civil and political rights (CCPR/C/IRL/CO/3, 30 July 2008). [9] Procedural obligations under the european convention... 223 suffices to affirm, starting from an exception from the prohibition on the ground of danger to the life of the mother, that there is a “right” to abortion and that this “right” falls within the scope of the Convention. During its meeting on 6 December 2012, the delegates to the Committee of Ministers invited Ireland to answer the issue of the “general prohibition of abortion in criminal law,” as it constitutes “a significant chilling factor for women and doctors because of the risk of criminal conviction and imprisonment,” inviting “the Irish authorities to expedite the implementation of the judgment (…) as soon as possible.”24 Further considerations on the execution of this judgement will be resumed at the latest during the next meeting of the Committee of Ministers in March 2013. Some questions arise: why is such pressure being put on Ireland and Poland, when they are among the best countries in the world in respect of maternity services, far ahead of France and the United States?25 Why transfer to the judge the responsibility of the doctor, when assessing the medical necessity of the abortion is the scientific responsibility of the doctor? Why is it so urgent to legalise abortion? Why did the Committee of Ministers of the Council of Europe decide to give “precedence” to these cases, when so many cases concerning torture, disappearances, and murders are treated under the ordinary procedure? Maybe because abortion profoundly defines the culture of a country – its legalisation has the value of a ritual passage into post-modernity, as it allows the domination of individual will over life, subjectivity over objectivity. This process is not ineluctable, it depends on the strength of the political will of the Irish and Polish Governments which can recall to the Council of Europe that their respective country has never engaged to legalise abortion by ratifying the European Convention on Human Rights, simply because abortion is not a human right, but a derogation 24 ������������������������������������������������������������������������� 1157DH meeting of the Ministers’ Deputies 04 December 2012, Decision concerning the execution of A., B. and C. v. Ireland judgment. 25 Trends in Maternal Mortality: 1990-2010. Estimates Developed by WHO, UNICEF, UNFPA and the World Bank, http://data.worldbank.org/indicator/SH.STA. MMRT (last visited 20th November 2012). 224 Grégor Puppinck [10] to the right to life guaranteed by the European Convention on Human Rights.26 Proceduralne obowiązki Państwa wynikające z Europejskiej Konwencji Praw Człowieka jako instrument służący zapewnieniu szerszego dostępu do aborcji Streszczenie Ten krótki artykuł ma za zadanie odpowiedzieć na wyzywające pytanie o to, w jaki sposób Irlandia, kraj który trzykrotnie odrzucił w drodze referendum propozycję depenalizacji aborcji, może zostać wezwany do jej zalegalizowania w imię zgodności ze standardami Europejskiej Konwencji o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności, która nie zawiera wśród swych postanowień prawa do aborcji. W tekście podkreśla się, że Polska znajduje się w bardzo podobnej sytuacji do Irlandii. 26 The European Centre for Law and Justice submitted a report to the Committee of Ministers on the execution of A. B. and C. v. Ireland DD(2012)917 http://www.coe. int/t/dghl/monitoring/execution/Themes/Add_info/IRL-ai_en.asp. Zeszyty Prawnicze 13.1 / 2013 TŁUMACZENIA MONUMENTA AERE PERENNIORA Anna Tarwacka Uniwersytet Kardynała Stefana Wyszyńskiego CZYM SIĘ RÓŻNI CHOROBA OD PRZYPADŁOŚCI; A TAKŻE JAKIE ZNACZENIE MIAŁY TE SŁOWA W EDYKCIE EDYLÓW; ORAZ CZY EUNUCH I BEZPŁODNA KOBIETA PODLEGAJĄ ZWROTOWI; RÓŻNE OPINIE NA TEN TEMAT AULUS GELLIUS, NOCE ATTYCKIE 4,2 TEKST − TŁUMACZENIE − KOMENTARZ∗ Gellius dość często sięgał do dawnych aktów prawnych, w których znajdował przykłady zastosowania różnych słów. Interesowały go także dyskusje jurystów na temat ich interpretacji. Odwoływał się między innymi do edyktu edylów kurulnych. Omawiany fragment dotyczy wad towaru obejmowanych gwarancją zbywcy przy umowie kupna sprzedaży niewolnika, a w szczególności chorób (morbi) i przypadłości (vitia), których wystąpienie mogło stanowić podstawę zastosowania actio redhibitoria. * Praca finansowana ze środków na naukę w latach 2010–2013 jako projekt badawczy. 226 Anna Tarwacka [2] AULI GELLII NOCTES ATTICAE 4,2 MORBUS ET VITIUM QUID DIFFERAT; ET QUAM VIM HABEANT VOCABULA ISTA IN EDICTO AEDILIUM; ET AN EUNUCHUS ET STERILES MULIERES REDHIBERI POSSINT; DIVERSAEQUE SUPER EA RE SENTENTIAE 1. In edicto aedilium curulium, qua parte de mancipiis vendundis cautum est, scriptum sic fuit: „Titulus servorum singulorum scriptus sit curato ita, ut intellegi recte possit, quid morbi vitiive cuique sit, quis fugitivus errove sit noxave solutus non sit.” 2. Propterea quaesierunt iureconsulti veteres, quod „mancipium morbosum” quodve „vitiosum” recte diceretur quantumque „morbus” a „vitio” differret. 3. Caelius Sabinus in libro, quem de edicto aedilium curulium composuit, Labeonem refert, quid esset „morbus”, hisce verbis definisse: „Morbus est habitus cuiusque corporis contra naturam, qui usum eius facit deteriorem.” 4. Sed „morbum” alias in toto corpore accidere dicit, alias in parte corporis. Totius corporis „morbum” esse, veluti sit pthisis aut febris, partis autem, veluti sit caecitas aut pedis debilitas. 5. „Balbus autem” inquit „et atypus vitiosi magis quam morbosi sunt, et equus mordax aut calcitro vitiosus, non morbosus est. Sed cui morbus est, idem etiam vitiosus est. Neque id tamen contra fit; potest enim qui vitiosus est non morbosus esse. Quamobrem, cum de homine morboso agetur, aeque» inquit «ita dicetur: «quanto ob id vitium minoris erit».» 6. De eunucho quidem quaesitum est, an contra edictum aedilium videretur venundatus, si ignorasset emptor eum eunuchum esse. 7. Labeonem respondisse aiunt redhiberi posse quasi morbosum; 8. sues etiam feminae si sterilae essent et venum issent, ex edicto aedilium posse agi Labeonem scripsisse. ������������������������������������� 9. De sterila autem muliere, si nativa sterilitate sit, Trebatium contra Labeonem respondisse dicunt. 10. Nam cum redhiberi eam Labeo quasi minus sanam putasset, negasse aiunt Trebatium ex edicto agi posse, si ea mulier a principio genitali sterilitate esset. At si valitudo eius offendisset exque ea vitium factum esset, ut concipere fetus non posset, tum sanam non videri et esse in causa redhibitionis. 11. De myope quoque, qui “luscitiosus” Latine appellatur, dissensum est; alii enim redhiberi omnimodo debere, alii [3] Aulus gellius, noce attyckie 227 AULUS GELLIUS, NOCE ATTYCKIE 4,2 CZYM SIĘ RÓŻNI CHOROBA OD PRZYPADŁOŚCI; A TAKŻE JAKIE ZNACZENIE MIAŁY TE SŁOWA W EDYKCIE EDYLÓW; ORAZ CZY EUNUCH I BEZPŁODNA KOBIETA PODLEGAJĄ ZWROTOWI; RÓŻNE OPINIE NA TEN TEMAT 1. W edykcie edylów kurulnych, w części, gdzie uregulowano sprzedaż niewolników, tak było napisane: „Niech zostanie dopilnowane, aby dla każdego niewolnika została napisana tabliczka tak, żeby łatwo można było zrozumieć, na jaką który cierpi chorobę lub przypadłość, który jest zbiegiem lub włóczęgą albo nie został uwolniony od odpowiedzialności noksalnej”. 2. Z tego powodu dawni juryści zastanawiali się, o którym niewolniku słusznie można powiedzieć „chory”, a o którym „cierpiący na przypadłość” i czym się różni „choroba” od „przypadłości”. 3. Caelius Sabinus w księdze, którą napisał o edykcie edylów kurulnych, przytoczył pogląd Labeona, który tymi słowami definiował termin „choroba”: „Chorobą jest stan czyjegoś ciała sprzeczny z naturą, który pogarsza jego zastosowanie”. 4. Stwierdził, że choroba występuje albo w całym ciele, albo w części ciała. Chorobą całego ciała jest na przykład zapalenie płuc lub gorączka, części zaś – ślepota lub kalectwo nogi. 5. „Natomiast jąkający się i mówiący niewyraźnie cierpią raczej na przypadłość, a nie są chorzy, tak jak gryzący lub wierzgający koń cierpi na przypadłość, a nie jest chory. Lecz ten, który jest chory, cierpi także na przypadłość. Nie jest jednak odwrotnie, ponieważ może cierpieć na przypadłość ten, który nie jest chory. Z tego powodu”, rzekł, „kiedy sprawa dotyczy chorego niewolnika, słusznie mówi się tak: o ile z powodu tej przypadłości jest mniej wart”. 6. Zastanawiano się natomiast nad eunuchem, czy wydawałby się sprzedany wbrew edyktowi edylów, jeśli nabywca nie wiedziałby, że jest eunuchem. 7. Powiadają, że Labeo odpowiedział, iż można odstąpić od umowy tak, jakby był chory; 8. jeśli bowiem maciory były bezpłodne i podlegały sprzedaży, Labeo napisał, że można zastosować skargę z edyktu edylów. 9. Mówią natomiast, że co do bezpłodnej kobiety, jeśli cierpi na wrodzoną bezpłodność, Trebatius odpowiedział przeciwnie w stosunku do Labeona. 10. Chociaż bo- 228 Anna Tarwacka [4] contra, nisi id vitium morbo contractum esset. 12. Eum vero, cui dens deesset, Servius redhiberi posse respondit, Labeo in causa esse redhibendi negavit: “nam et magna” inquit “pars dente aliquo carent, neque eo magis plerique homines morbosi sunt, et absurdum admodum est dicere non sanos nasci homines, quoniam cum infantibus non simul dentes gignuntur.” 13. Non praetereundum est id quoque in libris veterum iurisperitorum scriptum esse “morbum” et “vitium” distare, quod “vitium” perpetuum, “morbus” cum accessu decessuque sit. 14. Sed hoc si ita est, neque caecus neque eunuchus morbosus est contra Labeonis, quam supra dixi, sententiam. 15. Verba Masuri Sabini apposui ex libro iuris civilis secundo: “Furiosus mutusve cuive quod membrum lacerum laesumve est aut obest, quo ipse minus aptus sit, morbosi sunt. Qui natura longe minus videt tam sanus est quam qui tardius currit.” [5] Aulus gellius, noce attyckie 229 wiem Labeo uważał, że można odstąpić od umowy, jakby była mniej zdrowa, powiadają, że Trebatius zaprzeczył, iż można wnieść skargę z edyktu edylów, jeśli tę kobietę od początku cechowała wrodzona bezpłodność. Jeśli jednak szwankowało jej zdrowie i z tego powodu zdarzyła się ta przypadłość, że nie może począć płodu, wówczas nie wydaje się być zdrowa i stanowi to powód odstąpienia od umowy. 11. Istnieje także spór co do niedowidzącego, który po łacinie jest nazywany „luscitiosus”; niektórzy bowiem uważają, że w każdym wypadku należy odstąpić od umowy, inni przeciwnie, jeśli ta przypadłość nie jest związana z chorobą. 12. Servius uznał, że od kupna tego, któremu brakuję zęba, można odstąpić, Labeo natomiast sądził, że nie jest to powód odstąpienia: „Wielu bowiem” rzekł „brakuje jakiegoś zęba i z tego powodu wcale ludzie nie są bardziej chorzy, a zupełnie absurdalnym byłoby twierdzić, że ludzie nie rodzą się zdrowi, ponieważ zęby nie powstają u niemowląt od razu”. 13. Nie można pominąć także tego, co zostało napisane w księgach dawnych znawców prawa o tym, czym różni się „choroba” od „przypadłości”, że „przypadłość” jest stała, a „chorobę” cechuje nadejście i ustąpienie. 14. Jeśli to jednak tak jest, to ani ślepiec, ani eunuch nie są chorzy, wbrew opinii Labeona, którą przytoczyłem wyżej. 15. Dodałem słowa Masuriusa Sabinusa z drugiej księgi Prawa prywatnego: „Chory umysłowo lub niemowa, lub ten, który ma złamaną albo zranioną część ciała lub mu ona przeszkadza tak, że jest mniej przystosowany, jest chory. Ten, kto z natury słabiej widzi z daleka, jest tak zdrowy, jak ten, który wolniej biega.” 230 Anna Tarwacka [6] Komentarz Gellius przedstawił fragment edyktu edylów kurulnych De mancipiis emundis vendundis, dotyczący kwestii informowania nabywcy o wadach sprzedawanego niewolnika. Edykt ten cytował także Ulpian, którego dzieło zachowało się w Digestach (D. 21,1,1,1). Tekst zapisany przez jurystę zawiera informację o tym, że zbywcy mieli podawać do wiadomości kupujących wady towaru, a od umowy zawartej wbrew tym postanowieniom lub w razie, gdyby gwarancja sprzedającego okazała się fałszywa, można było odstąpić (actio redhibitoria). Zachowane dokumenty praktyki (tabliczki, np. TPSulp. 43) pozwalają stwierdzić, że gwarancji sprzedawca udzielał w formie stypulacji. Cytat z edyktu zachowany w Nocach attyckich zawiera nieznaną skądinąd informację, że sprzedający powinien wady niewolnika wyszczególnić na tabliczce – titulus servorum, zawieszanej zapewne na szyi sprzedawanego. A zatem sam rzut oka na towar, bez konieczności rozmawiania z handlarzem, miał pozwolić nabywcy zorientować się, jaki jest stan wystawionego niewolnika. Można przypuszczać, że tabliczka zawierała także informację o narodowości niewolnika (D. 21,1,31,21) oraz o tym, od jak dawna jest on w niewoli (D. 21,1,37). Katalog wad fizycznych, które miały być objęte gwarancją, pokrywa się zarówno u Gelliusa, w Digestach, jak i w dokumentach praktyki. Poza chorobą – morbus i przypadłością – vitium, którymi antykwarysta zajął się szczegółowo, obejmował jeszcze to, czy niewolnik jest zbiegiem (fugitivus) lub włóczęgą (erro) oraz czy nie podąża za nim odpowiedzialność noksalna (noxae solutus non sit). Za zbiega rzymscy juryści uznawali tego, kto w konkretnym zamiarze opuszcza właściciela (D. 21,1,17,2; D. 21,1,17,3) czy też tego, kto w zamiarze ucieczki pozostaje poza domem właściciela, aby się przed nim ukryć (D. 21,1,17 pr.). Sprzedawca miał obowiązek podać informacje o wcześniejszych ucieczkach niewolnika, ponieważ – gdyby ten zbiegł od nabywcy – od odpowiedzialności zwalniało go tylko to, że taka sytuacja zdarzyła się po raz pierwszy dopiero po zawarciu umowy (D. 21,1,54). Natomiast włóczęgą był taki niewolnik, który nie uciekał, lecz często włóczył się bez celu i, straciwszy czas na błahostki, bardzo późno wracał do domu (D. 21,1,17,14). [7] Aulus gellius, noce attyckie 231 Odpowiedzialność noksalna rodziła się w przypadku popełnienia przez niewolnika deliktu. Ulpian w komentarzu do edyktu edylów kurulnych (D. 21,1,17,17) wyjaśniał, że kwestią zasadniczą nie jest to , czy niewolnik w ogóle popełnił kiedyś delikt, ale o kwestię trwania odpowiedzialności, która podążała za sprawcą, przechodząc na nabywcę (G. 4,77). Jeśli zatem doszło do popełnienia czynu zabronionego, ale właściciel już zapłacił odszkodowanie, nie było potrzeby informowania o tym nabywcy. Uwagę Gelliusa przykuły rozważania jurystów na temat znaczenia terminów morbus i vitium, które w niniejszym tłumaczeniu zostały oddane jako „choroba” i „przypadłość”. Antykwarysta korzystał z komentarza do edyktu edylów autorstwa Caeliusa Sabinusa, który z kolei przytoczył pogląd Labeona. Definicja ta, w nieco rozszerzonej formie, przypisana jednak samemu Sabinusowi, znajdowała się także w komentarzu Ulpiana zamieszczonym w Digestach (D. 21,1,1,7). Zgodnie z tym przekazem chorobą jest stan czyjegoś ciała sprzeczny z naturą, który pogarsza jego zastosowanie w tym, do czego natura ową część ciała przeznaczyła. Sam Ulpian był natomiast zdania, że zastosowanie przez edylów dwóch podobnych terminów nie miało na celu wprowadzenia rozróżnienia, a raczej rozwianie wątpliwości. Wśród chorób dotykających część ciała, które miał wymienić Labeo, jest też ślepota. Warto zauważyć, że – mimo zakwalifikowania jej jako morbus – nie dawała ona podstawy do odstąpienia od umowy, ponieważ była raczej, jak się wydaje, wadą jawną, a tym samym nieobjętą regulacjami edyktu, który odnosił się do wad ukrytych (D. 21,1,1,6; D. 21,1,14,10). Gellius przytoczył też pogląd Labeona, zgodnie z którym w przypadku kupienia kastrata lub bezpłodnej kobiety można było odstąpić od umowy, a także opinię Trebatiusa, który – w odniesieniu do niepłodnej niewolnicy – uzależniał możliwość zastosowania actio redhibitoria od tego, czy bezpłodność była wrodzona, czy też powstała wskutek jakiegoś schorzenia. Natomiast w Digestach (D. 21,1,6,2) znajduje się zdanie Ulpiana, który sądził, że zarówno kastrat, jak i ten, któremu brakuje jednego jądra i który może jednak zapładniać, nie cierpią ani na chorobę, ani na przypadłość, lecz są zdrowi. Według Paulusa jednak 232 Anna Tarwacka [8] (D. 21,1,7), jeśli u kastrata brak jest zupełnie stosownej części ciała, należy jednak uznać go za chorego. Kolejny omawiany przypadek dotyczy schorzenia wzroku. Gellius użył tu terminu myops, podając odpowiednik luscitiosus, co pozwala sądzić, że miał na myśli krótkowzroczność (Plin. Mai. 28,11,170: luscitiosos dici voluerunt interdiu parum videntes, quos Graeci muvwpaj vocant). Niektórzy autorzy tłumaczyli jednak luscitiosus jako nyctalopa, co oznacza chorego na ślepotę zmierzchową, polegającą na trudnościach w widzeniu o zmroku lub przy sztucznym świetle (Varr. apud Non. 135, 14: luscitiosus qui vespere nihil videt; Isid., Orig. 10, 163: lusciosos nyctalopas a Graecis dictos). Według Gelliusa poglądy jurystów co do możliwości odstąpienia od umowy były różne: jedni sądzili, że jest to zawsze dopuszczalne, inni – że jedynie wtedy, gdy wada wzroku została spowodowana chorobą, a nie była wrodzona. Ulpian natomiast był zdania, że zarówno krótkowidz (D. 21,1,10,3), jak i cierpiący na ślepotę zmierzchową (D. 21,1,10,4) podlegali zwrotowi. Następnie Gellius zajął się sporem dotyczącym możliwości odstąpienia od umowy kupna sprzedaży niewolnika, któremu brakuje zęba. Servius uznawał, że redhibitio jest możliwa, Labeo zaś – przeciwnie, co uzasadniał tym, że brak zębów u niemowląt jest zupełnie naturalny. Podobne wyjaśnienie dał także Paulus (D. 21,1,11), który dorzucił jeszcze, że – gdyby brak zęba był chorobą – żaden starzec nie byłby zdrowy. W dawnych księgach antykwarysta znalazł jeszcze inne wyjaśnienie różnicy między morbus a vitium, zgodnie z którym przypadłość ma charakter permanentny, a choroba przychodzi i ustępuje. Można zatem stwierdzić, że kwestia terminologii zastosowanej przez edylów w edykcie była problematyczna, skoro rozwiązywano ją na tyle różnych sposobów. Z drugiej jednak strony, zarówno występowanie choroby, jak i przypadłości u nabytego niewolnika, o których sprzedawca nie poinformował, dawało podstawę do odstąpienia od umowy, co czyniło różnice między nimi zagadnieniem jedynie teoretycznym. Na koniec Gellius zacytował jeszcze fragment dzieła Masuriusa Sabinusa Iuris civilis libri tres, w którym jurysta wymienił kategorie [9] Aulus gellius, noce attyckie 233 niewolników uznawanych przez niego za chorych. Zaliczył do tej grupy szaleńców (furiosi), co jednak może budzić wątpliwości w świetle przekazów Ulpiana (D. 21,1,1,9-10), który przytaczał opinię Vivianusa, według którego edykt edylów dotyczył jedynie przypadłości fizycznych, a nie umysłowych. Przy tych ostatnich nabywca nie mógł odstąpić od umowy, a jedynie skorzystać z actio empti, o ile oczywiście zbywca świadomie zataił taką wadę. Jeśli chodzi o niemych, opinia Sabinusa, za pośrednictwem komentarza do edyktu Ulpiana, znalazła się również w Digestach (D. 21,1,9). Co do uszkodzeń ciała, także Ofilius (D. 21,1,10 pr.) uznawał, że stanowią one podstawę odstąpienia od umowy, nawet jeżeli się zagoją, o ile przez nie niewolnik był mniej zdatny do wykonywania powierzonych mu zadań. Natomiast krótkowidzów Sabinus uznawał za zdrowych, co wydaje się być sprzeczne z cytowanym wyżej poglądem Ulpiana. Ponieważ Gellius podał, że kwestia ta budziła wątpliwości, można przypuszczać, że z czasem nastąpiła ewolucja poglądów na ten temat. Zeszyty Prawnicze 13.1 / 2013 SPRAWOZDANIA Historia prawa – nauka teoretyczna czy praktyczna, czyli sześćdziesięciolecie Instytutu Historii Prawa Wydziału Prawa i Administracji Uniwersytetu Warszawskiego W roku 2012 minęło sześćdziesiąt lat od utworzenia Instytutu Historii Prawa Wydziału Prawa i Administracji Uniwersytetu Warszawskiego. Jubileusz stał się okazją do refleksji nad obecnym stanem i perspektywami nauki historii prawa w Polsce, którą podjęto 3 grudnia 2012 roku na konferencji Historia prawa – nauka teoretyczna czy praktyczna? W Sali Balowej Pałacu Tyszkiewiczów-Potockich przy Krakowskim Przedmieściu w Warszawie zebrali się przedstawiciele środowisk historyków prawa z Gdańska, Krakowa, Lublina, Łodzi, Poznania, Torunia i Warszawy. Jubileuszową konferencję otworzyła Dyrektor Instytutu Profesor Maria Zabłocka. Z pierwszym referatem wystąpiła Profesor Grażyna Bałtruszajtys-Piotrowska, która przybliżyła historię Instytutu. Prelegentka zwróciła m.in. uwagę na fakt, że nawet program tajnych studiów prawniczych prowadzonych podczas okupacji obejmował wykład z przedmiotów historycznoprawnych. Zaangażowany w te zajęcia Józef Rafacz zginął podczas powstania warszawskiego, natomiast – również uczestniczący w tajnym nauczaniu – Jakub Sawicki uczestniczył od lata 1945 roku w pracach nad odtworzeniem Wydziału Prawa. Potencjał reaktywowanego w surowych powojennych warunkach Wydziału wzrósł wraz z przybyciem do Warszawy dwóch romanistów – Edwarda Gintowta oraz Rafała Taubenschlaga. Profesor Bałtruszajtys-Piotrowska w barwnej opowieści przedstawiła dzieje legendarnego już, a niepozbawionego humorystycznych akcentów konfliktu między wspomnianymi uczonymi. U swego zarania i zgod- 236 Sprawozdanie [2] nie z przyjętym u schyłku 1950 roku Statutem Instytut Historii Prawa składał się z Katedry Historii Państwa i Prawa Polskiego, z którą związani byli Jakub Sawicki, Juliusz Bardach i Bogusław Leśnodorski, Katedry Powszechnej Historii Państwa i Prawa z Karolem Koranym, Katedry Prawa Rzymskiego z Edwardem Gintowtem, Katedry Państwowego Prawa Wyznaniowego z Henrykiem Świątkowskim (zlikwidowanej w 1952 roku) oraz z Katedry Historii Porównawczej Prawodawstw Słowiańskich z Władysławem Sobocińskim, który objął ją w 1958 roku. Drugi referat wygłosił Profesor Marek Wąsowicz, który wskazał na niebezpieczeństwa związane z próbami zredukowania historii prawa do wymiaru dyscypliny spełniającej jedynie służebną rolę wobec praktyki prawniczej. Tendencje te widoczne wcześniej w sferze dydaktyki zaczęły, zdaniem referenta, oddziaływać na badania, co w pewnej perspektywie może skutkować sztucznym zawężaniem pola zainteresowań badawczych historyków prawa tylko do tych problemów, które leżą w spektrum zainteresowania dogmatyków. Od tego zaś już tylko krok do uczynienia z historii prawa dyscypliny wtórnej, zależnej, o coraz wątlejszej tożsamości i coraz uboższym warsztacie badawczym. Profesor Wacław Uruszczak rozpoczął swoją refleksję nad współczesnym znaczeniem historii prawa od doświadczeń osobistych związanych z praktyką. Referent przybliżył przebieg trwającego dziesięć lat procesu, którego osnową był spór nadleśnictwa z parafią w Niepołomicach o prawo wyrębu. Wspomniane prawo nadał parafii Kazimierz Wielki i zgodnie z przywilejem oraz zadawnioną praktyką miejscowy proboszcz chciał dalej z niego korzystać, czemu sprzeciwiało się lokalne nadleśnictwo. Sąd, który rozpatrywał sprawę, powołał jako biegłego Profesora Wacława Uruszczaka dla wyjaśnienia treści łacińskiego przywileju królewskiego. Krakowski Profesor przedstawił tłumaczenie dokumentu, a ponadto wystąpił z sugestią, że sporne prawo wyrębu przekształciło się w ciężar realny i zgodnie z przepisami wprowadzającymi kodeks cywilny powinno być uznane za obowiązujące. W innej sprawie – działając tym razem w charakterze pełnomocnika strony – Profesor Uruszczak wykazał, że zgodnie z prawem [3] Sprawozdanie 237 austriackim do ustanowienia służebności drogi koniecznej niezbędne było wydanie decyzji administracyjnej, a w świetle tego umowa o taką służebność, na której istnienie powoływała się strona przeciwna, nie może mieć znaczenia. Kończąc tę część swego wystąpienia, Profesor Wacław Uruszczak przypomniał o roli Oswalda Balzera w znanym sporze o Morskie Oko. Wywody Balzera osadzone na argumentach historycznych przesądziły o zachowaniu przy Galicji tej części Tatr, a w konsekwencji także o ich późniejszej przynależności do Rzeczypospolitej. W tej perspektywie Profesor Wacław Uruszczak uznał, że studentom studiów prawniczych, którzy w znacznej części znajdują zatrudnienie w organach administracji oraz wymiarze sprawiedliwości, bardzo potrzebna jest wiedza o historii prawa i ustroju państwa, którego elitę mają szansę stanowić. Ważnym aspektem tej edukacji winno być wyrabianie w słuchaczach przekonania o tym, że prawo to pewna całość, którą tworzą nie tylko akty normatywne, orzecznictwo, doktryna, ale także określone reguły i zasady. Obecność tych ostatnich można wykazać już choćby w świetle Statutów Kazimierza Wielkiego. Jako kolejny mówca głos zabrał Profesor Wojciech Witkowski, który w szczegółowym wywodzie przedstawił sposób postrzegania roli historii prawa na przestrzeni ostatnich dwóch stuleci. Referent odniósł się głównie do poglądów Romualda Hubego, Karola Augusta Heylmana, Eugeniusza Jarry oraz Jerzego Landego, ilustrując je obszerniejszymi fragmentami wypowiedzi wspomnianych badaczy. Drugą część jubileuszowego spotkania przeznaczono na dyskusję. W jej toku z jednej strony podkreślano fundamentalną, o wybitnie formującym charakterze, rolę przedmiotów historyczno-prawnych w procesie kształcenia młodych prawników (prof. Witold Wołodkiewicz), z drugiej zaś postulowano, aby istotna funkcja historyka prawa polegała przede wszystkim na świadczeniu dogmatykom pomocy w rozwiązywaniu bieżących problemów, pojawiających się w przestrzeni współczesnego prawa, które wymagają rozstrzygnięcia przy zastosowaniu specjalistycznej wiedzy historycznej (prof. Tomasz Giaro). Ponadto zwracano uwagę na pewną sztuczność tej ostatniej funkcji związaną z niebezpieczeństwem pojawienia się wobec badań historyków oczekiwań „naciąganych”, apriorycznych czy koniunk- 238 Sprawozdanie [4] turalnych oraz podnoszono przydatność historii prawa w dydaktyce, a w szczególności metodologii (doc. dr Anna Rosner). Przestrzegano przed bezrefleksyjnymi dążeniami historyków do udowadniania za wszelką cenę dogmatykom swojej przydatności (prof. Aleksander Stępkowski). Wskazywano, iż nie jest koniecznym ścisłe wiązanie badań z dydaktyką poszczególnych przedmiotów historyczno-prawnych, a dalsze ich losy są w dużej mierze uzależnione od przekonania do nich władz uniwersytetów i poszczególnych wydziałów, a także od pozytywnego stosunku studentów (prof. Dorota Malec). Zwrócono ponadto uwagę, że historycy prawa są przede wszystkim prawnikami, a wielu przedstawicieli tego środowiska z powodzeniem godzi pracę naukową na polu historii prawa z praktyką prawniczą (prof. Ryszard Łaszewski). Wystąpiono także z sugestią, aby każdy historyk prawa oprócz badań historycznych zajmował się również konkretnym przedmiotem dogmatycznym i wykładał go (prof. Michał Pietrzak). Wyniki obrad podsumował Profesor Marek Wąsowicz, który skonstatował, że w środowisku istnieje zasadniczo zgoda co do zasadności prowadzenia przedmiotów historycznoprawnych w aktualnie obowiązującym wymiarze. Większe różnice dają się zauważyć w odniesieniu do zagadnień metodycznych. Profesor Wąsowicz podkreślił, że publikacje z zakresu historii prawa interesują nie tylko historyków i dogmatyków, ale są również śledzone przez reprezentantów wielu innych dziedzin, którym wbrew pozorom okazują się częstokroć przydatne. Sławomir Godek∗ 1 * Uniwersytet Kardynała Stefana Wyszyńskiego