zeszyty prawnicze - Wydział Prawa i Administracji UKSW

Komentarze

Transkrypt

zeszyty prawnicze - Wydział Prawa i Administracji UKSW
UNIWERSYTET
KARDYNAŁA STEFANA WYSZYŃSKIEGO
WYDZIAŁ PRAWA I ADMINISTRACJI
ZESZYTY
PRAWNICZE
11.4
13.1
Zeszyt poświęcony
Pamięci Prezydenta Ryszarda Kaczorowskiego
Wydawnictwo
Uniwersytetu Kardynała Stefana Wyszyńskiego
Warszawa 2013
11
UNIWERSYTET KARDYNAŁA STEFANA WYSZYŃSKIEGO
WYDZIAŁ PRAWA I ADMINISTRACJI
Redaktor Naczelny
Jan Zabłocki
Rada Naukowa
Che Xiaoming, Cosimo Cascione, Luigi Garofalo, Wojciech Góralski,
Antun Malenica, Carla Masi Doria, Leonid Kofanov, Jarosław Majewski,
Marek Michalski, Cezary Mik, Francesco Milazzo, Paul J. Du Plessis,
Stanisław Prutis, Francesco Sini, Janusz Sondel, Katarzyna Sójka-Zielińska,
Grażyna Szpor, Tadeusz Tomaszewski, Maria Zabłocka, Guodong Xu
Redaktorzy Tematyczni
Aleksandra Gawrysiak-Zabłocka, Sławomir Godek, Maria Szczepaniec,
Anna Tarwacka
Redaktorzy Językowi
Teresa Bałuk-Ulewiczowa, Dorota Oleszczak
Redaktor Statystyczny
Ryszarda Rempała
Recenzenci
José Luis Alonso, Piotr Girdwoyń, Krzysztof Amielańczyk, Ewa Bieńkowska,
David Falada, Jacek Jastrzębski, Maciej Kaliński, Marek Kuryłowicz,
Paola Lambrini, Jan Majchrowski, Joseph Mélèze Modrzejewski,
Piotr Niczyporuk, Artur Nowak-Far, Andrei Novikov, Łukasz Pisarczyk,
Anton Rudokvas, Joanna Sieńczyło-Chlabicz, Aleksander Stępkowski,
Daniil Tuzov, Jacek Wierciński, Mirosław Włodarczyk, Rafał Wojciechowski,
Witold Wołodkiewicz, Andrzej B. Zakrzewski
Adres Redakcji
Uniwersytet Kardynała Stefana Wyszyńskiego
Wydział Prawa i Administracji,
ul. Wóycickiego 1/3, 01-938 Warszawa
e-mail: [email protected]
www.uksw.edu.pl/node/1165
ISSN-1643-8183
Skład, druk i oprawa:
EXPOL, P. Rybiński, J. Dąbek, sp.j.
ul. Brzeska 4, 87-800 Włocławek
tel. 54 232 37 23, e-mail: [email protected]
SPIS TREŚCI
ARTYKUŁY:
Feliks Prusak
Kontratyp czynności operacyjno-rozpoznawczych ..................
Justification in Operational and Reconnaissance Activities .........
7
31
Mariusz Muszyński
Prawnomiędzynarodowa istota i prawnokrajowe skutki sukcesji
państw. Wybrane zagadnienia teoretyczne . ............................. 37
International Law and its Consequences for Succession
of States: Selected Theoretical Issues ...................................... 71
Renata Kamińska
Organizacja ‘cura urbis’ w Rzymie w początkach pryncypatu . 73
The Organisation of the ‘cura urbis’ in Rome at the Beginning
of the Principate ...................................................................... 95
Sławomir Godek
Kilka spostrzeżeń na temat prawa litewskiego na przełomie
XVIII i XIX wieku w świetle ksiąg ziemskich szawelskich ....... 97
A Few Observations on Lithuanian Law at the Turn
of the 18th-19th Century from the Perspective of the Szawle
(Šiauliai) Ledgers ......................................................................... 123
Karol Łopatecki
Problemy z obsadzeniem nuncjatury w Polsce
(XI 1935 – V 1937) .................................................................. 125
Problems with the Appointment of the Papal Nuncio
to Poland, November 1935 – April 1937 ................................. 151
Sylwia Duchna, Magdalena Paluszkiewicz
Podporządkowanie telepracownika w stosunku pracy ............ 153
The Subordination of the Teleworker in the Employment
Relationship.............................................................................. 169
4
Spis treści
[2]
Maria Szczepaniec
Badania genetyczne dna na użytek procesu karnego . ............. 171
DNA Genetic Testing in Criminal Procedure .......................... 184
Anna Tarwacka
‘Dictator senatui legendo’. The Unusual Dictatorship
of M. Fabius Buteo .................................................................. 185
‘Dictator senatui legendo’. Niezwykła dyktatura M. Fabiusa
Buteona .................................................................................... 196
Xiaoming Chen
Sentencing Reforms in China: Towards the Standardisation
of Sentencing . .......................................................................... 197
Reforma wydawania wyroków w Chinach: ku normalizacji
orzecznictwa ............................................................................ 213
DISPUTARE NECESSE EST:
Grégor Puppinck
Procedural Obligations under the European Convention
on Human Rights: an Instrument to Ensure a Broader Access
to Abortion ............................................................................... 215
Proceduralne obowiązki Państwa wynikające z Europejskiej
Konwencji Praw Człowieka jako instrument służący
zapewnieniu szerszego dostępu do aborcji .............................. 224
TŁUMACZENIA – MONUMENTA AERE PERENNIORA:
Anna Tarwacka
Czym się różni choroba od przypadłości; a także jakie znaczenie
miały te słowa w edykcie edylów; oraz czy eunuch i bezpłodna
kobieta podlegają zwrotowi; różne opinie na ten temat. Gellius,
Noce Attyckie 4,2. Tekst – tłumaczenie – komentarz ................ 225
[3]
Spis treści
5
SPRAWOZDANIA:
Sławomir Godek
Historia prawa – nauka teoretyczna czy praktyczna, czyli
sześćdziesięciolecie Instytutu Historii Prawa Wydziału Prawa
i Administracji Uniwersytetu Warszawskiego ......................... 235
Zeszyty Prawnicze
13.1 / 2013
Feliks Prusak
Uniwersytet Kardynała Stefana Wyszyńskiego
KONTRATYP CZYNNOŚCI
OPERACYJNO-ROZPOZNAWCZYCH
I. Przedmiotem opracowania jest problematyka istoty, uwarunkowań oraz zróżnicowania konstrukcji kontratypu operacyjnego jako
instytucji prawa i procesu karnego. Problematyki tej nie podejmuje się
w literaturze z różnych względów, najczęściej z uwagi na nierozpoznane komplikacje konstrukcyjne. Uderzające przy tym jest, że podręczniki akademickie pomijają tę instytucję, chociaż jest to wyjątkowy
instrument niezwykłej sprawności proceduralnej1.
Tytułowy problem wymaga rozważenia kilku zagadnień szczegółowych. W pierwszym rzędzie trzeba rozpoznać istotę, zakres i funkcje
czynności operacyjno-rozpoznawczych, jako formułę przedprocesu
karnego. Uwzględnić trzeba również założenia materialno-prawnej
konstrukcji kontratypu. Odnośne ustalenia wymagają dopiero ujawnienia uwarunkowań nieprzestępności działania funkcjonariusza
Policji i służb specjalnych w sferze zachowań operacyjno-rozpoznawczych. Niezbędne jest również wyjaśnienie granic legalności działania
wskazanych organów oraz podstawy prawnej uprawniającej je do
szeroko rozumianej ingerencji nie tylko w struktury przestępczości,
ale również w konstytucyjne prawa i wolności jednostki. Analiza
annałów publicystycznych i archiwów prasowych przywołuje wiele
1
Warto podjąć analizę problemu bezkarności działań operacyjnych, co jest swego
rodzaju kontynuacją badania, które pozwala ujawnić więcej ustawowych paradoksów
niekaralności przestępstwa. Zob. m. in. F. Prusak: Paradoks bezkarności przestępstwa
skarbowego, «Zeszyty Prawnicze» 10.1/2010, s. 7-49.
8
Feliks Prusak
[2]
niewyjaśnionych przykładów ingerencji organów policyjnych i służb
specjalnych w życie obywateli w następstwie czynności operacyjno-rozpoznawczych.
Analiza ustawowych uwarunkowań konstrukcji kontratypów poszczególnych czynności operacyjno-rozpoznawczych wykazuje, iż
istnieje wiele wątpliwości praktycznych i zastrzeżeń teoretycznych.
Powoduje to szeroką możliwość powstania prawnie dopuszczalnych
kombinacji. Szczególnie widoczne jest to na gruncie unormowań
dotyczących zakresu przedmiotowego działania policji i służb specjalnych (ABW, AW, SKW, SWW, CBA) oraz jest to dostrzegalne na podstawie oceny ustawowych dyspozycji co do odnośnych uprawnień do
działania w ramach określonych kontratypów, zwłaszcza w kontekście
zwrotów niedookreślonych i abstrakcyjnych.
II. Czynności operacyjno-rozpoznawcze, ich zakres oraz stosowane
metody, jak również możliwości procesowego wykorzystania ustaleń
poczynionych w wyniku tego rodzaju niejawnych działań zawsze
wzbudzały wiele wątpliwości procesowych oraz jednocześnie były
powodem konfliktów pomiędzy różnymi organami.
Istnieje wiele opinii wśród autorów podejmujących próbę zdefiniowania pojęcia czynności operacyjno-rozpoznawczych. Najwcześniej
L. Schaff uznał czynności operacyjne za taktyczno-rozpoznawcze
czynności pozaprocesowe, które poprzez praktykę organów ścigania
zostały ukształtowane jako czynności uzupełniające lub wykonawcze,
pełniące funkcje pomocnicze w odniesieniu do czynności procesowych podejmowanych w ramach postępowania karnego2.
J. Widacki definiuje czynności operacyjne jako poufne i tajne czynności pozaprocesowe, których celem jest pozyskanie informacji, mających znaczenie prewencyjne wobec dokonania przyszłych przestępstw,
bądź niewątpliwie istotne w toku już procesu karnego3. Z kolei prof.
M. Cieślak uważa, że pojęcie to powinno być utożsamiane z instru2
L. Schaff, O niektórych problemach dotyczących zakresu postępowania przygotowawczego, «NP» 13.12/1957, s. 67.
3
Kryminalistyka, red. J. Widacki, Katowice 1984, s. 127.
[3]
Kontratyp czynności operacyjno-rozpoznawczych
9
mentami służącymi do uzasadnienia twierdzeń stronom toczącego się
postępowania karnego. Przedstawione w ten sposób dowody mogły
doprowadzić do ustalenia praktycznych konkluzji4.
Inny autor (Z. Uniszewski) uważa, że termin oznacza ogół tajnych
przedsięwzięć organów państwa posiadających szereg odpowiednich
kompetencji ustawowych, mających na celu pozaprocesowe ujawnienie osób prowadzących działalność niezgodną z prawem, w szczególności przeciwko fundamentalnym interesom państwa i jego obywateli5.
Jeszcze inni autorzy pojęcie to definiują jako „wyodrębniony ustawowo i metodologicznie system poufnych bądź tajnych działań organów policyjnych i innych podobnych, wyspecjalizowanych organów
państwa”6. Praca operacyjno-rozpoznawcza jest tożsamą z pojęciem
czynności operacyjno-rozpoznawczych, rozumiana jako uzyskiwanie,
gromadzenie, przetwarzanie informacji o osobach, miejscach, środowiskach lub wydarzeniach, które dotyczą lub mogą dotyczyć popełnionych przestępstw.
Z kolei M. Kulicki przez czynności operacyjno-rozpoznawcze pojmuje kompleksowy system dokumentowanych w sposób pisemny (ale
nieprotokołowanych i odrębnych od czynności procesowych), niejawnych działań organów ścigania, w szczególności policyjnych, mających na celu rozpoznanie środowiska kryminalnego oraz zmierzający,
z wykorzystaniem taktyki i techniki kryminalistycznej, do wykrycia
przestępców i popełnionych przez nich przestępstw7. Ponieważ są one
czynnościami odrębnymi od czynności procesowych, to w stosunku
do tych drugich pełnią funkcję pomocniczą poprzez „przedmiotowe
i taktyczne ukierunkowanie” ich oraz działań o charakterze prewencyjnym i profilaktycznym8.
M. Cieślak, Polska procedura karna, Warszawa 1971, s. 47.
Z. Uniszewski, Żargon zawodowy pracowników śledczych i operacyjnych. Problematyka kryminalistyczna, Wrocław 1999, s. 148.
6
P. Szynkowski, M. Wojciechowski, Praca operacyjno-rozpoznawcza w Żandarmerii Wojskowej, Wyższa Szkoła Oficerska, Poznań 1997, s. 17.
7
M. Kulicki, Kryminalistyka. Wybrane zagadnienia teorii i praktyki śledczo- sądowej, Toruń 1994, s. 63-64.
8
M. Kulicki, op. cit., s. 69.
4
5
10
Feliks Prusak
[4]
Niezależnie, jednak od sposobu definiowania, trzeba przyjąć, że
czynności operacyjno-rozpoznawcze stanowią: odrębny system poufnych, bądź tajnych działań policji i służb specjalnych prowadzonych
poza procesem karnym oraz zazwyczaj służących (aktualnym, bądź
przyszłym) celom tego procesu i wykonywanych dla zapobiegania
i zwalczania przestępczości oraz innych prawnie określonych negatywnych zjawisk społecznych.
Cechami wspólnymi wszystkich czynności operacyjno-rozpoznawczych jest ich charakter poufny i tajność działania oraz cel, jakim jest
rozpoznanie, zapobieganie i wykrywanie przestępstw o mniejszej lub
większej wadze uciążliwości społecznej lub też godzących w bezpieczeństwo państwa i porządek publiczny, które w konsekwencji służą
również do uzyskiwania, weryfikowania, a następnie wykorzystania
czynności (nawet w procesie karnym po spełnieniu określonych warunków), jako informacji dowodowych o osobach, ich otoczeniu, stanowiących obiekt zainteresowania podczas prowadzenia omawianych
czynności.
Potrzeba zróżnicowania określeń „metoda”, „środek”, „forma”,
„czynność” w płaszczyźnie operacyjno-rozpoznawczej wymaga
zwrócenia uwagi na to, że pod pojęciem „metoda” należy rozumieć
„świadomie i konsekwentnie stosowany sposób postępowania dla
osiągnięcia określonego celu; czy też zespołów celowych czynności
i środków”9. Zaś termin „środek” stanowi coś, co ułatwia działanie,
czyli coś, co umożliwia jego wykonanie10. Natomiast poprzez „formę”
należy rozumieć „zewnętrzny kształt, postać, wygląd czegoś, bądź
układ skoordynowanych elementów, struktura, ustrój, przejaw, odmiana, bądź też sposób postępowania, bycia, zachowanie się, etykieta,
konwenanse11.
W literaturze kryminalistycznej metodą określa się celowo wykorzystywaną kombinację środków i zachowań, które przy zastosowaniu
posiadanej wiedzy i zdobytego doświadczenia ułatwiają realizację
Słownik języka polskiego, II, red. M. Szymczak, Warszawa 1996, s. 137.
Słownik języka polskiego…, II, s. 423.
11
Słownik języka polskiego…, II, s. 565.
9
10
[5]
Kontratyp czynności operacyjno-rozpoznawczych
11
założonych celów12, a z kolei „środek” stanowi zwarty element specjalnie stosowany przy realizacji konkretnych zamierzeń, przy czym
zazwyczaj są to środki techniczne, ułatwiające pozyskiwanie i zapisywanie informacji (np. urządzenia bezpośredniego podsłuchu, kamery),
które mogą być wykorzystane w wypadkach ustawowo określonych.
Wyróżnia się poza tym proste formy oraz złożone formy realizacji
tych czynności. W ramach czynności prostych wyodrębnia się m. in.
wywiad i obserwację, zaś do złożonych form czynności zalicza się: infiltrację środowiskową, kombinację operacyjną, zakup kontrolowany,
przesyłkę kontrolowaną, kontrolę operacyjną, analizę operacyjną, wykorzystanie techniki operacyjnej, wykorzystanie zbiorów informacji,
wykorzystanie konsultantów, świadka koronnego, świadka incognito,
rozpoznanie operacyjne, inwigilację, rozpracowanie operacyjne13.
W ramach prostych form czynności wyróżnia się również: wywiad,
obserwację, pracę z osobowymi źródłami informacyjnymi, korzystanie z danych ewidencji i zbiorów informatycznych, zakup kontrolowany, stosowanie techniki operacyjnej, zaś do katalogu złożonych
form czynności zalicza się: inwigilację, rozpracowanie operacyjne,
kombinację operacyjną, infiltrację środowiska przestępczego lub kryminogennego14.
W literaturze15 wyodrębnia się różne grupy czynności operacyjno-rozpoznawczych z uwagi na kryterium stosunku do procesowych
czynności dowodowych. Będą to czynności, które posiadają w ramach
czynności procesowych swoje odpowiedniki. Do nich zalicza się:
rozpytywanie, tajne przeszukanie, operacyjny podsłuch czy okazanie
operacyjne. Inna grupa czynności charakteryzuje się samodzielnością,
bez adekwatnych względem siebie czynności procesowych, a mianowicie należą do niej obserwacja, inwigilacja, wykorzystanie agentury.
Jako zupełnie odrębną czynność rozpoznawczo-operacyjną wyróżnia
się kombinację operacyjną.
T. Hanausek, Kryminalistyka. Zarys wykładu, Kraków 2005, s. 135.
T. Hanausek, Kryminalistyka…, s. 136 -152.
14
Kryminalistyka…, s. 138.
15
T. Widła, Prawo do prywatności a prowadzenie działalności operacyjno-wykrywczej, «Humanistyczne Zeszyty Naukowe, Prawa Człowieka» 4/1974, s. 89.
12
13
12
Feliks Prusak
[6]
Inną grupę tych czynności cechuje konieczność wykorzystania elementów naukowych czy badawczych. Będą tutaj zaliczane informacje,
które są gromadzone przez różne organy, czy podmioty gospodarcze,
w szczególności operatorów telekomunikacyjnych, pocztowych czy
banki (np. czynność operacyjna przynależna CBA, uzyskiwanie informacji bankowych osoby inwigilowanej). Pozyskiwane informacje
w celu zweryfikowania ich rzetelności i wiarygodności (autentyczności) będą podlegały analizom oraz badaniom przez specjalistów
w poszczególnych dziedzinach. Zalicza się tutaj pomoc konsultanta,
analizę operacyjną, eksperyment oraz uzyskiwanie informacji chronionych tajemnicą pocztową, telekomunikacyjną czy bankową.
Określoną grupę czynności operacyjno-rozpoznawczych charakteryzuje podstępność podejmowanych działań w celu wykrycia faktu
popełnienia przestępstwa, w szczególności z wykorzystaniem elementu tajnego agenta funkcjonującego pod tzw. przykryciem. Dla ich
realizacji w większości przypadków konieczny jest nadzór, czy infiltracja danego środowiska przestępczego lub nawiązanie bezpośredniej
relacji z przestępcą. Będą również wymagały wykorzystania środków
technicznych: podsłuchu, podglądu, skanerów, czy też elementów
logistycznych, jak wydanie maskujących dokumentów, ukrywających
prawdziwą tożsamość agenta, który wniknie w środowisko przestępcze.
Do kategorii czynności operacyjno-rozpoznawczych należy jeszcze
zakwalifikować: zakup kontrolowany, grę operacyjną, kontrolowane
wręczenie lub przyjęcie korzyści majątkowej, przesyłkę niejawnie
nadzorowaną, kombinację operacyjną oraz współpracę agenturalną.
Ponadto będzie można tutaj zaliczyć współpracę ze świadkiem koronnym czy też świadkiem incognito.
Znamienne jest tutaj wykorzystanie następujących funkcji czynności operacyjno-rozpoznawczych: rozpoznawczej, wykrywczej,
weryfikującej wcześniejsze ustalenia, zapobiegawczej, informacyjnej,
dezinformacyjnej, ochronnej oraz zabezpieczającej16.
T. Hanausek, Zarys taktyki kryminalistycznej, Warszawa 1994, s. 77.
16
[7]
Kontratyp czynności operacyjno-rozpoznawczych
13
Funkcja rozpoznawcza służy przepływowi informacji oraz ich
odbiorowi w celu wykorzystania wykrywczego czy dowodowego.
Wykrywcza funkcja ma na celu ujawnienie zdarzeń i zdobycie informacji w celu postawienia hipotezy co do sprawstwa osoby i określonego zdarzenia. Weryfikacja ma na celu sprawdzanie wiarygodności
uzyskiwanych informacji. Funkcja informacyjna jest pomocna we
wszystkich etapach działań operacyjno-rozpoznawczych. Dezinformacja jako funkcja czynności operacyjno-rozpoznawczych polega na
rozbiciu, rozprężeniu sił przeciwnika poprzez zastosowanie techniki
manipulacji tak, aby działania podjęte przez tego przeciwnika podlegały naszej kontroli niejawnej i aby przebiegały zawsze zgodnie
z planem17 (przejawem tego jest podstęp). Z kolei ochronna funkcja
polega na zapewnieniu zabezpieczenia przed nieprzewidywalnymi
skutkami. Zabezpieczenie informacji i źródeł przejawia się po prostu
w obowiązku dokumentacji każdej czynności, wobec której przewidziany jest wymóg jej utajnienia (protokoły, notatki służbowe, tzw.
dokumentacyjne środki pomocnicze)18. Konieczne jest także zabezpieczenie komputerów, serwerów posiadających powyższe informacje
przed tzw. hackingiem czy poważniejszymi cyberprzestępstwami.
III. Pojęcie kontratypu w prawie karnym, do języka prawniczego
wprowadził W. Wolter, który pod tym terminem rozumie „te i tylko
te okoliczności, które, mimo, że czyn wykazuje ustawowe znamiona
czynu zabronionego przez ustawę pod groźbą kary, jednak powodują,
iż czyn nie jest społecznie szkodliwy (ew. jest dodatni), a tym samym
bezprawny”19. Zdaniem tego autora, „Kontratypy nabierają sensu dopiero w powiązaniu z jakimś ustawowym zakazem, neutralizującym
ukierunkowanie ustawowego zakazu ku społecznej szkodliwości,
T. Hanausek, Kryminalistyka a praca operacyjna, «Problemy Kryminalistyki»
189/1988, s. 446.
18
F. Palka, Uwagi w sprawie dokumentacyjnych środków pomocniczych w czynnościach operacyjno i procesowych w sprawach zorganizowanych przestępstw gospodarczych, «Zeszyty Naukowe Wyższej Szkoły Oficerskiej» 3/1980, s. 767.
19
W. Wolter, Nauka o przestępstwie. Analiza prawnicza na podstawie przepisów
części ogólnej kodeksu karnego z 1969 r., Warszawa 1973, s. 164-204.
17
14
Feliks Prusak
[8]
a tym samym ku społecznemu niebezpieczeństwu”20. Prof. W. Wolter
podkreśla nadto, iż to czyn zabroniony przez ustawę wraz z okolicznością wskazaną w zakresie kontratypów, daje rezultat czynu nieprzestępnego, w związku z czym sprawca nie popełnia przestępstwa.
Autor ten jednocześnie wywodzi, że nazwa „kontratyp” odnosi się do
okoliczności wyłączających przestępność czynu, z uwagi na cechującą
owe okoliczności swoistą określoność, podobnie jak ma to miejsce
przy różnorodnych typach czynów zabronionych.
Okoliczności wyłączające przestępność czynu, mogą regulować nie
tylko ustawy karne, ale także te, które udzielają uprawnień lub nakładają obowiązek „przedsięwzięcia czynu, który byłby czynem zabronionym przez ustawę karną, gdyby sprawca do jego wykonania nie był
w warunkach określonych w ustawie uprawniony lub zobowiązany”21.
Autor wskazuje na wyłącznie te okoliczności, które, mimo, że czyn
wykazuje ustawowe znamiona czynu zabronionego przez ustawę pod
groźbą kary, jednak powodują, iż czyn nie jest społecznie szkodliwy
(ewentualnie jest dodatni), a tym samym bezprawny; są to więc okoliczności legalizujące czyn, generalnie uznany jako bezprawny”22.
Kontratyp jest powiązany z przestępstwem, w tym sensie, że, jak
sama nazwa wskazuje, jest „kontr-typizacją”, czyli „czynnikiem korygującym” dany czyn zabroniony23. Innymi słowy, „typ” stanowi
odzwierciedlenie pewnej reguły, w myśl której zachowanie „typowe”
jest zasadniczo czynem społecznie szkodliwym. Zestawienie kontratypu z konkretnym zakazem ustawowym nadaje mu sens oraz sprawia,
iż neutralizuje dany zakaz od społecznej szkodliwości. W konsekwencji powstaje czyn o charakterze nieprzestępnym, którego sprawca „nie
popełnia przestępstwa”24.
Tożsamość kontratypów W. Wolter utożsamiał z okolicznościami,
które wyłączają społeczne niebezpieczeństwo. Zdaniem T. Kaczmarka
W. Wolter, Nauka o przestępstwie…, s. 164-204.
W. Wolter, Nauka o przestępstwie…, s. 164-204.
22
W. Wolter, Nauka o przestępstwie …, s. 163.
23
W. Wolter, O kontratypach i braku społecznej szkodliwości czynu, «PiP»
19.10/1963, s. 503-504.
24
W. Wolter, Nauka o przestępstwie…, s. 163.
20
21
[9]
Kontratyp czynności operacyjno-rozpoznawczych
15
wobec powyższej koncepcji trzeba rozważyć, że pomimo niezwykle
trafnych spostrzeżeń W. Woltera co do całości teorii „kontr-typizacji”,
to w stosunku do poglądu o możliwości jednoczesnego uchylenia
bezprawności działania wraz ze społeczną szkodliwością czynu należy
zachować pewien dystans25, bowiem brak w przestępstwie społecznej
szkodliwości nie powinien przesądzać o braku bezprawności działania,
choć brak społecznej szkodliwości przyczyni się do braku przestępstwa, to jednak w dalszym ciągu dane zachowanie człowieka będzie
czynem zabronionym i bezprawnym, gdyż będzie sprzeczne z normą
określoną w regulacji karnej. Wówczas więc uchylenie bezprawności
danego zakazu może nastąpić na mocy innego przepisu prawnego.
Zdaniem S. Śliwińskiego, „jeżeli kodeks mówi „nie popełnia przestępstwa” to znaczy, że zajmuje się zagadnieniem przestępności czynu, a nie zagadnieniem prawności lub bezprawności czynu”26. Autor
ten do okoliczności wyłączających bezprawność czynu zalicza: obronę
konieczną, obronę konieczną przeciw rzeczy lub zwierzęciu, stan wyższej konieczności, samopomoc legalną, zezwolenie pokrzywdzonego,
zabiegi lecznicze, wykonywanie czynności urzędowej (służbowej),
wykonanie rozkazu służbowego, wykonanie prawa karcenia oraz inne
przypadki działania zgodnego z prawem.
Z kolei K. Buchała akceptuje pojęcie kontratypów, chociaż jest przeciwny określeniu „okoliczności wyłączających bezprawność”, bowiem
może ono sugerować, iż wraz z bezprawnym zachowaniem człowieka
wypełniającym znamiona czynu zabronionego następuje wyłączenie
jego bezprawności. Współistnienie w systemie prawnym norm sankcjonujących zakaz określonego zachowania jako czynu zabronionego
wraz z normami zezwalającymi na podjęcie takiego działania czyni go
wewnętrznie sprzecznym. Normy powinny zatem być określane mianem „okoliczności wyłączające możliwość przyjęcia bezprawności
czynu”, które są zależne od istnienia czynów zabronionych, z których
można wyprowadzić normę zakazującą określonego postępowania.
25
T. Kaczmarek, O tzw. okolicznościach wyłączających bezprawność czynu,
«PiP» 64.10/2008, s. 26
26
S. Śliwiński, Prawo karne materialne, Warszawa 1946, s. 147-201.
16
Feliks Prusak
[10]
U podstaw określenia, czy można przyjąć możliwość wyłączenia bezprawności, leżą sytuacje kolizyjne27. Punktem wyjścia dla określenia
okoliczności wyłączającej bezprawność jest ocena zakresu czynów
spełniających znamiona czynu zabronionego, a następnie generalizacja tych sytuacji kolizyjnych, w których mimo wyczerpania znamion
czynu zabronionego, zachowanie nie jest społecznie niebezpieczne.
W takiej sytuacji należy wyłączyć możliwość jego penalizacji, co następuje przez legalizację tego zachowania.
Koncepcja kontratypów M. Cieślaka z kolei sprowadza się do tego,
że przez pryzmat omawianego pojęcia należy rozumieć „typowe sytuacje wyłączające bezprawność kryminalną”28. Kontratypy odnoszą
się do sytuacji faktycznych. Jeśli więc czyn zabroniony, uznany za
bezprawny z uwagi na unormowany zakaz karny, zostanie popełniony
w sytuacji kontratypowej, to wówczas nie jest on bezprawny kryminalnie. Czyn popełniony w warunkach kontratypu od początku jest
pozbawiony cechy bezprawności kryminalnej.
Zdaniem M. Cieślaka każdy kontratyp, podobnie jak czyny zabronione, powinien być określany przez regułę prawną, stanowiącą podstawę jego neutralizującej funkcji wobec bezprawności kryminalnej
(np. określenie prawnych obowiązków czy uprawnień). Umożliwia
to dostrzeżenie różnicy pomiędzy przepisem określającym kontratyp
a czynem zabronionym, pewną kolizję norm, która w konsekwencji
rozstrzygana jest na korzyść kontratypu. Jest tutaj odzwierciedlenie
podstawowych zasad: in dubio pro reo czy zasady subsydiarności prawa karnego29.
Według I. Andrejewa, istnieje różnica pomiędzy przypisaniem
sprawcy określonego czynu zabronionego, popełnionego w uzasadnionych okolicznościach wyłączających bezprawność, a stanem,
w którym nie doszło do popełnienia czynu bądź takiego czynu w ogóle
nie przypisano30. Kontratypy należy utożsamiać z „okolicznościami
K. Buchała, Prawo karne materialne, Warszawa 1980, s. 270-271.
M. Cieślak, Polskie prawo karne. Zarys systemowego ujęcia, Warszawa 1990,
s. 230.
29
M. Cieślak, Polskie prawo karne…, s. 231.
30
I. Andrejew, Rozpoznawanie znamion przestępstwa, Warszawa 1968, s. 72.
27
28
[11]
Kontratyp czynności operacyjno-rozpoznawczych
17
wyłączającymi przestępność czynu”, których realizacja może nastąpić
dopiero po wypełnieniu wszystkich pozytywnych znamion czynu.
Wówczas przez wskazaną zależność można określić realizację danej
okoliczności i uznać dane działanie za „niebędące przestępstwem”31.
Zdaniem tego autora kontratypy są w pewien sposób wpisane w ustawowe znamiona czynu zabronionego bądź stanowią dodatek, który
ujawnia się dopiero w momencie wypełnienia znamion czynu, przy
czym, „nie są normami samodzielnymi”32. Kontratyp należy traktować
jako element wyjątkowy.
Odmienną koncepcję w stosunku do stanowiska W. Woltera przedstawił A. Zoll, uznając kontratyp jako kolizję dóbr, stanowiącą podstawę wszystkich kontratypów, a także oddzielając ją od wszystkich
innych okoliczności skutkujących wyłączeniem przestępności czynu.
Kontratyp nie tylko narusza dane dobro, ale ingeruje w przyjętą regułę
postępowania w stosunku do danego dobra33.
Sytuacja kontratypowa kolizji dóbr będzie polegała na usprawiedliwionym działaniu naruszającym dane dobro, pod warunkiem, że
dane działanie będzie miało na celu ochronę innego dobra prawnego.
W wyniku usprawiedliwionego zniszczenia dane dobro w dalszym
ciągu pozostanie dobrem prawnym o tej samej wartości, albowiem
jest to „bilans zysków i strat”, polegający na wyznaczeniu pewnej
opłacalności społecznej, u której podstaw leży poświęcenie jednego
dobra o społecznej wartości w stosunku do drugiego. Decydującą
rolę ma konieczność poświęcenia jednego dobra, wynikająca z braku
innej możliwości ratowania dobra oraz hierarchia społecznie akceptowanych wartości. Oceniając wartość danego dobra, należy zawsze
brać pod uwagę łączną jego wartość w powiązaniu z innymi dobrami,
z którymi stanowi pewien nierozerwalny zespół34.
33
34
31
32
I. Andrejew, Ustawowe znamiona czynu, Warszawa 1978, s. 128.
I. Andrejew, Rozpoznanie znamion przestępstwa…, s. 72.
A. Zoll, Okoliczności wyłączające bezprawność czynu, Warszawa 1982, s. 74.
A. Zoll, Okoliczności wyłączające bezprawność czynu…, s. 103.
18
Feliks Prusak
[12]
Wskazany autor wyróżnia dwa rodzaje sposobów wyłączenia bezprawności (pierwotną i wtórną)35. „Pierwotny brak bezprawności” polega na „naturalnej” eliminacji bezprawności występującej, gdy czyn
nie narusza normy sankcjonowanej, ponieważ nie był tożsamy z atakiem na ochraniane przez nią dobro bądź też nie naruszył obowiązujących reguł postępowania z powyższym dobrem. Autor ten twierdzi,
iż nie zostały zrealizowane wszystkie znamiona czynu zabronionego,
a w szczególności atak na dobro chronione normą sankcjonowaną
bądź też naruszenie reguł określających sposób postępowania z danym
dobrem.
„Pierwotny brak bezprawności” należy odróżnić od przypadków
kontratypowych, w ramach których następuje „wtórne wyłączenie
bezprawności”. Cechą charakterystyczną kontratypów jest naruszenie
normy sankcjonowanej, polegającej na naruszeniu lub stworzeniu
stanu zagrożenia dla dobra chronionego przez tę normę bądź też czynienie wbrew ustalonym regułom postępowania w stosunku do danego
dobra. Kontratypy zaistnieją tylko wtedy, gdy nastąpi wypełnienie
wszystkich znamion czynu zabronionego.
Kontratypy posiadają pewną typizację, która w odniesieniu do
czynów zabronionych posiada odwrotną funkcję, gdyż kontrtypizacja
powinna wskazywać wzorzec, stanowiący uzasadnienie dla wyłączenia bezprawności, a w konsekwencji również karalności, za naruszenie normy sankcjonowanej (wypełnia wszystkie znamiona czynu
zabronionego). Na określoność kontratypu powinny się składać opis
typowego zachowania stanowiącego wypełnienie znamion czynu (naruszenie normy sankcjonowanej poprzez atak na dane dobro chronione
bądź naruszenie reguł postępowania z nim) oraz opis zdarzenia, kiedy
powyższe zachowanie będzie usprawiedliwione. Kontratyp powinien
być definiowany w odniesieniu do typu czynu zabronionego, jednak
jako okoliczność wyłączająca bezprawność, nie zawsze zresztą określana jest w sposób precyzyjny. Część kontratypów uregulowana jest
A. Zoll, Wyłączenie odpowiedzialności karnej, [w:] K. Buchała, A. Zoll, Kodeks karny. Część ogólna. Komentarz do art. 1-116 Kodeksu karnego, Kraków 2000,
s. 205.
35
[13]
Kontratyp czynności operacyjno-rozpoznawczych
19
w Kodeksie karnym, zaś inne kontratypy są unormowane w różnych
ustawach pozakodeksowych.
Kontratyp powinien być definiowany w odniesieniu do typu czynu
zabronionego, jednakże negowany jest pogląd w kwestii utraty sensu
przez kontratyp w przypadku niezestawienia go z konkretnym typem
czynu przestępnego36.
W odniesieniu do tego problemu T. Kaczmarek uważa, że podjęte
w ramach kontratypu zachowanie w odniesieniu do zaatakowanego
dobra i reguł prawnych określających sposób postępowania w stosunku do danego dobra nie odróżnia się od zachowania, które uznamy
za bezprawne i karalne37. Wypełnienie znamion czynu zabronionego
świadczy o tym, iż kontratypy charakteryzują się także naruszeniem
normy sankcjonowanej, w szczególności przez unicestwienie lub zagrożenie dobra chronionego przez normę oraz przez uchybienie regułom postępowania z danym dobrem.
T. Kaczmarek nie zgadza się ze stwierdzeniem, iż kontratypy nie
ograniczają zakresów nakazów lub zakazów, które w swej treści
chronią dobra naruszane w obronie przed działaniem napastnika38.
Krytykuje on rozróżnienie przez A. Zolla pierwotnego wyłączenia
bezprawności od kontratypów. Powyższa systematyzacja oznacza
zrównanie powyższych czynów z czynami, które od samego początku
nie naruszają normy sankcjonowanej. Nieuzasadnione jest wyłączenie
z kręgu kontratypów, takich czynności, jak: zabiegi lecznicze, działania
realizowane w ramach ryzyka codziennego lub też ryzyko sportowe.
Zdaniem A. Zolla odróżnienie powyższych okoliczności od kontratypów wynika z faktu, że ich dokonanie nie zaburza normy sankcjonowanej, gdyż nie naruszają dobra przez nią chronionego, a w konsekwencji nie wypełniają znamion czynu typu zabronionego. Zdaniem
T. Kaczmarka z kolei, powyższe okoliczności będą zawsze pozostawały w pewnej relacji z czynem zabronionym przez ustawę karną, gdyż
A. Zoll, Okoliczności wyłączające bezprawność czynu…, s. 74.
T. Kaczmarek, op. cit., s. 26.
38
T. Kaczmarek, op. cit., s. 27.
36
37
20
Feliks Prusak
[14]
istnieje zawsze możliwość wywołania pewnego następstwa, które
będzie stanowiło znamię zabronione.
T. Kaczmarek utrzymuje, iż zaprezentowana przez A. Zolla teoria
„kolizji dóbr” i zasady społecznej opłacalności, jest uzasadnieniem jedynie dla stanu wyższej konieczności, gdyż przy tzw. kolizji obowiązków, charakterystycznej dla obrony koniecznej, kiedy dwa kolizyjne
względem siebie dobra cechuje ta sama wartość, to reguła społecznej
opłacalności nie będzie miała zastosowania39.
Teoria kolizji dóbr oraz „bilansu zysków i strat” zaprezentowana
przez A. Zolla wzbudziła u niektórych przedstawicieli doktryny negatywne opinie. Pewni autorzy przyjmują, że poprzez pojęcie kontratypu
należy raczej rozumieć prawnie określone okoliczności, realizacja których skutkuje wyłączeniem bezprawności działania wypełniającego
ustawowe znamiona czynu zabronionego40.
Od pojęcia okoliczności wyłączających bezprawność należy odróżnić (art. 1 § 2 kk) znikomą społeczną szkodliwość czynu, której
istnienie skutkuje stwierdzeniem, iż dany czyn zabroniony nie stanowi
przestępstwa, a sprawcy czynu nie można przypisać winy. Zaistnienie
społecznej szkodliwości nie spowoduje uchylenia bezprawności danego czynu. Tym samym nie przyczyni się do jego legalizacji. W konsekwencji czyn zabroniony przestanie być karygodny, ale nadal będzie
bezprawny, czyli będzie podlegał ukaraniu.
Kontratyp pozostaje w związku z określonym czynem zabronionym, bowiem bez tego powiązania traci sens i zastosowanie. Wobec
niepełnego wyczerpania znamion typu czynu zabronionego (również
w postaci stadialnej), nie jest już konieczne dokonanie jego legalizacji
na zasadzie kontratypu. Aktualizacja (neutralizującej bezprawność)
funkcji kontratypu następuje, gdy przy popełnieniu określonego czynu
nastąpi skrzyżowanie znamion tegoż czynu ze znaczeniem określonego kontratypu41.
T. Kaczmarek, op. cit., s. 31.
A. Marek, J. Satko, Okoliczności wyłączające bezprawność czynu. Przegląd
problematyczny. Orzecznictwo (SN 1918-99), Piśmiennictwo, Kraków 2000, s. 15.
41
T. Kaczmarek, op. cit., s. 25.
39
40
[15]
Kontratyp czynności operacyjno-rozpoznawczych
21
Dla przykładu, jeszcze M. Filar uważa, że wypełnienie znamion
czynu zabronionego, mimo, że wskazuje na stopień bezprawności
i stanowi jej warunek konieczny, to nie przesądza o niej całkowicie.
Typizacja w przepisie określonego czynu zabronionego jest elementem całości obowiązującego porządku prawnego. W systemie prawnym mogą jednak być unormowane przepisy, których wypełnienie
wraz z dodatkowymi warunkami, będzie legalizować zachowanie
w kontekście całego porządku prawnego, pomimo, że czyn sprawcy
de facto wyczerpuje znamiona typu czynu zabronionego zagrożonego
pod groźbą kary. Działanie osoby, które jednocześnie wypełnia znamiona czynu zabronionego i znamiona kontratypu, należy uznać za
działanie z wyłączoną bezprawnością, a zatem jest ono legalne42.
Koncepcja kontratypu jest związana wyłącznie z bezprawnością,
„a ich merytoryczny i formalny związek ze społeczną szkodliwością
możliwy jest tylko przy przyjęciu takiegoż pomiędzy samą bezprawnością a materialną cechą czynu zabronionego”43. Konsekwencją
zaistnienia kontratypu jest stwierdzenie, że popełniony czyn typu
zabronionego jest de facto zgodny z prawem. Wówczas kształtują się
szczególne okoliczności skutkujące uznaniem, iż naruszony zakaz nie
będzie sprzeczny z całym porządkiem prawnym, a popełniony czyn
nie może być utożsamiany z przestępstwem, a sprawca nie może ponieść kary: „Społeczna szkodliwość nie może wyznaczać bezprawności, lecz również obiektywnie nie może jej obiektywnie wyznaczyć.
Przedmiotem oceny społecznej szkodliwości może być jedynie czyn
bezprawny. Zatem społeczna szkodliwość nie jest elementem wyznaczającym bezprawność materialną”44.
IV. Pojęcie kontratypu czynności operacyjno-rozpoznawczych nie
jest ustawowo zdefiniowane, a ponadto nie zostało ono wystarczająco
rozpracowane doktrynalnie.
42
M. Filar, Wyłączenie odpowiedzialności karnej, [w:] Kodeks karny. Komentarz,
red. M. Filar, Warszawa 2008, s. 75-77.
43
R. Zawłocki, Pojęcie i funkcje społecznej szkodliwości czynu, Warszawa 2007,
s. 344.
44
R. Zawłocki, op. cit., s. 335.
22
Feliks Prusak
[16]
Problem uzasadnienia prawnego działań o charakterze operacyjno-rozpoznawczym funkcjonariuszy wyspecjalizowanych organów,
formacji i służb policyjnych nie jest nowy. Istnieje wiele nie tylko
wątpliwości praktycznych i kontrowersji interpretacyjnych, lecz także
zastrzeżeń konstrukcyjnych.
Nie wystarcza odwołanie się do konkretnych czynności operacyjno
- rozpoznawczych, co do których zostaje wyłączona odpowiedzialność
funkcjonariusza. Nie można odrzucić przy tym poglądu, iż kontratyp
czynności operacyjno-rozpoznawczych stanowi pewną formę uściślenia pozakodeksowego kontratypu jako działania w ramach uprawnień
i obowiązków, albo można zakwalifikować go do odmiany kontratypu
stanu wyższej konieczności.
Kontratyp działania w ramach uprawnień i obowiązków, nazywany
jest również „realizacją przepisów i wykonywaniem czynności urzędowych45. Kontratyp ten opiera się na trzech elementach: kompetencji,
trybie realizacji tych kompetencji oraz przesłankach. Kompetencją
będzie (ujęte w sposób generalny i abstrakcyjny), przypisane podmiotowi „prawo do zachowania wyczerpującego znamiona czynu
zabronionego”. Elementem konkretyzującym udzieloną kompetencję
jest przesłanka, która stanowi prawnie zapisany warunek podjęcia
i prowadzenia przez dany podmiot działań. Tryb realizacji zaś należy
utożsamiać z procedurą postępowania46.
Usprawiedliwienie działania funkcjonariusza publicznego oraz
uprawnienie do ingerencji w prawa i wolności musi mieć normatywną
rangę ustawową47. Działanie w ramach uprawnień stanowi „ogólną
okoliczność wyłączającą odpowiedzialność karną, opierającą się na
braku sprzeczności wewnątrz danego systemu prawnego”48. W sytuacji, gdy określona dziedzina prawa nadaje jednostce uprawnienie
s. 82.
47
374.
48
45
46
W. Śliwowski, Prawo karne, Warszawa 1979, s. 167.
Z. Wiernikowski, Działanie w ramach uprawnienia, «PiP» 42.3/1987, Nr 3,
W. Wróbel, A. Zoll, Polskie prawo karne. Część ogólna, Kraków 2010, s. 373L. Gardocki, Prawo karne, Warszawa 2010, s. 120.
[17]
Kontratyp czynności operacyjno-rozpoznawczych
23
do pewnej formy działania, to jego wypełnienie nie może skutkować
odpowiedzialnością karną, a czyn nie może być bezprawny, gdy jest
prawnie dozwolony lub nakazany49. W takich przypadkach prawo karne powinno pełnić rolę drugorzędną w stosunku do innej, nadającej
uprawnienie dziedziny prawa, a w konsekwencji powinno wyłączać
bezprawność danego działania50.
Należy wyeksponować warunki konieczne do przyjęcia działania
w ramach uprawnień i obowiązków. Nadrzędną jest działanie w granicach prawnie unormowanych kompetencji, odpowiadających właściwości rzeczowej i miejscowej działania sprawcy czynu51. Niezbędne
jest zaistnienie przesłanek formalnych i merytorycznych, które będą
stanowić podstawę do podjęcia decyzji bądź czynności. Podjęcie
działania ma być zgodne z określoną prawnie procedurą52 oraz nie
może przekraczać wyznaczonych prawem granic53. Motyw działania
sprawcy powinien być zgodny z zadaniami, które stanowiły wartość
aksjologiczną przy ustanawianiu danego uprawnienia54.
Należy z kolei, również odnieść się do koncepcji stanu wyższej konieczności, która przyjmuje formułę legalnego uzasadnienia działań funkcjonariuszy publicznych w zakresie czynności operacyjno-rozpoznawczych.
Powstaje pytanie, czy w toku stosowania czynności operacyjno-rozpoznawczych funkcjonariusze w razie ich przekroczenia prawnie
mogą się powołać na stan wyższej konieczności. Umożliwienie funkcjonariuszom powoływania się na ten kontratyp wszelako sprawiłoby
wyposażenie ich w uprawnienie, które jako pozbawione kontroli mogłoby zbyt głęboko ingerować w prawa i wolności jednostki55.
S. Śliwiński, op. cit., s. 63-64.
W. Wolter, Funkcja błędu w prawie karnym, Warszawa 1965, s. 175.
51
A. Marek, J. Satko, op. cit., s. 40.
52
W. Wróbel, A. Zoll, op. cit., s. 374.
53
H. Popławski, Działanie w granicach uprawnień i obowiązków jako okoliczność
wyłączająca bezprawność czynu, «NP» 23.12/1967, s. 1615.
54
W. Wróbel, A. Zoll, op. cit., s. 374.
55
S. Waltoś, Tajny agent policji (na obrzeżach odpowiedzialności), «PiP»
48.11/1993, z. 11, s. 28.
49
50
24
Feliks Prusak
[18]
Istnieje pogląd aprobujący możliwość uzasadnienia działań funkcjonariuszy publicznych kontratypem stanu wyższej konieczności
przy odwołaniu się do wykładni językowej przepisu art. 26 § 1 kk,
zgodnie z którym brak jest unormowania określającego krąg podmiotów wyłączonych spod możliwości powoływania się na omawianą
okoliczność56.
Pogląd o uprawnieniu organów władzy publicznej do uzasadnienia
odnośnych działań stanem wyższej konieczności jest krytykowany.
Niedopuszczalne przecież byłoby stosowanie przymusu względem
obywateli, jako stanu wyższej konieczności uchylającego bezprawność czynu57.
Przyzwolenie na uzasadnienie legalności działań wskazanym kontratypem pozostaje w sprzeczności z art. 7 oraz art. 31 Konstytucji RP.
Organy władzy publicznej zobowiązane są do działania na podstawie
przepisów prawnych wyznaczających zakres kompetencyjny oraz
w ich granicach. Brak unormowania zezwalającego będzie równoznaczny z zakazem podejmowania określonej czynności58, a prawo
stanowi przecież gwarancję ochrony wolności jednostki przed bezprawnym naruszeniem przez władzę publiczną59.
Należy odrzucić koncepcję legalizacji działania funkcjonariuszy
służb specjalnych i policyjnych na zasadach kontratypu stanu wyższej
konieczności. Bardziej precyzyjny będzie kontratyp działania w ramach uprawnień i obowiązków (którego uzasadnienie i granice wyznaczają art. 7 i art. 31 ust. 3 Konstytucji RP). Przepisy gwarantujące
konstytucyjnie prawa i wolności przynależne obywatelowi powinny
wyznaczać krąg podmiotów oraz rodzaje okoliczności, wobec których
P. Daniluk, Stan wyższej konieczności a legalności działania funkcjonariuszy,
«Wojskowy Przegląd Prawniczy» 1/2007, s. 43.
57
A. Wąsek, [w:] O. Górniok, S. Hoc, M. Kalitowski, S. M. Przyjemski, Z. Sienkiewicz, J. Szumski, L. Tyszkiewicz, A. Wąsek, Kodeks karny. Komentarz do artykułów 1-116, I, Gdańsk 2005, s. 364.
58
K. Wojtyczek, Granice ingerencji ustawodawczej w sferę praw człowieka
w Konstytucji RP, Kraków 1999, s. 100.
59
E. Morawska, Klauzula państwa prawnego w Konstytucji RP na tle orzecznictwa Trybunału Konstytucyjnego, Toruń 2003, s. 117.
56
[19]
Kontratyp czynności operacyjno-rozpoznawczych
25
stosowane mogą być ograniczenia. Charakter odnośnych regulacji
powinien przejawiać się w precyzyjnych sformułowaniach. Zakres
okoliczności podlegających ograniczeniu powinien być odzwierciedleniem istotnych zamierzeń racjonalnego ustawodawcy, tak, aby nie
skutkowały powstaniem luzu decyzyjnego przy realizacji ograniczeń
w sferze korzystania z praw i wolności jednostki60. W każdym razie
trzeba ograniczać się jedynie do wskazania odnośnego kontratypu,
którego istotę utożsamia się z kontratypem działania w ramach uprawnień i obowiązków61.
Przełomowym momentem dla wyznaczenia legalności czynności
operacyjno-rozpoznawczych przez określenie prawne takiego działania operacyjnego funkcjonariuszy odnośnych służb stało się jej
ukształtowanie na podstawie ustawy z dnia 25 lipca 1995 r. o zmianie ustawy: o urzędzie Ministra Spraw Wewnętrznych, o Policji,
o Urzędzie Ochrony Państwa, o Straży Granicznej oraz innych ustaw
(Dz. U. 1995 Nr 104, poz. 515). Przyjęto, że Policja (wprowadzono
art. 144a do ówczesnej ustawy o Policji), Urząd Ochrony Państwa
(nowy art. 127a do ówczesnej ustawy o UOP) oraz Straż Graniczna
(art. 146a wprowadzony do ówczesnej ustawy o Straży Granicznej)
zostały wyposażone w prerogatywy prawa do prowokacji, w tym do
zakupu kontrolowanego i tzw. kontrolowanej łapówki. W stosunku
do funkcjonariuszy każdego z organów wykonujących poszczególne
czynności operacyjno-rozpoznawcze ustanowiono odnośne chroniące
ich prawnie kontratypy. Po pewnym okresie analogiczne uregulowania
zostały wprowadzone do innych ustaw kompetencyjnych poszczególnych organów bezpieczeństwa i porządku publicznego.
Obecnie normatywne unormowania kontratypowe w stosunku do
konkretnych czynności operacyjno-rozpoznawczych zostały zarezerwowane prócz Policji, dla Centralnego Biura Antykorupcyjnego,
Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego, Agencji Wywiadu, Służb
Wywiadu Wojskowego oraz Służb Kontrwywiadu Wojskowego i Żandarmerii Wojskowej.
E. Morawska, op. cit., s. 371-372.
W. Wróbel, A. Zoll, op. cit., s. 374.
60
61
26
Feliks Prusak
[20]
Zwalczanie przestępczości (zorganizowanej, przestępczości gospodarczej, przeciwdziałanie terroryzmowi) wymaga na pewno wzmożonej działalności operacyjno-rozpoznawczej, co usprawiedliwia wyposażenie odnośnych organów w odpowiednie instrumenty do walki
z przestępczością.
Kontratypy operacyjne zostały ustanowione w stosunku do czynności operacyjno-rozpoznawczych, których realizacja jest równoznaczna
z wypełnieniem znamion czynu zabronionego62.
Do katalogu tego rodzaju czynności operacyjno-rozpoznawczych
zalicza się m. in. zakup kontrolowany lub tzw. kontrolowaną łapówkę,
sporządzanie, pomocnictwo lub posługiwanie się dokumentami, maskującymi prawdziwą tożsamość funkcjonariuszy, tajną współpracę
ze środowiskiem dziennikarskim i działanie pod tzw. przykryciem
w ramach pełnienia funkcji w organach spółek prawa handlowego, na
podstawie ustaw kompetencyjnych poszczególnych służb specjalnych.
Istotą kontratypu operacyjnego będzie zatem legalizacja działania
w ramach podejmowanych przez funkcjonariuszy uprawnionych
służb czynności operacyjno-rozpoznawczych, których celem będzie
zapobieganie, rozpoznawanie i wykrycie przestępstw oraz ściganie ich
sprawców.
Brak konstrukcji kontratypów czynności operacyjno-rozpoznawczych oraz ustanowienie samych uprawnień do wykonywania odnośnych czynności byłoby niewątpliwie przeszkodą ograniczającą
skuteczne rozpracowywanie działalności przestępczych. Wówczas
nie tyle przekroczenie warunków ustawowych, ale już sama realizacja
(nawet zgodna z przepisami danej ustawy) stanowiłaby przestępstwo.
Nie można wszelako dopuścić, aby uprawnienie do jawnej realizacji
czynności operacyjno-rozpoznawczych zawierającej znamiona przestępstwa wyłączało bezkarność funkcjonariuszy.
Analiza ustawowej konstrukcji kontratypów operacyjnych jako
szczególnej formy pozakodeksowych kontratypów działania w ramach
uprawnień i obowiązków, wymaga, aby w pierwszej kolejności speł62
B. Kurzępa, Podstęp w toku czynności karnoprocesowych i operacyjnych, Toruń
2003, s. 231.
[21]
Kontratyp czynności operacyjno-rozpoznawczych
27
niały one podstawowe założenia działania na podstawie prawa i ściśle
w jego granicach.
Kontratypy działania w ramach uprawnień i obowiązków dotyczą
szerokich uprawnień zaszeregowanych w całym systemie prawnym
(w prawie karnym, w cywilnym i administracyjnym). Argumentem
przemawiającym za ich uszczegółowieniem są rezultaty wykładni
językowej. Przepisy prawne dotyczące omawianych kontratypów operacyjnych, zawierają określenie „nie popełnia przestępstwa”, czego
nie posiadają z kolei pozakodeskowe kontratypy działania w ramach
uprawnień i obowiązków.
Powstaje pytanie, czy unormowanie w ustawach kompetencyjnych
zapisów nie popełnia przestępstwa…w stosunku m. in. do czynności
zakupu kontrolowanego, przesyłki niejawnie nadzorowanej, kontrolowanej łapówki czy dokumentów maskujących stanowią okoliczność
wyłączającą bezprawność funkcjonariuszy oraz czy można określać je
mianem kontratypów. Istotne jest również, czy wtórnie legalizują one
przyzwolenia na działania powszechnie uznane za bezprawne, które
z uwagi na wyznaczone przez ustawodawcę wartości aksjologiczne
(jak bezpieczeństwo państwa, porządek publiczny oraz ochrona przed
zagrożeniami przestępczością i terroryzmem) nie są działaniami społecznie szkodliwymi.
Ustawodawca, reglamentując w ramach przepisów kompetencyjnych Policji oraz służb specjalnych czynności np. łapówki kontrolowanej, unormował jednocześnie prawne przyzwolenie na dokonanie
czynu łapownictwa biernego (art. 228 kk) lub łapownictwa czynnego
(art. 229 kk), jednocześnie legalizując w ten sposób (pozbawia elementu bezprawności) czyn, który poza prowadzoną operacją byłby
przestępstwem. Zatem powstaje pewien paradoks przestępstwa nieprzestępnego, gdyż funkcjonariusz w celu wykrycia przestępstw i ich
sprawców prowadzi czynność operacyjną w postaci tzw. łapówki kontrolowanej, wypełniając jednocześnie znamiona czynu zabronionego
z art. 228 kk. Ustawowy zwrot „nie popełnia przestępstwa” nie świadczy o okoliczności wyłączającej bezprawność, natomiast otwarte jest
pytanie, czy wystarczającym zabiegiem mogłoby być unormowanie
regulacji, które wyłączałoby jedynie karalność bądź winę funkcjona-
28
Feliks Prusak
[22]
riusza, wyczerpującego przy tym znamiona czynu zabronionego np.
nielegalnego handlu bronią.
Nie można zakwalifikować odnośnego kontratypu również jako
okoliczności wyłączających karalność. Zwrot „nie podlega karze”
przyczyniłby się do narażenia funkcjonariuszy wykonujących czynności operacyjne na popełnienie jawnego przestępstwa i wobec nich
jedynie zostanie wyłączone orzeczenie kary.
Kontratypem operacyjnym będzie „okoliczność przyzwalająca na
bezprawność”, jak to określił K. Buchała, używając terminu „okoliczności wyłączające możliwość przyjęcia bezprawności czynu63.
Stosowanie pojęcia „okoliczności wyłączających bezprawność”
może sugerować, iż wraz z bezprawnym zachowaniem człowieka
wypełniającym znamiona czynu zabronionego następuje wyłączenie
jego bezprawności, a w konsekwencji jego legalizacja. Współistnienie
w jednym porządku prawnym norm sankcjonujących zakaz określonego zachowania jako czynu zabronionego wraz z normami zezwalającymi na podjęcie takiego działania czyni go wewnętrznie sprzecznym.
Okoliczności kontratypów czynności operacyjno-rozpoznawczych
również nie są normami samodzielnymi, bo są uwarunkowane realizacją wszystkich znamion przestępstwa. Są one po prostu wpisane
w ustawowe znamiona czynów zabronionych, bądź też stanowią dodatek, który ujawnia się dopiero w momencie wypełnienia znamion
czynu zabronionego, którym w przypadku kontratypów operacyjnych
w pierwszej kolejności będzie art. 231 kk (przestępstwo przekroczenia
uprawnień), a następnie - inne adekwatne do popełnionych czynów,
np. art. 228 i 229 kk (przestępstwa korupcji).
Granicami dopuszczalności legalizacji czynności operacyjno-rozpoznawczych wypełniających znamiona czynów zabronionych będą
zakresy kompetencyjne uprawnionych organów. Za granice kontratypu operacyjnego należy uznać również cele, dla których realizacji zostały ustanowione konkretne czynności operacyjne, np. w przypadku
zakupu kontrolowanego jest to sprawdzenie wcześniej posiadanych
wiarygodnych informacji.
K. Buchała, op. cit., s. 270.
63
[23]
Kontratyp czynności operacyjno-rozpoznawczych
29
V. Analiza przepisów wszystkich ustaw organizacyjno-kompetencyjnych policji i służb specjalnych64 w kontekście ujawnienia ustawowo dopuszczalnych czynności operacyjno-rozpoznawczych oraz
odpowiadających im odnośnych kontratypów operacyjnych poszczególnych organów pozwala na ujawnianie pewnych nierzadko zaskakujących konstatacji 65.
Po pierwsze, ustawowe upoważnienie do realizowania szczególnych czynności operacyjno-rozpoznawczych przyznano dziesięciu
(10) wskazanym organom, którymi są: Policja, ABW, AW, CBA, Straż
Graniczna, Służba Wywiadu Wojskowego, Służba Kontrwywiadu
Wojskowego, Żandarmeria Wojskowa, Wywiad skarbowy i Służba
Celna.
Po drugie, ustawowo przewidziano następujące piętnaście (15)
szczególnych czynności operacyjno-rozpoznawczych, które znajdują
się w sferze operacyjnych kompetencji wskazanych organów: 1. Zakup kontrolowany oznaczający dokonanie w sposób nielegalny nabycie, zbycie lub przejęcie przedmiotów pochodzących z przestępstw
i ulegających przepadkowi albo których wytwarzanie, posiadanie,
przewożenie lub którymi obrót są zabronione, 2. Prowokacja przyjęcia
lub wręczenia korzyści majątkowej, 3. Przesyłka niejawnie nadzorowana, czyli niejawnie nadzorowanie wytwarzania, przemieszczania,
64
Zestawienie odnośnej bazy normatywnej obejmuje następujące ustawy: Ustawa
z dnia 6 kwietnia 1990 r. o Policji (tj. Dz.U. 2011 r. Nr 287, poz. 1687 ze zm.), ustawa
z dnia 24 maja 2002 r. o Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego oraz Agencji Wywiadu (tj. Dz.U. 2010 Nr 29, poz. 154 ze zm.), ustawa z dnia 12 października 1990 r.
o Straży Granicznej (tj. Dz.U. 2011 Nr 116, poz. 675 ze zm.), ustawa z dnia 28 września 1991 r. o Kontroli skarbowej (tj. Dz.U. 2011 r. Nr 411, poz. 214 ze zm.), ustawa
z dnia 9 czerwca 2006 r. o Centralnym Biurze Antykorupcyjnym (tj. Dz.U. 2012, poz.
621 ze zm.), ustawa z dnia 24 sierpnia 2001 r. o Żandarmerii Wojskowej i wojskowych organach porządkowych (Dz.U. 2001 Nr 123, poz. 1353 ze zm.), ustawa z dnia
9 czerwca 2006 r. o Służbie Kontrwywiadu Wojskowego oraz Służbie Wywiadu Wojskowego (Dz.U. Nr 104, poz. 709 ze zm.), ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie
Celnej (Dz.U. Nr 168, poz. 1323 ze zm.).
65
Zestawienie graficzne (w załączeniu) najpełniej odzwierciedla katalog czynności operacyjno-rozpoznawczych w korelacji z przydzielonym ustawowo kontratypem
dla funkcjonariuszy danego organu wykonującego czynności.
30
Feliks Prusak
[24]
przechowywania i obrotu przedmiotami przestępstwa, 4. Prowokacja
złożenia propozycji przyjęcia lub wręczenia korzyści majątkowej,
5. Posługiwanie się maskującymi dokumentami, które uniemożliwiają
ustalenie danych identyfikacyjnych funkcjonariusza, 6. Tajna współpraca z mediami (nadawcami, redaktorami naczelnymi, dziennikarzami i wydawcami), 7. Tajna działalność agenta w spółkach prawa handlowego, spółdzielniach oraz fundacjach prowadzących działalność
gospodarczą, 8. Współpraca z osobami fizycznymi, których dane nie
podlegają ujawnieniu, 9. Obserwacja, rejestracja przy użyciu urządzeń
technicznych w miejscach publicznych (obrazu zdarzeń i dźwięku
towarzyszącemu tym zdarzeniom), 10. Dostęp do danych telekomunikacyjnych i uzyskiwanie danych identyfikacyjnych abonenta oraz
billingu telefonicznego, 11. Uzyskiwanie danych dotyczących osób
korzystających z usług pocztowych, 12. Uzyskiwanie, gromadzenie,
sprawdzanie i przetwarzanie informacji, 13. Blokada rachunku bankowego, 14. Uzyskiwanie danych z przełamaniem tajemnicy bankowej,
15. Zagłuszanie łączności telekomunikacyjnej.
Po trzecie, najszerszy rodzajowo zakres przyzwolenia ustawowego
na dokonywanie wskazanych czynności operacyjno-rozpoznawczych
posiadają tylko wybrane organy z upoważnieniami śledczymi: Policja,
ABW, CBA, Służba Kontrwywiadu Wojskowego i Żandarmerii Wojskowej. Natomiast ograniczone przyzwolenie posiadają: Służba Celna, Agencja Wywiadu, Służba Wywiadu Wojskowego, a także Wywiad
Skarbowy.
Po czwarte, kontratyp czynności operacyjno-rozpoznawczych został najszerzej przydzielony jedynie nielicznym i wybranym organom:
Policji, CBA, Służbie Kontrwywiadu Wojskowego i Straży Granicznej. Niezależnie jednak od tego imiennego wyposażenia wskazanych
organów w uprawnienia do dokonywania czynności operacyjno-rozpoznawczych nie przyznano ochrony konstrukcją kontratypu dla
funkcjonariuszy Służby Celnej i Wywiadu Skarbowego oraz Straży
Granicznej i Żandarmerii Wojskowej.
Po piąte, zdecydowana większość czynności operacyjno-rozpoznawczych przewidzianych ustawowo w odniesieniu do prerogatyw
operacyjnych odnośnych organów Policji i służb specjalnych, nie
[25]
Kontratyp czynności operacyjno-rozpoznawczych
31
znajduje osłony prawnej w ramach kontratypu. Zastanawiające zatem
jest rozwiązanie prawno-polityczne, że ustawy kompetencyjne nakładają na odnośne organy wskazane zadania operacyjne i jednocześnie
nie dokonują dla nich symetrycznej osłony prawnej w odniesieniu do
tego rodzaju zachowań organów. W nawiązaniu do stwierdzenia braku osłony kontratypowej we wskazanym zakresie pozostaje przyjąć
rozwiązanie przez odwołanie się do konstrukcji rozkazu w prawie
karnym (art. 318 kk). Zgodnie z tym przepisem, żołnierz dokonujący
przestępstwa, które jest wynikiem rozkazu przełożonego, nie popełnia
go, chyba, że działając umyślnie, je popełnił. Rozkazem jest polecenie
określonego działania lub zaniechania, wydane służbowe żołnierzowi
przez przełożonego lub uprawnionego żołnierza starszego stopniem
(art. 115 § 18 kk). Osoba wydająca taki rozkaz będzie zawsze odpowiadać za sprawstwo polecające (w zakresie odpowiedzialności
za czyn zabroniony pod groźbą kary będący wykonaniem rozkazu).
W sytuacji, gdy rozkaz nie zostanie wykonany, taka osoba będzie odpowiadać za usiłowanie. Na podobnych zasadach kształtuje się kwestia odpowiedzialności w innych służbach.
Justification in Operational and Reconnaissance Activities
Summary
The subject of this article is justification, the exception to the
prohibition of committing an offence or crime, by an officer of a penal
prosecution agency undertaking operational and reconnaissance
activities to detect a crime and identify its perpetrator. The article
describes the essence of the relevant legal structure, the legal factors
determining it, and the context of the action the officer may take within
the limits of his powers and official duties.
32
Feliks Prusak
[26]
Zestawienie graficzne – załącznik do przypisu nr 64
Kontratypy czynności operacyjno-rozpoznawczych
a) Czynności operacyjno rozpoznawcze, w odniesieniu do których
przewidziano kontratyp bezkarności
Rodzaj czynności
Organ
Zakup kontrolowany oznaczający dokonanie w sposób niejawny nabycia, zbycia lub przejęcia przedmiotów pochodzących z przestępstwa, ulegających
przepadkowi, albo których wytwarzanie, posiadanie,
przewożenie lub którymi obrót są zabronione
Policja
Agencja
Bezpieczeństwa
Wewnętrznego
Agencja Wywiadu
Art. 19a UoP
Art. 29 UoABWiAW
X
Art. 144a
(KONTRATYP)
Art. 32
(KONTRATYP)
X
Art. 29 UoABWiAW
X
Art. 144a
(KONTRATYP)
Art. 32
(KONTRATYP)
X
Art. 19b UoP
Art. 30 UoABWiAW
X
Art. 144a
(KONTRATYP)
Art. 32
(KONTRATYP)
X
Art. 19 UoP
X
X
Art. 19a UoP
(poszerzenie
o propozycję
przyjęcia lub
Przyjęcie lub wręczenie korzyści majątkowej
wręczenia korzyści
(prowokacja)
majątkowej)
Przesyłka niejawnie nadzorowana (tj. niejawne nadzorowanie wytwarzania, przemieszczania, przechowywania i obrotu przedmiotami przestępstwa)
Złożenie propozycji przyjęcia lub wręczenia korzyści majątkowej (prowokacja)
Posługiwanie się maskującymi dokumentami, które
uniemożliwiają ustalenie danych identyfikacyjnych
Tajna współpraca z nadawcami, redaktorami naczelnymi, dziennikarzami i wydawcami
Tajna działalność agenta w spółkach prawa handlowego, spółdzielniach, fundacjach prowadzących
działalność gospodarczą
Art. 144a
X
X
Art. 20a ust. 2 UoP
Art. 35 ust. 2
UoABWiAW
Art. 35 ust. 2
UoABWiAW
Art. 20a ust. 3a
(KONTRATYP)
Art. 35 ust. 6
(KONTRATYP)
Art. 35 ust. 6
(KONTRATYP)
X
art. 153d ust. 1
UoABWiAW
art. 153d ust. 1
UoABWiAW
X
Art. 153d ust. ust.2
(KONTRATYP)
Art. 153d ust. ust.2
(KONTRATYP)
X
Art. 153a ust. 1
UoABWiAW
Art. 52 ust. 2
UoABWiAW
X
Art. 153a ust. 2
Art. 153a ust. 2
(KONTRATYP
(KONTRATYP
UWARUNKOWANY) UWARUNKOWANY)
X – organ nie jest ustawowo upoważniony do prowadzenia określonej czynności operacyjno-rozpoznawczej
[27]
Kontratyp czynności operacyjno-rozpoznawczych
33
Art. 19 UoCBA
Art. 9f UoSG
X
Art.33
UoSKWiSWW
Art. 32 UoŻW
X
X
Art. 21
(KONTRATYP)
BRAK
KONTRATYPU
X
Art. 35
(KONTRATYP)
BRAK
KONTRATYPU
X
X
Art. 19 UoCBA
Art. 9f UoSG
X
Art. 33
UoSKWiSWW
Art. 32 UoŻW
X
X
Art. 21
(KONTRATYP)
BRAK
KONTRATYPU
X
Art. 35
(KONTRATYP)
BRAK
KONTRATYPU
X
X
X
Art. 9g UoSG
X
Art. 34
UoSKWiSWW
Art. 33 UoŻW
Art. 36ca UoKS
X
X
BRAK
KONTRATYPU
X
Art. 35
(KONTRATYP)
BRAK
BRAK
KONTRATYPU KONTRATYPU
X
X
X
X
X
X
X
X
X
X
X
X
X
X
X
Art. 24 ust. 2
UoCBA
Art. 9c ust. 2
UoSG
Art. 39 ust. 2
UoSKWiSWW
Art. 39 ust. 2
UoSKWiSWW
Art. 40 ust. 2
UoŻW
Art. 37a ust. 2
UoKS
X
Art. 24 ust. 4
(KONTRATYP)
BRAK
Art. 39 ust. 6
Art. 39 ust. 6
KONTRATYPU (KONTRATYP) (KONTRATYP)
X
X
Art. 55 ust. 1
X
X
X
X
X
X
X
X
Art. 55 ust. 1
(a contrario)
BRAK
BRAK
KONTRATYPU KONTRATYPU
X
X
X
X
X
X
X
X
X
X
X
X
X
X
X
Art. 55 ust. 2
Art. 55 ust. 2
(KONTRATYP) (KONTRATYP)
34
Feliks Prusak
[28]
b) Czynności operacyjno-rozpoznawcze, w odniesieniu do których nie przewidziano kontratypu bezkarności
Policja
Agencja
Bezpieczeństwa
Wewnętrznego
Agencja Wywiadu
Kontrola operacyjna
Art.19 UoP
Art. 27 UoABWiAW
X
Współpraca z osobami, których dane nie podlegają
ujawnieniu
Art. 22 UoP
Art. 36 UoABWiAW
Art. 36 UoABWiAW
Obserwacja i rejestracja w miejscach publicznych
obrazu zdarzeń i dźwięku towarzyszącego tym zachowaniom (przy użyciu środków technicznych)
Art. 15 ust. 1 pkt
5a UoP
Art. 23 ust. 1 pkt 6
UoABWiAW
X
Uzyskiwanie danych identyfikujących abonenta oraz
billingu telefonicznego Możliwość dostępu do danych, o których mowa w art. 180c i art. 180d ustawy
z dania 16 lipca 2004r. – Prawo telekomunikacyjne
Art. 20c UoP
Art. 28 ust. 1 pkt 1
UoABWiAW
X
Możliwość uzyskania danych dotyczących osób korzystających z usług pocztowych oraz danych dotyczących faktu i okoliczności świadczenia usług
pocztowych
Art. 20d UoP
Art. 28 ust. 1 pkt 1
UoABWiAW
X
Uzyskiwanie gromadzenie, sprawdzanie i przetwarzanie informacji
Art. 20 UoP
Art. 33 i art. 34
UoABWiAW
Art. 33 i art. 34
UoABWiAW
Możliwość pisemnego żądania blokady rachunku
prowadzonego w banku lub w spółdzielczej kasie
oszczędnościowo-kredytowej na okres 72 godzin od
momentu otrzymania żądania, równocześnie występowanie o wydanie postanowienia o zabezpieczeniu
majątkowym
X
X
X
Możliwość uzyskania danych stanowiących tajemnice bankową (jak również tajemnicę finansową z
instytucji finansowych, takich jak banki, podmioty
prowadzące przedsiębiorstwa maklerskie, spółdzielcze kasy oszczędnościowo- kredytowe, instytucje
ubezpieczeniowe)
Art. 20 UoP
X
X
Zagłuszanie łączności telekomunikacyjnej na danym
obszarze
X
X
X
Rodzaj czynności
Organ
X – organ nie jest ustawowo upoważniony do prowadzenia określonej czynności
operacyjno-rozpoznawczej
[29]
Kontratyp czynności operacyjno-rozpoznawczych
Centralne Biuro
Straż Graniczna
Antykorupcyjne
Służba
Wywiadu
Wojskowego
Służba
Kontrwywiadu
Wojskowego
Żandarmeria
Wojskowa
Wywiad
skarbowy
35
Służba Celna
Art. 17 i art. 20
UoCBA
Art. 9e UoSG
X
Art. 31
UoSKWiSWW
Art. 31 UoŻW Art. 36c UoKS
X
Art. 25 UoCBA
Art. 9b UoSG
Art. 40
UoSKWiSWW
Art. 40
UoSKWiSWW
Art. 36 UoŻW Art. 36i UoKS
X
X
art. 29
UoSKWiSWW
X
Art. 30 ust. 1
pkt 1 UoŻW
Art. 36b ust. 1
pkt 1 UoKS
Art. 75d UoSC
(możliwość
żądania danych
telekomunikacyjnych)
art. 14 ust. 1 pkt 6 art. 11 ust. 1 pkt 7
UoCBA
UoSG
Art. 36aa UoKS Art. 75b UoSC
Art. 18 ust. 1 pkt
1 UoCBA
Art. 10b UoSG
X
Art. 32 ust. 1 pkt
1 UoSKWiSWW
Art. 18 ust. 1 pkt
2 UoCBA
X
X
Art. 32 ust. 1 pkt
2 UoSKWiSWW
X
Art. 36b ust. 1
pkt 2 UoKS
X
Art.22 ust.1,
art. 22a, art. 23
UoCBA
Art. 9 ust. 1a i
art.10a UoSG
Art. 37 i art. 38
UoSKWiSWW
Art. 37 i art. 38
UoSKWiSWW
Art. 29 UoŻW
Art. 36, Art. 36f
UoKS
X
X
X
X
X
X
X
Art. 75e UoSC
Art. 23 UoCBA
Art. 10c UoSG
X
X
X
Art. 33 UoKS
Art. 75 UoSC
X
Art. 10e UoSG
X
X
X
X
X
36
Feliks Prusak
Zeszyty Prawnicze
13.1 / 2013
Mariusz Muszyński
Uniwersytet Kardynała Stefana Wyszyńskiego
PRAWNOMIĘDZYNARODOWA ISTOTA
I PRAWNOKRAJOWE SKUTKI SUKCESJI PAŃSTW.
WYBRANE ZAGADNIENIA TEORETYCZNE
1.Pojęcie sukcesji państw
Sukcesja jest antytezą identyczności1. W relacjach międzynarodowych rzadko mieliśmy ostatnio do czynienia z prawdziwą sukcesją.
Po II wojnie światowej miała ona znaczącego przeciwnika w zasadzie
nienaruszalności terytorialnej, która spajała państwowość wykształconą po uzgodnieniach jałtańsko-poczdamskich. Funkcjonowała
wówczas jedynie neokolonialna formuła następstwa, związana z odzyskiwaniem niepodległości przez ludy Azji i Afryki. W mniejszym
stopniu zwracano uwagę na takie zdarzenia, jak powstanie niepodległej Namibii, zjednoczenie Wietnamu czy Jemenu, sukcesję Erytrei
od Etiopii. Znaczący wpływ na reaktywację zainteresowania sukcesją
wywarły dopiero zmiany polityczne, które miały miejsce w Europie
w latach 90. XX w., a więc tzw. zjednoczenie Niemiec, czy tzw. rozpad
ZSRR oraz Jugosławii i Czechosłowacji.
Trudności związane z sukcesją państw pojawiają się już na poziomie jej definiowania. Wynikają one z dwóch przesłanek2. Pierwsza to
1
Por. A. Verdross, B. Simma, Universelles Völkerrecht, Berlin 1984, s. 203 oraz
s. 484.
2
B. Brüggemann, Probleme der Staatensukzession erläutert am Beispiel der
Unabhängigkeit Namibias, Münster 1992, s. 63 i n.
38
Mariusz Muszyński
[2]
wypracowanie pojęcia w okresie, kiedy państwa były uznawane za
wyłączne podmioty prawa międzynarodowego. To spowodowało, że
także w ten obszar prawa międzynarodowego zostały przeniesione
niektóre zasady prawa prywatnego. Dziś ta sytuacja się zmieniła. Stąd
normatywna odpowiedź na szereg pytań z zakresu zjawiska sukcesji
państw nie jest do końca możliwa. Druga przesłanka wiąże się z zawirowaniem treściowym tej instytucji w wyniku procesu dekolonizacji,
który nie tylko nie wypracował własnej praktyki, ale i spowodował
zachwianie dotychczasowej. To osłabiło proces kształtowania zwyczaju międzynarodowego. W zamian pojawiły się prawotwórcze rozwiązania traktatowe.
W efekcie dziś sukcesja państw jest jednym z najmniej jednoznacznych pojęć prawa międzynarodowego3. Generalizując, można powiedzieć, że rozumie się ją w dwóch kontekstach. W znaczeniu treściowym dotyczy następstwa państw, co oznacza, że w miejsce jednego
państwa pojawia się inne państwo. Polega więc na zmianie suwerena
na terytorium poddanym sukcesji4, która w zależności od stanowiska koncepcyjnego odbywa się poprzez przeniesienie suwerenności
(transfer of sovereignty) lub wygaszenie suwerenności poprzednika
i pojawienie się suwerenności następcy. Nie ma więc kontynuacji osobowości prawnej poprzednika5.
W znaczeniu prawnym definicja jest jednak inna. Oznacza zmianę
pozycji prawnej6. Główną rolę odgrywa w niej terytorium państwowe, które jako wyznacznik sukcesji pojawiło się blisko sto lat temu7.
3
Por. rozważania L. Antonowicz, Państwa i terytoria. Studium prawnomiędzynarodowe, Warszawa 1998, s. 152-153.
4
Por. M. Huber, Die Staatensukzession. Völkerrechtliche und Staatsrechtliche
Praxis im XIX Jahrhundert, Leipzig 1898, s. 8; L. Ehrlich, Prawo międzynarodowe
publiczne, Warszawa 1958, s. 549; J. Makowski, Podręcznik do prawa międzynarodowego, Warszawa 1948, s. 105.
5
L. Tyranowski, Sukcesja państw a traktaty w sprawie granic, Poznań 1979,
s. 10.
6
U. Fastenrath, Das Recht der Staatensukzession, «Berichte der Deutschen Gesellschaft für Völkerrecht» 35/1993.
7
W. Schönborn, Staatensukzession. Handbuch des Völkerrechts, II, Berlin 1913,
s. 6.
[3] Prawnomiędzynarodowa istota i prawnokrajowe skutki sukcesji...
39
Polega więc na zmianie państwowości na danym terytorium, czyli na
wstąpieniu przez jedno państwo w prawa i obowiązki drugiego państwa odnoszące się do terytorium8. Tym samym jest instytucją, która
prawnie łączy dwa zdarzenia prawne przełamujące ciągłość.
Ta druga definicja kładzie nacisk nie na fakt zmiany, ale na jej skutki,
co, jak podkreśla L. Antonowicz, należy odróżniać9. Została ona przyjęta pod wpływem państw powstałych w procesie dekolonizacji, które
w trakcie konferencji kodyfikacyjnych prawa sukcesji podkreślały, że
w ich przypadku brakowało suwerenności w stosunku do terytorium,
na którym postało ich państwo (były terytoriami zależnymi)10.
Złożoność koncepcji podkreśla też jej zadanie. Polega ono na eliminowaniu negatywnych konsekwencji w relacjach między państwami ‒ podmiotami prawa międzynarodowego. Istotą komplikacji jest
natomiast trójstronna, a nie dwustronna, relacja między państwem
poprzednikiem, państwem sukcesorem i państwem trzecim. Dlatego
w definicji legalnej sukcesji, znajdującej się w konwencji wiedeńskiej o sukcesji państw w odniesieniu do traktatów, pojęcie sukcesji
sprowadza się do przejęcia odpowiedzialności międzynarodowej za
terytorium. W ten sposób z całego katalogu cech w rodzaju suwerenność, czy administracja, prawodawca wybrał najbardziej jego zdaniem
obiektywne11.
2. Teorie sukcesji
Na temat sukcesji pisało wielu przedstawicieli doktryny prawa
międzynarodowego, włącznie z tymi najbardziej utytułowanymi. Usiłowali oni stworzyć generalna teorię sukcesji, która mogłaby stanowić
podstawę do praktycznych rozwiązań normatywnych. Można jednak
8
Obie konwencje o sukcesji państw (1978 i 1983) zawierają następująca
definicję: succession of States’ means the replacement of one State by another in the
responsibility for the international relations of territory.
9
L. Antonowicz, Pojęcie sukcesji państw w prawie międzynarodowym, «Przegląd Stosunków Międzynarodowych» 2-3/1981, s. 16.
10
J. Gilas, Prawo międzynarodowe, Toruń 1995, s. 160.
11
Dyskusja nt. pojęcia sukcesji por. L. Antonowicz, op. cit.,
40
Mariusz Muszyński
[4]
odpowiedzialnie stwierdzić, że nie udało się to12. Niemniej w doktrynie funkcjonuje kilka teorii. Do kluczowych z nich należą teoria
sukcesji uniwersalnej i teoria tabula rasa. W XX w., w okresie funkcjonowania bloku państw komunistycznych, funkcjonowała także teoria
marksistowska. Na ich bazie rozwinęły się inne.
Teoria sukcesji uniwersalnej pochodzi z XIX w. Jej korzenie tkwiły w prawie cywilnym i rzymskim prawie prywatnym (koncepcja
patrymonialna państwa). W nowożytnym prawie międzynarodowym
jej zwolennikami byli Grotius, Puffendorf, Vattel, Kent i Phillimore.
Zgodnie z jej założeniami, następstwo prawne miało charakter pełny,
bez jakichkolwiek warunków i zmian13. Jeśli państwa się jednoczyły, to ich prawa i obowiązki się zlewały w nowym państwie. Jeżeli
państwo się rozpadało, to prawa i obowiązki dzielono proporcjonalnie,
chyba że zasady sukcesji w inny sposób określała umowa14. Wiązało
się to z postrzeganiem państwa przez osobę władcy, zarówno w aspekcie władzy, jak i suwerenności państwowej. Praktyka tego okresu
nie potwierdzała jednak założeń tej teorii. W efekcie odrzucono ją
z dwóch powodów, a mianowicie dokonywania założenia kontynuacji
mimo zmiany podmiotowości oraz upraszczania sytuacji nieporównywalnych (śmierć osoby fizycznej i upadek państwa)15.
Istnienie sukcesji uniwersalnej krytykuje też K. Marek. Podkreśla,
że przemawia za tym pełna separacja dwóch instytucji: identyczności
i sukcesji16. Z perspektywy przemyśleń tej badaczki, sukcesja uniwersalna miałaby takie same skutki, jak identyczność. Zaznacza ona
jednak, że brak sukcesji uniwersalnej w powszechnym prawie międzynarodowym nie oznacza, że nie mogła ona mieć miejsca na bazie traktatowej. Przytacza też przykłady (Jugosławia po Królestwie Serbów,
S. Oeter, German Unification and State Succession, «ZaöRV» 51/1991, s. 353
Por. szerzej D.P. O’Connell, The Law of State Succession, Cambridge 1956.
P. Dumberry, State Succession To The Responsibility, Leiden 2007, s. 38.
14
J. Gilas, Prawo międzynarodowe…, s. 158.
15
K. Strupp, Grundzüge des positiven Völkerrechts, Bonn 1922, s. 83,
D.P. O’Connell, op. cit, s. 7.
16
K. Marek, Identity and Continuity of States in Public International Law,
Genève 1954, s. 10.
12
13
[5] Prawnomiędzynarodowa istota i prawnokrajowe skutki sukcesji...
41
Chorwatów i Słoweńców)17. Stanowisko to ma swoją logikę, choć nie
eliminuje szeregu wątpliwości. Przede wszystkim nie tłumaczy, dlaczego dwie odrębne instytucje nie mogą mieć tych samych skutków.
A przecież mogą, i w teorii i w praktyce, a w takim przypadku jedynie
akcent zmiany będzie położony w innym miejscu.
W drugiej połowie XX w. próbowano powrócić do sukcesji uniwersalnej w związku z ruchem neokolonialnym. Zwolennicy sugerowali, że nowo powstałe państwa powinny być związane wszystkimi
umowami zawartymi na ich rzecz i w ich imieniu przez metropolię.
Ta koncepcja nie przyjęła się jednak. Za to w procesie narodowowyzwoleńczym wykształciła się inna zasada nazywana teorią tabula rasa
(clean slate). Przeniknęła do prawa międzynarodowego ze względu na
masowy charakter tego procesu.
Korzenie tabula rasa tkwiły w tzw. teorii negatywnej opartej o pozaprawny proces powstania państwa i jego suwerenność. Jej fundamentem była teza, że między sukcesorem a poprzednikiem nie istnieją żadne więzi prawne. Zwolennikiem tej teorii był G Jellinek. W monografii
Allgemeine Staatslehre pisze on, że prawo międzynarodowe wiąże już
istniejące państwa z mocy uznania. Nie wiąże jednak sił tworzących
państwo, które nie są jako takie państwami. Państw powstaje z ich,
a więc z własnej mocy. Prawo może natomiast określać warunki, pod
jakimi państwa przyznają lub odmawiają uznania jednostkom politycznym, nie regulując samego powstania. Państwo jest państwem z mocy
swej wewnętrznej istoty. Do społeczności międzynarodowej wstępuje
ono jednak dopiero z mocy uznania wyraźnego lub dorozumianego.
Prawo międzynarodowe odnotowuje fakt państwowej egzystencji, ale
nie umożliwia jej tworzenia18.
Idea tej teorii opiera się na zależności prawnej natury państwa od
jego społecznej formy przejawu. Stąd wniosek, że powstanie i upadek państwa tkwi w fundamentach pozapaństwowych, przez co bez
jego woli nie można przekazać na następcę ani praw, ani zobowiązań.
K. Marek, op. cit. s. 10 oraz s. 258.
G. Jellinek, Allgemeine Staatslehre, Bad Homburg-Berlin-Zurich 1966 (Reprint z 1899), s. 273.
17
18
42
Mariusz Muszyński
[6]
Ewentualne odmienne przypadki z praktyki należy traktować właśnie
jako przejaw woli19.
Teorię tę dopracował A. Keith w pracy Theory of State Succession
with Special Reference to English and Colonial Law. Odrzucił nazwę
„teoria negatywna”, a nazwał omawianą koncepcję teorią sukcesji
singularnej. Jej fundamentem była substytucja bez ciągłości. Nowemu podmiotowi miały przysługiwać prawa, a nie obowiązki20. Istota
założenia Keitha jest w zasadzie taka sama, jak koncepcji Jellinka,
i zawiera się w słowach: Another Power attacks a state, defeats its
armed force, occupies its seat of Government, appropriates its revenue, annexes it, counts its citizens as its nationals, and legislates for
it. What take place is a substitution of authority; there is a break with
the past. The state seizes whatever thing of value it can obtain, but it
certainly did not conduct the war for the sake of assuming onerous
obligations.
Dziś teoria ta jest podwójnie nieaktualna21, ponieważ do odrzucanych założeń fundamentalnych należy dołożyć zmianę w rozumieniu
procesu powstania państwa. Dla nauki prawa międzynarodowego jest
on obecnie, przeciwnie niż dla Jellinka, zdarzeniem prawnym.
W sposób podobny do teorii negatywnej działa też teoria tabula
rasa. Główną rolę odgrywa w niej pojęcie newly independent state.
Na jego rzecz przyznano szereg przywilejów. Jako następca może on,
ale nie musi, przejmować zobowiązań poprzednika. To skutkowało
niejednolitą praktyką.
Doktryna uznaje zgodnie, że w praktyce dekolonizacyjnej można
wyróżnić cztery podstawowe modele zachowania z zakresu tabula
rasa. Pierwszy to konsekwentne i ortodoksyjne stosowanie tabula
rasa, co oznacza, że sukcesja sprowadza się wyłącznie do przejęcia
zwierzchnictwa terytorialnego (Algieria, Izrael, Górna Wolta). Drugi
przypadek to automatyczna sukcesja wszystkich umów poprzednika
na podstawie własnej decyzji (Kongo, Republika Malgaska). Kolejny
B. Brüggemann, op. cit., s. 72.
J. Gilas, Prawo międzynarodowe…, s. 159.
21
Por. P. Dumberry, State Succession…, s. 39
19
20
[7] Prawnomiędzynarodowa istota i prawnokrajowe skutki sukcesji...
43
sposób to akceptacja sukcesji w odniesieniu do umów wielostronnych,
których depozytariuszem był sekretarz generalny ONZ (Ghana, Kamerun). Wreszcie ostatni polegał na zastosowaniu jednostronnego
oświadczenia o sukcesji połączonego z tymczasowym stosowaniem
umów, a następnie o swobodzie wyboru tych umów, które miały pozostać w mocy (tzw. doktryna Neyerere, zastosowana po raz pierwszy
przez Tanganikę)22.
Teoria tabula rasa uzyskała wsparcie w procesie kodyfikacji prawa
sukcesji dzięki oparciu o nią rozwiązań konwencji z 1978 r.
Z kolei teoria marksistowska wykazywała pewne podobieństwo do
teorii tabula rasa. Zgodnie z nią, nie ma sukcesji jako takiej. Państwo
socjalistyczne jest wyższą formą rozwoju państwowości. Dlatego sukcesja może dotyczyć tylko zobowiązań postępowych, które nie naruszają zasad socjalizmu, służą pokojowym celom. Zmiana władzy jest
nie do rozdzielenia ze zmianą podmiotowości. W ten sposób postąpiła
Rosja Radziecka, odrzucając po rewolucji carskie traktaty sprzeczne
z nowymi wartościami komunistycznymi23. Jak pokazuje proces tworzenia państw socjalistycznych po II wojnie światowej, teoria ta nie
przyjęła się, ale w ten sposób na poziom sukcesji państw wciągnięto kwestię tzw. sukcesji rządów. Dyskusja w tym obszarze nie była
jednak obca prawu międzynarodowemu, w tym doktrynie polskiej24.
Także L. Oppenheim i H. Lauterpacht pisali o możliwości rozsądnej
modyfikacji zobowiązań dawnych rządów.
Dziś teoretyczne konstrukcje sukcesji są odrzucane z dwóch powodów25. Po pierwsze, nie można wyobrazić sobie zmian terytorialnych
odbywających się w sposób niezależny od prawa międzynarodowego.
Kiedy następca przejmuje część elementów państwa poprzednika, np.
terytorium, nie można traktować go jako całkiem nowego podmiotu,
22
W. Czapliński, A. Wyrozumska, Prawo międzynarodowe, Warszawa 2004,
s. 239 i n.
23
L. Tyranowski, op. cit., s. 29.
24
Por. L. Gelberg, Powstanie Polski Ludowej. Problemy prawa międzynarodowego, Warszawa 1970, s. 137.
25
C. Willerhausen, Zerfall der Sowjetunion. Staatennachfolge oder Identität der
Russländischen Föderation, Hamburg 2002, s. 147 i n.
44
Mariusz Muszyński
[8]
jak np. w następstwie prawnym jednostek, ale jako względnie nowy
podmiot. Następstwo de facto musi mieć konsekwencje de iure. Po
drugie, wynika to z silnego nacechowania sprawy sukcesji polityką.
Stąd splatające się różne interesy wymagają kompromisu, i często są
kluczem do decyzji zarówno samego zainteresowanego, jak i państw
trzecich. W efekcie praktyka jest niejednolita.
3. Źródło sukcesji: między decyzją państwa
a prawem obiektywnym
Efektem braku jednoznacznej koncepcji leżącej u podstaw praktyki
jest spór, którego krańcowe punkty stanowią dwie opinie. Zgodnie
z pierwszą, o zakresie sukcesji decyduje indywidualnie następca,
a w myśl drugiej – prawo obiektywne (zwyczaj, konwencje wielostronne o sukcesji). Takie postrzeganie problemu wydaje się jednak
sprzeczne z logiką i z wiedzą. Pełna swoboda pozostawiona następcy naruszać może prawa innych podmiotów. Z kolei prawo sukcesji
państw jest wprawdzie słabo rozwinięte i wieloznaczne, ale jednak istnieje26. Zarzucić mu jednak można pozostawienie zbyt dużej swobody
zainteresowanemu państwu27.
Ta komplikacja jest wypadkową wielu elementów. Przede wszystkim państwo sukcesor może w świetle obecnych standardów międzynarodowych być związane niektórymi aktami poprzednika, które są
nienaruszone mimo zmiany władzy zgodnie z zasadą res transit cum
onore suo. Z kolei rozbudowanie koncepcji prawa do samostanowienia powoduje, że część doktryny uznaje naród za faktyczny podmiot
praw i obowiązków. To może skutkować przywiązaniem przynajmniej
części takich zobowiązań (np. reparacji wojennych) do narodu i przeniesieniem na sukcesora. Do tego prawo pozytywne przejawiające się
np. poprzez traktat może zarządzić inny sposób zachowania państwa
26
Na przełomie lat 70./80/ XX w. wzbogaciły go nawet dwie konwencje odnoszące się do sukcesji państw w zakresie traktatów oraz archiwów, mienia i długów
państwowych.
27
J. Gilas, Prawo międzynarodowe…, s. 161.
[9] Prawnomiędzynarodowa istota i prawnokrajowe skutki sukcesji...
45
i nakazać mu przejąć określone prawa i obowiązki28. To kusi do oceny, że w ten sposób powstaje kolejna teoria sukcesji państw – teoria
wstąpienia w niektóre prawa i obowiązki, która opiera się na podziale
zobowiązań na dwie grupy: zobowiązania, których zasady sukcesji
określa prawo międzynarodowe, oraz zobowiązania, których zasady
sukcesji określają same zainteresowane państwa29.
Ta teoria jest w swej istocie najbliższa praktyce międzynarodowej.
Ma ona jednak szereg słabości, do których zaliczamy m. in.30 brak
jednoznaczności, upolitycznienie decyzji, znaczące rozbieżności między praktyką na poziomie uniwersalnym, a praktyką regionalną, brak
wyjaśnienia pojęcia „praktyka regionalna” oraz eliminacje zwyczaju
rozwiązaniami traktatowymi dwustronnymi.
A jednak taka koncepcja zdominowała w zasadzie poglądy doktryny drugiej połowy XX w., mimo świadomości, że jest oparta na
sprzecznościach. Pisał o niej już D. P. O’Connell w fundamentalnej
pozycji The Law of State Succession31. Zwolennikiem tej koncepcji był
P. Guggenheim, co potwierdza jego Lehrbuch des Völkerrechts32,
a także A. Verdross, który za takim podejściem obstawał w swoim
podręczniku do prawa międzynarodowego Universelles Völkerrecht33.
4. Granice prawne decyzji o sukcesji
Prawo, które pozwala państwu na swobodę w podejmowaniu decyzji nie jest standardem normatywnym, ale fikcją. Dlatego w opiniach
doktryny istnieją zgodne sugestie, że standard międzynarodowego
współistnienia państw nie może pozwalać na całkowitą dowolność
w dokonywaniu aktu sukcesji. Nie może być bowiem tak, że w procesie sukcesji tworzą się byty zakazane. Ale nawet tu trudno wykazać,
jakie obszary materialne wiążą następcę pozycją prawną jego poprzed
30
31
32
33
28
29
U. Fastenrath, op. cit., s. 29.
Tamże.
B. Brüggemann, op. cit., s. 73 i n.
D. P. O’Connell, op. cit., s. 275.
P. Guggenheim, Lehrbuch des Völkerrechts, Basel 1946, s. 422.
A. Verdross, B. Simma, op. cit., s. 484 i n.
46
Mariusz Muszyński
[10]
nika. Doktryna wskazuje różne obszary. Wspomnę tu tylko o dwóch
zasadniczych: zasadzie słuszności i standardach praw człowieka.
Zasada słuszności (equity) jest zasadą orzeczniczą, jaką Międzynarodowy Trybunał Sprawiedliwości stosuje w przypadkach, kiedy brakuje podstawy prawnej do wydania orzeczenia. W praktyce międzynarodowej zasada ta wyszła jednak poza obszar orzeczniczy. Znalazła też
zastosowanie w różnych działach prawa międzynarodowego, a przede
wszystkim w prawie morza czy prawie międzynarodowym gospodarczym. Swoje miejsce odnalazła także w prawie sukcesji państw.
Zasada ta nie jest łatwa do zastosowania. W szczególności wynika
to z braku zaufania państw do obiektywizmu podmiotu stosującego tak
mało konkretne rozwiązanie, a także jej wysoce zindywidualizowanej
treści, zależnej od konkretnej sytuacji. W prawie sukcesji odgrywa
ona jednak znaczącą rolę, ze względu na brak konkretnych rozwiązań
prawa pozytywnego w wielu obszarach, co często zastępują normy
o charakterze kompetencyjnym lub odesłania do umowy między zainteresowanym państwami. W ten sposób przewagę uzyskuje czynnik
polityczny. To pozwala na podejmowanie szeregu działań odmiennych
od postępowych tendencji prawa międzynarodowego, motywowanych
nawet skrajnymi interesami. Nie zawsze społeczność międzynarodowa ma możliwość oddziaływania. Przykładem tego może być choćby
sytuacja związana z sukcesją po ZSRR i Jugosławii34.
Zasada słuszności ma nakładać ramy na swobodę polityczną państw,
ograniczając możliwość nadużycia w oparciu o elementy pozaprawne lub wręcz bezprawne, np. przy podziale zobowiązań. Dotyczy to
dwóch obszarów decyzyjnych: podejmowania decyzji w procesie
sukcesji w formie aktu jednostronnego oraz negocjowania umowy
dewolucyjnej przez zainteresowane strony.
W szczególności mam tu na myśli przypadek podziału zobowiązań
w umowach zawieranych przez sukcesora i następcę. Umowy takie są
oceniane w świetle konwencji wiedeńskiej o prawie traktatów. Są więc
ważne niezależnie od treści, a inne strony nie mogą podnosić wobec
Na ten temat por. W. Czapliński, Zmiany terytorialne w Europie Środkowej
i Wschodniej i ich skutki międzynarodowoprawne (1990-1992), Warszawa 1998, s. 62
i n.
34
[11] Prawnomiędzynarodowa istota i prawnokrajowe skutki sukcesji...
47
nich zarzutów. W sytuacji, kiedy w prawie międzynarodowym brak
jest obowiązkowej procedury rozstrzygania sporów międzynarodowych, a państwa trzecie nie może zgłaszać roszczeń wobec państw
bezpośrednio dotkniętych sukcesją, pojawia się problem. Każde rozwiązanie przyjęte przez strony zdarzenia sukcesji jest zgodne z prawem, nawet jeśli jest nie do zaakceptowania dla państw wierzycieli,
którzy tracą nawet wpływ na to, kto zostanie ich dłużnikiem. Obowiązek wynikający z zasady słuszności ma więc tu podwójny charakter.
Nie tylko nie pozwala na absurdalne rozstrzygnięcia w zakresie sukcesji zobowiązań, ale i nakazuje podjęcie współpracy, choć już sam
zakres tej współpracy jest dyskusyjny. Są zdania, że nie obejmuje on
nawet pactum de contrahendo35. W ten sposób angażowanie słuszności w obszary prawnie ambiwalentne wspiera przyjęcie konkretnego
przypadku sukcesji przez społeczność międzynarodową.
Kolejną granica sukcesji wydają się być prawa człowieka. Państwa,
które ich nie przestrzegają, są zagrożeniem dla społeczności międzynarodowej. Dlatego często uznaje się, że prawami człowieka są związane nie tylko państwa istniejące, ale i państwa powstające.
Prawa człowieka oddziałują na obszar sukcesji w dwóch kontekstach36: nadają nowy wymiar uznaniu sukcesji oraz wpływają na strukturę samej sukcesji.
Dawniej uznanie państwa decydowało o jego podmiotowości, bez
potrzeby odwoływania się do innych aspektów, w tym nawet Jellinkowskich wyznaczników państwowości. Dziś, jak twierdzi W. Fiedler,
kiedy uznanie traci generalnie na znaczeniu, odgrywa ciągle rolę
w obszarze sukcesji właśnie w związku z prawami człowieka. Jako
bariera uznania powodują one bowiem „uszczelnienie” tej instytucji,
tym bardziej, że są w takich przypadkach przedmiotem współpracy
państw (np. Kosowo 2008). W ten sposób wzmacniają prawny aspekt
tej instytucji, która była dotychczas zdominowana przez politykę.
Poza obszarem praw podmiotowych państw. Por. W. Czapliński, op. cit., s. 69-
35
70.
Por. W. Fiedler, Staatensukzession und Menschenrechte, [w:] Festschrift für
Martin Kriele, red. B. Ziemske, Th. Langheid, W. Wilms, G. Haverkate, München
1997, s. 1377.
36
48
Mariusz Muszyński
[12]
Podkreśla to m.in. praktyka Komitetu Badintera w byłej Jugosławii.
Przestrzegając praw człowieka, sukcesor manifestuje swoja zdolność
do wejścia do społeczności międzynarodowej.
Z kolei wpływ na strukturę sukcesji jest według Fiedlera dwuaspektowy, choć należy dodać, że niestety dość płytki. Pierwszy kontekst
ma charakter materialnoprawny – to kwestia istnienia czy nieistnienia
tzw. praw nabytych. Z perspektywy praw człowieka, prawa nabyte są
traktowane i chronione właśnie jako prawa człowieka. Nie do przyjęcia byłoby uchylenie ich jedynie ze względu na proces sukcesji. Drugi
kontekst ma charakter proceduralny ‒ to sprawa dalszego obowiązywania powszechnych czy regionalnych traktatów chroniących prawa
człowieka. Najnowsza praktyka pokazuje tendencję kontynuacji takich
traktatów. Czy to jednak jest już zwyczaj? Natychmiast pojawia się tu
jednak wątpliwość. Czy w obowiązku przestrzegania skierowanym do
sukcesora chodzi o prawa człowieka, czy jedynie o „podstawowe” prawa człowieka? Zakres takiego obowiązku wcale nie jest jednoznaczny.
Należy bowiem odróżniać prawa polityczne od społecznych, kulturalnych czy ekonomicznych. Mają one różne zakresy, różny charakter
i zasięg, czy wreszcie różne gwarancje ochrony. Nie ma formalnego
katalogu praw, które powinny być zagwarantowane w procesie sukcesji37.
Kwestie praw jednostki różnią się wreszcie od próby zagwarantowania kontynuacji całkowitego statusu prawnego posiadanego przez
jednostkę w państwie poprzedniku. Jednak od strony prawnej to nie
państwo następca, ale państwo poprzednik, które wycofuje swoje
władztwo, może być zobowiązany do zagwarantowania tej pozycji,
np. w stosownej umowie międzynarodowej. Następca wprawdzie tworzy nowe prawo na terytorium poddanym sukcesji, ale w procesie tym
nie może jedynie naruszać standardów powszechnych i ewentualnie
własnych zobowiązań38.
W. Fiedler, op. cit.
U. Fastenrath, op. cit., s. 25.
37
38
[13] Prawnomiędzynarodowa istota i prawnokrajowe skutki sukcesji...
49
Czym innym jest wreszcie sprawa sukcesji traktatów chroniących
prawa człowieka. W tym zakresie nie ma sukcesji clean slate.39 Ma to
wynikać z interesu społeczności międzynarodowej w kwestii dochowywania standardów cywilizacyjnych. Choć rzeczywisty obowiązek
w tym zakresie nie jest w praktyce państw jednoznaczny.
W ten sposób włączanie zagadnienia praw człowieka do prawa sukcesji raczej otwiera nowe obszary dyskusji niż rozwiązuje problemy.
5. Rodzaje i formy sukcesji państw
Jednym z zagadnień z zakresu sukcesji, które zostało uporządkowane przez doktrynę, jest kwestia rodzajów sukcesji. Kiedy spojrzymy na
ten aspekt z perspektywy zmiany statusu międzynarodowego państwa,
pojawi się cała gama przypadków rodzajów sukcesji. W ten sposób
postrzegał sukcesję Max Huber, próbując to uporządkować w swojej
monografii Die Staatensukzession40. Wyprowadził on tam szczegółową kategoryzację przypadków sukcesji. Podstawą była teza, że prawa
i obowiązki poprzednika, które przechodzą na następcę, podlegają w
tym procesie specyficznej transformacji. Polega ona na porządkowaniu praw i obowiązków na te związane w sposób zindywidualizowany
z poprzednikiem (np. ustawodawstwo o obywatelstwie) oraz inne (np.
mienie państwowe). Te pierwsze nie podlegają sukcesji.
Jednak system był zbyt skomplikowany41, aby znaleźć szeroki
konsensus. W efekcie pojawiały się różne nowe kontrpropozycje42.
Dziś dodatkowo nie współgra z rzeczywistością polityczną. Dlatego
w doktrynie i praktyce panuje zgoda, że mamy dwa rodzaje sukcesji43:
sukcesję uniwersalną (pełnej), kiedy jeden podmiot znika, a w jego
39
M. T. Kamming, State Succession in Respect of Human Rights Treaties, «EJIL»
7/1996, s 742.
40
M. Huber, op. cit., s. 65.
41
B. Brüggemann, op. cit., s. 68, uprościł tę olbrzymia pracę i przedstawił jego
koncepcję poprzez listę przypadków.
42
Np. Propozycja International Law Association z 1968 r. czy Komisji Prawa
Międzynarodowego z 1974 r., jak i doktrynalne. Szerzej L. Tyranowski, op. cit., s. 23.
43
Por. B. Brüggemann, op. cit.; K. Marek, op. cit.; W. Czaplinski, op. cit., i inni.
50
Mariusz Muszyński
[14]
miejsce powstaje inny podmiot prawa międzynarodowego44, oraz sukcesję częściową (zmiany terytorialne), kiedy dotychczasowy podmiot
istnieje dalej, ale pojedyncze prawa odnoszące się do jego statusu
międzynarodowego ulegają zmianie.
Z kolei pisanie o formach sukcesji jest właściwie pisaniem trzeci raz
o pewnych instytucjach, które zawdzięczają to właśnie swojej potrójnej istocie. Można rozumieć to tak, że formy sukcesji są w zasadzie tą
sama instytucją, która jest formą upadku państwa, a ta z kolei również
formą powstania nowego państwa.
Sam proces sukcesji ma dychotomiczną strukturę. Pierwszy etap
polega na ocenie, z jaką formą zmiany władzy nad terytorium mamy
do czynienia, czyli w jakiej formule nastąpił upadek państwa poprzednika. Drugi etap polega natomiast na wyborze właściwej formuły
następstwa, stosownie do formuły upadku poprzednika.
Wybór ten wywołuje różne skutki, które wynikają z szeregu przesłanek, w szczególności z prawa pozytywnego dotyczącego sukcesji
państw, konkretnych umów międzynarodowych odnoszących się
do konkretnego przypadku sukcesji, a czasem woli zainteresowanego państwa ‒ następcy. W efekcie, państwo to wchodzi czasem we
wszystkie obowiązki poprzednika, a innym razem tego nie robi.
W praktyce międzynarodowej, w przypadku podziału państwa
mamy do czynienia z dwiema formułami: rozpadem i secesją,
a w przypadku łączenia się państw, z inkorporacją i zjednoczeniem.
Pomińmy ich opis, który można znaleźć w wielu monografiach czy
podręcznikach do prawa międzynarodowego.45 Z perspektywy tekstu
istotne jest, że faktyczne rozgraniczenie tych par jest bardzo trudne.
W przypadku secesji z sukcesją mamy do czynienia tylko w odniesieniu do państwa nowo powstałego na oderwanej części terytorium.
Przypadek rozpadu dotyczy sytuacji, kiedy pojawia się wielu sukcesorów (minimum dwóch), ale żaden nie jest identyczny z państwem
poprzednikiem. Obie formy, mimo politycznie identycznej sytuacji,
J. Tyranowski, op. cit., s. 22 używa zwrotu “sukcesja całkowita”.
Najnowsze por. P. Dumberry – State Succession…, s. 59 i n.; K.G. Buhler,
State Succession and Membership in International Organizations, The Hague 2001,
s. 5 i n.
44
45
[15] Prawnomiędzynarodowa istota i prawnokrajowe skutki sukcesji...
51
różnią się od siebie prawnie zasięgiem przedefiniowania władzy państwowej. Ważne jest też, czy mamy do czynienia z podziałem państwa
unitarnego, czy związkowego. Przy tym ostatnim możliwy jest tylko
rozpad, bo składa się z państw związkowych.
Z kolei inkorporacja oznacza wchłonięcie poprzednika przez następcę. Przy czym następca zachowuje identyczność, ale jest jednocześnie sukcesorem upadającego. W przypadku zjednoczenia pojawia się
nowy podmiot, który jest sukcesorem wszystkich poprzedników.
6. Problemy subsumpcji
Taka kategoryzacja form sukcesji ma jednak znaczenie wyłącznie
teoretyczne. W rzeczywistości, jak podkreśla prof. Fastenrath46, sukcesja zawsze prowadzi do szeregu problemów w sferze subsumpcji.
W praktyce nigdy nie wiadomo, czy sukcesja następuje przez zjednoczenie, inkorporację (np. Niemcy 1990 r.), rozpad czy secesję (ZSRR
1993).
Z czego to wynika? Według Fastenratha istnienie państwa jest widoczne na zewnątrz, ale ciągłość i identyczność są konstrukcjami abstrakcyjnymi. Nie odsyłają nas do podmiotowości państwa powiązanej
trzema Jellinkowskimi wyznacznikami państwowości. Tu obowiązują
inne reguły, które nic nie wnoszą do konstrukcji identyczności podmiotowości, np. zmiany terytorialne, okupacja, rewolucje. Pojawia
się więc koniecznością odwołania się do szeregu historycznych,
filozoficznych, konstytucyjnych, kulturowych, politycznych i innych
wyznaczników państwowości. A to jest bardzo trudne47.
Komplikacje te pogłębia fakt, że do tego trudno jest w ogóle stwierdzić, czy na pewno w konkretnym przypadku doszło do sukcesji. Prawo nie tworzy katalogu legalnych przesłanek w tym zakresie. Oceny
dokonuje się więc poprzez analizę elementów praktycznych. Jest ich
tym więcej, im więcej form sukcesji się pojawia. Do głównych nich
zaliczamy przede wszystkim48: terytorium, podmiotowość, związek
U. Fastenrath, op. cit., s. 18.
U. Fastenrath, op. cit. s. 19.
48
C. Willerhausen, op. cit., s. 162 i n.
46
47
52
Mariusz Muszyński
[16]
między podmiotami uczestniczącymi w procesie a terytorium, zastępstwo jednego państwa przez drugie, zgodność z prawem międzynarodowym, uznanie oraz postawę państw uczestniczących w procesie
zmian.
Przybliżmy ich kontekst skomentowany przez C. Willershausen.
Dla niej, przede wszystkim, sukcesja musi dotyczyć określonego
terytorium, które nie ma tu znaczenia prawnego, ale geograficzny.
Może mieć wiele aspektów od przypadku powstania nowego państwa
na części terytorium, poprzez przekazanie go pod władztwo innego
państwa, połączenie terytoriów wielu państw w nowe, powstanie na
terytorium państwa, które upadło, nowego państwa, aż do podziału
terytorium między kilka istniejących państw.
W przypadku podmiotowości chodzi o związek sukcesji z podmiotami prawa międzynarodowego.
Związek miedzy państwami uczestniczącymi w procesie sukcesji
z terytorium musi opierać się na suwerenności terytorialnej. Tylko suweren odpowiada za relacje międzynarodowe terytorium. Tylko suweren posiada pełną zdolność prawną (prawnomiędzynarodową) w tym
zakresie. Powstaje natomiast pytanie, czy władztwo suwerenne musi
być efektywne, a więc powiązane z wykonywaniem zwierzchnictwa.
Tu zdania są podzielone. Historia zna szereg przypadków sprawnego
przekazania suwerenności (sukcesja częściowa w związku z cesją),
kiedy suweren nie miał zwierzchnictwa49. Ale w praktyce może tu być
różnie.
Sukcesja musi polegać na zastępstwie jednego państwa przez
drugie w odniesieniu do odpowiedzialności za terytorium. Ponieważ
z poprzedniego wywodu wynika, ze wiąże się to z suwerennością
terytorialną, zastępstwo polega na transferze tej suwerenności, przy
czym istota sukcesji uniwersalnej wymaga też upadku poprzednika,
a w wypadku sukcesji częściowej jedynie wycofania władztwa.
49
A. Verdross, B. Simma, R. Geiger, Territoriale Souveränität und Gebietshoheit,
Bonn 1980, s. 40 i n. Nota bene jest to sprzecznie oceniane przez doktrynę.
[17] Prawnomiędzynarodowa istota i prawnokrajowe skutki sukcesji...
53
Często pomijaną przesłanką jest zgodność sukcesji z prawem
międzynarodowym50. Oznacza ona, że naruszenie prawa międzynarodowego skutkuje brakiem sukcesji. Znajduje ona potwierdzenie
w obu konwencjach dotyczących sukcesji51 oraz orzecznictwie MTS
(orzeczenie w sprawie Namibii). Pojęcie legalności sukcesji jest tu
jednak ograniczone do dwóch aspektów. Pierwszy z nich to kryteria
samej sukcesji. Tu prawo międzynarodowe tworzy dwa warunki:
zakaz aneksji i zakaz naruszania prawa narodu do samostanowienia,
przy czym ten drugi ma charakter względny. Za dopuszczalne uznaje
się naruszenie reguły w sytuacji dekolonizacji, rasistowskiego reżimu,
czasem też mniejszości narodowej (tylko w przypadku, kiedy miała
wcześniej własne państwo). Natomiast drugi warunek to kryteria skutków sukcesji. Nie mogą one prowadzić do powstania konstrukcji zakazanych przez prawo międzynarodowe, np. stworzenia obowiązków
na rzecz państw trzecich52.
Z kolei uznanie nie może sankcjonować braku legalności, choć są
próby, by stanowiło przesłankę alternatywną dla legalności. Większość
przedstawicieli doktryny ocenia, że nie ma ono charakteru konstytutywnego, jednak w przypadku sukcesji trudniej go podważyć. Poprzez
uznanie wyrażona jest aprobata społeczności międzynarodowej. Dlatego szczególnie ważne jest to w kontekście identyczności.
Wreszcie jedną z kluczowych przesłanek dla oceny sukcesji są
postawy uczestniczących w tym procesie państw. Muszą one uwzględniać pewną logikę. Jeżeli nie ma istotnych przeszkód, przesłanka ta
jest znacząca.
Katalog takich przesłanek jest płynny. Inni autorzy wyróżniają tez
inne przesłanki, np.: wewnętrzną sytuacje polityczną, otoczenie prawne (np. zgoda poprzednika na secesję), relacje wielkości terytorium,
I. Brownlie, Principles of International Law, Oxford 2008, s. 649.
Art. 6 konwencji wiedeńskiej o sukcesji w odniesieniu do traktatów mówi: The
present Convention applies only to the effects of a succession of States occurring in
conformity with international law and, in particular, the principles of international
law embodied in the Charter of the United Nations. Podobnie
��������������������������������
art. 3 konwencji o sukcesji mienia, archiwów i długów.
52
U. Fastenrath, op. cit., s. 16 i 17.
50
51
54
Mariusz Muszyński
[18]
tożsamość narodu, utrzymanie porządku gospodarczego, kontynuację
symboli państwowości, konstytucji itp.
7. Postrzeganie sukcesji z perspektywy krajowego
porządku prawnego
Omawiając sukcesję państw, autorzy skupiają się przede wszystkim
na wymiarze międzynarodowym. Mało natomiast pisze się o drugim
skutku tego zjawiska, jakim jest skutek wewnętrzny, czyli efekt sukcesji dla samego terytorium poddanego sukcesji. W tym kontekście
szerzej omawianym zagadnieniem jest jedynie kwestia obywatelstwa
osób poddanych sukcesji53. Aspektem tym wypada się jednak zająć,
pomimo że wykracza to poza granice klasycznie postrzeganego prawa międzynarodowego publicznego. Wynika to z faktu, że zmiana
w zakresie suwerennej władzy na pewnym terytorium w płaszczyźnie
publicznoprawnej różni się od sukcesji w wielu aspektach prywatnoprawnych. W przypadku sukcesji postrzeganej w tym drugim kontekście, obserwuje się przecież zderzenie dwóch porządków prawnych:
starego prawa państwa-poprzednika i nowego prawa państwa sukcesora. Wynika to z faktu, że w procesie sukcesji prawnomiędzynarodowej mamy do czynienia ze zmianą suwerena, co w praktyce krajowej
oznacza zmianę władzy na danym terytorium (zmiana zwierzchnictwa
terytorialnego). To z kolei wiąże się ze zmianą obowiązującego porządku prawnego, a więc w efekcie rysuje się zagadnienie z zakresu
prawa międzynarodowego prywatnego. To komplikuje sprawę, bo
dla tej gałęzi prawa sukcesja państw polega po prostu na stosowaniu
nowego prawa. A z kolei dla takiego zachowania wcale nie trzeba
spełnić przesłanki zmiany podmiotowej w płaszczyźnie suwerenności
prawnomiędzynarodowej54.
Próbując podsumować sukcesję z perspektywy obu płaszczyzn, tj.
prawa międzynarodowego publicznego i prawa międzynarodowego
53
W Polsce W. Czapliński, op. cit., s. 186 i n. W RFN C.T. Ebenroth, Staatensukzession und Internationales Privatrecht, Das Recht der Staatensukzession, «Berichte
der Deutschen Gesellschaft für Völkerrecht» 35/1993, s. 235 i n.
54
C.T. Ebenroth, op. cit., s. 237.
[19] Prawnomiędzynarodowa istota i prawnokrajowe skutki sukcesji...
55
prywatnego, można wskazać pięć zasadniczych różnic. Po pierwsze,
dla prawa międzynarodowego prywatnego sukcesja jest tylko jednym
z katalogu przypadków uzasadniających stosowanie nowego (obcego)
prawa. Po drugie, w przypadku sukcesji z perspektywy prawa międzynarodowego prywatnego kwestia dotyczy wprawdzie zmiany suwerena na konkretnym terytorium, ale nie relacji międzynarodowych tego
terytorium, a jedynie wprowadzenia nowego porządku prawnego. Po
trzecie, nie jest ważna formalna przynależność terytorium, czyli suwerenność terytorialna, ale terytorialne zwierzchnictwo. Prawo międzynarodowe prywatne opiera się na prawie wykonywanym efektywnie.
To wynika z jego funkcji, jaką jest działanie na rzecz interesów stron,
a nie interesów państw. Sędzia szuka nie prawa, które jest logiczne,
sprawiedliwe, czy korzystne, ale takiego, które jest faktycznie stosowane. Dlatego dla prawa międzynarodowego prywatnego możemy
mieć do czynienia z sukcesją w przypadkach, kiedy z perspektywy
prawa międzynarodowego publicznego wcale do niej nie doszło. Po
czwarte, w tym kontekście szczególnie trudne jest znalezienie momentu sukcesji. Nie musi on być ten sam, co w przypadku sukcesji w relacjach międzynarodowych. Wreszcie, po piąte, pojawia się kwestia
uznania. Secesja jest aktem realnym. Ale dopiero uznanie ze strony
innych daje nowemu państwu możliwość funkcjonowania w społeczności międzynarodowej. Jednak dla sądu krajowego, który podejmuje
decyzje o prawie właściwym, prawnomiędzynarodowe uznanie sukcesji nie ma znaczenia55.
Doskonałym przykładem potwierdzającym powyższe tezy dotyczące podobieństw i różnic w postrzeganiu sukcesji z perspektywy prawa
międzynarodowego publicznego i prawa międzynarodowego prywatnego jest powojenna sytuacja obywateli niemieckich, którzy w wyniku decyzji alianckich (Poczdam 1945) utracili na rzecz zwycięskich
mocarstw majątki prywatne położone na terytoriach okupowanych
(poza obszarem Rzeszy – stan prawny na 31 grudnia 1937 r.). W myśl
powojennego ustawodawstwa RFN otrzymywali oni tzw. świadczenie
wyrównawcze (Lastenausgleich), którego celem było wcale nie od Tamże.
55
56
Mariusz Muszyński
[20]
szkodowanie, ale socjalna pomoc. Świadczenie to było przyznawane
w ustawowej procedurze, która uzależniała jego wysokość od wartości
utraconego mienia. Pomimo braku uznania dla zmian terytorialnych,
jakie miały miejsce po II wojnie światowej (zmiana suwerena), z norm
prawa RFN wynika jednak uznanie sukcesji w perspektywie prawa
międzynarodowego prywatnego. Zauważamy tam, że obce prawo
znajdowało zastosowanie w procedurze przyznawania świadczeń
wyrównawczych zgodnie z ogólnymi zasadami jego stosowania. Dotyczyło to aspektu oceny uprawnienia do skorzystania z możliwości
ustawy. I tak, np. kiedy miał miejsce zgon poszkodowanego przed
wysiedleniem, prawo do majątku oceniano w świetle prawa obcego
(np. rumuńskiego, polskiego56), a następnie stosowano obce prawo
spadkowe, aby wyprowadzić uprawnienia spadkobiercy. Z kolei, jeśli
zgon miał miejsce po wysiedleniu, stosowano prawo spadkowe państwa, którego obywatelstwo zmarły poszkodowany posiadał.
Dopiero po ustaleniu spadkobiercy stosowano prawo niemieckie do
oceny nabycia konkretnych uprawnień do odpowiedniej formy świadczenia. Odstępowano od stosowania obcego prawa jedynie w przypadku państw komunistycznych, w których nastąpiły zmiany systemowe
(reforma rolna i nacjonalizacja), i to pod warunkiem, że były one przeprowadzane z naruszeniem prawa międzynarodowego (bez odszkodowania). Wówczas właściwym momentem do oceny stanu prawnego
był moment sprzed tych zmian. Pozwalało to sięgać nawet do prawa
z okolic I wojny światowej (np. w przypadku b. ZSRR)57.
Zasada stosowania obcego prawa była tak trwała, że np. po zmianach
w Polsce zasad dziedziczenia gospodarstw rolnych – uzależniającego
prawo do ich dziedziczenia od posiadania stosownego wykształcenia
lub ciągłości pracy w gospodarstwie (1982), nieuprawnieni w jego
świetle wnioskodawcy żądający wypłaty świadczenia wyrównawczego
spotykali się z odmową. Wpływ obcego prawa pokazuje też przypadek
Jugosławii, która uchyliła normy dotyczące dziedziczenia w 1946 r.
56
Dotyczyło mienia położonego poza granicami Rzeszy według stanu prawnego
na dzień 31 grudnia 1937 r.
57
K.H. Schäfer, Internationale Aspekte des deutschen Lastenausgleichs, «Archiv
des Völkerrechts» 1/1985, s. 125.
[21] Prawnomiędzynarodowa istota i prawnokrajowe skutki sukcesji...
57
i do 1954 r. nie wprowadziła nowej ustawy. Dopiero od 1954 r. nowe
rozwiązanie zaczęło obowiązywać ze skutkiem wstecznym. W tym
okresie urzędy niemieckie stosowały stare prawo, co popierał Federalny Trybunał Administracyjny (Bundesverwaltungsgericht), który
odmawiał możliwości zastosowania do tego okresu nowej ustawy (lex
retro non agit)58.
Takie procedowanie jest zaskakujące, ponieważ w wielu przypadkach, w tym dotyczących Polski, Republika Federalna Niemiec nie
uznawała legalności zmian terytorialnych. Jak widać, stosowanie
przez urzędy niemieckie obcego prawa oparte było jednak o stan faktyczny, a więc zwierzchnictwo terytorialne nad terenami (tzw. ziemie
zachodnie i północne), a nie przeniesienie suwerenności. W przypadku wątpliwości prawnomiędzynarodowych, jak np. w sprawie oceny
suwerena dawnych terytoriów wschodnich Polski w latach 1939-46,
stosowano tam do oceny prawa własności i wywłaszczenia prawo
radzieckie. Miało to miejsce pomimo faktu, że suwerenność nad tym
terytorium w świetle prawa międzynarodowego Polska straciła dopiero w lutym 1946 r. W latach 1939-1946 były one jedynie okupowane
przez ZSRR. Tak samo do oceny przypadków pozbawiania mienia
bez podstawy prawnej albo jeszcze przed wprowadzeniem właściwej
podstawy stosowano późniejsze normy.
Prowadzi to do wniosku, że w zależności od przyjętej perspektywy
spojrzenia, między sukcesją prawnomiędzynarodową, a prawnokrajową istnieje szereg różnic. Wynikają one z faktu, że prawo międzynarodowe prywatne nie ma za zadanie rozwiązywać konfliktów miedzy
suwerennościami, jak prawo międzynarodowe publiczne, ale jedynie
rozstrzygać o interesach stron prywatnoprawnych59. Mimo takiej różnicy, ciągle jednak mamy do czynienia z jedną i tą samą instytucją
‒ sukcesją, ponieważ wprowadzenie nowego porządku prawnego na
nowe terytorium jest – z perspektywy prawa międzynarodowego ‒ zasadniczo przejawem suwerenności. Ewentualne odmienne przypadki
określa i dopuszcza samo prawo międzynarodowe publiczne.
Tamże, s. 126.
C.T. Ebenroth, op. cit.
58
59
58
Mariusz Muszyński
[22]
8. Skutek sukcesji z perspektywy prawa wewnętrznego
O ile w perspektywie zewnętrznej (relacje między państwami) sukcesja ma za zadanie rozwiązanie szeregu potencjalnych konfliktów,
o tyle w perspektywie wewnętrznej prowadzi wprost do konfliktu, jaki
powstaje między porządkami prawnymi państwa-poprzednika i sukcesora. I tu ujawnia się rola prawa międzynarodowego prywatnego,
które stara się rozwiązać problem zastępstwa. Szuka odpowiedzi na
pytanie, które prawo zastosować, oraz dba o bezpieczeństwo obrotu
prawnego.
Dobór metod nie jest jednak przypadkowy. Zależy on od prawnomiędzynarodowych efektów sukcesji. Te zaś mogą być dwojakie, w zależności, czy mają tylko miejsce zmiany terytorialne, czy może sukcesor jest państwem nowym. W pierwszym przypadku rozwiązaniem są
normy kolizyjne. Normy te posługują się konkretnym łącznikiem, np.
obywatelstwem podmiotów stosunku prawnego60, ewentualnie prawem wybranym przez strony61. Inną formułą może być sytuacja, kiedy
sąd państwa następcy zajmuje się przypadkiem transgranicznym. Musi
zdecydować, czyje prawo kolizyjne zastosuje – własne czy poprzednika. W niektórych przypadkach kolizje rozwiązuje się generalną
decyzją, najczęściej poprzez stosowanie dalsze prawa poprzednika,
jak czyniła np. Polska po I wojnie światowej. Po odzyskaniu niepodległości na ziemiach byłych zaborów stosowano początkowo prawo
dawnych zaborców. I tak np. w dziedzinie prawa cywilnego materialnego obowiązywało pięć, a następnie cztery systemy prawne: ziemie
dawnego zaboru rosyjskiego obejmował kodeks cywilny Rosji (Zwod
Prawa Cesarstwa Rosyjskiego z 1832 r.); na ziemiach dawnego zaboru
rosyjskiego tworzących Królestwo Polskie obowiązywał system francusko-polski, tj. kodeks Napoleona (II oraz III księga) z elementami
prawa Królestwa Polskiego (kodeks cywilny Królestwa Polskiego
To może się skomplikować, ponieważ przy sukcesji dochodzi raczej do zmiany
obywatelstwa, choć zasadniczo jest to kwestią uzgodnień stron sukcesji, ewentualnie
opcji.
61
Tu też może być problem, bo może to być prawo, które po sukcesji nie jest już
stosowane na danym terytorium.
60
[23] Prawnomiędzynarodowa istota i prawnokrajowe skutki sukcesji...
59
zamiast I księgi kodeksu Napoleona); ziem dawnego zaboru pruskiego
dotyczył kodeks cywilny Rzeszy Niemieckiej (tzw. BGB); w Galicji
– kodeks cywilny austriacki (tzw. ABGB); Spisz i Orawę obejmowało
prawo węgierskie, które poza prawem małżeńskim było zwyczajowe,
a od 1922 r. kodeks cywilny austriacki. Z kolei w zakresie procedury
cywilnej na ziemiach dawnego zaboru rosyjskiego wraz z ziemiami
Królestwa Polskiego obowiązywała rosyjska ustawa o sądowym
postępowaniu cywilnym z 1864 r.; na ziemiach zaboru pruskiego
obowiązywał niemiecki kodeks postępowania cywilnego z 1877 r; na
ziemiach zaboru austriackiego obowiązywał austriacki kodeks postępowania cywilnego z 1895 r. Prawo następcy wprowadzono dopiero
po kilku latach, drogą zmian o charakterze kodyfikacyjnym. Przy czym
prawo cywilne zmieniano metodą cząstkową, czyli przygotowując
ustawy zastępujące poszczególne działy (w latach 20. XX w. ‒ prawo
międzynarodowe prywatne, prawo patentowe, prawo autorskie, prawo
wekslowe i czekowe itd., a następnie w 1930 r. kodeks postępowania
cywilnego oraz w 1933 r. prawo zobowiązań).
Czasem kwestie obowiązującego prawa są rozstrzygane w traktacie
sukcesyjnym, przeważnie poprzez odesłanie do specjalnie nowelizowanych przepisów krajowych następcy. Przykładem takiego rozwiązania są zjednoczone Niemcy.
Skomplikowaną sytuacją jest natomiast drugi przypadek. Powstałe
państwo jako nowy podmiot zarówno w sferze międzynarodowej, jak
i krajowej, ma zasadniczo swobodę kształtowania porządku prawnego
na nabytym terytorium62. Jednak nie do końca. Standardy cywilizacyjne przejawiające się poprzez prawo międzynarodowe publiczne nakładają bowiem na takie państwo pewne ograniczenia. Granice te nie
mają jednak ani skutku bezpośredniego, ani charakteru powszechnego.
To znaczy, że dopiero wykonanie ich przez normy krajowe sukcesora
nadaje im praktyczny skutek (ewentualnie sukcesor popełnia delikt,
choć skutek norm krajowych w prawie krajowym obowiązuje). Poza
tym, w swej głównej mierze dotyczą one cudzoziemców. Ochrona ta
zależy też od tego, w jakim zakresie zmiana suwerena wpływa na sytu I. Brownlie, op. cit., s. 654.
62
60
Mariusz Muszyński
[24]
ację prawną cudzoziemca w kontekście pogorszenia jej w porównaniu
ze stanem w prawie państwa poprzednika.
W tym kontekście ważne jest wyjaśnienie dwóch kwestii: jaka konstrukcja prawnomiędzynarodowa ma tu zastosowanie oraz jaka jest
treść tej ochrony (zakres materialny i zakres czasowy). Należy więc
zbadać dwa aspekty, które od lat wywołują spór w doktrynie: zasadę
praw nabytych i treść standardu prawnomiędzynarodowego w kontekście ochrony praw cudzoziemców.
9. Sukcesja i zasada praw nabytych
Zgodnie z klasycznym prawem międzynarodowym, podstawą
prawną dla ochrony praw cudzoziemców w związku z sukcesją jest
zasada praw nabytych. Ma ona dwa konteksty: publicznoprawny i prywatnoprawny (cywilistyczny).
W pierwszym zakłada ona, że specjalnej ochronie podlegają prawa
oparte na indywidualnym tytule nabycia. Stają się one określeniem
przedmiotowego przywileju od jego strony podmiotowej. W drugim,
opiera się na założeniu, że prawa nabyte jednostki występują wówczas,
kiedy nastąpiło nabycie pełne i ostateczne, które nie było w żadnym
razie zwykłym stosowaniem ustawy, lecz czynności prawnych pośredniczących przy nabyciu63.
W przypadku sukcesji konstrukcja ta ma chronić prawa nabyte
zgodnie z prawem przed zmianą suwerena. Ma więc wyeliminować
w zakresie nią chronionym skutki ewentualnego ustawodawstwa
nowego suwerena. Rozumie się tu kontekst prywatnoprawny, a jej
skutkiem ma być ochrona praw podmiotowych powstałych w oparciu
o system właściwy w momencie powstania. Prawa te mają zachować
swoją treść i zakres również wtedy, gdy na skutek zmiany powiązania
właściwym stanie się inny system, nawet nieprzewidujący ich istnienia. Inaczej mówiąc, co raz zostało nabyte, jest nienaruszalne bez zgo-
63
J. Gilas, Prawa nabyte w prawie międzynarodowym, «Zeszyty Naukowe UMK,
Nauki Humanistyczno-Społeczne» 52. «Prawo» 9/1972, s. 4.
[25] Prawnomiędzynarodowa istota i prawnokrajowe skutki sukcesji...
61
dy nabywcy, wyjąwszy nadzwyczajne względy “użyteczności publicznej”64. Podważanie nabycia rujnuje podstawy porządku społecznego.
Tak więc analizujemy tu jedynie pewien obszar praw nabytych
ograniczony instytucjonalnie do sukcesji. Prawo międzynarodowe
prywatne i prawo międzynarodowe publiczne w tym kontekście rozróżniają prawa nabyte na podstawie prawa międzynarodowego i prawa
nabyte na podstawie prawa wewnętrznego. Rozróżnienie to prowadzi
do podstawowego wniosku, że ochrona nie obejmuje całego obszaru
praw nabytych, a tylko niektóre z nich. Na tym tle pojawiły się stanowiska, że chronione są wyłącznie prawa nabyte na podstawie prawa
międzynarodowego np. w drodze gwarancji traktatowej65. Z kolei
w przypadku praw nabytych na podstawie prawa wewnętrznego różnicuje się prawa nabyte pod kątem podmiotowym, a więc istotne jest,
czy są to prawa nabyte obywateli, czy cudzoziemców. Interesującym
nas aspektem jest właśnie ochrona praw cudzoziemców i to w specyficznej sytuacji – w związku ze zmianą suwerena.
W zasadzie ochrona tych praw była w przypadku zmian terytorialnych w praktyce państw uznana jako norma zwyczajowa. Trudno
jednak jednoznacznie powiedzieć, co było konkretnym fundamentem
tego uznania. W doktrynie znajduje się dla niej szereg uzasadnień,
m.in.66:
‒ koncepcja, że w prawie międzynarodowym istnieje pewien ogólny
standard traktowania cudzoziemców (tzw. prawo obcych);
‒ zasada zakazu działania prawa wstecz;
‒ ochronna funkcja prawa międzynarodowego;
‒ zasada obligatoryjnego uznania niektórych rozwiązań obcego prawa.
Pierwsze z nich opiera się na analogii między tzw. prawem obcych
a normami odnoszącymi się do sukcesji. Uznaje za zadanie tych ostatnich obowiązek rozciągnięcia skutku praw obcych na sytuację zmiany
64
Szerzej M. Sośniak, Konflikt w czasie norm cywilno-prawnych, Kraków 1962,
s. 60 i n.
65
J. Gilas, Prawa nabyte w prawie międzynarodowym…, s. 6.
66
C.T. Ebenroth, op. cit.; J. Gilas, Prawa nabyte w prawie międzynarodowym…,
s. 13.
62
Mariusz Muszyński
[26]
suwerena. Kiedy pojawia się nowy prządek prawny, z niego cudzoziemcy wywodzą swoje prawa. I tu zachodzi niebezpieczeństwo dla
tych praw. Dlatego chroniące ich standardy odsyłają do zasady praw
nabytych.
Ta konstrukcja w pierwszym rzędzie dotyczy praw majątkowych
cudzoziemców. Są one chronione, jeśli spełniają określone warunki.
Dlatego musza to być przede wszystkim prawa już nabyte, a nie ekspektatywy. Z drugiej strony musza być nabyte słusznie (zgodnie z prawem) oraz przed zmianą suwerena. To stanowisko znalazło potwierdzenie w orzeczeniu STSM z 25 maja 1926 r. odnośnie niemieckich
interesów na Górnym Śląsku.
Zasada zakazu działania prawa wstecz, choć przywoływana, w praktyce nie odgrywa znaczenia. Pochodzi bowiem z prawa krajowego.
Natomiast ochrona prawnomiędzynarodowa nie dotyczy przeszłości,
ale przyszłości. Zakazuje bezpośredniego stosowania nowego prawa.
Z kolei przywołanie ochronnej funkcji prawa międzynarodowego
wiąże się z pokojowym kształtowaniem stosunków międzynarodowych. Dąży więc do unikania konfliktów miedzy państwami, jakie
mogłyby powstać, gdyby jedno z państw pozbawiło praw obywateli
drugiego państwa. Wzajemny szacunek dla praw obcych obywateli
jest też świadectwem ich suwerennej równości.
Zasada uznania obcego prawa w tym kontekście opiera się na uniwersalizacji praw nabytych. Prowadzi do rozróżnienia praw nabytych
od tych, które będą nabyte. Wiąże się ze szkołą anglo-amerykańską,
która zna termin, ale go nie definiuje.
Zwyczaj jako źródło zasady praw nabytych został jednak podważony po II wojnie światowej przez kraje socjalistyczne i postkolonialne
jako sprzeczny z suwerennością państwa67. Podkreślano dezaktualizację założeń wspomnianej zasady ze względu na ewolucję ustroju
ekonomicznego i politycznego, różnice ochrony, liczne wyjątki,
sprzeczności wewnętrzne68, fikcje prawne itp. Uznawano, że stanowi
67
Wiązało się to z nacjonalizacją, za którą zasada praw słusznie nabytych nakazywała wypłacić odszkodowanie.
68
M. Sośniak, op. cit., s. 77.
[27] Prawnomiędzynarodowa istota i prawnokrajowe skutki sukcesji...
63
ona jedynie pewnego rodzaju hasło. Prawami nabytymi zwiemy bowiem te, które winny podlegać ochronie, a więc ‒ idem per idem69.
Pojawiły się zarzuty, ze jej uzasadnienie ma charakter metaprawny70.
Wreszcie pojawiła się teza, że zasada tabula rasa eliminuje wszelkie
prawa cudzoziemców.
Dziś w kwestii ochrony praw cudzoziemców w momencie sukcesji
panuje już chyba zgoda. Jej zakres jest jednak minimalny. Nikt nie
twierdzi, że ochrona praw nabytych cudzoziemców nie istnieje. Sporne są jednak podstawy tej ochrony. Na szczęście dla samych zainteresowanych jest to już bardziej problem teoretyczny niż rzeczywisty.
10. Treść ochrony obcych obywateli w procesie sukcesji
W koncepcjach podważających zasadę praw nabytych była przynajmniej jedna prawdziwa teza. Istotą sukcesji jest przeniesienie suwerenności, a suwerenność nie może być ograniczana co do zasady. Dlatego
ochrona praw cudzoziemców nie dotyczy wszystkich ich praw. Tylko
niektóre z nich można objąć ochroną. Powstaje więc pytanie, które
z nich71.
Klasyczny podział praw jednostki to podział na prawa publiczne
i prywatne. Pierwsza kategoria obejmuje relacje miedzy jednostką
a państwem. Odzwierciedla suwerenność państwa w formule wewnętrznej. Prawo międzynarodowe nie gwarantuje tu żadnych roszczeń wobec następcy.
Inaczej natomiast traktowane są prawa prywatne, czyli prawa i obowiązki wynikające z relacji między jednostkami. Prawa te nie dotykają
suwerenności. Dlatego prawo międzynarodowe daje im ochronę. Potwierdza to liczne orzecznictwo międzynarodowe i krajowe. Jednak
i tu ochrona nie jest generalna. Nie ma sporów w zakresie takich
praw prywatnych, jak np. małżeństwo. Brak jednolitego stanowiska
dotyczy praw posiadających naturę majątkową. Choć i tu pojawia się
Tamże, s. 79
J. Gilas, Prawa nabyte w prawie międzynarodowym…, s. 4.
71
Na temat poniższych rozważań szerzej C.T. Ebenroth, op. cit., s. 315 i n. oraz
J. Gilas, Prawa nabyte w prawie międzynarodowym…
69
70
64
Mariusz Muszyński
[28]
historyczny problem. Są koncepcje, że ochrona ta nie ma charakteru
bezwzględnego. Nakazują one dokonać różnicowania, i poszukać źródła ich nadania – czy pochodzą z prawa wewnętrznego, czy z prawo
międzynarodowego. W pierwszym przypadku mogą być chronione
wyłącznie normą utworzoną specjalnie w tym celu na podstawie
umowy międzynarodowej, np. renty i emerytury przyznane przez poprzednika72. Dopiero kiedy nabycie prawa nastąpiło wprost z umowy
międzynarodowej (stanowiła zarówno źródło powstania, jak i podstawę do ochrony), tak nabyte prawa powinny podlegać szczególnej
ochronie. Mają nie wygasać nawet wtedy, gdy umowa stanowiąca ich
podstawę przestanie obowiązywać73.
Istnieje też trzecia kategoria praw mieszcząca się pomiędzy prawami publicznymi i prywatnymi. Są to tzw. prawa mieszane. Należą do
nich np. koncesje. Wprawdzie dotyczą one relacji między jednostką
a państwem, ale nie należą do zakresu praw publicznych. Jednak ze
względu na swą specyfikę po stronie państwa, które udziela swej
zgody na korzystanie z jego praw, znajdują się one w granicach jego
suwerenności. Tu prawo międzynarodowe nie wypowiada się jednoznacznie. Podstawą do oceny jest natura takiego prawa. Jeśli koncesja
przyznaje uprawnienia władcze, wygasa. Kiedy po stronie jednostki
ma charakter gospodarczy, sugeruje się, że powinna być zachowana74. Z kolei I. Brownlie pisze, że są coraz powszechniejsze opinie,
że kontrakty państwowe i koncesje powinny być niezależnie od treści
szanowane przez następcę. Podkreśla on przy tym, że wydaje się to
pewna anomalią w porównaniu do innych kwestii, m.in. umów zatrudnienia czy emerytur75. Przypomina, że sukcesja nie likwiduje żadnego
statusu prawnego dla praw prywatnych, ale też nie może go tworzyć.
Potwierdza to, przywołując orzeczenie STSM w sprawie koncesji
W relacjach polsko-niemieckich przykładem jest konwencja górnośląska z 15
marca 1922 r.
73
J. Gilas, Prawa nabyte w prawie międzynarodowym…, s. 4.
74
C.T. Ebenroth, op. cit.
75
Szerzej I. Brownlie, op. cit., s. 654.
72
[29] Prawnomiędzynarodowa istota i prawnokrajowe skutki sukcesji...
65
Mavrommatisa76 oraz orzeczenie Stałego Trybunału Arbitrażowego
w sprawie Lighthouses77.
Z kolei zgodnie z opinią STSM z 1923 r., państwo sukcesor powinno uznać prawa nabyte osób prywatnych zgodnie z prawem poprzednika. Zmiana suwerenności nie może polegać na wprowadzeniu
porządku prawnego, który wygasi retroaktywnie takie prawa, a raczej
na ich kontynuacji78. Z tego wynika, że muszą one zachować także
taką samą treść. Nie jest natomiast ważne, jak sukcesor to zrobi. Do
niego należy wybór konstrukcji prawnej. Problem pojawia się dopiero,
kiedy przy zmianie suwerena dochodzi do zmiany stosunków własnościowych (nacjonalizacja). W tym kontekście wydaje się jednak słuszne uwzględnienie szczególnych sytuacji, kiedy utrzymanie koncesji
jest sprzeczne z bezpieczeństwem państwa czy zasadami porządku
publicznego. Tu sukcesor może odebrać koncesje.
Kolejnym pytaniem jest, czy sukcesor musi przestrzegać swych
zobowiązań w momencie sukcesji, czy także po przejęciu władztwa.
W orzecznictwie odpowiedź daje na to znów orzeczenie STSM w sprawie niektórych interesów niemieckich na Górnym Śląsku. Kwestia dotyczyła fabryki, która państwo niemieckie sprzedało 24 grudnia 1919 r.
podmiotowi prywatnemu, a więc przed sukcesją na rzecz Polski. Z kolei
polska ustawa z 14 lipca 1920 r. ogłosiła, że wszystkie prawa prywatne,
jakie osoby prywatne nabyły po 11 listopada 1918 r. na podstawie umów
sprzedaży, są nieważne. Uznano więc to za obejście art. 256 traktatu
wersalskiego. Niemcy odczytali to jako naruszenie praw nabytych.
STSM uznał stanowisko niemieckie. Ustawa była więc sprzeczna w zakresie, w jakim naruszała prawa cudzoziemców.
Wniosek z powyższego jest następujący: prawo międzynarodowe
zabrania naruszania praw prywatnych w momencie sukcesji, jak i później. Oczywiście nie definiuje tu samego okresu czasowego, a raczej
ocenia go poprzez powiązanie z samym zdarzeniem zmiany suwerena.
Poza tym, nie jest możliwe pozbawianie cudzoziemców własności ze
PCIJ 1925, Serie. A, 5, s. 21, 27.
ILR 1956, 23, 79.
78
Dla prawa prywatnego międzynarodowego konflikt między normami poprzednika i sukcesora jest rozstrzygany jak konflikt intertemporalny.
76
77
66
Mariusz Muszyński
[30]
skutkiem wstecznym, od momentu zmiany suwerena. Inne sytuacje
są dopuszczalne na ogólnych zasadach prawa międzynarodowego
i przy uwzględnieniu szczególnych sytuacji. Normy chroniące prawa
cudzoziemców w momencie sukcesji nie zmuszają też do utrzymywania takiego systemu stosunków majątkowych, jaki istniał w prawie
poprzednika.
11. Utrzymanie immunitetów i sukcesja prawa karnego
Specyficznym obszarem jest sukcesja prawa karnego i ewentualne
odstąpienie od karania, w szczególności poprzez utrzymanie immunitetów79. Mam tu na myśli sytuację, kiedy organy państwa posiadają
przyznany w swych działaniach immunitet, a następnie ma miejsce
upadek takiego państwa i poddanie jego terytorium i ludności suwerenności drugiego państwa. Sytuacja ta ma w kontekście immunitetów
dwa aspekty. Obejmuje kwestie immunitetu pochodzenia międzynarodowego oraz immunitetu pochodzenia krajowego.
W pierwszym przypadku sprawa jest prosta. Jeśli immunitety są
pochodzenia prawnomiędzynarodowego, istnieją dalej. Do nich należą immunitety dyplomatów państwa poddanego sukcesji, immunitet
głowy państwa, czy powiązane z immunitetem państwa działania organów państwa, np. działanie wojska w ramach obrony granic ‒ vide
sprawy zestrzeleń samolotów nad Kubą, nad ZSRR itp. Należy jednak
pamiętać, że dotyczy to wyłącznie relacji z państwami trzecimi. W relacjach poprzednika z sukcesorem, relatywizm decyzji jest nieomal
nieograniczony i warunkowany formułą wprowadzenia nowego prawa
karnego. Wynika to z uprawnień suwerena. Do niego należy także wybór formuły przenosin. Najprostszą i najbezpieczniejszą jest stosowny
zapis w umowie dewolucyjnej. W praktyce zasadzie dzieje się to milcząco80. Czasem przyjmuje się rozwiązania prawnokrajowe.
Szczególnie skomplikowany jest przypadek, kiedy działania organów objętych immunitetem są zgodne z prawem poprzednika lub
Szerzej U. Fastenrath, op. cit., s. 43.
Tamże.
79
80
[31] Prawnomiędzynarodowa istota i prawnokrajowe skutki sukcesji...
67
chronione immunitetem, ale już w myśl prawa następcy stanowią
przestępstwo. Z taką sytuacją mieliśmy do czynienia podczas inkorporacji NRD do RFN, kiedy pojawiła się kwestia postępowań przeciwko urzędnikom systemu komunistycznego: sędziom skazującym
w procesach politycznych, żołnierzom strzelającym do uciekinierów
na granicy, decydentom politycznym.
Jednak najbardziej intrygującym problemem z tego zakresu są
sprawy karalności szpiegów. Są o tyle skomplikowane, że prawo międzynarodowe nie zawiera regulacji dotyczących karania szpiegostwa
w czasach pokoju, ani nawet ich zakazujących. Nie obejmują tego
również treściowo normy traktatowe dotyczące np. dobrego sąsiedztwa, przyjaźni, współpracy. Działalność tego rodzaju sama z siebie
nie stanowi więc deliktu prawnomiędzynarodowego, jeśli nie wiąże
się z naruszeniem innych szczególnych norm, np. odnoszących się do
przywilejów i immunitetów dyplomatycznych. I choć z drugiej strony w prawie międzynarodowym nie ma też norm zezwalających na
działalność szpiegowską, należy uznać, że aktywność tego rodzaju należy do sfery uprawnień dyskrecjonalnych państwa, opisanych przez
STSM w orzeczeniu statku Lotus. Takie stanowisko wspiera też stara
zasada prawa międzynarodowego, która mówi, ze strona nie może
powoływać się na działanie drugiej strony i żądać zadośćuczynienia,
jeśli w podobnych sytuacjach postępuje podobnie. W ten sposób dochodzimy do wniosku, że z perspektywy prawnomiędzynarodowej
szpiegostwo jest dopuszczalne81.
Po zjednoczeniu Niemiec na forum publicznym, jako jeden z problemów procesu jednoczenia się, musiało tez pojawić się pytanie o karalność szpiegów byłego NRD. A przecież NRD było państwem, więc
takie działanie było dla prawa międzynarodowego dopuszczalne, tym
bardziej, że szpiedzy RFN działali także w NRD.
Opisany wyżej stosunek prawa międzynarodowego do szpiegostwa
nie pomaga jednak w rozwiązaniu problemu w przypadku sukcesji
uniwersalnej. Jej specyfika polega na tym, że państwo upadające traci
81
G. Schuster, Verfassungs- und Völkerrechtsfragen der Bestrafung von DDR
Spionen nach dem Wiedervereinigung Deutschlands, «ZaöVR» 51/1991, s. 657.
68
Mariusz Muszyński
[32]
swoje atrybuty państwowości, a przejmuje je następca. Następuje więc
zderzenie interesów. Ma to miejsce szczególnie w przypadku inkorporacji, do jakiej doszło właśnie w procesie jednoczenia Niemiec. To
RFN rozciągnęło wtedy swoją tożsamość państwową na terytorium
dawnego NRD. Nie pomogły tu istniejące normy konwencyjne, które
odnoszą się do sukcesji, ale nie regulują sytuacji immunitetów i braku
karalności. Nie można tu również zastosować odpowiednio norm art.
31 regulaminu IV konwencji haskiej, ponieważ stosuje się ją w jakościowo innych przypadkach.
Pierwsza, automatyczna konkluzja, jaka się nasuwa, to myśl o przyznaniu szpiegom immunitetu. Wynika to z faktu, że przyłączenie NRD
oznaczało z perspektywy prawa międzynarodowego przejęcie odpowiedzialności za terytorium poddane sukcesji. W konsekwencji prowadziło to także do wstąpienia nowego państwa w relacje służbowe
z dawnymi funkcjonariuszami upadającego państwa. Takie rozumowanie potwierdza dotychczasowa praktyka państw, w szczególności
normy traktatów z XVII-XIX w. Oczywiście zastąpienie przez zjednoczone Niemcy dawnego NRD było skutkiem sukcesji, ale następnie sam sukcesor mógł takich urzędników zatrzymać lub zwolnić na
podstawie norm prawa krajowego82.
Sytuację funkcjonariuszy-szpiegów komplikuje jednak prawo krajowe. Tego rodzaju działalność jest w tej płaszczyźnie karana i to jako
przestępstwo formalne, a więc za samą działalność, niezależnie od
efektów pracy szpiega, czyli powstałej szkody. I prawo międzynarodowe taką swobodę państwa do penalizacji tej działalności potwierdza.
Karanie na podstawie przepisów krajowych nie może być jednak karą
za łamanie prawa międzynarodowego, ale wyłącznie prawa wewnętrznego83.
Omawiany problem pojawia się więc jako refleks wewnętrznych
skutków sukcesji z zakresu rozciągania prawa karnego sukcesora na
Szerzej G. Schuster, op. cit.,
Inne zasady są zawarte w prawie wojny, jednak nie mieści się to w zakresie
tematu.
82
83
[33] Prawnomiędzynarodowa istota i prawnokrajowe skutki sukcesji...
69
terytorium poddane sukcesji84. Proces ten różni się od przedstawionego wcześniej rozciągania obowiązywania prawa cywilnego czy automatycznie obowiązującego prawa administracyjnego nowego suwerena. Odbywa się bowiem z dodatkowymi ograniczeniami, którymi są
obowiązujące normy uniwersalne prawa międzynarodowego, przede
wszystkim z zakresu praw człowieka. Działają tu zasady takie, jak lex
retro non agit, nulla poena sine lege itp. Wyjątkiem w tym zakresie są
tylko czyny, które znajdują się w ustawodawstwie karnym następcy,
ale są równolegle karane z mocy prawa międzynarodowego. Dawni
obywatele państwa poddanego sukcesji, którzy je popełnili, mogą być
pociągnięci do odpowiedzialności niezależnie od tego, czy czyny te
były dozwolone w prawie poprzednika.
Kwestia karalności obywateli poprzednika może dodatkowo wiązać
się z popełnieniem przez nich czynów zabronionych przez prawo państwa następcy na jego dawnym terytorium. Taki przypadek stanowiła
głośna swego czasu sprawa szefa wywiadu NRD Marcusa Wolfa. Postępowanie karne wszczęto przeciwko niemu tylko w kontekście łamania norm karnych z zakresu jurysdykcji RFN (np. porwań obywateli
USA i RFN na terytorium dawnych Niemiec Zachodnich). Wprawdzie
próbowano pociągnąć go do odpowiedzialności w szerszym zakresie,
ale w RFN Federalny Trybunał Konstytucyjny uznał, że szpiegowanie
Zachodu przez funkcjonariuszy NRD nie może być karane po zjednoczeniu Niemiec. Przyjęto też Amnestiegesetz für Spionage der DDR85.
W katalogu możliwych rozwiązań jest również całkowite odstąpienie od karalności. Wynika to z niemal nieograniczonych kompetencji
państwa w zakresie regulacji tego problemu.
W historii działo się to w różny sposób. Polska po odzyskaniu niepodległości
w 1919 r. utrzymała prawo karne zaborców. W dziedzinie prawa karnego materialnego były to odpowiednio: rosyjski kodeks karny z 1903 r. (tzw. kodeks Tagancewa),
austriacki kodeks karny z 1852 r. oraz niemiecki kodeks karny z 1871 r. W zakresie
procedury karnej stosowano także rosyjską ustawę o sądowym postępowaniu karnym
z 1864 r., austriacki kodeks postępowania karnego z 1873 r. oraz niemiecki kodeks
postępowania karnego z 1877 r. Obowiązywały one blisko dziesięć lat. Nowy kodeks
karny został przyjęty w 1932 r., a kodeks postępowania karnego w 1929 r.
85
Por. uzasadnienie w BT-Drs. 11/7871. Uznano to za naturalną działalność państwa w celu zbierania informacji.
84
70
Mariusz Muszyński
[34]
12. Zakończenie
Sukcesja jest uważana za jeden z najbardziej spornych obszarów
prawa międzynarodowego86. Jest szczególnie silnie warunkowana
polityką, co powoduje, że oceny zdarzeń dokonywane z różnych perspektyw różnią się znacząco. Niejednokrotnie brakuje w tym obszarze
szczegółowych norm albo mają one charakter uzupełniający do rozstrzygnięć państw. Są nawet głosy, że mamy tu do czynienia wyłącznie
z praktyką pozbawioną opinio iuris, którą warunkują jedynie fundamentalne zasady prawa międzynarodowego.
To z kolei znajduje odzwierciedlenie w różnych formach sukcesji,
które dopiero doktrynie drugiej połowy XX w. udało się usystematyzować w dwie formuły generalne: sukcesję uniwersalną i sukcesję.
Jednak także ten podział nie oddaje rzeczywistego skutku sukcesji,
który widać dopiero z perspektywy przedefiniowania władzy państwowej. Praktyka jest jeszcze bardziej nieuporządkowana.
Z kolei od samej sukcesji w sferze prawa międzynarodowego jeszcze bardziej skomplikowane są jej skutki prawnokrajowe. Ich sens
sprowadza się przecież do procedury stosowania w danym państwie
obcego prawa. Ale już patrząc z perspektywy odwrotnej, samo stosowanie obcego prawa wcale nie musi być wcale wynikiem sukcesji.
Może być jedynie efektem jedynie rozwiązań kolizyjnych: obowiązywania obcego prawa na podstawie orzeczenia sądu czy postanowień
traktatowych. Bardziej sprawa dotyczy woli politycznej dysponującej
władzą do wprowadzenia swojego prawa, ale niekoniecznie woli
państwowej. W konsekwencji oznacza to, że dla prawa krajowego
zgodność sukcesji z prawem międzynarodowym publicznym nie odgrywa wcale znaczącej roli. Wystarczy, że prawo stosowane na danym
terytorium jest prawem efektywnym87.
Sprawę komplikuje dodatkowo możliwość różnicowania w świetle rozstrzygnięć krajowych podmiotów na terytorium poddanym
sukcesji. Zasada praw nabytych, jeśli już uznamy się za zwolennika
A. Verdross, B. Simma, op. cit., s. 484.
Por. C.T. Ebenroth, op. cit., s. 249.
86
87
[35] Prawnomiędzynarodowa istota i prawnokrajowe skutki sukcesji...
71
jej funkcjonowania w tej płaszczyźnie zmian, chroni najwyżej cudzoziemców i to w zakresie praw prywatnych. Tu jednak stwarza problem
inna reguła, zgodnie z którą prawo międzynarodowe nie zmusza też
do utrzymywania przez następcę takich samych reguł stosunków polityczno-ekonomicznych, jak reżim poprzednika. Wreszcie jest cały
katalog obszarów, w których państwo-następca ma całkowitą swobodę
działania.
To wymusza dokonanie puenty poprzez powtórzenie i wzmocnienie
myśli od lat znanej doktrynie ‒ sukcesja jest zdecydowanie jednym
z najbardziej skomplikowanych obszarów prawa międzynarodowego.
Wobec niechęci państw do tworzenia konkretnych norm regulujących
te sferę relacji, pewnie jeszcze długo takim obszarem pozostanie.
International Law and its Consequences for Succession of States:
Selected Theoretical Issues
Summary
The succession of states is considered one of the most disputed areas
of international law. It depends to a large extent on a state’s policy; the
same events may be given completely different evaluations if viewed
from different perspectives. Often the norms applied are not detailed
enough or they are merely supplementary to settlements made by the
states involved. Sometimes the opinion is voiced that succession is
nothing more than a kind of practice which is determined only by the
fundamental principles of international law, but is not sanctioned by
opinio iuris.
That is why succession may take so many forms which the
theoreticians of international law did not manage arrange in
a systematic way until the second half of the 20th century, when they
classified its forms according to two general formulas: universal
succession and partial succession. Nonetheless the practices different
states pursue are still diversified and inconsistent.
72
Mariusz Muszyński
[36]
The consequences of succession for a state’s domestic legal system
are even more complicated than for international law, since its
outcome is the application of foreign law in domestic issues. However,
the converse need not hold: the use of foreign law in itself need not
be a result of succession. It may be simply the effect of the resolution
of conflict of laws. The factor which turns out to be decisive for the
establishment of a state’s own domestic law is the political will of those
in power rather than the will of the state.
This article presents a discussion of the issue, supported by many
examples. The result is not reassuring. What is more, the conclusion
only corroborates the initial hypothesis – because states continue to
be unwilling to create specific principles defining succession of state, it
will probably continue to be an area of conflict.
Zeszyty Prawnicze
13.1 / 2013
Renata Kamińska
Uniwersytet Kardynała Stefana Wyszyńskiego
ORGANIZACJA ‘CURA URBIS’ W RZYMIE
W POCZĄTKACH PRYNCYPATU *
I. Uwagi wstępne
Jedną z bardziej charakterystycznych cech okresu przejściowego
między republiką a pryncypatem jest osłabianie bądź, w niektórych
przypadkach, zanikanie typowych dla republiki instytucji politycznych
oraz powstawanie całkowicie nowych, doskonale odpowiadających
tworzącemu się ustrojowi. Te zmiany dotknęły w pierwszej kolejności
sektor administracji publicznej, w tym głównie magistratus, którzy
poważną część swoich kompetencji stracili czy to na rzecz samego
cesarza, czy też powoływanych przez niego nowych urzędników. Dotyczyło to tak samo magistratur wyższych, jak i niższych. Urzędnicy
republikańscy utracili więc nie tylko władzę do kierowania życiem
politycznym i wojskowym Imperium, jak stało się w przypadku konsulów czy pretorów, ale również prawo do podejmowania decyzji
na skalę lokalną, co spotkało m.in. edylów1. Te innowacje były nieuniknione i stanowiły jeden z istotniejszych punktów planu Augusta
Praca naukowa finansowana ze środków na naukę w latach 2010-2013 jako projekt badawczy.
1
W. Kunkel, An Introduction to Roman Legal and Constitutional History, Oxford 1973, s. 51; M. Kuryłowicz, Nadzór magistratur rzymskich nad porządkiem
publicznym, [w:] Bezpieczeństwo i porządek publiczny - historia, teoria, praktyka:
Konferencja naukowa. Hadle Szklarskie, 26 września 2003 r., red. E. Ura, Rzeszów
2003, s. 43.
*
74
Renata Kamińska
[2]
zakładającego stworzenie jednego, centralnego i całkowicie jemu
podporządkowanego aparatu rządzącego. Kierowanie administracją
publiczną na terenie Rzymu scedował on na kreowanych przez siebie
urzędników cesarskich na czele z prefektami. Najważniejszymi byli
prefekci: miasta (praefectus urbi), aprowizacji (praefectus annonae)
i straży miejskiej (praefectus vigilium)2. Z kolei kwestie drugorzędne bądź o węższym zakresie (również pod względem terytorialnym)
zostały przekazane kuratorom. Zarówno praefecti, jak i curatores podlegali wyłącznie władzy cesarza, zaś kompetencje, w jakie zostali wyposażeni, pierwotnie należały do cenzorów i edylów3. Konsekwentnie
realizowana polityka Augusta doprowadziła do tego, że już w drugim
dziesięcioleciu jego panowania można mówić o sprawnie funkcjonującej w Rzymie cura urbis. Zgodnie z obowiązującymi w niej zasadami
hierarchiczności najwyższą pozycję zajmowali curatores aquarum4.
Zaraz za nimi uplasowali się curatores riparum et alvei Tiberis, później przemianowani w curatores riparum et alvei Tiberis et cloacarum
urbis, następnie curatores aedium sacrarum et operum locorumque
publicorum, zaś najniżsi stopniem byli curatores viarum5.
II. Curatores aquarum
1. Zasady powoływania i piastowania urzędu
Pierwsza stała komisja do spraw cura aquarum w Rzymie pojawiła się za panowania Oktawiana Augusta. Doszło do tego na mocy
uchwalonego w 13 (11?) r. p.n.e. senatus consultum de aquaeductibus
J. Ramón Robles, Magistrados, Jueces y Árbitros en Roma. Competencia civil
y evolución, Madrid 2009, s. 90.
3
A. Palma, Le ‘curae’ pubbliche. Studi sulle strutture amministrative romane,
Napoli 1991, s. 178; C. Varela Gil, El estatuto jurídico del empleado público en
derecho romano, Madrid 2007, s. 121, 123, 126.
4
Th. Mommsen, Römisches Staatsrecht, II.1, Leipzig 1887, reprint Cambridge
2009, s. 975; R. Viganò, Punti di vista sull’edictum de fluminibus retandis, «Labeo»
15/1969, s. 168-177.
5
C. Varela Gil, El estatuto jurídico …, s. 124.
2
[3]
Organizacja ‘cura urbis’
75
powołującego trzyosobowe kolegium curatores aquarum6. Precyzyjnych informacji na temat charakteru tego urzędu oraz zasad jego obejmowania i sprawowania dostarcza nam treść traktatu De aquaeductu
urbis Romae Sextusa Juliusza Frontinusa, który w okresie panowania
cesarza Nerwy (96-98r.) osobiście pełnił tę funkcję:
Front., De aq. 99,4-5: Modulos etiam, de quibus dictum est,
constituit et rei continendae exercendaeque curatorem
fecit Messalam Corvinum, cui adiutores dati Postumius
Sulpicius praetorius et Lucius Cominius pedarius. Insignia eis quasi magistratibus concessa est …
Jak informuje Frontinus, August, w celu utrzymania całego systemu
w porządku i ruchu, mianował kuratorem Messalę Korwinusa, któremu przydzielił dwóch pomocników: Postumiusa Sulpicjusa i Lucjusa
Kominiusa. Przyznano im insygnia tak, jak urzędnikom (magistratus)7.
Przede wszystkim, członkostwo w kolegium kuratorów było zarezerwowane wyłącznie dla osób z ordo senatorius. Na jego czele stał
curator w randze konsula, którego wspierali dwaj niżsi rangą pomoc6
Istnieją podstawy, by wątpić w to, czy curatores aquarum zawsze działali
jako collegium. Z pewnością w takiej postaci urząd ten został utworzony i tak
funkcjonował przez pierwsze lata. Niespójność tekstów źródłowych sugeruje jednak,
że w późniejszym okresie zaszły w tym zakresie zmiany. Zwraca na to uwagę Ch.
Bruun, The Water Supply of Ancient Rome. A Study of Roman Imperial Administration (Commentationes Humanarum Litterarum. 93), Helsinki 1991, s. 160, który
jako źródło wątpliwości podaje De aquaeductu urbis Romae. Wskazuje on na fakt, iż
Frontinus, piastujący urząd curator aquarum, zaledwie jeden raz na samym początku
swego traktatu napomknął o adiutores (Front., De aq. 2,1). Co najważniejsze, nie
użył tego określenia w odniesieniu do współpracowników kuratora, lecz w ogólnym
znaczeniu terminu „pomocnik”. Zob. Front., De aq. 2,1: (…) aliudve tam indecorum
tolerabili viro, quam delegatum officium ex adiutorum agere praeceptis (…). Po drugie, Ch. Bruun zauważa, iż Frontinus, wymieniając nazwiska swoich poprzedników
na urzędzie, podał na każdą kadencję tylko po jednym nazwisku. Problemu nie ułatwia
rozwiązać także lex Quinctia de aquaeductibus z 9r. p.n.e., w której urząd ten raz
wymieniany jest w liczbie pojedynczej (Front., De aq. 129,5), a raz w mnogiej (Front.,
De aq. 129,9-10). Więcej zob. Ch. Bruun, The Water Supply …, s. 240-241.
7
O akweduktach miasta Rzymu. Frontinus, przeł. i wstęp C. Kunderewicz, «Prace
Zakładu Archeologii Antycznej IHKM PAN», z. 19, Warszawa 1961, s. 58.
76
Renata Kamińska
[4]
nicy (adiutores); jeden praetorius, drugi pedarius8. Jednak, niezależnie od różniącej curator i jego adiutores rangi, wszyscy oni korzystali
z jednakowych atrybutów władzy urzędniczej.
Druga kwestia związana z charakterem kolegium curatores aquarum dotyczy sposobu ich powoływania.
Front., De aq. 1,1: Cum omnis res ab imperatore delegata
intentiorem exigat curam, … sitque nunc mihi ab Nerva
Augusto, aquarum iniunctum officium, ad usum tum ad
salubritatem atque etiam securitatem urbis pertinens administratum per principes semper civitatis nostrae viros.
Front. De aq. 100,1: Quod Q. Aelius Tubero Paulus Fabius
Maximus cos. V. F. de iis qui curators aquarum publicarum ex consensu senatus a Caesare Augusto nominati
essent ornandis …
W przytoczonych fragmentach Frontinus przekazał dwie istotne
informacje na temat zasad obsadzania urzędu curator aquarum. Po
pierwsze, że czynił to sam cesarz, choć za przyzwoleniem senatu (ex
consensus senatus)9, co zapewne miało podkreślać znaczenie tego organu10. Po drugie, że kandydaci na ten urząd rekrutowali się wyłącznie
z grona najznamienitszych obywateli (principes civitatis). Jest to dowód znaczenia i wysokiej pozycji, jaką curatores aquarum zajmowali
w hierarchii urzędniczej. Cura aquarum znajdowała się bowiem na
samym szczycie całej cura publica, co z kolei oznacza, iż była osią Jak domniemywa F.X. Ryan, Rank and Participation in the Republican Senate,
Stuttgart 1998, s. 61, mianem pedarius określano prawdopodobnie tego senatora, który
nie piastował jeszcze urzędu pretora, a więc z racji tego nie był uważany za wyższego.
Zob. W. Eck, Beförderungskriterien innerhalb der senatorischen Laufbahn, dargestellt
an der Zeit von 69 bis 138 n. Chr., «ANRW» 2.1/1974, s. 208; Tenże, ’Cura viarum’
und ’cura aquarum publicorum’ als kollegiale Ämter im frühen prinzipat, «KLIO»
74/1992, s. 238; P.G.W. Glace, s.v. adiutor, [w:] Oxford Latin Dictionary, Oxford
2005, s. 45.
9
Front., De aq. 104,2: (…) curatores aquarum, quos Caesar Augustus ex senatus
auctoritate nominavit (…).
10
Ch. Bruun, The Water Supply …, s. 182.
8
[5]
Organizacja ‘cura urbis’
77
galna jedynie dla byłych konsulów. Za panowania Nerona, po roku
59, cura aquarum została nawet włączona do cursus senatorskiego.
Z reguły, kuratorów do spraw wód publicznych powoływano na czas
nieokreślony. W praktyce oznaczało to, iż mógł on wynosić zarówno
kilka miesięcy, jak i kilka lat11.
Choć kolegium curatores aquarum było zaledwie trzyosobowe, do
jego dyspozycji pozostawiono szeroko rozbudowany personel pomocniczy, co wskazuje na powagę tego urzędu12. O wysokiej randze curatores
aquarum świadczą ponadto przyznawane im przywileje i zaszczyty, jakimi do tej pory cieszyli się wyżsi urzędnicy republikańscy. Chodzi m.in.
o prawo do noszenia togi bramowanej (toga praetexta) oraz zasiadania
na krześle kurulnym (sella curulis)13. Siedziba kuratorów aż do IV w. n.e.
znajdowała się przy Lacus Iuturnae nieopodal Forum Romanum14.
Pierwsze zmiany w organizacji cura aqurum można zaobserwować
już u schyłku II w. n.e. Panujący wówczas cesarz Septymiusz Sewer
(193-211r.) w pierwszych latach swoich rządów powołał nowy urząd
– curator aquarum et Miniciae – zastrzeżony dla byłych konsulów
z ordo senatorius15. Na większą skalę cura aquarum zaczęła tracić
swoją dotychczasową samodzielność, a także część przypisanych
A. Palma, op. cit., s. 196, 204.
Front., De aq. 100,1-2; R. Kamińska, ‘Cura aquarum’ w prawie rzymskim,
«Zeszyty Prawnicze» 10.2/2010, s. 103. Więcej na temat poszczególnych członków
personelu pomocniczego zob. A. Lintott, ‘Imperium Romanum’. Politics and administration, New York 2005, s. 51-52. Zob. także C. Varela Gil, Los administradores de
Roma (desde el origen de la ciudad hasta Justiniano), «RGDR» 7/2006, s. 33.
13
A. Palma, op. cit., s. 201; P.J. Aicher, Guide to the Aqueducts of Ancient Rome,
Illinois 1995, s. 24; W. Wołodkiewicz, Concepts, pratiques et enjeux environnementaux
dans l’Empire Romain, «Caesarodunum» 39/2005, s. 59; Th. Mommsen, op. cit., s. 973.
14
Ch. Bruun, The Water Supply …, s. 195.
15
CIL V 7783; VI 1532; X 4752; XIV 3902; Ch. Bruun, The Water Supply …,
s. 189, 267; K. Geissler, Die öffentliche Wasserversorgung im römischen Recht, Berlin 1998, s. 60, która podkreśla, iż współcześnie trudna do ustalenia jest geneza nazwy
tego urzędu. Autorka wskazuje dwie możliwości. Pierwsza wiązałaby się z miejscem
urzędowania curatores aquarum et Miniciae, którym był portus Miniciae, druga zaś
możliwość to taka, że cura aquarum została połączona z cura Miniciae. Zob. także Th.
Mommsen, op. cit., s. 975-976
11
12
78
Renata Kamińska
[6]
temu kolegium kompetencji dopiero między rokiem 330 a 344. Na
te lata przypadł bowiem okres intensywnych zmian w organizacji
i funkcjonowaniu administracji publicznej zapoczątkowanych przez
cesarza Dioklecjana (284-305r.), a kontynuowanych przez Konstantyna Wielkiego (307-337r.). Zmiany te miały na celu stworzenie
nowej formy państwa odpowiadającej ustrojowi monarchicznemu.
Przeprowadzone wówczas reformy doprowadziły do powstania w pełni scentralizowanej i zbiurokratyzowanej administracji państwowej,
w której dominującą rolę przejęli powoływani i odwoływani przez
cesarza urzędnicy podlegający jego ścisłej kontroli. Funkcjonujące do
tej pory instytucje polityczne i administracyjne (zarówno te o korzeniach republikańskich, jak i te powstałe w pryncypacie) utraciły swoją
rolę bądź po prostu uległy likwidacji16. Cura aquarum, jak wszystkie
pozostałe miejskie curae, została poddana kontroli praefectus urbi, co
było równoznaczne z utratą jej dotychczasowego miejsca w ramach
cursus urzędniczego17. Zmianie uległa również nazwa urzędu, która od
tej pory brzmiała – consularis aquarum (et Miniciae)18.
2. Zakres kompetencji
Zgodnie z treścią uchwalonego za panowania Augusta SC de aquaeductibus19, a także lex Quinctia de aquaeductibus z 9 r. p.n.e.20 oraz
16
A. Dębiński, J. Misztal-Konecka, M. Wójcik, Prawo rzymskie publiczne,
Warszawa 2010, s. 64; J. Zabłocki, A. Tarwacka, Publiczne prawo rzymskie, Warszawa 2011, s. 183-184.
17
M. Biernacka-Lubańska, Zaopatrzenie Rzymu w wodę za Augusta, AUW, «Antiquitas» XIV [w:] Rzym na przełomie republiki i cesarstwa, W. Wrzesiński (red.),
Wrocław 1988, s. 18; Tejże, Starożytne akwedukty rzymskie, «Prace Zakładu Archeologii Antycznej IHKM PAN», z. 15, Warszawa 1959, s. 64.
18
CIL VI 1418: T(ito) Fl(avio) Postumio Titiano, v(iro) co(n)s(ulari),| proco(n)
s(uli) prov(inciae) Africae,| co(n)s(ulari) aquarum Miniciae (…). Zob. także
K. Geissler, op. cit., s. 61.
19
P.F. Girard, Textes de droit romain. Publié et annoté, Paris 1913, s. 130-132;
FIRA, I, s. 276-280; G. Rotondi, s.v. Lex Quinctia de aquaeductibus, ‘Leges Publicae
Populi Romani’. Elenco cronologico con una introduzione sull’attività legislativa dei
comizi romani, Milano 1912, (Hildesheim 1962, przedruk), s. 453.
20
P.F. Girard, op. cit., s. 105-107; FIRA, I, s. 152-154.
[7]
Organizacja ‘cura urbis’
79
wydanego między 17 a 11 r. p.n.e. przez tegoż cesarza edyktu dotyczącego akweduktu w Venafrum w Kampanii21, kolegium curatores
aquarum zostało powołane w celu zarządzania i nadzoru nad wodami
publicznymi. W związku z tym jego zadania miały dwojaki charakter.
Z jednej strony należało do niego zaopatrywanie Rzymu w wodę oraz
kontrola nad jej rozdawnictwem, z drugiej, nadzór nad akweduktami
oraz troska o ich stan techniczny. Curatores aquarum szybko zaczęli
zyskiwać na znaczeniu, w wyniku czego stopniowo poszerzano ich
kompetencje. Już za panowania Tyberiusza (14-37r.) przekazano im
funkcje, jakie dotąd pełnili edylowie czy pretorzy. Od tej pory magistratus mogli podejmować decyzje w sprawach należących do kompetencji curatores jedynie pod ich nieobecność22.
W ramach pierwszej grupy zadań, tj. zaopatrywania Rzymu w wodę,
kuratorzy mieli obowiązek zapewniać jej stały dopływ do Miasta,
a także zapobiegać jej kradzieżom oraz ścigać i karać sprawców tych
i innych przestępstw wodnych. Zgodnie z postanowieniami SC de
aquaeductibus, curatores aquarum dysponowali szerokim katalogiem
kar, które, w zależności od stopnia szkodliwości czynu, mieli prawo
samodzielnie nakładać23.
Ważną i charakterystyczną dla curatores aquarum funkcją był także
ich czynny udział w procesie udzielania koncesji wodnych oraz kontrola korzystania z nich.
Front., De aq. 103,2: Circa ius ducendae aquae in privatis
observanda sunt, ne quis sine litteris Caesaris, id est ne
quis aquam publicam non impetratam, et ne quis amplius
quam impetravit ducat.
21
P.F. Girard, op. cit., s. 130-132; 186-188; F.M. de Robertis, La espropriazione
per pubblica utilità nel diritto romano, Bari 1936 (przedruk Roma 1972), Istituto di
Diritto Romano. XVI und 35 S., «ZSS» 67/1937, s. 474; U. Wesel, Rhetorische Statuslehre und Gesetzesauslegung der römischen Juristen, Köln-Berlin-Bonn-München
1967, s. 36; G. Ries, Prolog und Epilog in Gesetzen des Altertums, München 1983,
s. 128; O.F. Robinson, op. cit., s. 100.
22
Front., De aq. 129, 5.
23
R. Kamińska, ‘Cura aquarum’ …, s. 109. Dokładny katalog kar stosowanych
przez curatores aquarum zob. Front., De aq. 127.
80
Renata Kamińska
[8]
Front., De aq. 105,1: Qui aquam in usus privatos deducere
volet, impetrare eam debebit et a principe epistulam ad
curatorem adferre; curator deinde beneficio Caesaris
praestare maturitatem et procuratorem eiusdem officii
libertum Caesaris protinus scribere.
Frontinus stwierdził, że odnośnie do prawa doprowadzania wody
przez osoby prywane należy uważać, aby nikt bez dokumentów cesarskich jej nie doprowadzał, to jest, aby nie doprowadzał wody publicznej ten, kto nie otrzymał koncesji oraz aby nikt nie doprowadzał jej
więcej, niż pozwolała mu na to koncesja.
Z drugiego zacytowanego fragmentu De aquaeductu urbis Romae
wynika natomiast, że każdy, ktokolwiek chciał doprowadzać wodę na
użytek prywatny, musiał uzyskać koncesję i przynieść do kuratora list
od cesarza. Następnie kurator winien był rychło wprowadzić w czyn
koncesję cesarską i zaraz też powołać wyzwoleńca cesarskiego jako
prokuratora dla tej czynności24.
Już we wczesnym pryncypacie prawo do udzielania zezwoleń na
czerpanie wody z publicznych akweduktów zostało odebrane cenzorom oraz edylom i stało się wyłączną domeną cesarza25. W wyniku
tego zmienił się również charakter i sposób przyznawania koncesji.
W republice przysługujące tym magistraturom ius dandae vendendaeve aquae było przez nich realizowane na drodze locationes censoriae
przypominających prywatnoprawną locatio conductio. Jednak już
od Augusta koncesje wodne diametralnie zmieniły swój charakter
przybierając postać beneficium principis26. Był to rodzaj dobrodziejstwa, jakiego cesarz udzielał na podstawie własnej decyzji wydanej
O akweduktach miasta Rzymu, s. 61, 62.
Front., De aq. 95: Ad quem autem magistratum ius dandae vendendaeve aquae
pertinuerit in iis ipsis legibus variatur. interdum enim ab aedilibus, interdum a censoribus permissum invenio; sed apparet quotiens in re publica censores erant, ab illis
potissimum petitum, cum non erant, aedilium eam potestatem fuisse.
26
Front., De aq. 99,3: Augustus quoque edicto complexus est, quo iure uterentur
qui ex commentaries Agrippae aquas haberent, tota re in sua beneficia translata.
24
25
[9]
Organizacja ‘cura urbis’
81
w formie listu (epistula)27. Rola curatores aquarum polegała zaś na
uruchamianiu i przeprowadzaniu postępowania mającego wprowadzić
tę koncesję w życie. Kuratorzy czuwali też nad realizacją koncesji
przez osoby uprawnione dysponując prawem do karania za popełnione
w tym zakresie nadużycia28.
Do drugiej z wymienionych wcześniej grup zadań postawionych
przed curatores aquarum należała troska o stan techniczny akweduktów publicznych. W związku z tym mieli oni dbać o odpowiednie
zagospodarowanie i utrzymanie terenu, po którym biegł wodociąg,
jak też zapewniać szczelność rur oraz zapobiegać wyciekom wody29.
W razie wykrycia jakichkolwiek okoliczności sklasyfikowanych przez
senat jako wykroczenie mieli, na mocy jego uchwały, rozpoznawać
te sprawy i orzekać w nich30. Mogli też, w przewidzianych przez lex
Quinctia de aquaeductibus przypadkach uszkodzeń bądź zniszczeń
poszczególnych elementów wodociągu, takich jak kanały, arkady,
rury, zbiorniki rozdzielcze albo cysterny, stosować kary przewidziane
w tej ustawie31.
Zakres funkcji wykonywanych przez curatores aquarum wskazuje
na to, że ich kompetencje pod względem terytorialnym nie ograniczały się do samego Rzymu, ale wykraczały daleko poza jego mury, co
wynikało stąd, że daleko od Miasta znajdował się również początek
akweduktu. Innymi słowy, kompetencje curatores aquarum rozpoczy-
27
M. Peachin, Frontinus and the ‘curae’ of the ‘curator aquarum’, Stuttgart 2004,
s. 76.
28
Do najczęstszych przypadków nadużyć należały kradzieże wody dostarczanej
akweduktami. Dopuszczano się ich na rozmaite sposoby, w tym m.in. dokonując
perforacji rur czy podłączając do rur rozprowadzających wodę przewody o średnicy
większej niż ustalona w koncesji, czy wreszcie podłączając przewody w ogóle nie
zarejestrowane. Zob. także Front., De aq. 103,2; 106,1; 129,4-5; W. Wołodkiewicz,
op. cit., s. 61; M. Jońca, Głośne rzymskie procesy karne, Wrocław 2009, s. 157.
29
S. Lefebvre, L’administration de l’Empire romain d’Auguste à Dioclétien, Paris
2011, s. 101. Ch. Bruun, The Water Supply …, s. 199.
30
Front., De aq. 127,1-3.
31
Front., De aq. 129,4-10.
82
Renata Kamińska
[10]
nały się u źródeł akweduktów, a kończyły w Rzymie, dokąd docierała
przewodzona wodociągami woda32.
III. Curatores riparum et alvei Tiberis et cloacarum urbis
1. Zasady powoływania i piastowania urzędu
Jak wynika z samej nazwy tego urzędu, został on utworzony w celu
zapewnienia należytego zarządzania i administracji (procuratio)
brzegów, koryta oraz nurtu wody w Tybrze. Urzędnicy ci stanowili
odrębny od curatores aquarum, lecz podobnie jak oni stały departament administracji zajmujący się wyłącznie problemami związanymi
ze stanem naturalnym oraz zasadami korzystania z rzeki.
Od samego początku, tj. od momentu powołania w 15 r. n.e., curatores riparum et alvei Tiberis funkcjonowali w formie kolegium33.
Składało się ono z pięciu członków pochodzących ze stanu senatorskiego; przewodniczącego w randze konsula i czterech pomocników
niższych rangą34. Curator riparum et alvei Tiberis był najprawdopodobniej pierwszym urzędem, o jaki można było się starać po złożeniu
urzędu konsula35. Do czasów Klaudiusza wybór członków kolegium
curatores riparum et alvei Tiberis odbywał się przez losowanie. Dopiero za panowania tego cesarza losowanie zastąpiono mianowaniem,
dzięki czemu stanowiska te zaczęto obsadzać osobami o lepszym
Frontinus kilkakrotnie w swoim traktacie wspomina o (nie)przeprowadzonych
przez siebie pomiarach źródeł niektórych akweduktów, czym daje wyraz, że jako
curator aquarum niejednokrotnie podejmował czynności daleko poza obszarem
Miasta. Zob. Front., De aq. 70,2; 73,2. Także kompetencje w zakresie jurysdykcji
sprawowanej przez tych kuratorów wykraczały poza granice Rzymu. Dotyczyło
to zarówno rozpoznawania spraw (iudicare), jak i orzekania w nich (cognoscere).
Opisuje to Frontinus w innym fragmencie swojego dzieła, Front., De aq. 127.
33
CIL VI 1237=31544a
34
CIL VI 1267a,b; A. Burdese, Manuale di diritto pubblico romano, Torino 1987,
s. 170; A. Palma, op. cit., s. 237; A. Kolb, Die kaiserliche Bauverwaltung in der Stadt
Rom, Stuttgart 1993, s. 27; R. Fischer, Umweltschützende Bestimmungen im Röm
Recht, Aachen 1996, s. 70; C. Varela Gil, Los administradores de Roma ..., s. 29.
35
W. Eck, Beforderungskriterien innerhalb ..., s. 207.
32
[11]
Organizacja ‘cura urbis’
83
przygotowaniu merytorycznym36. Od kandydatów na kuratorów zaczęto bowiem wymagać odpowiedniego doświadczenia i doskonałej
znajomości problematyki związanej z administrowaniem dobrami
publicznymi. Ostatecznie urząd ten był zajmowany wyłącznie przez
osoby posiadające pewien dorobek zawodowy na tym polu37.
Curatores riparum et alvei Tiberis działali wspólnie ex senatus consulto albo, od czasów Klaudiusza, ex auctoritate principis38. Podobnie
jak curatores aquarum, mogli korzystać z własnego i przez siebie
powoływanego personelu pomocniczego, który tak naprawdę wyłonił
się dopiero pod rządami Klaudiusza. Ów personel stanowili utworzeni
za panowania tego cesarza praefectus curatorum alvei Tiberis i procurator Caesaris ad ripam Tiberis rekrutujący się z ordo equester39. Wykonywali oni zadania o charakterze technicznym i administracyjnym40.
Z racji tego zaś, że najważniejszą rolą, jaką Tyber pełnił dla Miasta,
był transport artykułów żywnościowych, siedziba curatores mieściła
się w Ostii, największym porcie przeładunkowym Italii41.
Curatores riparum et alvei Tiberis, na podobnych zasadach, jak
inne kolegia działające w ramach cura urbis, korzystali z pomocy
personelu współpracującego niższej rangi. Byli to m.in. pisarze, gońcy
czy księgowi42. Wykonywanie niektórych obowiązków, początkowo
związanych tylko z Tybrem, potem także z kanalizacją miejską, wyma-
S. Lefebvre, op. cit., s. 102.
R. Viganò, Punti di vista …, s. 174; A. Palma, op. cit., s. 211; O.F. Robinson,
op. cit., s. 90.
38
CIL VI 31545; M.E. Cosenza, op. cit., s. 35; W. Eck, ‘Cura viarum’ .., s. 238.
39
L. Homo, Rome impériale et l’urbanisme dans l’antiquité, Paris 1951, s. 242;
Th. Mommsen, op. cit., s. 973.
40
P. Flaccaro, s.v. acque, «EI» I, 1929, s. 368; W. Eck, ‘Cura viarum’ …, s. 245.
41
G.S. Aldrete, Floods of the Tiber in ancient Rome, Baltimore 2007, s. 201.
42
Na jednej z nagrobnych inskrypcji widnieje napis, iż zmarły pełnił za życia
funkcję sekretarza bądź księgowego (?) curator riparum et alvei Tiberis. Zob.
CIL II 6085: [Aur(elio) Fa]ustino Augusto[rum liber]to, commentar[i]ensi XXXX
Gall(iarum), item urbis al[v]ei Tiberis (…).
36
37
84
Renata Kamińska
[12]
gało ponadto przydzielenia im fachowców, pracowników fizycznych
bądź inżynierów43.
Kolegium curatores riparum et alvei Tiberis w składzie pięcioosobowym istniało w sposób niezmieniony aż do czasów Flawiuszów.
Najprawdopodobniej pod rządami Wespazjana (69-79r.) likwidacji
uległo kolegium, które zastąpiono urzędem jednoosobowym o tak
samo brzmiącej nazwie44. Tę zmieniono dopiero za cesarza Trajana
w 101r., co było efektem rozszerzenia kompetencji kuratora o ochronę
systemu kanalizacyjnego (cura cloacarum). Od tej pory brzmiała ona
- curatores riparum et alvei Tiberis et cloacarum urbis45. Pod rządami Trajana doszło też do zmodyfikowania struktury urzędu, który na
nowo stał się kolegium, aczkolwiek o okrojonym składzie. Tworzyło
je bowiem trzech członków: przewodniczący w randze konsula oraz
dwaj pomocnicy z ordo equester46. W takim składzie i pod taką nazwą kolegium funkcjonowało przez kolejne dwa wieki aż do czasów
cesarza Konstantyna Wielkiego (307-337r.). Przede wszystkim, już
w pierwszych latach jego panowania curator riparum et alvei Tiberis et cloacarum urbis przekształcono w jednoosobowy urząd, który
podporządkowano prefektowi miasta. Między 326 a 330r. zmianie
uległa również nazwa urzędu; od tej pory brzmiał on – consularis alvei
Tiberis et cloacarum47. Poza tym, zlikwidowano personel pomocniczy
kuratorów, tj. praefectus curatorum alvei Tiberis i procurator Caesaris
ad ripam Tiberis. Ostatecznie, w pierwszej połowie V w., consularis
alvei Tiberis et cloacarum został przemianowany w comes riparum et
alvei Tiberis et cloacarum48.
G.S. Aldrete, op. cit., s. 201.
A. Palma, op. cit., s. 237, 239; G. Tomás, Limitations à la propriété riveraine et
libre navigation fluviale, «RIDA» 48/2001, s. 363; Th. Mommsen, op. cit., s. 970.
45
Lucius Caesonius Lucillus Macer Rufinianus (195-255r.), zanim został curator aquarum et Miniciae (najprawdopodobniej między 230 a 235r.), jako były konsul
pełnił urząd curator alvei Tiberis et cloacarum urbis (między 227 a 230r.). Zob. CIL
XIV 3902.
46
M.E. Cosenza, op. cit., s. 36.
47
A. Palma, op. cit., s. 239, 240.
48
M.E. Cosenza, op. cit., s. 36; L. Homo, op. cit., s. 243, 245.
43
44
[13]
Organizacja ‘cura urbis’
85
2. Zakres kompetencji
Curatores riparum et alvei Tiberis zajmowali się w zasadzie wszelkimi problemami związanymi z rzekami i wodą rzeczną, jednak ich
najważniejsze zadanie polegało na zapewnianiu ciągłości żeglowności
Tybru oraz czystości jego brzegów i koryta. W związku z tym mieli usuwać wszelkie przeszkody stojące na drodze spławu, zarówno
te naturalne, np. zwalone drzewa czy gałęzie, jak i wykonane ręką
człowieka, a więc m.in. wraki statków. Do ich zadań należała też najprawdopodobniej kontrola czystości wody w rzece. W szczególności
mieli usuwać z niej wszelkie odpady, ekskrementy, jak również ciała
skazańców, którym, ze względu na ciężar popełnionego przez nich
przestępstwa (zwłaszcza crimen maiestatis), odmawiano pochówku49.
W ramach realizacji tychże zadań kuratorzy mogli zawierać umowy
o oczyszczanie brzegów rzeki z prywatnymi przedsiębiorcami. Od
początku istnienia urzędu byli też władni do rozstrzygania sporów dotyczących granic rzecznych. Do nich należało więc ustalanie, jak duże
obszary ziemi stanowiły własność publiczną i w związku z tym były
częścią brzegów rzeki. Przy użyciu cippi wytyczali granice własności
publicznej, co, wziąwszy pod uwagę częste powodzie, było czynnością konieczną i zapewne dość często powtarzaną50.
Ponadto, curatores riparum et alvei Tiberis byli zobowiązani zapewniać odpowiednią głębokość rzeki i ewentualnie pogłębiać ją bądź
udrażniać.
Niemałą rolę odgrywali przy tworzeniu i realizacji planów zabudowy wałów, gdzie miały cumować i rozładowywać się statki towarowe51. Do kuratorów należała też regulacja kursu rzeki, kontrolowanie
cechów i stowarzyszeń korzystających z rzek w celach zawodowych,
49
Więcej na temat zakazu grzebania zwłok oraz losu porzuconych ciał zob.
M. Kuryłowicz, Publiczne porządki i nieporządki pogrzebowe w okresie wczesnego
cesarstwa rzymskiego, [w:] Ochrona bezpieczeństwa i porządku publicznego w prawie
rzymskim, red. K. Amielańczyk, A. Dębiński, D. Słapek, Lublin 2010, s. 164-171.
50
M.E. Cosenza, op. cit., s. 36; G.S. Aldrete, op. cit., s. 200; S. Lefebvre, op. cit.,
s. 103.
51
G.S. Aldrete, op. cit., s. 201.
86
Renata Kamińska
[14]
czy nadzorowanie miejsc wyznaczonych do cumowania statków
i tratw52.
Już z samej nazwy cura riparum et alvei Tiberis wynika, że zadania pełniących ją urzędników nie mogły ograniczać się wyłącznie do
obszaru miejskiego. Pod względem terytorialnym ich kompetencje
kończyły się więc tam, gdzie kończył swój bieg Tyber. Rozciągnięcie
uprawnień curatores riparum et alvei Tiberis, jak zresztą i pozostałych
kuratorów zaangażowanych w cura urbis, było uzasadnione choćby
tym, że bardzo często na jej funkcjonowanie wpływała sytuacja
panująca na terenach wiejskich, nawet tych bardziej oddalonych do
Miasta53.
IV. Curatores aedium sacrarum et operum locorumque publicorum
1. Zasady powoływania i piastowania urzędu
W formie kolegium funkcjonowali również curatores aedium sacrarum et operum locorumque publicorum. Kuratorów było z reguły
dwóch. Zazwyczaj dzielili oni między sobą kompetencje w ten sposób, że jeden zajmował się aedes sacrae i stad nazywany był curator
aedium sacrarum, a drugi opera publica, od czego wzięła się nazwa
urzędu - curator operum publicorum54. Zatem, w porównaniu do curatores aquarum czy viarum, to kolegium było zdecydowanie bardziej
zróżnicowane pod względem kompetencji jego członków. Wspólne
było natomiast pochodzenie ich obowiązków. Częściowo kuratorzy
przejęli je bowiem po zlikwidowanym urzędzie cenzora, a częściowo
od edylów, którzy w republice pełnili procuratio aedium będące integralną częścią cura urbis55.
A. Augilera Martín, El monte Testaccio y la llanura subaventina. Topografía
‘extra portam Trigeminam’, Roma 2002, s. 44-45.
53
Ch. Bruun, The Water Supply …, s. 146.
54
CIL III 10336; VI 1854, 31338a (=ILS 452); ILS 1080; A. Palma, op. cit.,
s. 221; Ch. Bruun, Die ‘Historia Augusta’, die Proskriptionen des Severus und die
‘curatores operum publicorum’, «Arctos» 24/1990, s. 10 przyp. 22.
55
Cic., in Verr. 2,5,36.
52
[15]
Organizacja ‘cura urbis’
87
Curatores aedium sacrarum et operum locorumque publicorum byli
mianowani równocześnie, a okres ich kadencji najprawdopodobniej
wynosił jeden rok56. Od samego początku istnienia tych urzędów były
one zarezerwowane wyłącznie dla osób należących do ordo senatorius57. Nie ma natomiast pewności co do rangi urzędniczej, jakiej
wymagano od przyszłych kuratorów. W pierwszym okresie ich działalności, a więc u schyłku panowania Augusta i w pierwszych latach
rządów Tyberiusza, wystarczała ranga pretorska kandydata58. Dowodem na to jest postać Quintusa Variusa Geminusa, pierwszego curator
aedium sacrarum et operum publicorum, który urząd ten objął właśnie
jako były pretor59. Ranga konsularna stała się wymogiem stawianym
kandydatom na to stanowisko dopiero na skutek reform cesarza Klaudiusza. Prawdopodobnie pod jego rządami została też wprowadzona
zasada, że urząd curator aedium sacrarum et operum publicorum
był pierwszym, jaki można było sprawować zaraz po konsulacie60.
Zważywszy zatem na rangę, jakiej wymagano od kandydata, urząd
ten musiał, przynajmniej w początkowym okresie swojego istnienia,
być niżej w hierarchii cura urbis od curatores aquarum czy curatores
riparum et alvei Tiberis61.
Odnośnie do zasięgu terytorialnego cura aedium sacrarum et operum publicorum, można sądzić, iż początkowo ograniczała się ona
wyłącznie do miasta Rzymu. Z czasem jednak kuratorów tych powoływano także na innych obszarach Imperium. Może o tym świadczyć
Ch. Bruun, Die ‘Historia Augusta’ ..., s. 10-11; A. Palma, op. cit., s. 225.
A. Kolb, op. cit., s. 31; C. Varela Gil, Los administradores de Roma …, s. 29.
58
M.E. Cosenza, op. cit., s. 39.
59
CIL IX 3305, 3306 (=ILS 932).
60
G. McNeil, Latin Historical Inscriptions illustrating the History of the Early
Empire, Oxford 1893; W. Eck, Beforderungskriterien innerhalb ..., s. 207; A. Kolb,
op. cit., s. 68; C. Varela Gil, El estatuto jurídico …, s. 124; S. Lefebvre, op. cit.,
s. 96, http://www.archive.org/stream/latinhistoricali00rushrich/latinhistoricali00rushrich_djvu.txt
61
M.E. Cosenza, op. cit., s. 39.
56
57
88
Renata Kamińska
[16]
choćby poniższy fragment zachowanej w Digestach justyniańskich
księgi Ulpiana dotyczącej urzędu prokonsula:
D. 1,16,7,1 (Ulp. 2 de off. procons.): Aedes sacras et opera
publica circumire inspiciendi gratia, an sarta tectaque
sint vel an aliqua refectione indigeant, et si qua coepta
sunt ut consummentur, prout vires eius rei publicae permittunt, curare debet curatoresque operum diligentes
sollemniter praeponere, ministeria quoque militaria, si
opus fuerit, ad curatores adiuvandos dare.
Z wypowiedzi tego jurysty wynika, że curatores zarządzali świątyniami i budynkami publicznymi także w innych miastach poza
Rzymem, a nawet w prowincjach. Decyzję w sprawie ich powołania
podejmowali prokonsulowie, którzy też określali zakres obowiązków
tych kuratorów.
Drugim urzędem zajmującym się nadzorem obiektów publicznych
w Rzymie byli curatores locorum publicorum iudicandorum. Funkcjonowali oni w formie pięcioosobowego kolegium, którego członkami
mogły zostać wyłącznie osoby ze stanu senatorskiego. W składzie
collegium znajdowali się: przewodniczący w randze konsula i czterej
stojący niżej w hierarchii senatorowie62. W związku z brakiem źródeł
mówiących o momencie powstania collegium możemy jedynie domyślać się, iż przypadł on na okres panowania bądź Augusta, bądź
Tyberiusza63. Cel utworzenia tego urzędu był w praktyce taki sam,
jak w przypadku curatores operum publicorum. Chodziło mianowicie
o utrzymanie w należytym stanie miejsc publicznych (loca publica)
i ochronę ich publicznej użyteczności.
CIL VI 1266, 1267a,b; ILS 3842; W. Eck, ‘Cura viarum’ ..., s. 242.
Rozbieżności istnieją również we współczesnej literaturze. Zdaniem W. Eck,
‘Cura viarum’ ..., s. 240, curatores locorum publicorum iudicandorum funkcjonowali
już w 20 r. p.n.e., a więc we wczesnym okresie panowania Augusta. Z kolei o powstaniu urzędu za Tyberiusza przekonany jest E. De Ruggiero, s.v. curator locorum
publicorum iudocandorum ex s.c., [w:] Dizionario epigrafico di antichità romanae,
Roma 1961, s. 1327. Podobnie A. Kolb, op. cit., s. 28.
62
63
[17]
Organizacja ‘cura urbis’
89
Curatores locorum publicorum iudicandorum funkcjonowali jako
samodzielne kolegium do czasów Klaudiusza. Na mocy przeprowadzonych przez niego reform administracyjnych kompetencje tych
urzędników przejęli curatores operum publicorum. Od tej pory,
budynki i place publiczne miały być nadzorowane wyłącznie przez
kuratorów w randze konsularnej64. Przypuszczalnie, powierzenie curatores operum publicorum troski o loca publica było przyczynkiem
do połączenia obu kolegiów (curatores aedium sacrarum et operum
publicorum i curatores locorum publicorum iudicandorum) w jedno
o nazwie curatores aedium sacrarum et operum locorumque publicorum65. Połączenie tych urzędów nie wpłynęło negatywnie ani na rolę,
ani na pozycję tych urzędników w administracji publicznej. Można
nawet przypuszczać, że stało się odwrotnie. Mianowicie, w przeciągu
jednego wieku curatores aedium sacrarum et operum locorumque
publicorum wpisali się w senatorskie cursus honorum i w czasach Hadriana (117-138r.) urząd ten był jednym ze stopni cursus senatorius66.
Również nazwa urzędu nie pozostała taka sama i od Dioklecjana (284305r.) brzmiała ona curator operum publicorum vir clarissimus67.
Ewolucja cura aedium sacrarum et operum locorumque publicorum
ostatecznie zakończyła się w IV w. n.e. Odtąd składały się na nią trzy
urzędy. Najwyższy rangą był curator consularis operum maximorum,
do którego należało czuwanie nad najważniejszymi budynkami publicznymi. Z tej racji posługiwał się tytułem praefectus. Drugie miejsce w hierarchii zajmował curator operum publicorum odpowiedzialny za pozostałe ważne dla Rzymu i Rzymian budowle. Najniższy był
urząd curator statuarum, którego trosce oddano rozrzucone po całym
Mieście pomniki z marmuru i brązu. Wszystkie trzy urzędy były dostępne wyłącznie dla osób ze stanu senatorskiego. Wszystkie też były
podporządkowane prefektowi miasta68.
A. Kolb, op. cit., s. 29.
Tamże, s. 31.
66
Ch. Bruun, Die ‘Historia Augusta’ ..., s. 12.
67
CIL VI 1673; M.E. Cosenza, op. cit., s. 40.
68
M.E. Cosenza, op. cit., s. 42; L. Homo, op. cit., s. 232-233; A. Palma, op. cit.,
s. 224.
64
65
90
Renata Kamińska
[18]
2. Kompetencje
Treść kompetencji curatores aedium sacrarum et operum locorumque publicorum była dość różnorodna. Zasadniczo odpowiadała ona
zadaniom, jakie w republice pełnili cenzorzy i edylowie w ramach
cura urbis. W najbardziej ogólnym ujęciu funkcje curatores aedium
sacrarum et operum locorumque publicorum polegały więc na sprawowaniu ochrony prawnej nad świątyniami, obiektami należącymi do
cesarza i innymi ważniejszymi budynkami oraz miejscami publicznymi w Rzymie, które zostały powierzone ich pieczy69. Mówiąc zaś
bardziej precyzyjnie, curator aedium sacrarum odpowiadał za miejsca
święte, świątynie i miejsca kultu, zaś curator operum locorumque publicorum zajmował się miejscami oraz budynkami publicznymi i przeznaczonymi do użytku publicznego70. Kuratorzy czuwali nad stanem
technicznym tych obiektów i przeprowadzali konieczne prace konserwacyjne. Podobnie jak curatores aquarum, byli uprawnieni do organizowania przetargów o wykonanie robót publicznych polegających
na budowie bądź naprawie obiektów świętych, głównie świątyń, albo
publicznych (gmachów sądów, łaźni, portyków oraz wałów), a także mieli prawo do sprawowania stałej kontroli nad wykonawstwem
tych czynności71. Poza tym, kuratorzy mieli zapobiegać uchybieniom
i nadużyciom w korzystaniu z budynków i miejsc publicznych w Mieście przez jego mieszkańców. Okazjonalnie zajmowali się również
zaopatrywaniem Rzymu w wodę publiczną72. Ponadto, curatores byli
uprawnieni do udzielania osobom prywatnym prawa do korzystania
z gruntów publicznych i czuwali nad realizowaniem przez nich tych
uprawnień73. Mogli też zajmować miejsca publiczne pod budowę pomników i innych konstrukcji zaplanowanych przez cesarza bądź senat.
69
Varr., de ling. Lat. 5,81; Fest., s.v. aedilis, p. 12 (L); H.-G. Pflaum , Les progreès des recherches prosographiques concernant l’époque du Haut-Empire durant le
dernier quart de siècle (1945-1970), 2.1/ 1974, s. 130.
70
S. Lefebvre, op. cit., s. 97.
71
M.E. Cosenza, op. cit., s. 40; S. Lefebvre, op. cit., s. 97, 98.
72
Ch. Bruun, The Water Supply …, s. 238.
73
A. Palma, op. cit., s. 223; C. Varela Gil, Los administradores de Roma …,
s. 29; Th. Mommsen, op. cit., s. 974.
[19]
Organizacja ‘cura urbis’
91
Za czasów Klaudiusza zadania curatores aedium sacrarum et operum
locorumque publicorum poszerzono o obowiązek przeprowadzania
kontroli w zakresie bezprawnych alienacji gruntów publicznych (ager
publicus) przez indywidualne osoby 74. Wreszcie, na polecenie cesarza
mogli udzielać indywidualnym osobom zgody na poświęcenie bóstwu
przedmiotów należących do ich prywatnych majątków75.
V. Curatores viarum
1. Zasady powoływania i piastowania urzędu
Curatores viarum tworzyli najstarsze kolegium spośród wszystkich curatores. Jego korzenie sięgają czasów republiki, jednak nie
jest możliwe ustalenie konkretnej daty powstania tego urzędu. Wiele
natomiast wskazuje na to, iż byli oni urzędnikami nadzwyczajnymi.
Przede wszystkim, w republice cura viarum mieściła się w granicach
zadań cenzorów i edylów oraz współpracujących z edylami dwóch
kolegiów. Jedno tworzyli quattuorviri viis in urbe purgandis odpowiedzialni za stan dróg na obszarze Miasta, drugie duoviri viis extra
urbem purgandis właściwi w sprawach dróg podmiejskich76. Ostateczny kształt kolegium curatores viarum nadał Oktawian August. Po 20 r.
p.n.e. cura viarum znajdowała się już praktycznie w całości w rękach
kuratorów77. Mianował ich cesarz, przed którym ponosili wyłączną
odpowiedzialność. Początkowo mianowanie odbywało się za zgodą
senatu (ex consensu senatus), późnej auctoritate78. Przysługiwały im
insygnia władzy oraz uprawnienia, jakimi dotąd cieszyli się magistra S. Lefebvre, op. cit., s. 97, 98.
CIL VI 360; H. Insadowski, ‘Res sacrae’ w prawie rzymskim, Lublin 1931,
s. 59.
76
Tab. Her. 2,50-52; R. Kamińska, Ochrona dróg publicznych przez urzędników
rzymskich, «Zeszyty Prawnicze» 8.2/2008, s. 13.
77
R. Laurence, The Roads of Roman Italy. Mobility and Cultural Change, London
1999, s. 42.
78
E. Kornemann, s.v. cura, «RE» 4.2/1901, kol. 1761-1772; tamże, s.v. curatores,
kol. 1774-1813; F. De Martino, Storia della costituzione romana, IV, Napoli 1974,
s. 659; V. Ponte Arrebola, Guardianes y custodios …, s. 3.
74
75
92
Renata Kamińska
[20]
tus79. Najprawdopodobniej do rządów Nerona kandydaci rekrutowali
się wyłącznie ze stanu senatorskiego. Każdy kurator nadzorował albo
jedną przydzieloną mu drogę, albo kilka. To drugie rozwiązanie praktykowano zazwyczaj w odniesieniu do dróg mniejszych lub o mniejszym znaczeniu80. Za panowania Nerona nastąpił podział kompetencji
curatores viarum. Polegał on na tym, że drogami ważniejszymi (via
Aemilia, via Flaminia) mieli odtąd zajmować się wyłącznie urzędnicy
w randze senatorskiej, którzy wcześniej piastowali urząd pretora, zaś
mniejszymi urzędnicy z ordo equester81. Wyjątek stanowiła via Appia.
Od kuratora tej drogi oczekiwano bowiem wcześniejszego pełnienia
funkcji konsula82. W konsekwencji doprowadziło to do powstania wewnętrznej hierarchizacji wśród curatores viarum.
Począwszy od reformy Augusta z roku 20 p.n.e., curatores viarum
działali więc w formie kolegium urzędników różnej rangi. Mieli oni
prawo otaczać się personelem pomocniczym, czyli subcuratores83.
Czasami współpracowali z nimi również cesarscy wyzwoleńcy zajmujący się księgowością princepsa (tabularii)84. W takiej formie urząd
curator viarum funkcjonował aż do reform zainicjowanych przez
cesarza Dioklecjana. Ostatecznie zniknął za panowania Konstantyna
Wielkiego85.
2. Zakres kompetencji
Jak już była o tym mowa, znaczną część swoich obowiązków curatores viarum przejęli po zlikwidowanym urzędzie cenzora, a także
V. Ponte Arrebola, Guardianes y custodios …, s. 3.
R. Kamińska, Ochrona dróg i rzek publicznych w prawie rzymskim okresu republiki i pryncypatu, Warszawa 2010, s. 98.
81
Dio Cass., 58,8: … evc tw/n estrathghcovtwn ...
82
V. Ponte Arrebola, Guardianes y custodios …, s. 5,7,8; M. Sartori, Osservazioni sul ruolo del ‘curator rei publicae’, «Athenaeum» 67/1989, fasc. I-II, s. 5-20.
83
Subcuratores zostali powołani m.in. dla viae Flaminiae, zob. CIL VII 1054:
sub cur(atore) viae Flaminiae et aliment(orum); dla viae Aemiliae, zob. CIL X 7857:
subcurator viae Aemiliae, i inne zob. CIL VI 3536: succu(ratori) viae (…).
84
V. Ponte Arrebola, Guardianes y custodios …, s. 5.
85
A. Palma, op. cit., s. 189.
79
80
[21]
Organizacja ‘cura urbis’
93
po edylach oraz duoviri viis extra urbem purgandis. Kuratorzy mieli
zapewniać czystość i porządek na drogach publicznych oraz troszczyć
się o ich stan techniczny, z czym wiązały się konieczne naprawy i konserwacje86. Prawdopodobnie ich inicjatywie powierzono także budowę
nowych dróg publicznych, co w republice należało do cenzorów87. Na
wzór edylów, curatores viarum byli władni rozstrzygać spory z tytułu
ruchu drogowego88. W ramach troski o stan dróg publicznych mogli
interweniować w sytuacji, gdy budowla należąca do indywidualnej
osoby groziła powstaniem szkody na drodze, np. na skutek zawalenia
się. Urzędnicy ci sprawowali zatem także nadzór nad stanem budynków prywatnych stojących przy drogach publicznych. W związku
z tym, w uzasadnionych przypadkach mogli zobowiązywać osoby
odpowiadające za stan swoich konstrukcji do naprawienia zarówno
ich, jak i odcinka uszkodzonej przez nie drogi publicznej. Podobnie
jak w republice edylowie, curatores dysponowali zapewne prawem
do nakładania kar pieniężnych89. Byli też władni zarówno do przeprowadzania kontroli nad oczyszczaniem i naprawą wodociągów czy
kanałów ściekowych, jak i do wydawania odpowiednich zezwoleń na
budowę tych instalacji90.
G. Impallomeni, In tema di strade vicinali, [w]: Scritti di diritto romano e tradizione romanistica, Padova, 1996, s. 545. V. Ponte Arrebola, Guardianes y custodios…, s. 5, 8. W przeciwieństwie jednak do cenzorów, curatores viarum w pryncypacie
nie byli władni podejmować decyzji w sprawie rozpoczęcia budowy drogi publicznej.
Jedynym pomysłodawcą i projektodawcą był cesarz. Zob. R. Laurence, op. cit.,
s. 46; V. Ponte Arrebola, Los agentes constructores de las vías romanas de carácter
público. El recurso a la ‘locatio-conductio’ para adjudicar los trabajos de alzamiento,
«RGDR» 2/2004, s. 15.
87
R. Kamińska, Ochrona dróg i rzek …, s. 99.
88
G.H. Stevenson, s.v. curator, [w:] OCD, s. 245; J. Kamiński, s.v. curator viae,
[w:] Prawo rzymskie. Słownik encyklopedyczny, W. Wołodkiewicz (red.), Warszawa
1986, s. 45.
89
Tab. Her. 2.32-33, 40; R. Kamińska, Ochrona dróg i rzek …, s. 99-100.
90
G. Cugusi, Teoria della proprietà, Napoli 1907, s. 219; A. Di Porto, La tutela della ‘salubritas’ fra editto e giurisprudenza. Il ruolo di Labeone, «BIDR» 3132/1989-1990, s. 293; Tejże, La tutela della ‘salubritas’ fra editto e giurisprudenza.
I. Il ruolo di Labeone, Milano 1990, s. 137; C. Cloppet, Le droit et l’aménagement
86
94
Renata Kamińska
[22]
VI. Uwagi końcowe
W republice cura urbis mieściła się w granicach kompetencji cenzorów i edylów. W ich rękach skupione były praktycznie wszystkie
funkcje związane z organizacją i bezpieczeństwem życia w Rzymie.
Poważne zmiany w tej kwestii przyniosły już pierwsze lata pryncypatu. W wyniku reform Oktawiana Augusta i jego następców doszło do
rozdrobnienia miejskiej cura. Polegało to przede wszystkim na tym,
iż funkcje dotąd pełnione przez cenzorów i edylów zostały dodatkowo podzielone i przydzielone urzędnikom cesarskim. Wziąwszy zaś
pod uwagę zasady powoływania i sprawowania tych urzędów, a także
dążenie Augusta do centralizacji władzy cesarskiej, oczywiste jest, że
również reforma curae urbis miała służyć temu celowi. Najistotniejsze
jednak pytanie, jakie towarzyszy rozważaniom na temat cura urbis
w początkach pryncypatu, dotyczy tego, czy przyniosła ona pozytywny
skutek z punktu widzenia porządku i bezpieczeństwa w Mieście, czy
może była tylko elementem gry politycznej. Zważywszy na ilość nowo
powstałych urzędów oraz na rozmiar powierzanych im funkcji, trudno
chyba mieć wątpliwość co do tego, że obok realizacji celów politycznych udało się Augustowi zapewnić Rzymowi szeroką i skuteczną
ochronę urzędniczą. Przeprowadzone badania nad kompetencjami kuratorów pełniących cura urbis pozwalają bowiem wnioskować o dość
prężnej działalności tych urzędników. Można sądzić, że wpływ na to,
obok wspomnianego rozdrobnienia zadań, miała także wprowadzona
przez pierwszego princepsa hierarchiczność tych urzędników. Prawdopodobnie dzięki temu zapewniono im lepszą komunikację podczas
pełnienia obowiązków, jak też sprawniejszą koordynację oraz kontrolę
nad wykonywaniem zadań i ich efektami. Z pewnością niemały wpływ
na to wywarł dodatkowo fakt, iż curatores byli tą grupą urzędników,
na których obsadę wpływ miał princeps, oraz że byli bezpośrednio
jemu podporządkowani i przed nim ponosili odpowiedzialność.
des voies publiques sous l’Empire romain, «KTEMA» 19/1994, s. 317; R. Fischer,
op. cit., s. 70; J. M. Alburquerque, La protección o defensa del uso colectivo de las
cosas de dominio público: especial referencia los interdictos de publicis locis (‘loca’,
‘eitinere’, ‘viae’, ‘ flumina’, ‘ripae’), Madrid 2002, s. 145.
[23]
Organizacja ‘cura urbis’
95
Charakterystyczne są wreszcie ramy czasowe istnienia curatores,
które da się zamknąć w okresie pryncypatu. Od samego początku dominatu, tj. od objęcia rządów przez Dioklecjana (284r.), zauważalna
jest tendencja do stopniowego osłabiania roli niektórych urzędów powstałych w pryncypacie. Do nich z pewnością należeli właśnie curatores. Zjawisko to osiągnęło apogeum za panowania Konstantyna Wielkiego (307-337). W wyniku przeprowadzonych przez niego reform
kolegia kuratorów, o ile w ogóle nie uległy likwidacji, jak stało się
to z curatores viarum91, zostały podporządkowane prefektowi miasta,
co spowodowało częściową utratę ich prerogatyw, a także znaczenia
i samodzielności.
The Organisation of the ‘cura urbis’ in Rome at the Beginning
of the Principate
Summary
When Augustus assumed power changes started to be implemented
in the Roman public administration. Some of them affected the
administration of the city. The cura urbis, which under the Republic
had been one of the duties of the aedils and censors, now passed to
the powers of the curators, who were liable for most of the business
relating to the proper functioning of the City, its order and security.
The curatores worked as a collegial body; they were appointed by
the princeps and were accountable to him. The most important and
characteristic curatorial colleges at the beginning of the principate
were the curatores aquarum, the curatores riparum et alvei Tiberis, the
curatores aedium sacrarum et operum locorumque publicorum and the
curatores viarum.
91
A. Palma, op. cit., s. 189.
Zeszyty Prawnicze
13.1 / 2013
Sławomir Godek
Uniwersytet Kardynała Stefana Wyszyńskiego
KILKA SPOSTRZEŻEŃ NA TEMAT PRAWA LITEWSKIEGO
NA PRZEŁOMIE XVIII I XIX WIEKU W ŚWIETLE KSIĄG
ZIEMSKICH SZAWELSKICH
Niewątpliwie bardzo ważnym wymiarem zapoczątkowanych zaledwie badań nad stanem prawa litewskiego w dobie porozbiorowej
powinna być analiza praktyki prawniczej, a zwłaszcza sądowej1. Wydaje się, że siłą rzeczy musi ona zmierzać także do ustalenia – jak
to niegdyś trafnie ujął Juliusz Bardach – „wzajemnych relacji prawa
statutowego z zaborczą praktyką”2. Celem niniejszego artykułu jest
przybliżenie specyfiki tych właśnie relacji w świetle dwóch ksiąg sądu
ziemskiego szawelskiego3. Badaniami objęto okres ograniczony datami 1794-1803.
W pierwszej kolejności dążyć będziemy do wykazania, na ile sposób
funkcjonowania sądu szawelskiego oraz stosowane przez niego prawo
zmieniło się na skutek nowych okoliczności natury politycznej i no O tym postulacie badawczym por. nieco więcej S. Godek, Prawo na Litwie na
przełomie XVIII i XIX wieku, «Zeszyty Prawnicze» 11.2/2011, s. 38 i n.; Tenże, III
Statut litewski w dobie porozbiorowej, Warszawa 2012, s. 201 i n., 424 i n.
2
J. Bardach, Statuty litewskie w ich kręgu prawno-kulturowym, [w:] O dawnej
i niedawnej Litwie, Poznań 1988, s. 70.
3
Rkps LVIA (Lietuvos valstybės istorijos archyvas) f. 365, 1, 50 [według opisów
katalogowych Žemaicių kunigaikštystės Šiaulių žemės teismo nuosprendžių, tardymų
ir priesaikų protokolai/Protokoły sudziebnych reszenij doprosow i prisjag Szawelskogo ziemskago suda Żmudskogo knjażestwa (1794-10-01/1811-10-12)]; f. 365, 1,
116 [według opisów katalogowych Šiaulių žemės teismo dekretų knyga/Dekretowaja
kniga Szawelskogo ziemskogo suda (1798-06-03/1803-10-20)].
1
98
Sławomir Godek
[2]
wych regulacji prawnych wydanych już przez rozbiorcę. W przekonaniu o tym, że zmiany takie zajść musiały, utwierdzamy się po lekturze
pierwszych wpisów dokonanych jesienią 1794 roku, a utrwalonych na
pierwszej karcie księgi zawierającej protokoły postanowień sądu oraz
skierowane do niego prośby i wykonane w jego obliczu przysięgi4.
Znajdujemy tam mianowicie notę o nadesłanym do sądu „ordynansie”
Sergiusza F. Golicyna z 28 września 1794 roku, co niezawodnie musi
być świadectwem znanych nauce fragmentarycznie działań wspomnianego generała, zmierzających do reasumpcji sądów na Litwie. W akcję
uruchamiania sądownictwa po spowodowanej insurekcją przerwie
zaangażowani byli także inni dowódcy wojsk rosyjskich operujących
na Litwie5. Prowadzono ją już od sierpnia 1794 roku, co oznacza, że
działania rozpoczęto na długo przed wydaniem ukazu dla Mikołaja
Wasiljewicza Repnina z 30 października tegoż roku, który stanowił
podstawę dla tymczasowej organizacji ziem Rzeczypospolitej mających przypaść Rosji w ostatnim rozbiorze6. Jak wynika z krótkiego
Rkps LVIA f. 361, 1, 50, k. 1.
L. Żytkowicz, Rządy Repnina na Litwie 1794-97, Wilno 1938, s. 78 i n., 103
i n., 106 i n.; S. Godek, III Statut litewski…, s. 360 i n., 370 i n.
6
Por. ukaz Imiennyj, dannyj Lifljandskomu, Estljandskomu i Litowskomu Generał-Gubernatoru Knjazju Repninu. – O razdzielenii Wielikago Knjażestwa Litowskago
na tri czasti i o obrazie uprawlenija onymi. – S priłożenijem Manifesta obnarodowannago Knjazjem Repninym, Połnoje Sobranije Zakonow Rossijskoj Impierii, XXIII,
nr 17264, s. 572-585; S. F. Rubinsztejn, Chronologiczeskij ukazatiel ukazow i prawitielstwiennych rasporjażenij po gubernijam zapadnoj Rossii, Biełorussii i Małorossii
za 240 liet, s 1652 po 1892 god, Wilna 1894, s. 158-170; Sbornik dokumentow, kasajuszczichsja administratiwnago ustrojstwa Siewiero-Zapadnago Kraja pri imperatrice
Jekaterinie II. (1792-1796), wyd. F. N. Dobrjanskij i in., Wilna 1903, s. 23-35. Por. też
Archiw Gosudarstwiennago Sowieta, I: Sowiet w carstwowanije Imperatricy Jekateriny II-j (1768-1796 gg.). Protokoły Sowieta w carstwowanije Imperatricy Jekateriny
II-j, 2: Otdzielenije juridiczeskoje, Sanktpeterburg 1869, s. 210 i n. Por. też I. A. Nikotin, Stolietnij pieriod (1772-1872) russkago zakonodatielstwa w wozsojedinionnych
ot Polszi guberniach i zakonodatielstwo o jewriejach (1649-1876), I, Wilna 1886,
s. 12 i n.; A. E. Nolde, Oczerki po istorii kodyfikacji miestnych grażdanskich zakonow
pri grafie Speranskom, 1: Popytka kodyfikacji litowsko-polskago prawa, S.-Peterburg
1906, s. 12; E. Orłowskij, Grodnienskaja starina, Gor. Grodna, Grodna 1910, s. 199
i n.; H. Mościcki, Dzieje porozbiorowe Litwy i Rusi, I: 1772-1800, Wilno [1913],
4
5
[3]
Kilka spostrzeżeń na temat prawa litewskiego
99
zapisku, dzień 1 listopada 1794 roku „wedle obwieszczenia był terminem reasumpcji sądów”, ale w związku z przypadającymi świętami
sąd ziemski szawelski wznowił działalność nieco później.
O charakterze relacji między rosyjskim generałem a szawelskim
sądem mówi nam nieco wyekspediowany ze wspomnianego sądu,
a datowany na 20 grudnia 1794 roku i podpisany przez Franciszka
Kownackiego raport „dwumiesięczny ogólny według przepisu sejmu
grodzieńskiego 1793, któren za prawidło podany Jaśnie Oświeconemu
Księciu JMości Galiczynowi, generał porucznikowi komenderującemu korpusem w Litwie i Żmudzi”7. Wynika z niego, że sąd miał
wątpliwości co do niektórych kwestii związanych ze swoją dalszą
działalnością w zaistniałych warunkach i starał się je rozwiać w drodze konsultacji z Golicynem. Sąd ziemski starał się ustalić m.in., czy
„aktoraty dawniej pod imieniem królewskim wyniesione mogą być
wołane – czyli też zostawiwszy na stronie – nowych wpisów pod
imieniem Jej Imperatorskiej Mości czekać”. W księdze widać zresztą
już wyraźnie praktykę sądu – choć jeszcze wtedy niezbyt ściśle przes. 280 i n.; P. N. Żukowicz, Uprawlienije i sud w Zapadnoj Rossii w carstwowanije Jekateriny II, «Żurnał Ministerstwa Narodnogo Proswieszczenija» 1914 (maj), s. 50 i n.;
L. Żytkowicz, Rządy Repnina…, s. 61 i n., 78 i n.; Z. Petrauskas, Lietuvos valdymo
reorganizavimas 1794-1797 metais, [w:] Teisinių institutu raida Lietuvoje, XIV-XIX
a., red. P. Dičius i in., Vilnius 1981, s. 58-64; J. Aniszczanka, Inkarparacyja Biełarusi w Rasejskuju Imperyju za Kacjarynaju II, «Spadczina» 3/1996, s. 61 i n. Por. też
S. Kościałkowski, Dwa lata zarządu Repnina na Litwie (1794-1796), rkps BN II 7638
(1), s. 24 i n.
7
Zapewne mowa tu o akcie „Sądy ziemskie Wielkiego Księstwa Litewskiego”,
Volumina Legum, X, Konstytucje sejmu grodzieńskiego z 1793 roku, wyd. Z. Kaczmarczyk przy współudziale J. Matuszewskiego, M. Sczanieckiego i J. Wąsickiego,
Poznań 1952, s. 301-308. Znajdujemy w nim następujący przepis: „Sądy ziemskie
odsyłać będą co dwa miesiące raporta czyli uwiadomienia do Rady Nieustającej pod
adresem departamentu sprawiedliwości w tejże Radzie, o regestrach i sprawach z nich
odsądzonych oraz do sądzenia pozostających się bez wymienienia osób do sprawy
wchodzących, tudzież ekstrakt prezencji sędziów, a takowe raporta sąd każe wciągać
do ksiąg sądowych” (s. 303-304). Na temat organizacji tworzonych wtedy sądów
ziemskich por. Cheliński S., Organizacja państwa polskiego według ustaw sejmu grodzieńskiego z roku 1793., Warszawa 1918, (osobna odbitka z «Themis Polskiej», 8),
s. 44 i n.
100
Sławomir Godek
[4]
strzeganą – prowadzenia protokołów „pod imieniem Najwyższym”.
Podobnych zapytań sąd miał zapewne znacznie więcej, skoro – jak
wynika z utrwalonej w księdze noty – w sprawach tych po rozstrzygnięcie jeździł do Golicyna wspomniany już Franciszek Kownacki8.
Ponadto w księdze zachował się ślad świadczący o tym, że generałowi
raportowano także o ilości i charakterze rozpatrywanych przez sąd
spraw. Przekazywane dane musiały być dość dokładne, skoro stosowny wykaz ujmował je w skali pojedynczych dni9.
Inny jeszcze wymiar specyfiki stosunków, o których tu mowa,
obrazuje wpis do księgi opatrzony datą 16 stycznia 1795 roku o następującej treści: „Jej Imperatorskiej Mości Pani Miłościwej urząd
ziemski Księstwa Żmudzkiego powiatu szawelskiego stosując się
do ordynansu JOXcia JMci Galliczyna, generała porucznika, wielu
orderów kawalera, pod rokiem 1795 jan. 11 w Kownie datowanego,
a na dniu 15 tegoż miesiąca i roku przez komisję oddanego, przesyła
dekret w sprawie W. Płuszczewskiego i Bystrama z JOX. JMością
kurlandzkim i W. Butlerem oraz dalszymi, jaki na dniu 27 miesiąca
novembra roku 1794 w sądach tamecznych zapadł, z którego dzieło
do rezolucji JOX. JMci zatrzymane wedle tegoż ordynansu zawiesza
i razem oświadcza, iż nad przyłączający się dekret i w nim opisane
zyski więcej objaśnienia sprawy nie ma. Te wszystkie zyski jako
prawa litewskie stronie powodowej w niestanności strony pozwanej
dozwalają pisać, tak też w stanności na drugim terminie przeznaczają
onych kognicję – ważnie? Lub nie?”10.
Przytoczony fragment protokołu podpisanego przez Jana Gwanowicza, Ignacego Karpia oraz Leona Mirskiego świadczy nie tylko o kolejnych wątpliwościach sądu dotyczących kwestii merytorycznych, ale
przede wszystkim o wprowadzonej praktyce przesyłania wyroków rosyjskim dowódcom do zatwierdzenia zgodnie z wydanymi przez nich
ordynacjami. Oczywiście wśród tych nowych aktów najistotniejsze
8
Przypomina to znaną fragmentarycznie nauce podobną praktykę, obserwowaną
wiosną 1793 roku na ziemiach objętych drugim rozbiorem. Por. S. Godek, III Statut
litewski…, s. 341 i n.
9
Rkps LVIA f. 365, 1, 50, k. 5 i n.
10
Tamże, k. 9 i n.
[5]
Kilka spostrzeżeń na temat prawa litewskiego
101
znaczenie miały uniwersały (których liczne ślady stosowania znajdujemy) Repnina organizującego terytoria wchodzące w skład nowego
rosyjskiego nabytku. Sygnowany przez Kownackiego wpis z 16 lutego
1795 roku pozwala nam na konstatację, że „ufundowanie w przyzwoitym komplecie” w wymienionym dniu sądu ziemskiego w Szawlach
„na zwykłym sądom miejscu” nastąpiło stosownie do uniwersału
Repnina wydanego w Grodnie 15 lutego tego samego roku. W adnotacji pochodzącej z 11 lipca 1795 roku czytamy, że „Ponieważ wedle
przepisu ordynacji JO. księcia JMci Repnina termin roków niniejszych
trojeckich w dniu jutrzejszym wypływa, a ten dzień na niedzielę
przypada, przeto juditium na dniu dzisiejszym w przyzwoitym wypływającej sesji czasie sądy swoje limituje i one do roków przyszłych
świętomichalskich odracza”. Wpis z 17 lutego 1795 roku stwierdza
natomiast, że Stanisław Sturpejko i Jan Kozłowski „na funkcje swoje
regencji dekretowej ziemskiej i grodzkiej tegoż Księstwa i repartycji
rotą wedle uniwersału JO. księcia IMci, tudzież Statutu i konstytucji
1726 roku, że zaprzysięgli, juditium zaświadcza”. W tym samym dniu
zaświadczono o tym, że Andrzej Dowiat oraz Alojzy Łabanowski,
mając od Kazimierza Burby, pisarza ziemskiego, „sobie wydane kredensa na funkcje swe vice regencji ziemskiej”, zaprzysięgli według
roty wymaganej przez Statut, wspomnianą konstytucję oraz uniwersał
Repnina. Podobnie pod datą 20 lutego 1795 roku odnotowano fakt
złożenia przysięgi według tej samej roty przez Jerzego Burbę, który
otrzymał 17 stycznia 1795 roku kredens na regencję grodzką aktową
od Rafała Doweyki11. Wpis z 20 czerwca 1801 roku jest świadectwem,
że na sądach szawelskich „osobiście stawając Ilazary Kunicki, stolnik
witebski, z mocy odbytej elekcji i nań zaszłej aprobaty przez władzę
rządową, rotę prawem i ukazami przepisaną na funkcję deputata Sądu
Głównego Litewskiego kadencji grodzieńskiej z szawelskiego powiatu wybranego, przysięgę wykonał”12. Aż po rok 1809 spotykamy
Tamże, k. 10 i n., 18.
Tamże, k. 41.
11
12
102
Sławomir Godek
[6]
natomiast świadectwa, że woźni sądowi zaprzysięgali według roty
przewidzianej przez Statut litewski13.
Pod innym nieco kątem na charakter zależności, zachodzących między wznawiającymi swą działalność sądami a rosyjskimi dowódcami,
spojrzeć pozwala wpis dokonany w księdze 23 lutego 1795 roku. Odnotowano tam mianowicie fakt złożenia przez Hieronima Woysznara
(podchorążego wojsk pruskich) za pośrednictwem Ferdynanda Domaszewicza memoriału datowanego na 21 stycznia 1795 roku, a adresowanego do generała majora Aleksandra Piotrowicza Tormasowa,
„komenderującego korpusem w Wielkim Księstwie Litewskim i Żmudzi”, którego przedmiotem był spór prowadzony przez wspomnianego
Woysznara ze stryjem Jerzym Woysznarem o dobra Gimbutyszki
położone na Żmudzi w powiecie potumszewskim. Hieronim Woysznar utrzymywał, że z posiadania tych dóbr został wyzuty. W księdze
sądowej uczyniono ponadto wzmiankę o rezolucji, jaką w tej sprawie
wydał Tormasow 2 lutego 1795 roku. Generał przekazał jej mocą
sprawę do rozpoznania przez sąd ziemski, a także zobligował go do
raportowania sobie o jej dalszym biegu. Zdaje się, że sąd nierychło
zajął się kwestią, skoro nieco dalej znajdujemy w księdze wzmiankę
o ponagleniu przysłanym przez Tormasowa14.
O zainteresowaniu generała działalnością sądów i o charakterze
dyspozycji im udzielanych w początkowym okresie ich wznowionej
działalności świadczy także „ordynans” przysłany do szawelskiego
sądu ziemskiego. Dokument został tam odczytany podczas sesji
w dniu 23 lutego 1795 roku, po czym umieszczony „celem egzekwowania” w protokole podpisanym przez Franciszka Kownackiego. Tormasow pisał w nim m.in.: „Ponieważ wrócony bieg sprawiedliwości
13
Tamże, k. 58, 59, 65. Por. też art. 8 z rozdz. IV „O ustanowieniu woźnych
i o przysiędze ich”. III Statut litewski cytuję według powszechnie używanego w praktyce na przełomie XVIII i XIX wieku wydania Statut Wielkiego Księstwa Litewskiego,
Wilno 1786.
14
Rkps LVIA f. 365, 1, 50, k. 11 i n. O szybko rozpowszechniającej się na Litwie
praktyce szukania w sprawach sądowych protekcji u wysokich urzędników rosyjskich
por. S. Estreicher, Większy Pan Bóg niż pan Rymsza, Kraków 1934, s. 9 i n. (osobna
odbitka z «Czasu»).
[7]
Kilka spostrzeżeń na temat prawa litewskiego
103
pod bacznym Najjaśniejszej Monarchini Jej Imperatorskiej Mości
rządem potrzebują pilnego wykonania właściwych każdego obowiązków, zalecam przeto sądom ziemskim dopiero reasumowanym, ażeby
poświęciwszy się dla chwalebnego i bezinteresownego wymiaru sprawiedliwości raportowali do mnie co dwa tygodnie o wielości spraw
odsądzonych z każdego rejestru. Niemniej aby mi podali listy palestry
tychże sądów pilnujących. Przypominam nadto wykonanie uniwersału
mojego w dniu dziesiątym febr. sub numero octavo do komisjów wydanego, ażeby sądy ziemskie podały mnie regestra spraw pure kryminalnych i o liczbie niewolników doniosły, rozsądzając takowe sprawy
jak najprędzej, a każdy wyrok na odjęcie życia lub honoru, tudzież
na karę cielesną i publiczną skazujący bez wykonania go odsyłać po
aprobatę do mnie. Datt. W Kownie dnia 19 miesiąca febr. 1795 roku”15.
„Ordynans” Tormasowa nasuwa skojarzenia z praktyką znaną
z nieco wcześniejszego okresu. Liczba i rodzaj rozpatrzonych spraw,
zwłaszcza kryminalnych, stan palestry, stan aresztantów, wymóg uzyskania zatwierdzenia wyroku „na odjęcie życia lub honoru, tudzież na
karę cielesną i publiczną” – zauważmy, że identycznych informacji
domagał się Michaił Nikiticz Kreczetnikow w kwietniu 1793 roku,
gdy organizował ziemie stanowiące nabytek rosyjski w związku z II
rozbiorem16.
Przez pryzmat ksiąg szawelskich dostrzegamy majaczący w oddali
i przysłonięty nadal gęstą mgłą tajemnicy kontur funkcjonującego
w Grodnie Najwyższego Rządu (Wierchownoje Prawlienije)17. Działalność tego organu, który powstał mocą wspomnianego już ukazu
z 30 października 1794 roku, nie jest bliżej znana nauce. Składał się
on z czterech wydziałów, a mianowicie skarbowego, ekonomicznego,
kryminalnego oraz cywilnego. Zbadanie praktyki dwóch ostatnich
z wymienionych wydziałów z pewnością znacząco uzupełniłoby obecny skromniutki stan wiedzy na temat specyfiki współistnienia prawa
litewskiego, a zawłaszcza statutowego z przepisami rosyjskimi w po Rkps LVIA f. 365, 1, 50, k. 14.
Por. S. Godek, III Statut litewski…, s. 336 i n.
17
Tamże, s. 361 i n., 381 i n.
15
16
104
Sławomir Godek
[8]
czątkowym okresie instalowania się na Litwie nowego rządu. Leonid
Żytkowicz powątpiewał niegdyś, czy kiedykolwiek będzie to możliwe
wobec – jak podejrzewał – zaginięcia materiałów archiwalnych18.
W księdze sądowej czytamy, że urząd ziemski Księstwa Żmudzkiego
powiatu szawelskiego, „stosując się do ukazu Jej Imperatorskiej Miłości Samowładnącej całą Rosją z Departamentu Cywilnego Najwyższego Litewskiego Rządu w roku teraźniejszym miesiąca septembra
17/28 dnia wydanego oświadcza, iż pod rządem Jej Imperatorskiej
Mości jedyną rozsądzoną inkwizycją w sprawie JW. Wawrzeckiego,
administratora, W. Wielogłowskiego, vice administratora ekonomii
szawelskiej, a starozakonnego Izraela Welwelowicza, pretensora
z WW. Kaczyńskimi za dekretem ziemskim szawelskim roku 1793
oktobra 28 dnia zapadłym ekspediowaną kancelaria znajduje, którą
transportując pocztą, podpisujemy się”19. Przytoczony wpis dokonany
1/12 października 1795 roku jest zapewne przejawem kontroli orzecznictwa wzmiankowanego sądu ziemskiego przez departament cywilny
Najwyższego Rządu. O tym samym zdaje się świadczyć wpis uczyniony 19 lutego 1796 roku. Dowiadujemy się z jego treści, że podczas sesji
otworzono „ekspedycję od Najwyższego Litewskiego Rządu”, w której sąd znalazł „ukaz rządowy jej Imperatorskiej Mości rozsądzenia
sprawy” Józefa Putwińskiego z Jozafatem Kuczyńskim. Z adnotacji
wynika, że sąd wyznaczył „regestr taktowy i w nim rozprawę termino
tacto między tymi stronami”. Z kolei wpis pod datą 9 kwietnia 1796
roku sygnowany przez pisarza Jozafata Wertella pozwala stwierdzić,
że „kancelaria na pocztę dla odesłania do Departamentu Cywilnego
Rządu Najwyższego Litewskiego w Grodnie egzystującego” przekazała sprawę Szczepanowskich z Towtowiczami „in pleno w ziemstwie szawelskim rozsądzoną” (dekret wydano w sądzie szawelskim
27 czerwca 1795 roku)20.
18
L. Żytkowicz, Rządy Repnina…, s. 98 i n., 105, 113 i n. Por. też S. Godek, III
Statut litewski…, s. 386 i n.
19
Rkps LVIA f. 361, 1, 50, k. 18. Pod adnotacją widnieją podpisy Franciszka
Kownackiego, Leona Mirskiego oraz Antoniego Rybskiego.
20
Tamże, k. 19.
[9]
Kilka spostrzeżeń na temat prawa litewskiego
105
Poszukując „ciał obcych”, które ujawniają się w świetle praktyki
sądu ziemskiego szawelskiego, napotykamy wyraźne ślady funkcjonowania „Ustawy o guberniach”21. W kontekście dekretu oczewistego
z 12 października 1793 roku w sprawie Downarowiczów we wpisie
uczynionym 24 października/4 listopada 1796 roku czytamy: „za
dekretem oczewistym w górze wspomnianym pomoc wojskowa być
może użyta i oną na mocy wydanego ukazu iżby W. horodniczy miasta Wiłkomierza, mający komendę wojskową z powodu położonego
w tymże powiecie majątku, do egzekucji każdemu urzędnikowi dać
raczył przekładamy”. O stosowaniu „Uczreżdzienij” świadczy także
nota z 10 lipca 1797 roku (v. s.) sygnowana przez Jozafata Wertella,
w której wspomniano o wyekspediowaniu do Wilna z szawelskiego
sądu dwóch raportów – jeden adresowany był do litewskiego rządu
guberskiego, drugi zaś do „prokurora guberskiego litewskiego” Tormasowa22. Z drugiej strony w księdze sądowej pełno jest zapisków
o przyjęciu od gubernatora Jakowa Bułhakowa zaleceń dotyczących
np. konieczności „skomunikowania się” w jakiejś sprawie z sądem
ziemskim niższym czy not potwierdzających odebranie przez sąd ukazów23.
Nie ma wątpliwości, że w praktyce zaczęły funkcjonować nowe
regulacje dotyczące adwokatów. Sfera ta szybko zaczęła być obiektem pilnej uwagi ze strony władz rosyjskich. Efektem było wydanie
14 grudnia 1797 roku oraz 11 marca 1798 roku dwóch istotnych aktów,
na których kształt istotny wpływ miały projekty ówczesnego litewskiego gubernatora Jakowa Iwanowicza Bułhakowa, osnute zresztą
na wcześniejszych regulacjach polskich24. Ten ostatni ukaz wracał do
O dążeniach unifikacyjnych rządu rosyjskiego w stosunku do nabytków polskich, coraz mniej maskowanych i coraz wyraźniejszych zwłaszcza od połowy 1795
roku, por. obszerniej S. Godek, III Statut litewski…, s. 392 i n.
22
Rkps LVIA f. 361, 1, 50, k. 21, 23 i n.
23
Tamże, k. 30 i n.
24
Mowa tu o następujących aktach: O wyborie adwokatow w Litowskoj Guberni; ob otreszenii ich o dołżnosti i o priedostawlienii wsjakoj tjażuszczejsja storonie
proizwodit dzieło swojo i biez adwokata, PSZ, XXIV, nr 18266, s. 817-820; O izbiranii Adwokatow w Litowskoj Gubernii po udostojeniju Sudow, PSZ, XXV, nr 18427,
21
106
Sławomir Godek
[10]
pierwotnej propozycji Bułhakowa, aby adwokatów wybierały sądy.
Ukaz z grudnia przewidywał, wbrew projektom gubernatora, aby palestrantów wybierały zgromadzenia szlacheckie.
W analizowanej księdze sądowej pod datą 18 maja 1798 roku (v. s.)
znajdujemy wpis o następującej treści: „Sąd ziemski i grodzki powiatu
szawelskiego zbliżając skutki ostatecznemu ukazowi Jego Imperatorskiej Mości z Litewskiego Gubernskiego Rządu nadesłanemu do miasta
powiatowego Szawel, zebrany stosownie do prawideł i osnowy przez
litewskiego gubernatora, tajnego konsyliarza i kawalera JW. Bułhakowa poddanych, złożył sesję względem elekcji w powiecie szawelskim
adwokatów”. Z dalszej treści zapisku wynika, że na wspomnianej sesji
wybrano Ferdynanda Domaszewicza, Wincentego Ławcewicza, Józefa Suszczewicza, Stanisława Gierżoda, Józefa Jurjewicza, Tadeusza
Reukucia, Jakuba Racewicza, Jana Kotłowicza, Stanisława Rodowicza oraz Józefa Kempińskiego jako „miłość w całym obywatelstwie,
zaufanie i szacunek w powszechności, zasługi w powiecie mających,
cnotę, pilność, dobre ciągle sprawowanie się i znajomość praw litewskich posiadających za adwokatów stawających w ziemstwie i grodzie
powiatu szawelskiego obraliśmy i takowy wybór na gruncie pomienionego ukazu uskuteczniony wespół z listą obranych rządowi końcem
aprobaty raportujemy”25. W nocie z 11 listopada 1803 roku stwierdza
się fakt przyjęcia przez sąd do palestry Wincentego Budkiewicza, który złożył w jego obliczu stosowną przysięgę26.
Zdaje się, że wybór Stanisława Gierżoda nie był najfortunniejszy,
skoro pod datą 17 stycznia 1799 roku (v. s.) zapisano: „Przy prośbie od
JP. Franciszka Woyszwiłły, instygatora, przekonującym jako adwokat
Stanisław Gierżod bawi się pijaństwem i gorszy powszechność oraz
jako i teraz oczywiście in publica facie w sądach prezentuje się nietrzeźwy, a za tym jako wedle ukazów z regestru adwokatów oddalony
s. 133. Por też S. F. Rubinsztejn, op. cit., s. 190-192. Por. obszerniej S. Godek, „Rodzay ludzi znaiomych tam pod imieniem, Adwokatów, Patronów, Agentów, Jurystów”,
czyli o palestrze w guberni litewskiej za panowania Pawła I, «CPH» 63.2 (2011),
s. 283-303; S. Godek, III Statut litewski…, s. 513 i n.
25
Rkps LVIA f. 361, 1, 50, k. 29 i n.
26
Tamże, k. 48 i n. Podobna nota pod datą 9 czerwca 1809 roku, tamże, k. 83.
[11]
Kilka spostrzeżeń na temat prawa litewskiego
107
i ukarany być powinien za wniesieniem o uznanie regestru taktowego.
Juditium w takowym przedsięwziętym dowodzeniu regestr taktowy
pomienionym JP. Gierżodem uznaje, proces do protokołu wpisuje i natychmiast in spatio tridui za zakazem rozprawę przeznacza”27. Nie ma
Tamże, k. 32 i n. Wydaje się, że nasz palestrant miał nieco więcej na sumieniu,
skoro pod tą samą datą znajdujemy notę następującej treści: „Na sądach ziemskich
powiatu szawelskiego przy procesie od szlachetnych Jana, Marii i Angeli z Talatów
Alippich, kupców i obywatelów szawelskich, dowodzącym jako na dniu 15 praes.
patron JP. Stanisław Gierżod naszedł na stancję z dobytą szablą i krzywdził, a tak przy
prezentowaniu szabli przez policję, którą w czasie tej akcji wziąć przymuszona była”.
Dla rozpoznania tej kwestii sąd przeznaczył rejestr taktowy, rozprawę in spatio tridui,
natomiast co do zatrzymanej broni rozporządził, żeby „pałasz w policji u W. Hrymblata,
horodniczego, będący, aby został do rozprawy”. Zaraz dalej znajdujemy notę podpisaną przez instygatora Franciszka Woyszwiłłę: „Proces imieniem WJ. Pana Franciszka
Woyszwiłły, instygatora ziemskiego szawelskiego, na WJP. Stanisława Gierżoda […]
adwokata szawelskiego w takiej rzeczy. Iż obżałowany Gierżod gorsząc powszechność i nie zachowuje się w obowiązkach dla adwokata przepisanych, bardziej bawiąc
się pijaństwem i dokonując różne akcje pod bezpieczeństwem sądów, czyni pogorszenie dla młodzi aplikującej się oraz dla dalszych WW. adwokatów wybranych z rzędu
godnych obywateli, osiadłością zaszczyconych, przez swoje najnieregularniejsze
postępowanie staje się najnieznośniejszą krzywdą dla onych oraz dla sądu nieuszanowaniem, a za tym jako instygator postrzegający bezpieczeństwo i uszanowania dla
sądu, prosi regestru taktowego uznania”. Z protokołu możemy bliżej poznać „akcje”
Gierżoda. Zamieszczono w nim notę o procesie Alippich „na” Gierżoda „zaniesionym”, a mianowicie „O to, iż obżałowany W. Gierżod będąc na kwaterze u żałujących
Alippich przez kilka dni ciągle zalawszy głowę wódką, nieprzestannie samych żałujących weksuje, czeladź rozpędza, w kolej takiej niespokojności na żałujących na
dniu 15/26 w wieczornej porze naszedł, samą żałującą Alippową od ostatnich słów
weksował i po razy kilku wychodząc z domu żałujących, wracał się i od ostatnich słów
łajał, a gdy żałujący nic obżałowanemu nie odpowiadali, za trzecim razem poszedł do
swej stancji, skąd z dobytym pałaszem wrócił się. Dziewki w kuchni znalazłszy, kazał
ręce złożyć i poklękać. Pałaszem kark ścinać okazywał się, a gdy dziewki żałujących
widząc śmierć nad sobą od strachu popadały, obżałowany porzuciwszy one wszedł do
izby, a widząc żałującą Alippową samą jedną w bocznej siedzącą, wpadł do niej, drzwi
zamknąwszy, zamek spuścił, żałującą za włosy porwawszy na ziemię powalił, policzkował, nogami tratował i tego morderstwa nie pierwo poprzestał, aż żałujący Alippi
na krzyk żony swej drzwi wyłamał i obżałowanego z bocznej do pierwszego pokoju
wyprowadził, a na resztę do stancji zaprowadził. W takiej krzywdzie pod bezpieczeństwem sądów przez obżałowanego uczynionej jak najsolenniej żałujący manifestują
się i regestru taktowego uznania proszą”. Tamże, k. 33.
27
108
Sławomir Godek
[12]
wątpliwości, że instygator domagał się wydalenia Gierżoda z palestry
w myśl przepisów wspomnianego ukazu z grudnia 1797. Akt ten przewidywał możliwość usunięcia ze służby adwokata, który dopuściłby
się wystąpienia w sądzie w stanie nietrzeźwości albo zaniedbałby swe
obowiązki z powodu pijaństwa. Charakter „akcji” dokonanych przez
palestranta poddawał generalnie w wątpliwość jego należytą konduitę,
a co za tym idzie, pozostawał w sprzeczności z jednym z podstawowych wymogów stawianych przez rzeczony ukaz kandydatom do
palestry, a mianowicie, aby byli ludźmi „w niczym nienotowanymi”28.
Na marginesie warto wspomnieć, że w związku z aktem obioru
adwokatów do wspomnianego ukazu z 11 marca 1798 roku nawiązał
bezpośrednio Sąd Główny Litewski. Oczywiście uczyniono zadość
także przepisom ukazu z 14 grudnia 1797 roku, obierając zgodnie
z jego przepisami osiemnaście osób. W stosownym protokole, który znamy z odpisu, czytamy: „Wskutek ukazu cesarskiego z daty
11 marca 1798 roku Sąd Główny Litewski przystąpiwszy do wyboru
adwokatów w liczbie osiemnastu przez rezolucję wprost potoczną
15/26 kwietnia 1798 roku zapisaną, wedle osobistej zdolności następujące osoby do spełniania obowiązku adwokatów raz na zawsze
dopuścił i ogłosił”29.
Zidentyfikowane powyżej ślady funkcjonowania w praktyce przepisów wydanych „pod nowym rządem” nie mogą oczywiście przysłonić
faktu dalszego stosowania prawa rodzimego, zwłaszcza statutowego.
W tym kontekście w szawelskiej księdze protokołów uderza przede
wszystkim znaczna liczba prawie identycznie brzmiących formuł,
stwierdzających wyznaczenie przez sąd opiekunów dla małoletnich
S. Godek, „Rodzay ludzi znaiomych tam pod imieniem, Adwokatów, Patronów,
Agentów, Jurystów”…, s. 291 i n., 298.
29
Wybrano wtedy Ludwika Jerzego Lipnickiego, Stanisława Orzechowskiego,
Leopolda Lipnickiego, Michała Zaleskiego, Tadeusza Kukiewicza, Bernarda Sobańskiego, Tadeusza Odyńca, Stanisława Sikorskiego, Benedykta Puciłowskiego, Alojzego Kiewlicza, Wincentego Mikulicza, Stanisława Orłowskiego, Jana Turskiego, Stefana Wasilewskiego, Karola Narbutta, Bogusława Białobłockiego, Jana Filipowicza,
Feliksa Imbrę. Rkps LMAVB (Lietuvos mokslų akademijos Vrublevskių biblioteka,
Rankraščiu skyrius) f. 255, 1294, s. 976.
28
[13]
Kilka spostrzeżeń na temat prawa litewskiego
109
dzieci. Jedna z nich (z 22 listopada 1794 roku) podpisana przez Franciszka Kownackiego wzmiankuje o tym, że patron Wincenty Ławcewicz wnosił o przydanie opieki dla małoletnich Stanisława, Adama,
Heleny Szymkiewiczów. Sąd, „stosując się do prawa statutowego
w rozdz. VI”, wyznaczył opiekuna w osobie Jakuba Nagurskiego,
podkomorzego województwa żmudzkiego i zalecił mu, „ażeby według
opisu tegoż prawa zachował się”. Jak wynika z noty z 25 listopada
tegoż roku podpisanej przez Ignacego Karpia, sąd wyznaczył dla małoletniego Leona Bereskiego trzech opiekunów, powołując się również
na wspomniany rozdział prawa statutowego. Natomiast 19 stycznia
1795 roku patron Stanisław Gierżod podał od Konstancji z Mikuliczów
oraz dzieci Jana, Ksawerego, Zofii, Bogumiły i Krystyny Wyrzykowskich „prośbę o przydanie opiekunów”, do której sąd się przychylił
i stosownie do postanowień rozdz. VI Statutu wyznaczył Jakuba Grużewskiego, Antoniego Rybskiego oraz Pawła Lipińskiego, zaleciwszy
im, „ażeby wedle przepisu prawa opiekunom postawionego zachowali
się”. Podobną formułę zastosowano, wyznaczając tego samego dnia
trzech opiekunów dla Marianny Toszwickiej i jej małoletnich dzieci30.
Tak samo postępował sąd w kolejnych miesiącach i latach w dziesiątkach podobnych przypadków. Nie znajdujemy w tej materii wskazań
na inne prawo, niż tylko statutowe. Nie ma w szczególności żadnych
powołań na przepisy rosyjskie31.
W świetle adnotacji sądowych widać wyraźnie zastosowanie prawa
statutowego oraz konstytucji sejmowych także w innych kwestiach.
Pod datą 9 czerwca 1795 roku znajdujemy wzmiankę o suplice złożonej za pośrednictwem patrona Wincentego Ławcewicza przez księdza
Ignacego Giedroycia, archidiakona diecezji żmudzkiej, proboszcza
szawelskiego, „o ukaranie szlachetnego magistratu szawelskiego za
wpisany in contumatiam dotkliwy proces […] w protokole kancelarii
sądu niniejszego i razem o eliminatę tegoż procesu”. Z drugiej strony
rzeczony magistrat „przez palestranta W. Ferdynanda Domaszewicza
Rkps LVIA f. 361, 1, 50, k. 2, 9 i n.
Tamże, k. 14 i n., 18 i n., 23 i n., 31, 33, 37 i n., 40 i n., 45, 49, 55, 60, 62 i n., 67
i n., 70 i n., 82.
30
31
110
Sławomir Godek
[14]
[…] jako też przez WP. Antoniego Bunaka, patrona miejskiego” wnioskował „o uchylenie takowego wniesienia”. W protokole zanotowano
następnie, że „Po kontrowersjach nawzajem uczynionych. Ponieważ
w pomienionym in contumatiam wpisanym procesie J. Pan Bunak nie
tylko extra sferam dotkliwe i niestosowne zajął wyrazy, ale też kopią
własną ręką pisaną tym dotkliwsze bez materii buntu et id genus zawierając wyrażenie, onę w kancelarii zostawił, za co ponieważ art. 26
z rozdz. IV i konstytucja pod nim 1537 roku karząc tygodniem wieży,
poprawę pisma przeznacza, a lezyjnego uchyla; co większa konstytucja 1726 roku pod tytułem agenci, gdy za podaną suplikę zawściągać
dysponuje, zaczym juditium z przepisu tychże praw najdując winnego
JP. Bunaka z racji kopii i podpisania się do procesu, a tym samym
widząc potrzebę do przyzwoitego nakłonienia przykładu […] tydzień
wieży górnej na onegoż wskazując, eliminatę rzeczonego procesu
z protokołu przeznacza”32.
Z przytoczonych fragmentów wyraźnie wynika, że sąd zastosował
art. 26 z rozdz. IV Statutu, zabraniający używania w pozwach wyrażeń
obelżywych33, oraz konstytucje z lat 1537 i 1726.
Łącznie natomiast na prawo rodzime i nieokreślone bliżej „ukazy
imienne” powołano się w datowanej na 9 stycznia 1803 roku prośbie
wystosowanej na imię monarsze przez księdza Marcina Żakiewicza,
plebana łuknickiego, w sprawie o ekspulsję, której dopuścić się miał
Bonifacy Racewicz. Duchowny wnosił m.in. o „Uznanie reindukcją
natychmiast do folwarku Jandomirskiszek, ziemi funduszowej plebanii łuknickiej wedle art. 92 z rozdz. IV oraz konstytucji de expulsoribus piszących, mianowicie 1764 roku, tudzież ukazów imiennych”34.
Pomijając praktykę wydawania wyroków w imieniu monarchini
oraz datowanie według starego stylu nie spotykamy – z małym wyjątkiem, o czym będzie jeszcze mowa – śladów oddziaływania nowych
regulacji rosyjskich w księdze dekretowej ziemstwa szawelskiego.
Tamże, k. 15.
Artykuł ten nosi tytuł „Iż w pozwiech Naszych ziemskich nie ma nikt rzeczy
nieuczciwych i obraźliwych dobrej sławie pisać”.
34
Rkps LVIA f. 361, 1, 50, k. 55 i n. Art. 92 z rozdz. IV jest zatytułowany „O gwałtowne wybicie ze spokojnego dzierżenia”.
32
33
[15]
Kilka spostrzeżeń na temat prawa litewskiego
111
Obserwujemy za to niezakłócone stosowanie prawa rodzimego w postaci Statutu oraz konstytucji sejmowych.
W dekrecie z 3 czerwca 1798 roku (v. s.) w sprawie między księdzem Piotrem Moyrzymem a Ernestem Frankiem o sumę 300 talarów
bitych „za obligiem” znajdujemy wzmiankę o tym, że „prawo statutowe art. 10 z rozdz. VII od opłaty długu na dobrach opisanego po
przemilczeniu trzyletniej dawności posesorów uwalnia i na iscu poszukiwać każe”35.
W dekrecie z 12 czerwca 1798 roku (v. s.) w sprawie o sumy oraz
zagarnięty inwentarz między Ignacym Gornickim a księdzem Janem Szymkiewiczem sąd szawelski w związku z przyznaniem temu
pierwszemu prawa do złożenia przysięgi wywodził: „I tak ponieważ
tłumaczenie JMć ks. Szymkiewicza zostaje ustronne i bezdowodne,
niemniej na świadectwie od trzech obywateli z parafii swojej wydanym przysięgi nie poddał, a procedujący J. Pan Ignacy Gornicki przy
dowodach pisma do juramentu zabrał się i do onego według prawa art.
77 z rozdz. IV jest bliższym […] Ponieważ tak z przełożonej rzeczy,
jako też w grabieży czyli w zabraniu komu ruchomości z prawa statutowego w art. 3 z rozdz. XIII strona powodowa jest bliższa do dowodu
i do onego przysięgę podaje”36.
Kolejny dowód niezakłóconego stosowania prawa statutowego
przynosi sprawa między Józefem i Agatą Druwami – opiekunami
nieletnich Jerzego, Józefa, Stanisława oraz Barbary Daynowskich –
a Józefem Jurewiczem. W dekrecie z 10 lipca 1798 roku (v. s.), z którego dowiadujemy się, że opiekunów dla wspomnianych małoletnich
wyznaczył przed laty (12 marca 1791 roku) Trybunał litewski, sąd
umotywował swe orzeczenie następująco: „Lubo J. Panowie Druwowie w krzywdzie nieletnich Daynowskich J. Pana Jurewicza o złą
opiekę obwiniali i nawzajem J. Pan Jurewicz Ichm. Panów Druwów za
stratnych ogłaszał i do dozoru małoletnich niepilnymi czynił. Jednak
Rkps LVIA f. 365, 1, 116, k. 1 i n. Nagłówek art. 10 z rozdz. VII brzmi
„O imienie dłużne i o dawność ziemską”.
36
Rkps LVIA f. 365, 1, 116, k. 6 i n. Art. 3 z rozdz. XIII nosi nagłówek „Kto by
pod szlachcicem, abo szlachcianką grabież uczynił”. W tym samym wyroku znajdujemy powołanie na konstytucję z „1768 roku pod gwarancją rosyjską stanowioną”.
35
112
Sławomir Godek
[16]
ponieważ art. 5 z rozdz. VI gdyby co opiekunowie przyrodzeni lub
od urzędu przydani niedbałością lub omieszkaniem utracili, w takowym przypadku aktorom małoletnim za dojściem lat wolne poszukiwanie zachowuje. Przeto juditium ani na instancję J. Panów Druwów
J. Pana Jurewicza, ani też na instancję Jmć. Pana Jurewicza Ichmościów Panów Druwów tymczasem nie kalkuluje, lecz o to dla aktorów
Daynowskich za dojściem ich lat wedle przepisu prawa rzecz zostawuje”37.
Kilka powołań na prawo statutowe odnajdujemy w dekrecie „między” Marcinem Ławcewiczem a Bartłomiejem i Anną z Tomaszewiczów Kozłowskimi z 21 października 1798 roku (v. s.)38. Przedmiotem
sporu między wymienionymi były dobra Miżucie. Sąd szawelski
wyłuszczał: „Jednak ponieważ dokument wieczystej przedaży od
Antoniego i Doroty Tomaszewiczów JPP. Janowi i Mariannie z Rzewuskich Tomaszewiczom na dobra Miżucie wydany w autentyku złożony wyraża, iż takowe dobra są kupione za ich własną i spólną sumę,
na jaki przypadek art. 17 z rozdz. VII takowe dokumenta za ważne
i niewzruszone mieć każe, a konstytucja pod tymże artykułem 1538
przywileje i zapisy nie każe inaczej rozumieć, jedno jak są napisane
i tak jak same w sobie brzmią. Do tego ponieważ też prawo z mocy
art. 1 i 2 z rozdz. VII wydane i przyznane jest sporządzone, za którym
ponieważ i posesja tejże JP. Tomaszewiczowej nie była zaprzeczona”. Zaraz dalej sąd wyjaśniał, że: „Ile gdy w kognicji dokumentów
wówczas ma się rozumieć lepszość prawa, gdy na jedną rzecz dwa
dokumenta, jeden pierwszy, drugi późniejszy walczą przeciwko sobie, wówczas pierwszy zawsze jest dobrym, a późniejszy przeciwko
pierwszemu z wyroku prawa jest niczym, przyznany zaś dokument
i późniejszy z racji jego przyznania ma swój większy walor i szacunek
od nieprzyznanego. W niniejszej zaś sprawie ponieważ Wielmożny
Ławcewicz innego żadnego dokumentu nie złożył, którym by pretensje swoje mógł wspierać, ponieważ art. 77 z rozdz. IV dowody pisma
37
Rkps LVIA f. 365, 1, 116, k. 13 i n. Art. 5 z rozdz. VI zatytułowano „Jeśliby
opiekun co niesprawą, abo niedbałością swą dzieciom utracił”.
38
Rkps LVIA f. 365, 1, 116, k. 14 i n.
[17]
Kilka spostrzeżeń na temat prawa litewskiego
113
za najpierwszy dowód mieć każe” i znów – „przeto juditium mając na
względzie dowody pisma, a stąd z mocy art. 77 z rozdz. IV przychylając się do takowych dowodów dokument wieczysto-kwietacyjny co do
odbioru części za posag przeznaczonej z dóbr ojczystych i macierzystych wydany, wiecznie umacnia”39.
W tej samej sprawie w kwestii rzekomej darowizny dokonanej
przez pannę Rajmundę Tomaszewiczównę, która swoją część spadku
„na rzecz J. Panów Kozłowskich i Stutgińskich zostawiła”, sąd stwierdził, iż „Jednak ponieważ ani testamentem, ani też bądź jakimkolwiek
pismem takowego daru nie wzmocniła, a konstytucja 1726 roku
nuncupativa testamenta za żaden dowód mieć nie każe, zatem i dar
słownie przez oną uczyniony nic znaczyć nie może”.
Sąd po raz kolejny odwołał się do prawa statutowego, gdy, nawiązując do faktu sporządzenia przez Bartłomieja Tomaszewicza testamentu, zwracał uwagę, iż „w porządku w czwartej kategorii co do drugiej
połowy dóbr Miżuciów lubo JPP. Kozłowscy utrzymują się przy dziedzictwie całkowitych dóbr Miżuciów, testament zeszłego Bartłomieja
Tomaszewicza w roku 1790 apryla 16 dnia datowany, eodem maja 16
w ziemstwie szawelskim aktykowany, zapisujący na wieczność dobra
Miżucie indykowali, jednak ponieważ też dobra na Bartłomieja nie
z nabycia onego lecz spadkiem sukcesji po ojcu onemu dostały się,
ponieważ art. 2 rozdz. VIII imiona wszelakim sposobem nabyte, jednakże nie ojczyste ani macierzyste testamentem zapisywać dozwala,
ponieważ J. Panowie Kozłowscy od Bartłomieja Tomaszewskiego
innego dowodu nie złożyli nad testament onego, ponieważ takowe
rozrządzenie testamentowe jest przeciwko temuż prawu uczynione,
przeto juditium z mocy onego testament wyżej wzmieniony kasuje,
nikczemni i nic za onym dla JP. Kozłowskich nie sądzi”40.
39
Por. art. 77 z rozdz. IV „O dowodach i odwodach”; art. 1 z rozdz. VII „O zapisach imion ojczystych i macierzystych i wszelakim obyczajem nabytych”; art. 2
z rozdz. VII „Jeśliby komu zapis potrzeba uczynić krom Roków ziemskich”; art. 17
z rozdz. VII „O przywilejach i inszych wszelakich zapisach, jako ich żony zostawszy
się po mężach używać mają”.
40
Art. 2 z rozdz. VIII nosi nagłówek „O testamencie na rzeczy ruchome i na imiona nabyte, jako mają być sprawowane”.
114
Sławomir Godek
[18]
Na Statut i konstytucję sejmową z 1764 roku powołał się sąd, ferując wyrok w sprawie między małżonkami Tomaszem i Anną z Goniporowskich Gasztołdami, ich synami – Onufrym, Tomaszem, Antonim – oraz Kazimierzem a Tadeuszem Goniporowskim. W dekrecie
z 1 listopada 1798 roku (v. s.) znajdujemy następujący passus: „a tak
ponieważ i proceder nie o zapłacenie pieniędzy, lecz o ekstradycję obligu rozpoczęty, jakowy z wyroku prawa konstytucji 1764 roku w jakim
stopniu rozpoczęty, w takim kontynuowany być powinien, niemniej
z mocy art. 25 z rozdz. IV, kto na sprawie co utraci, tego nadal szukać
nie może i wszystkie wnioski W. Gasztowtów bezdowodnie wniesione
są próżne. Z tych miar iuditium żądanej opłaty za dług przez Żyda
Chaima Eliaszewicza Werbolińskiego zeszłemu Goniporowskiemu
obligiem zawiniony na Wielmożnym Goniporowskim nie sądząc, ekstradycję tegoż obligu przez W. Goniporowskiego w samym autentyku,
a ekstrakt przy Goniporowskim zostawując dla WW. Gasztowtów
przeznacza” 41.
Kilka przepisów statutowych oraz konstytucji sejmowych znalazło
zastosowanie w dekrecie z tej samej daty w sięgającej korzeniami lat
sześćdziesiątych XVIII stulecia sprawie między Barbarą z Gineytów
(matką) i Franciszkiem oraz Janem (synami) Dowgiałło a Bazylim
i Anną z Umiastowskich Szkultynami42. Sąd szawelski tłumaczył
swoje stanowisko następująco: „Wnioski stąd przez W. Szkultynów
formowane czynią uwagę sądową, że prawo od Jana Janowskiego
wzięte jest do przypadku sprawy niniejszej na krzywdę W. Dowgiałłów utworzone, ile ponieważ toż prawo nieprzyznane i w lat 23 już po
rozpoczętym przez WW. Dowgiałłów procederze aktykowane, jakowe
przeciwko art. 1 z rozdz. VII oraz konstytucji 1577 i 1588 jest sporządzone, intromisją nie wsparte, z wyroku których praw nikczemności
ulega”.
Nieco dalej sąd uzasadniał, że „Prawo zaś od J. Panów Janowskich
Ich Mć Panom Antoniewiczom wydane, trzema pieczętarzami wzmoc41
Rkps LVIA f. 365, 1, 116, k. 22 i n. Art. 25 z rozdz. IV jest zatytułowany „Kto
by kogo przed sąd, abo przez jednanie ku prawu pozwał”.
42
Rkps LVIA f. 365, 1, 116, k. 26 i n.
[19]
Kilka spostrzeżeń na temat prawa litewskiego
115
nione, przyznaniem upoważnione, intromisją wsparte, ponieważ z wyroku art. 1 i 2 z rozdz. VII żadnej ruinie nie podlega […] Ponieważ
wszystkie wnioski przez tychże W. Szkultynów jako sprzeciwiające
się własnym nawet ich dowodom nikną i upadają, a z przeciwka
W. Dowgiałłów dowody pisma wedle art. 77 z rozdz. IV są pierwszymi
dowodami w sprawie, ile ponieważ konstytucja 1588 bona nullo iure
recepta powrócić temu, czyją one są własnością nakazuje, z tych miar
juditium prawo od J. Pana Jana Janowskiego W. Szkultynom wydane
kasuje, nikczemni i nic za onym dla W. Szkultynów nie sądzi”.
W kwestii szczegółowej, a mianowicie „co do żądanych kar sprzeciwieństwa na W. Szkultynach dla niekomportowania dokumentów
w terminie dekretem przeznaczonych, a poprzedniczym wyrokiem
przez oczewistą rozprawę rezolwować obiecanych” sąd zwracał uwagę, że Dowgiałłowie „pen kontrawencyjnych za niekomportowanie
papierów na W. Szkultynach nie żądali, a tylko po nastałych takowych
dekretach43 pozwawszy znowu w roku 1797 junii 22 podobnież dekret
dylacyjny komportacją nakazujący o peny kontrawencyjne wynieśli
skargę, która komportacja z mocy tegoż dekretu przez W. Szkultynów
zaskutecznioną została, a tak ponieważ ubliżona skarga o kontrawencją wedle art. 25 z rozdz. IV wznawianą być nie może, przeto juditium
żądanych kar przeciwieństwa na W. Szkultynach nie sądząc, za wolnych od kar zażądanych tychże W. Szkultynów ogłasza”.
W wyroku z 3 listopada 1798 roku (v. s.) w sprawie między Benedyktem Wielbuttem, Marianną ze Staszkiewiczów „pierwo”
Tendziagolską i Dominikiem Maciejowskimi a Tadeuszem, Kazimierzem, Maciejem, Marianną Tendziagolskimi wraz z opiekunami,
której przedmiotem były dobra Pozabrze, Praciszki i Ambrożyszki,
sąd odniósł się do dwóch artykułów statutowych44. Jeden z nich został wymieniony pośrednio, gdy sąd uczynił wzmiankę o konstytucji
„pod art. 17 z rozdz. VII”, która „naucza, że przywileje i wszystkie
zapisy tak mają być tłumaczone jakie mają w sobie brzmienie”. Z akt
43
Wspomniany tu fakt braku żądania Dowgiałłów co do kar oraz fakt wydania
wyroków odnoszą się do lat osiemdziesiątych XVIII wieku. Dekrety, o których się tu
wspomina, wydano w latach 1785 i 1789.
44
Rkps LVIA f. 365, 1, 116, k. 31 i n.
116
Sławomir Godek
[20]
sprawy wynika, że sąd postanowił utrzymać przy posesji oraz uznać
za dziedziców spornych dóbr Tendziagolskich, uzasadniając swój
wyrok następująco: „Ponieważ z wywodów takowej sprawy ani żadna
zastaw, ani też posesja tradycyjna dóbr wzmiankowanych nie okazuje
się, ponieważ posesja zadawniona proceder dawnością przemilczany,
o czym prawo o dawnościach pisząc, a art. 2 z rozdz. I i konstytucja
1551 posesorów za niewzruszonych mieć każe, przeciwko któremu
prawu ponieważ pretensja W. Wielbutta do dóbr Pozabrza, Praciszek,
Ambrożyszek zaregulowana niknie i upada”45.
W dekrecie z 9 listopada 1798 roku (v. s.) rozstrzygającym o sporze
Szymona Tołucia z Adamem Narkiewiczem, który powstał w związku
z arendą folwarku Podyrwiany w powiecie szawelskim, sąd powołał
się także na dwa artykuły statutowe. Folwark dał niegdyś w arendę Tołuciowi ksiądz Mańkowski, a w związku z tym sąd ziemski wywodził:
„Ponieważ J. ksiądz Mańkowski teraz nie żyje, a W. Narkiewicz jako
sukcesor po księdzu o zaręki pozwany, z wyroku artykułu 18 z rozdz.
IV od onych jest wolnym”. Sąd nie zasądziwszy niczego na Narkiewiczu dla Tołucia i uznawszy, że „z wywodu sprawy niniejszej okazuje
się nieregularne poszukiwanie tej pretensji” oparł się także na art. 59
z rozdz. XI46.
Roi się aż od przepisów statutowych przytaczanych w dekrecie z 11
stycznia 1799 roku (v. s.) w sprawie między Józefem Radwiłowiczem
a Konstancją z Giedgowdów (matką) i Szymonem, Józefem oraz
Michałem Palczewskimi o dobra Wegiery, Gierdyszki, Szlaberniszki
w powiecie dyrwiańskim w Księstwie Żmudzkim47. Spór między wy Art. 2 z rozdz. I (o ile nie ma tu pomyłki i rzeczywiście na ten artykuł należy
wskazać – wszak rzeczywiście zakazuje on m.in. „odejmowania imienia” przed „pokonaniem postępkiem prawa”) nosi tytuł „My Hospodar ślubujem nikogo nie karać
na zaoczne powiadania, chociajby się dotykało Majestatu Naszego Hospodarskiego
obrażenia, abo zdrady Rzeczypospolitej. A kto by też na kogo co niesprawiedliwie
w tych rzeczach wiódł około obrażenia Majestatu Naszego Hospodarskiego, abo zdrady Rzeczypospolitej, a nie dowiódł, tym sam karan być ma”.
46
Rkps LVIA f. 365, 1, 116, k. 35 i n. Por. art. 18 z rozdz. IV „O pozwiech i o roku
jaki za pozwy będzie składan i o grabieżach” oraz art. 59 z rozdz. XI „O pisaniu szkód
w pozwie, abo mianowaniu przy ustnej żałobie”.
47
Rkps LVIA f. 365, 1, 116, k. 37 i n.
45
[21]
Kilka spostrzeżeń na temat prawa litewskiego
117
mienionymi sięgał korzeniami roku 1750 i dotyczył uczynionego wtedy przez Palczewskich postanowienia o przeżycie. W kontekście tego
postanowienia sąd przytaczał art. 21 z rozdz. V prawa statutowego.
W dłuższym zaś wywodzie odniósł się do szeregu innych przepisów
Statutu w następujący sposób: „ponieważ nie tylko według praw kurlandzkich i zwyczajów w tym Księstwie jest to nieporuszonym i ważnym, co się dzieje w imieniu opiekunów i aktorów, ale też i według
prawa litewskiego transakt jest najuroczystszy, który się stanowi pod
asystencją i opieką dla dziewek przepisaną, ponieważ w takiej mierze
jak teraz po bezpłodnej Elżbiecie z Wedbergów Palczewskiej, prawo
w art. 19 z rozdz. V zwrot majątku do rodziców, do braci przeznacza
i tam najdywać spadek siostrom niezamężnym drogę podaje, ponieważ tedy Palczewski co z woli swojej dla pokoju i co stosownie do
prawa uczynił, za to napastowany być nie może, owszem, tym większe
powinien znajdować bezpieczeństwo, albowiem aktor z przeżycia,
aktor z dorobku, aktor na koniec z dobrowolnej opłaty, gdy więcej lat
10 spokojnie majątek dziedziczy, w tym czyli iść do prawa o posag,
tam art. 4 z rozdz. V, czyli mówić o działach braci, tam art. 9 z rozdz.
VI, czyli też do zapisów schodzić, tam art. 45 z rozdz. III i art. 91
z rozdz. IV przy dawności spokojnym obywatela czynią. Ponieważ
w sąsiedztwie znając i widząc to wszystko JP. Radwiłowicz, a pomimo
to szukając pretekstu do zgnębienia JJPP. Palczewskich, udał się jak
wtenczas za zagranicznym cłem do Kurlandii po wlewek, który jest
przez konstytucję 1726 roku na znękanie obywatelów sub nullitate
zabroniony”48.
Zdaje się, że ten sam Józef Radwiłowicz był powodem w procesie
z Zofią z Goliszańskich i Tadeuszem Chormańskimi. Dekret w tej sprawie zapadł 12 stycznia 1799 roku (v. s.)49. Radwiłowicz sumy „1000
48
Por. art. 45 z rozdz. III „Co by komu przez list dano, abo uproszono, a on by tego
nie używał i w milczeniu był przez dawność ziemską dziesięć lat, kto by też w cudzej
ziemi był”; art. 91 z rozdz. IV „O przemilczenie dawności ziemskiej o imienie leżące
i o przezysk z prawa skazany”; art. 4 z rozdz. V „O dawności przemilczenia posagu”;
art. 19 z rozdz. V „O bezpłodnej żenie”; art. 21 z rozdz. V „O pojęciu w stan małżeński
ludzi ubogich”; art. 9 z rozdz. VI „O braci niedzielnej dorosłej i niedorosłej”.
49
Rkps LVIA f. 365, 1, 116, k. 41 i n.
118
Sławomir Godek
[22]
tynfów cum altero tanto na pozwanych JPP. Chormańskich sądzenia
prosił” i uzasadniał, że „za pomienionymi prawami zapisowymi jest
jemu przynależną”. Spór dotyczył sum związanych z zapisem wiana
i w tym kontekście w dekrecie dwukrotnie powoływano się na statutowy art. 1 z rozdz. V50.
W sprawie między Ignacym i Marianną z Jaszczołdów Norgiałłami a Joanną z Juchnowskich Norgiałłową o sumy posagowe i prawa
zastawne, którą rozstrzygnięto dekretem z 14 stycznia 1799 roku
(v. s.)51, odniesiono się do art. 2 z rozdz. VIII Statutu tam, gdzie wzmiankowano o testamencie Jana Norgiałło sporządzonym 6 października
1797 roku. Sąd podnosił m.in., że świadectwo „pieczętarzów upewnia, iż przy dobrej pamięci i zdrowy na rozumie będąc Jan Norgiałło
czynił testament, jakowy według art. 2 z rozdz. VIII wzruszonym być
nie może, ile ponieważ konstytucja 1768 traktatowa, broniąca in rem
tylko stanu duchownego testamentami nawet ręczne legata zapisywać
między obywatelami w porządku czynienia testamentowych dyspozycjów, do Statutu referuje się”. W tym samym wyroku znajdujemy
ponadto odniesienie do art. 17 z rozdz. IV Statutu52.
Wiele odniesień do prawa statutowego znajdujemy w wyroku z 19
stycznia 1799 roku (v. s.) wydanym w sprawie między braćmi Jakubem
i Maciejem Juszkiewiczami a Wawrzyńcem i Franciszką z Juszkiewiczów Pikturnami (i innymi) o dobra Ławże i Dobikinie53. W dekrecie
znajdujemy wzmiankę wyłuszczającą powody niewzruszalności posesji następująco: „Gdy przez tyle dawności posesja trwająca według
art. 9 z rozdz. VI oraz art. 45 z rozdz. III i 91 z rozdz. IV nie ma być
wzruszona”. Nieco dalej uzasadniano również z powołaniem na prawo
statutowe, iż „zawsze jednak skoro jest majątek w sumie zastawnej inwadyowany, wolno jest zawsze od cudzego i nie cudzego aktorowi okupować i w tym nie tylko żadna preskrypcja i dawność nie służy, ale też
50
Nosi on tytuł „Którym obyczajem ociec wydając dziewkę swą za mąż, ma obwarować i upewnić zapisanie wiana od zięcia”.
51
Rkps LVIA f. 365, 1, 116, k. 44 i n.
52
Nagłówek tego artykułu brzmi „Jako i przy kim pozwy pozywać się i jako a
gdzie co oświadczać”.
53
Rkps LVIA f. 365, 1, 116, k. 49 i n.
[23]
Kilka spostrzeżeń na temat prawa litewskiego
119
jak najmocniej prawo statutowe stanowi, najprzód w art. 12 z rozdz. VII,
że każda zastawa i dług pożyczony dawności nie ma; po wtóre w art. 13
z rozdz. tegoż, że w rzeczy po Statucie o zastaw jako się dopiero na rozprawie znajduje, żadna dawność przecinać nie może; po trzecie w art. 14
z rozdz. tegoż, że za odłożeniem sumy zastawnej każdy posesor imienie
powrócić powinien, na koniec, że konstytucja 1764 i 1768 bez apelacji,
a 1766 z regestrów sumar. w sprawach exempcyjnych konkludować
dysponuje”. Oprócz wspomnianych już konstytucji w wyroku przywołano jeszcze jedną, wzmiankując, że „w takiej mierze konstytucja 1726
roku choćby na wygrywającą stronę rozciągać ekspensa zaleca”54.
Podobnie jak poprzednio również wyłącznie na prawo rodzime –
konstytucję i Statut – powoływano się w dekrecie w sprawie Marcina
i Tekli Anny z Markowskich pierwo Rajunowej Palczewskich z Janem
Kozłowskim z 29 stycznia 1799 roku (v. s.)55. Palczewscy domagali
się m.in. „zasądzenia dóbr Poczgoły” leżących w powiecie szawelskim. W dekrecie podnoszono, że „JPP. Palczewscy na próżno za nieporuszony tranzakt tłumaczą, a to już po czasie albowiem wwiązanie,
czyli intromisja natychmiast przy prawie czyniona być powinna i od
zeznania, czyli wprowadzenia w księgi wedle konstytucji 1576 prawo
w imieniu na wieczność nabytym bierze moc i początek”, a zaraz dalej
przypominano, że „opisy […] żeby i nie przyznane art. 7 z rozdz. VII
za nieporuszone policza”. Jak się okazało, sąd uznał, że Palczewscy
Kozłowskiego „na próżno do prawa pociągnęli” i dlatego nie tylko nie
zasądził dla nich niczego, ale także nakazał Palczewskim zwrócenie
przeciwnikowi wydatków związanych z procesem. Sąd uzasadniał,
że Palczewska „powinna była z swą pretensją sumowną zgłaszać się
do nowego dziedzica najdalej w ciągu lat trzech, a nie jak teraz po
zadawnieniu pozywać, albowiem art. 10 z rozdz. VII kupnego aktora
54
Por. następujące artykuły z rozdz. VII: art. 12 „Każda zastawa i dług pożyczony
dawności nie ma”; art. 13 „O sposobie dowodu zastawy imienia leżącego, gdyby kto
kogo ku braniu pieniędzy pozwał”; art. 14 „O odkładanie summy na zastawę”.
55
Rkps LVIA f. 365, 1, 116, k. 56 i n.
120
Sławomir Godek
[24]
po latach trzech wolnym od odpowiedzi czyniąc, pretensora do istca
odsyła”56.
Po przepisy prawa statutowego sięgnął sąd szawelski w sprawie
Franciszka i Urszuli z Milwidów Gilwickich ze Stanisławem i Justyną
z Milwidów Rodowiczami (i innymi)57. Spór między wymienionymi
miał swoje pierwotne źródło w dość odległej przeszłości. Wynikał
mianowicie z dyspozycji połową dóbr Milwid, której testamentem
z 1 stycznia 1754 roku dokonał Stanisław Milwid. Ostatecznie dekretem z 3 listopada 1799 roku (v. s.) sąd „umorzył” pretensje Gilwickich, uzasadniając, że „Do tegoż ponieważ takowy dokument wydany
i przyznaniem upoważniony żadnym procesem nie obniesiony, za
onym posesja od lat kilkadziesiąt zadawniona według art. 25 z rozdz.
IV żadnej ruinie nie ulega. Testament zaś ponieważ z myślą prawa
art. 2 z rozdz. VIII sporządzony przez samego Tomasza Milwida, ojca
W. Gilwickiej, z powodu pisania się za czwartego pieczętarza świadectwem potwierdzony i równie nieprocesowany tracić egzystencję
i skutków nie może, z tych miar juditium testament przerzeczony
zeszłego Stanisława Milwida utwierdza, a z mocy onego dziedzictwo
dóbr połowy Milwidów” przysądził Rodowiczom.
Wyraźny ślad zastosowania ukazu w praktyce spotykamy dopiero
w wyroku z 17 lutego 1800 roku (zapewne v. s.) w sprawie między
Piotrem Butkiewiczem a księdzem Janem Januszowskim, kanonikiem
katedralnym żmudzkim, o dobra Zastarcie położone w powiecie szawelskim58. W dekrecie czytamy: „Chociaż dekretem oczewistym do
dóbr wspomnionych inekwitacja dla JP. Butkiewicza w roku 1798 julij
2 dnia w sądzie niniejszym zapadłym zostało sądzono, jednak gdy od
takowego dekretu do Sądu Głównego Litewskiego dopuszczona apelacja bez ostatecznej w tymże Sądzie Głównym definicji, dekret ziemski szawelski skutków swoich brać nie może, do tego lubo ze strony
tegoż WJX. Januszowskiego ku poparciu tej sprawy dowód pozwu JP.
Butkiewicza przed Sąd Główny Litewski w roku teraźniejszym jan. 26
56
Art. 7 z rozdz. VII nosi nagłówek „O zapisach, które mają być u prawa przyjmowane krom zeznania urzędowego i o pożytkach kupieckich”.
57
Rkps LVIA f. 365, 1, 116, k. 73 i n.
58
Rkps LVIA f. 365, 1, 116, k. 83 i n.
[25]
Kilka spostrzeżeń na temat prawa litewskiego
121
dnia wyniesionego, eorundem 27 dnia w ziemstwie szawelskim zeznanego składano, i lubo we wszystkim wysłania przed Sąd Główny Litewski takowej sprawy proszono, jednak ponieważ ukazem imiennym
Najjaśniejszego Monarchy w roku 1797 novembra 2259 zaszłym rozkazano zachować w sprawach apelacyjnych termin sześciu niedzielny,
a po minieniu takowego terminu apelacja od niższej magistratury założona uważana być nie ma, a dekret od którego był odzew dopuszczony
ku wyegzekwowaniu skutek swój wziąć powinien, ile ponieważ w tej
sprawie w roku 1798 julij 2 dnia dekret oczewisty zakroczył, pozew
zaś od WJX. Januszowskiego do Sądu Głównego Litewskiego w roku
teraźniejszym jan. 26 dnia do zniesienia tegoż dekretu okazuje się być
podanym po zaszłym już pozwie od JP. Butkiewicza o satysfakcję
dekretowi, jak się z dowodu pozwu przez samego WJX. Januszowskiego złożonego wyświeca, z tych wszystkich przeto uwag ponieważ
założenie przez WJX. Januszowskiego apelacji i onej niepoparcie jest
tylko zwłoką sprawiedliwości, której ukazy Najjaśniejszego Monarchy
i prawa litewskie najmocniej bronią i żeby strona ukrzywdzona zwłoki nie cierpiała wszelkie urzędy do zapobieżenia temu wszystkiemu
obowiązują, za tym My Urząd Ziemski Szawelski, pilnując się ukazu
imiennego Najjaśniejszego Monarchy w dacie powyżej wzmienionego z racji niepopierania dotąd przez WJX. Januszowskiego apelacji,
satysfakcją in omni swojemu dekretowi nakazaliśmy i z mocy onego
inekwitacją do trzeciej części wsi Zastarciów u JX. Januszowskiego
w posesji będącej […] dla J. Pana Butkiewicza uznaliśmy”. Zaznaczmy również, że sąd nie przyjął apelacji w tej sprawie uzasadniając,
że „tak z mocy ukazu Najjaśniejszego Monarchy, jako też z wyroku
praw litewskich, odzew jest broniony, z tych miar My Urząd Ziemski
powiatu szawelskiego żądanej apelacji nie dając, satysfakcję swojemu
dekretowi in omni nakazaliśmy”.
W kolejnych dwóch sprawach powoływano się znów tylko na
prawo rodzime. W dekrecie z 12 czerwca 1800 roku (zapewne v. s.)
Por. Wysoczajsze utwierżdzionnyj dokład Senata – O razsprostranienii w guberniach małorossijskoj i kijewskoj na Gławnyje Sudy godowago apelljacionnago sroka
w Senat i o nabljudzienii wnutri tiech gubernij preżnjago szesti-niedzielnago sroka,
PSZ, XXIV, nr 18252, s. 805-806.
59
122
Sławomir Godek
[26]
w sprawie między Stefanem Dobrowolskim a Gabrielem i Leonem
Kontrymami o dług ojca Kontrymów wspominano jakiś wcześniejszy
wyrok zapadły w tej sprawie 2 listopada 1799 roku, który „poświadcza bytność inskrypcji od Jerzego Kontryma Dobrowolskiemu na
talarów bitych 11 wydany, do tego ponieważ oświadczenie imieniem
W. Antoniego Pokarklińskiego, attendenta sądów ziemskich i grodzkich szawelskich, daje poinformowanie, że taż inskrypcja dana onemu
do sprawy zaginęła, na jakowy przypadek ponieważ art. 24 z rozdz.
VII względem zaginionych papierów tego bliższym do przysięgi uznawa, komu one były wydane, z tych uwag juditium pilnując się tego
prawa, znając Dobrowolskiego być bliższym jurament onemu z jednym człekiem wiarygodnym i nienotowanym” przyznał60.
W dekrecie zaś z 9 lipca 1800 roku (zapewne v. s.) kończącym sprawę Jerzego i Rozalii Niekrasz z Benedyktem Wielbutem (i innymi)
znajdujemy powołanie na art. 77 z rozdz. IV w kontekście stwierdzenia, że słowa Wielbuta przeciwne dowodom pisma „nic znaczyć nie
mogą”61.
Reasumując powyższe wywody, wypada potwierdzić dawniejsze
ustalenia nauki, że rola generalicji rosyjskiej w akcji reasumpcji
sądów po upadku powstania 1794 roku była znacząca. Uniwersały,
ordynacje i rozkazy dowódców wojsk imperatorowej, których celem
było przede wszystkim doprowadzenie do jak najszybszego uruchomienia wymiaru sprawiedliwości oraz roztoczenie kontroli nad
działalnością sądów, wnosiły pewne nowe elementy do ich praktyki,
a w szczególności obowiązek prowadzenia protokołów i wydawania
wyroków w imieniu Katarzyny II czy datowanie według kalendarza
juliańskiego. Dyspozycje rosyjskich dowódców usuwały także na
bieżąco wątpliwości, z którymi w pierwszym okresie po wznowieniu
działalności w nowych warunkach borykały się sądy. Najistotniejszy
jest jednak fakt, że w świetle odsłoniętego fragmentu praktyki sądu
ziemskiego szawelskiego dostrzegamy nienadwątloną jeszcze niczym
60
Rkps LVIA f. 365, 1, 116, k. 86 i n. Art. 24 z rozdz. VII nosi tytuł „O listy na
długi, na imiona i na zastawy zginione”.
61
Rkps LVIA f. 365, 1, 116, k. 90 i n.
[27]
Kilka spostrzeżeń na temat prawa litewskiego
123
wyraźną dominację dawnych źródeł prawa, tj. Statutu litewskiego oraz
konstytucji sejmowych. Nie zmieniają tego odkryte ślady stosowania
„Ustawy o guberniach”, nowych przepisów o adwokaturze z lat 1797
i 1798 czy ukazu z listopada 1797 roku o terminach apelacji.
A Few Observations on Lithuanian Law at the Turn of the 18th-19th
Century from the Perspective of the Szawle (Šiauliai) Ledgers
Summary
Research on the legal, and especially forensic, practice in Lithuania
after the dismemberment of Poland-Lithuania (1795) – an area of study
embarked on only recently – should make up an important aspect of
enquiry on the state of the law of Lithuania following the Partitions.
In particular the aim should be to show the relationship between the
former Lithuanian law and the new provisions introduced by the
Partitioning Power. The specific nature of this relationship is shown
by the example of the land court register (księgi ziemskie) for Szawle
(Lith. Šiauliai) for 1794-1803. These records clearly show evidence of
the efforts of the Russian Generals Sergei F. Golitsyn and Alexander P.
Tormasov to restore the Lithuanian courts after the intermission caused
by the Kościuszko Insurrection of 1794. The Russians introduced new
instruments to jurisprudence including the duty to submit reports on
the activities of the courts to the Russian military authorities, the use
of the Julian calendar, and the issue of decisions and judgements on
behalf of the Empress Catherine II. Details of these new requirements
were defined in the ordinances issued by Nikolai V. Repnin, and
frequently invoked. A Russian provinces act and new regulations on
legal representation were also resorted to in court practice. In addition
to these “foreign” elements, Šiauliai court practice shows that the old
law and the 16th-century Lithuanian Statute and statutory acts passed
by the Parliament of pre-partitional Poland-Lithuania still continued
to be used.
Zeszyty Prawnicze
13.1 / 2013
Karol Łopatecki
Uniwersytet w Białymstoku
PROBLEMY Z OBSADZENIEM NUNCJATURY W POLSCE
(XI 1935 – V 1937)
Rola i znaczenie Nuncjatury Apostolskiej w II Rzeczypospolitej
nadal wydaje się zagadnieniem niedostatecznie zbadanym1. Najlepiej
opracowany jest początkowy okres związany z kształtowaniem się
państwa polskiego i postacią nuncjusza Achillesa Rattiego (19181921). W tym aspekcie podkreślić należy przede wszystkim dorobek
Stanisława Wilka tak na polu naukowym i edytorskim2. Z późniejszego okresu dobrze poznana jest rola nuncjusza Lorenzo Lauriego
w uchwaleniu konkordatu w 1925 r. oraz jego stanowisko wobec przewrotu majowego3. Tymczasem ostatni rok posługi Lorenzo Lauriego
1
Por. S. Wilk, Die Warschauer Nuntiatur in den Jahren 1919 bis 1939, [w:]
Eugenio Pacelli als Nuntius in Deutschland. Forschungsperspektiven und Ansätze zu
einem internationalen Vergleich, hrsg. H. Wolf, Paderborn 2012, s. 197-212.
2
Acta Nuntiaturae Polonae, t. 57, vol. 1-7: Achilles Ratti (1918-1921), Romae
1995-2003; S. Wilk, Nuncjusz Achilles Ratti i jego rola w procesie kształtowania się
państwa polskiego, [w:] Powrót Polski na mapę Europy. Sesja naukowa poświęcona 70. rocznicy Traktatu Wersalskiego, red. Cz. Bloch, Z. Zieliński, Lublin 1995,
s. 331-367; tenże, Achille Ratti: First Apostolic Nuncio in the Second Polish Republic,
[w:] Nuncjatura Apostolska. Dom Papieski w Warszawie (La Nunziatura Apostolica.
Casa del Papa a Varsavia), Varsavia 2009, s. 338–355. Zob. opracowanie napisane
w duchu marksistowskim: J. Jurkiewicz, Nuncjatura Achillesa Ratti, Warszawa 1953;
oraz ostatnio wydany artykuł: R. M. D. Rocca, Achille Ratti und Polen 1918-1921,
[w:] Der Heilige Stuhl in den internationalen Beziehungen 1870-1939, hg. J. Zedler,
München 2010, s. 249-284.
3
Przykładowo: A. Kołodziejczyk, Ruch ludowy a Kościół rzymskokatolicki w latach II Rzeczypospolitej, Warszawa 2002, s. 224, 233 i n.
126
Karol Łopatecki
[2]
oraz działalność Francesco Marmaggiego i Filippo Cortesiego jest
niewystarczająco zanalizowana. Związane było to z nieudostępnianiem zbiorów dotyczących tych trzech nuncjuszy w Archivo Segreto
Vaticano. Szczęśliwie, 18 września 2006 r. na mocy dekretu papieża
Benedykta XVI dokumenty powstałe do konklawe z 1939 r. zostały
odtajnione4. Podkreślić należy, iż obecnie trwają prace archiwalne
związane z uporządkowaniem tych zbiorów. Wykorzystanie źródeł
znajdujących się na terytorium Stolicy Apostolskiej pozwoliło już na
wprowadzenie interesujących spostrzeżeń dotyczących nuncjatury
Lauriego i Marmaggiego5.
Działania podejmowane przez Filippo Cortesiego stanowią przedmiot analiz historycznych, najczęściej dotyczą jednakże okresu
II wojny światowej oraz ładu pojałtańskiego6. Z lat 1937-1939 akcentuje się jedynie jego umiejętności dyplomatyczne, wykorzystane m.in.
w sprawie konfliktu „wawelskiego” (pomiędzy biskupem krakowskim
Adamem Stefanem Sapiehą a rządem), który dotyczył przeniesienia
trumny Piłsudskiego z krypty św. Leonarda do krypty św. Wawrzyńca.
Szeroko analizuje się również podjętą przez nuncjusza próbę doprowadzenia do niemiecko-polskiego porozumienia, kosztem przekazania
III Rzeszy nabytków terytorialnych7. Tymczasem początek posługi
Cortesiego w Polsce, w szczególności okoliczności jego wyboru nie
«Bollettino della Sala Stampa della Santa Sede» n.0340 del 30 giugno 2006.
N. Pease, Rome’s most faithful daughter: the Catholic Church and independent
Poland, 1914-1939, Athens 2009, passim; K. Łopatecki, Ostatnia misja Lorenzo
Lauriego w Polsce. �����������������������������������������������������������
Próba ujednolicenia przepisów o zmianie wyznania oraz uznawania kościołów i związków religijnych w 1927 roku, [w:] Z dziejów nuncjatury, red.
T. Chynczewska-Hennel, K. Wiszowata-Walczak, Białystok 2012, s. 483-503;
W. Walczak, Misja abp. Francesco Marmaggi’ego w Polsce, [w:] Z dziejów nuncjatury..., s. 505-520.
6
Przykładowo: S. Zabiełło, O rza̜d i granice, Warszawa 1970, s. 25 i n.; E. Duraczyński, Rząd Polski na uchodźstwie, 1939-1945: organizacja, personalia, polityka,
Warszawa 1993, s. 60 i n.; N. Pease, op. cit., s. 180 i n.
7
J. Wolny, Konflikt wawelski, [w:] Księga Sapieżyńska, red. J. Wolny, II, Kraków 1986, s. 111-179; H. Batowski, Agonia pokoju i początek wojny: sierpień-wrzesień 1939, Poznań 1984, s. 32 i n.
4
5
[3]
Problemy z obsadzeniem nuncjatury w Polsce
127
doczekały się dotąd analitycznego studium8. W niniejszym artykule
podejmuję próbę prześledzenia kandydatur na urząd opuszczony przez
Francesco Marmaggiego, przedstawiam okoliczności wyboru przez
Piusa XI nuncjusza dla Polski w latach 1935-1937 oraz analizuję rolę,
którą odegrali dyplomaci polscy akredytowani przy Stolicy Apostolskiej. W tym celu wykorzystuję przede wszystkim zasoby archiwalne
znajdujące się w Archiwum Akt Nowych w Warszawie9.
Rzeczpospolita Polska należała w dwudziestoleciu międzywojennym do państw najbardziej wyróżnionych przez Stolicę Apostolską.
Decyzją Piusa XI kolejni nuncjusze, odchodząc ze swego stanowiska
w Warszawie, otrzymywali kapelusz kardynalski, która to ceremonia
stosowana była jedynie wobec takich mocarstw, jak Francja, Hiszpania czy Niemcy10. Niewątpliwie ten wyjątkowy status Rzeczypospolitej wiązał się z przeszłością Achillesa Rattiego, pełniącego przed
wyborem na papieża posługę nuncjusza w odrodzonej Polsce w latach
1918-192111. Pierwsza taka ceremonia odbyła się w Polsce na przełomie 1926-1927 r.
Na tajnym konsystorzu Pius IX 20 grudnia 1926 r. nominował
Lorenzo Lauriego na kardynała12. Trzy dni później wysłannik Stolicy
Wyrywkowe informacje: W. Mysłek, Kościół katolicki w Polsce w latach 19181939, Warszawa 1966, s. 159-160 i n.; J. Jurkiewicz, Watykan a Polska w okresie
międzywojennym: 1918-1939, Warszawa 1958, s. 74 i n.; E. J. Pałyga, Polsko-watykańskie stosunki dyplomatyczne: od zaranie II Rzeczypospolitej do pontyfikatu papieża-Polaka, Warszawa 1988, s. 130 i n.; N. Pease, op. cit., s. 180.
9
Podstawowe znaczenie odgrywa zespół: Ministerstwo Spraw Zagranicznych.
Departament Polityczno-Ekonomiczny. Wydział Organizacji Międzynarodowych,
sygn. 2923 (Zmiany na stanowiskach radców kanonicznych ambasad belgijskiej
i hiszpańskiej. Mianowanie Nuncjusza Apostolskiego dla Polski), dalej: AAN, MSZ,
2923.
10
J. Pietrzak, O kardynalski biret, czyli zastosowanie protokołu dyplomatycznego
podczas nadania godności kardynalskiej nuncjuszom Lorenzo Lauriemu w 1927 r.
i Francesco Marmaggiemu w 1936 r., «Vade Nobiscum» 3/2010, s. 85-92.
11
S. Wilk, Nuncjusz Achilles Ratti, s. 331-367; tenże, Achilles Ratti: pierwszy
nuncjusz apostolski w II Rzeczypospolitej, [w:] Nuncjatura Apostolska. Dom Papieski
w Warszawie, Warszawa 2009, s. 338-355.
12
E. J. Pałyga, op. cit., s. 126-127.
8
128
Karol Łopatecki
[4]
Apostolskiej dostarczył w Warszawie piuskę kardynalską do rąk zainteresowanego13. Władze państwowe postanowiły uhonorować Lauriego
poprzez zorganizowanie 25 stycznia 1927 r. uroczystości państwowej,
na której prezydent RP włożył kardynalski biret na głowę nominata14.
Następnie nowo obrany kardynał z funkcją pronuncjusza czekał na
konsystorz, podczas którego ojciec święty wkładał kapelusz kardynalski, co nastąpiło 20 czerwca 1927 r.15 Z tego powodu Lauri opuścił
Warszawę 12 czerwca 1927 r., następnie na trasie podróży żegnany był
przez polityków i społeczności lokalne na trasie16. Ostatecznie granicę
państwową kardynał przekroczył 18 czerwca17. Nowym nuncjuszem
został Francesco Marmaggi 13 lutego 1928 r., do Warszawy przybył
14 marca i trzy dni później złożył listy uwierzytelniające18.
Tym samym decyzja o nominacji kardynalskiej kończyła pracę
nuncjusza, rozpoczynając żmudny okres wyboru kandydatów, negocjacji dyplomatycznych i wyłonienia nowego przedstawiciela Stolicy
Uroczyste wręczenie oznaki kardynalskiej nuncjuszowi Lauri’emu, «Przewodnik Katolicki» 33.2/1927, s. 24.
14
Przemówienia na zamku z okazji nałożenia biretu kardynalsk[iego], «Lech.
Gazeta gnieźnieńska» 29.22/1927, s. 2.
15
O godności kardynalskiej, «Przewodnik Katolicki» 33.29/1927, 29, s. 7 (na s. 6
zdjęcie z tej uroczystości).
16
Wyjazd pronuncjusza J. Em. Ks. Kardynała Lauriego do Rzymu, «Gość Niedzielny» 5.25/1927, s. 6.
17
Pożegnanie ks. nuncjusza kardynała Lauri, «Orędownik Ostrowski»
76.48/1927, s. 2: „Katowice. Wczoraj o godz. 8 wiecz. przejechał przez Katowice
wyjeżdżający z Warszawy do Rzymu nuncjusz kardynał Lauri, opuszczający na stałe
Polskę. Na dworcu, pięknie udekorowanym, zebrane były tłumy publiczności oraz
organizacje katolickie ze sztandarami. Przybył też biskup Lisiecki w gronie licznego
duchowieństwa, wojewoda Grażyński, przedstawiciele władz i społeczeństwa Śląskiego. W chwili nadjeżdżania pociągu na dworzec, orkiestra kolejowa odegrała Hymn
Państwowy, a następnie biskup Lisiecki i wojewoda Grażyński wygłosili do kardynała
Lauri’ego przemówienia pożegnalne, podkreślając jego zasługi dla diecezji śląskiej.
Następnie biskup Lisiecki i wojewoda Grażyński wsiedli wraz z kardynałem Laurim
do pociągu i odwieźli go do Dziedzic, gdzie nastąpiło ostateczne pożegnanie”.
18
H. D. Wojtyska, Acta Nuntiaturae Polonae, I: De fontibus eorumque inrestigatione editionibus. Instructio ad editionem nuntiroum series chronologica, Romae
1990, s. 336.
13
[5]
Problemy z obsadzeniem nuncjatury w Polsce
129
Apostolskiej. Analogiczna sytuacja miała miejsce 20 listopada 1935
r., kiedy to ambasador RP przy Stolicy Apostolskiej – Władysław
Skrzyński – doniósł rządowi o planach papieża dotyczących odwołania Francesco Marmaggiego z funkcji nuncjusza i nadania mu
godności kardynalskiej19. W końcu grudnia 1935 r. do Polski przybył
kapitan gwardii papieskiej – Piotr Pietromarchi – przywożąc piuskę
i kardynalski biret. Po przekroczeniu granic z ramienia władz polskich towarzyszył kapitanowi równy mu stopniem oficer wojska
polskiego – Leon Rzewuski. W budynku nuncjatury 30 grudnia na
prywatnej uroczystości Pietromarchi przekazał Marmaggiemu piuskę,
a 4 stycznia 1936 r. biret kardynalski wręczył prezydent RP – Ignacy
Mościcki – podczas uroczystej ceremonii, która miała miejsce w Zamku Królewskim w Warszawie20. Podsumowując, od końca listopada do
4 stycznia mieliśmy do czynienia z okresem przejściowym, Marmaggi nadal sprawował swój urząd, ale zarówno władze Watykanu, jak
i II RP zaczęły prowadzić działania związane ze zmianą na stanowisku
nuncjusza w Warszawie.
Pierwsze decyzje Stolicy Apostolskiej dotyczyły uregulowania
struktury władz w nuncjaturze do momentu powołania nowego legata
papieskiego. Utrwalonym zwyczajem było, iż tymczasowo zastępował
nuncjusza ablegat papieski, który przywoził i wręczał piuskę kardynalską. W 1926 r. był to audytor nuncjatury warszawskiej – Carlo
Chiarlo, który po odjeździe Lorenzo Lauriego z Warszawy pełnił
funkcję chargé d’affaires21. Już 23 listopada 1935 r. strona polska zo19
W. Skrzyński do J. Becka, Rzym 20 XI 1935 (telegram szyfrowany), AAN,
MSZ, 2923, s. 8; por. J. Pietrzak, op. cit., s. 85-92.
20
Przed wręczeniem insygniów kardynalskich ks. arcybisk. Marmaggiemu,
«Ilustrowany Kurier Codzienny» 26.359/1935, s. 13; Jak się odbędzie uroczystość
wręczenia biretu kardynalskiego ks. arcyb. Marmaggiemu?, «Ilustrowany Kurier
Codzienny» 26.360/1935, s. 14; Uroczystości w Nuncjaturze podniesienia msgr. Marmaggiego do godności kardynała, «Ilustrowany Kurier Codzienny» 27.1/1936, s. 13;
Wręczenie biretu kardynalskiego ks. kard. Marmaggi’emu, «Ilustrowany Kurier Codzienny» 27.7/1936, s. 3; Wiadomości ze świata katolickiego, «Jutrzenka Białostocka»
9.1-2/1936, s. 16.
21
Wręczenie piuski kardynalskiej nuncjuszowi Lauriemu 23 grudnia 1926 r.,
«Przewodnik Katolicki» 33.3/1927, s. 32; J. E. Pałyga, Nuncjusze warszawscy w XX
130
Karol Łopatecki
[6]
stała poinformowana, że ablegatem ceremonii nadania piuski i biretu
kardynalskiego ze strony Stolicy Apostolskiej będzie Alfredo Pacini22.
Oprócz tego w nuncjaturze warszawskiej miał być sekretarz pronuncjusza i sekretarz ablegata apostolskiego. Pierwszym był ks. Henryk
Hilchen, który pełnił już tę funkcję za Lorenzo Lauriego. Zastępcą
audytora nuncjatury został ks. prałat Władysław Kępiński23.
Interesujące, że Kępiński został sekretarzem w sposób dosyć przypadkowy. Pierwotnie sekretarzem nuncjatury apostolskiej w Polsce
mianowano na początku 1935 r. Adolfo Todiniego. Jego kariera dyplomatyczna rozpoczęła się w 1930 r., kiedy został sekretarzem delegatury apostolskiej na Egipt i Palestynę. Następnie pracował jako sekretarz
nuncjatury w Lizbonie przy nuncjuszu Giovannim Bedzie, po jego
śmierci zaś przy audytorze Pietro Ciriacim. Władysław Skrzyński
w pozytywnym świetle prezentował tę postać, zaznaczając, iż jeszcze
w czasach studenckich na Uniwersytecie św. Apolinarego w Rzymie
nawiązał przyjaźń z ks. Walerianem Meysztowiczem24.
Tymczasem zupełnie odmienną ocenę Todiniemu wystawiła ambasada RP w Portugalii. W tajnej depeszy podkreślono, iż nominowany
z wielkim niezadowoleniem przyjął decyzję o zmianie funkcji. W Warwieku, Warszawa 1991, s. 16-18. Zob. C. Chiarlo do A. Hlonda, Warszawa z 23 VIII
1927, 20 IX 1927, 29 X 1927, 2 XI 1927, nr 17486, 17487, 18048, 18389, 18439;
A. Hlond do Ch. Chiarlo, Poznań-Warszawa z 9 IX 1927, 22 IX 1927, 1 XI 1927,
9 XI 1927: Archivio Segreto Vaticano, Archivio Nunziature Varsavia, 240, teczka
zatytułowana: Circa il decreto del Presidente della Repubblica sul cambio di confessione religiosa, karty niepaginowane (dalej: ASV, ANV).
22
W. Skrzyński do J. Becka, Rzym 23 XI 1935 (telegram szyfrowany), AAN,
MSZ, 2923, s. 9. Oficjalna nominacja nastąpiła 16 XII 1935 r. Acta Apostolicae Sedis,
annus XXVIII, series II, vol. III, Romae 1936, s. 85.
23
W. Skrzyński do J. Becka, Rzym 10 XII 1935 (telegram szyfrowany), AAN,
MSZ, 2923, s. 11; Uroczystość nadania godności kardynała nuncjuszowi apostolskiemu w Polsce arcybiskupowi Francesco Marmaggiemu, Narodowe Archiwum Cyfrowe, sygn. 1-D-1698-2.
24
W. Skrzyński do J. Becka, Rzym 21 I 1935 (poufne), AAN, MSZ, 2923, s. 1;
G. De Marchi, Le nunziature apostoliche dal 1800 al 1956, Roma 1957, s. 217.
Szerzej o karierze Waleriana Meysztowicza: M. Paszkiewicz, Walerian Meysztowicz
(1893-1982), «Teki Historyczne» 18 (1985), s. 188-191.
[7]
Problemy z obsadzeniem nuncjatury w Polsce
131
szawie posiadałby dopiero trzecią pozycję (po nuncjuszu i audytorze),
w Lizbonie zaś zarówno wskutek choroby a potem śmierci nuncjusza
Beda Cardinale, jak również obecnie wobec kilkumiesięcznego urlopu Mons. Ciriaci, będąc Chargé d’Affaires’em nuncjatury, ma wolną
rękę. Doceniono jego przymioty intelektualne, podkreślając jednocześnie, że jest przekonań dość liberalnych, wypowiadanych nieraz dość
bezceremonialnie przy kieliszku. Przykładowo, w gronie dyplomatów
ocenił swoją nominację mówiąc, że zacznie się uczyć języka rosyjskiego, gdyż posiadłszy ten język będzie miał klucz do wszystkich języków
słowiańskich, a tem samem polskiego!25.
Todini objąć miał stanowisko w lutym 1935 r. Na próżno jednak
szukać go w dokumentach dotyczących nuncjatury warszawskiej. Ta
zmiana personalna została skutecznie zablokowana, prawdopodobnie
poprzez nieudzielenie agrément przez stronę polską. Jeszcze 10 grudnia 1935 r. podkreślano, o ile nie przyjedzie oczekiwany nowy sekretarz nuncjatury, to sekretarzem Ablegata będzie X. Prałat Kępiński26.
W konsekwencji Todini został sekretarzem Paolo Giobbe – internuncjusza Stolicy Apostolskiej w Holandii mianowanego na to stanowisko
12 sierpnia 1935 r. Z tego okresu jedynym większym kontaktem z państwem polskim było zorganizowanie w Hadze uroczystości ślubnych
Wandy Babińskiej, córki ambasadora polskiego w Holandii Wacława
Babińskiego, z Jakubem Karpińskim27.
Pierwsze doniesienia ambasady RP przy Stolicy Apostolskiej dotyczące kandydatur na nowego nuncjusza pojawiły się już 27 listopada
1935 r. Według wiedzy Władysława Skrzyńskiego istniały dwie bardzo mocne kandydatury – byłego sekretarza nuncjatury warszawskiej,
ówczesnego nuncjusza w Jugosławii – Ermenegildo Pellegrinettiego
– oraz byłego audytora nuncjatury w Warszawie – Carlo Chiarlo28.
Pierwsza kandydatura została zaproponowana podczas nieformalnego spotkania Alfredo Ottaviniego z Władysławem Skrzyńskim.
AAN, MSZ, 2923, s. 4-5.
W. Skrzyński do J. Becka, Rzym 10 XII 1935, AAN, MSZ, 2923, s. 11.
27
Huwelijk in de diplomatie, «Het Vaderland» z 28 VI 1938, s. 3.
28
W. Skrzyński do J. Becka, Rzym 27 XI 1935 (list szyfrowany), AAN, MSZ,
2923, s. 10.
25
26
132
Karol Łopatecki
[8]
Dyplomata rzymski był bardzo zdolnym, czterdziestopięcioletnim
kapłanem, substytutem w Sekretariacie Stanu oraz protonotariuszem
apostolskim29. Należy więc uznać, iż była to kandydatura rozważana
w Sekretariacie Stanu Stolicy Apostolskiej. W drugim przypadku
głównym promotorem był kardynał Lorenzo Lauri, który w latach
1921-1927 pełnił funkcję nuncjusza i pronuncjusza w II RP. Carlo
Chiarlo był audytorem nuncjatury, następnie zaś chargé d’affaires do
momentu pojawienia się nowego nuncjusza, Francesco Marmaggiego30. W obu przypadkach były to osoby zorientowane w stosunkach
polskich, pracowały bowiem w warszawskiej placówce dyplomatycznej Stolicy Apostolskiej.
Strona polska nie była entuzjastycznie nastawiona w szczególności wobec pierwszej kandydatury. Dyplomatycznie poinformowano
protonotariusza apostolskiego Alfredo Ottaviniego, że to kandydatura
ryzykowna31. Według Władysława Skrzyńskiego, więź obecnego papieża – Piusa XI – z Pellegrinettim jest wyjątkowa, wywodząca się
jeszcze z czasów pełnienia posługi nuncjusza przez Achillesa Rattiego32. Ambasador kilkakrotnie podkreślał, iż Papież mówił mi kiedyś,
że traktuje go jak własnego syna i że mu jest najbliższy33. Z tego powodu obawiano się, iż w razie wystosowania przez Watykan prośby
o agrément, odmowa wiązałaby się z emocjonalną reakcją Piusa XI,
29
19 XII 1935 r. został mianowany asesorem w Kongregacji Św. Oficjum. G.
De Marchi, op. cit., s. 35; zob. E. Cavaterra, Il prefetto del Sant’Offizio: Le opere e
i giorni del Cardinale Ottaviani, Milan 1990.
30
Zob. K. Łopatecki, op. cit., s. 497-500.
31
W. Skrzyński do J. Becka, Rzym 27 XI 1935, list szyfrowany, AAN, MSZ,
2923, s. 10.
32
Zob. S. Wilk, Introductio, [do:] Acta Nuntiaturae Polonae, LVII: Achilles Ratti
(1918-1921), vol. 1 (25 IV – 31 VII 1918), ed. S. Wilk, Romae 1995, s. XIV-XVI;
Il Cardinale Ermenegildo Pellegrinetti Nel Centenario Della Nascita, 1876-1976,
Pescia 1977.
33
Przykładowo: W. Skrzyński do J. Becka, Rzym 27 XI 1935 (list szyfrowany),
AAN, MSZ, 2923, s. 10; zob. O. Cavalleri, L’archivio di mons. Achilles Ratti, visitatore apostolico e nunzio a Varsavia (1918-1921). Inventario, Città del Vaticano 1990,
s. 195-212, gdzie znajduje się bardzo pozytywny w wymowie raport ks. E. Pellegrinettiego z VII 1921 r. podsumowujący misję nuncjusza Rattiego w Polsce.
[9]
Problemy z obsadzeniem nuncjatury w Polsce
133
a w konsekwencji z poważnymi konsekwencjami natury politycznej, być może nawet „zamrożeniem” szczególnych relacji łączących
Watykan z Rzecząpospolitą. Działania dyplomatów akredytowanych
przy Stolicy Apostolskiej zmierzały więc do sprowokowania takich
okoliczności, które uniemożliwiłyby wystosowanie przez papieża oficjalnej kandydatury Pellegrinettiego.
Wobec drugiego kandydata okazywano życzliwą postawę, gdyż
obóz sanacyjny dobrze poznał go podczas kierowanej przez niego
nuncjatury w latach 1927-1928. Prowadził on – w przeciwieństwie do
episkopatu – raczej łagodną politykę wobec rządu. W szczególności
było to widoczne wobec próby wprowadzenia dwóch rozporządzeń
prezydenckich o zmianie wyznania i rejestracji związków religijnych.
Wedle założeń reformy ujednolicona pod względem prawnym powinna być kwestia dotycząca zakładania i funkcjonowania związków
wyznaniowych oraz możliwość występowania członków z Kościoła.
W tych kwestiach nuncjatura zajmowała bardziej wyważone stanowisko, dopuszczając nawet możliwość zaakceptowania projektów rozporządzeń po naniesieniu oczekiwanych poprawek34. Podsumowując,
zarówno wobec dwóch powyższych, jak i innych kandydatów, strona
polska zajęła jednak wyczekującą pozycję, by nie zrażać ewentualnego przyszłego nuncjusza35.
Natomiast polski episkopat, posiadając informację o obu kandydaturach, zajął odmienne stanowisko. Niemal jednomyślnie biskupi
i arcybiskupi, wraz z kardynałami – Hlondem i Kakowskim – poparli
kandydaturę Pellegrinettiego. W styczniu i lutym 1936 r. podjęto nawet intensywne działania polityczne, które polegały m.in. na rozmowach hierarchii kościelnej z prezydentem Mościckim oraz z licznymi
A. Meysztowicz do A. Hlonda, Warszawa 12 VI 1927, ASV, ANV, 240, teczka
zatytułowana: Circa il decreto del Presidente della Repubblica sul cambio di confessione religiosa, karty niepaginowane.
35
W. Skrzyński do J. Becka, Rzym 27 XI 1935 (list szyfrowany), AAN, MSZ,
2923, s. 10; W. Skrzyński do J. Becka, Rzym 4 VII 1936 (ściśle tajne), AAN, MSW,
2923, s. 29.
34
134
Karol Łopatecki
[10]
ministrami rządu Mariana Zyndrama-Kościałkowskiego36. Postawą tą
zaskoczony był aparat państwowy, który oczekiwał pozytywnej reakcji
na kandydaturę Chiarlo. Uważano bowiem, iż to raczej Mgr. Pel[l]egrinetti nie był zbyt lubiany przez Episkopat polski, który traktował
już jako audytor dość szorstko, jak to leży w jego charakterze. Nie jest
niemożliwe, że kardynałowie, w chwili gdy opuszcza Polskę nuncjusz,
który się niezmiernie ze zdaniem Episkopatu liczył, uważają za wskazane od pierwszej chwili opowiadać się za mgr-em Pel[l]egrinetti, by
go pozyskać, tem bardziej, że byłby to nuncjusz z wielkim wpływem u
Papieża. Postawa i działalność Chiarlo jako audytora była wręcz odwrotna. Według Skrzyńskiego: biskupi nie chcieli widzieć jako reprezentanta Papieża w Warszawie, niedawnego małego audytora, którego
podobno dość z góry traktowali37. Według oceny Prymasa Królestwa
Polskiego – Aleksandra Kakowskiego – biskupów zraziły negatywne
cechy osobiste Chiarlo: audytor nuncjatury, prałat zdolny, ale przykry
w stosunkach z duchowieństwem, dla braku ogłady towarzyskiej. Nie
żałowano go, kiedy odjeżdżał z Polski z nominacją na nuncjusza apostolskiego Boliwii38. Zbliżenie przynajmniej części episkopatu z nuncjuszem apostolskim akredytowanym w Jugosławii mogło nastąpić
po zabójstwie króla Aleksandra I Karadziordziewića 9 października
1934 r. Z tego okresu zachowały się listy dotyczące tej tragedii, które
zaowocowały stałym kontaktem korespondencyjnym z Pellegrinettim.
W konsekwencji na jugosłowiańskim Kongresie Eucharystycznym,
który odbył się w Lublanie w dniach 28-30 czerwca 1935 r., papieża
Piusa XI reprezentował kardynał August Hlond39.
36
W. Skrzyński do J. Becka, Rzym 10 II 1936 (ściśle tajne), AAN, MSZ, 2923,
s. 12.
37
W. Skrzyński do J. Becka, Rzym 10 II 1936 (ściśle tajne), AAN, MSZ, 2923,
s. 12; W. Skrzyński do J. Becka, Rzym 8 VI 1936 (ściśle tajne), AAN, MSZ, 2923,
s. 26. Brak bliższych więzi Pellegrinattiego z biskupami polskimi widoczne jest
również w: I diari del cardinale Ermenegildo Pellegrinetti 1916-1922, a cura di
T. Natalini, Città del Vaticano 1994, passim.
38
A. Kakowski, Z niewoli do niepodległości. Pamiętniki, Kraków 2000, s. 917.
39
Przykładowo: F. Marmaggi do B. Lazarević, Warszawa 18 X 1934, ASV, ANV,
240, teczka zatytułowana: Circa il decreto del Presidente della Repubblica sul cambio
di confessione religiosa, karty niepaginowane. Zob. również: K. Kobilica, A. Stu-
[11]
Problemy z obsadzeniem nuncjatury w Polsce
135
Wobec powyższego kandydatura Ermenegildo Pellegrinettiego wydawała się pewna. Na przeszkodzie jednak stanęły czynniki obiektywne. Przede wszystkim, pełnił on funkcję nuncjusza w Jugosławii, gdzie
przygotowywał umowę konkordatową zawartą 25 lipca 1935 r. Był to
ewenement, kiedy to kraj z mniejszością katolicką przyjmował tego
typu traktat40. Problemem była jednakże ratyfikacja tego dokumentu
wobec bardzo silnych protestów m.in. Kościoła prawosławnego. Ponadto Pellegrinettiego widziano na znacznie wyższych stanowiskach
– nawet jako potencjalnego kandydata na Sekretarza Stanu w Stolicy
Apostolskiej41.
Sam zainteresowany chciał opuścić Belgrad, a nuncjatura warszawska całkowicie Pellegrinettiemu odpowiadała. Pomimo zapewnień
o pewnej decyzji Piusa XI w tym zakresie, Skrzyński pokusił się o odmienną ocenę. Znając usposobienie Piusa XI – pisał – nie wydaje mi
się, iż chęć Mgra Pel[l]egrinetti do opuszczenia Belgradu jest wystarczającym powodem, by go stamtąd Papież odwołał42.
Powyższe nazwiska nie były jednak oficjalnymi kandydaturami.
Skrzyński, tłumacząc się z trudności w przekazywaniu informacji
o zamiarach Stolicy Apostolskiej, przypominał, że Pius XI pełnił
funkcję nuncjusza w Warszawie, dlatego w sprawach Polski nie zwykł
nikogo się radzić43. Jednocześnie wszyscy oczekiwali, że wybór nowego nuncjusza nastąpi w maju lub czerwcu, kiedy odbyć się miał
konsystorz, podczas którego Francesco Marmaggi otrzyma kapelusz
Volja do dela je bogastvo: mikrozgodovinska študija o ljubljanskem stavbnem
podjetniku Matku Curku (1885-1953) in njegovi družini, Ljubljana 1999, s. 80; Drugi
jugoslovanski evharisticni kongres leta 1935 v Ljubljani, «Bilten Slovenskih Katoliških Izobražencev(ski) in Socialne Akademije» 15.1/2010, s. 17-20.
40
Ostatecznie konkordat został odrzucony przez parlament. Szerzej: T. Włodarczyk, Konkordaty: zarys historii ze szczególnym uwzględnieniem XX wieku, I, Warszawa 1986, s. 276-281.
41
W. Skrzyński do J. Becka, Rzym 10 II 1936 (ściśle tajne), AAN, MSZ, 2923,
s. 12; tenże do tegoż, AAN, MSZ, 2923, Rzym 11 V 1936, s. 21; W. Skrzyński do Ministerstwa Spraw Zagranicznych (telegram szyfrowany), Watykan 20 VI 1936, s. 27.
42
W. Skrzyński do J. Becka, Rzym 24 III 1936 (ściśle tajne), AAN, MSZ, 2923,
s. 16.
43
W. Skrzyński do J. Becka, Rzym 11 V 1936, AAN, MSZ, 2923, s. 21.
den,
136
Karol Łopatecki
[12]
kardynalski z rąk papieża. Jeszcze pod koniec maja asystent Tronu
Papieskiego – Giuseppe Pizzardo informował, że wobec dużych zmian
na placówkach dyplomatycznych nie wybrano jeszcze kandydata, lecz
gdy decyzja zapadnie – zostanie wysłane zapytanie [agrément – K. Ł.]
do Warszawy44.
6 czerwca w kręgach kościelnych było już pewne, kto zostanie
nowym nuncjuszem. Ambasador Skrzyński natychmiast wysłał szyfrowany telegram do Warszawy, gdzie informował, że będzie proponowany na nuncjusza nie Pel[l]egrinetti, ale Chiarlo, którego wszelkiemi
siłami popiera kardynał Lauri45. Jednocześnie, tego samego dnia wysłał do MSZ szyfrowany list z krótką charakterystyką nowego nuncjusza, która dotarła do Warszawy i została odczytana dwa dni później.
Oceniono w niej, że Monsignore Chiarlo jest podobno ugodowy, rzeczowy, niesamorzutny. Miał w Boliwji [!] trudności z biskupem apostatą, popieranym przez rząd ówczesny, może także stąd reputacja, że się
czasem uniesie. Ulegałby wpływom kardynała Lauri. Część episkopatu
polskiego niechętnie widziałaby nuncjuszem niedawnego audytora46.
8 czerwca 1936 r. Skrzyński potwierdził po raz kolejny wybór
Chiarlo, akcentując, iż krążyła plotka o nominacji Pellegrinettiego, co
zostało zanegowane w Sekretariacie Stanu Stolicy Apostolskiej. W tym
czasie kardynał Lauri był kilkakrotnie u sekretarza stanu, kardynała
Eugenio Pacelliego, gdzie wstawiał się za Carlo Chiarlo. Mam dane
by przypuszczać, że Papież się do tego wniosku przychylił47. Posiadane
przez Skrzyńskiego informacje były prawdziwe, gdyż w październiku
W. Skrzyński do J. Becka, Rzym 26 V 1936, AAN, MSZ, 2923, s. 22.
W. Skrzyński do Ministerstwa Spraw Zagranicznych (telegram szyfrowany),
Watykan 6 VI 1936, s. 23.
46
W. Skrzyński do Ministerstwa Spraw Zagranicznych (list szyfrowany), Watykan 6 VI 1936, s. 24. Zob. R. B. Segura, Obispos, arzobispos y representantes de la
Santa Sede en Costa Rica, San José 1984, s. 16, 102, 138, 146; D. M. Villagrán, 500
años de evangelización en Bolivia, La Paz 1991, s. 209 i n.
47
W. Skrzyński do J. Becka, Rzym 8 VI 1936 (ściśle tajne), AAN, MSZ, 2923,
s. 25.
44
45
[13]
Problemy z obsadzeniem nuncjatury w Polsce
137
1936 r. kardynał Marmaggi poufnie informował, iż w czerwcu Pius XI
zaakceptował już kandydaturę Chiarlo jako nuncjusza do Warszawy48.
Podczas konsystorza, który odbył się 18 czerwca 1936 r. i na którym
Francesco Marmaggi został uhonorowany godnością kardynalską49,
oczekiwana nominacja na nuncjusza Stolicy Apostolskiej w Warszawie nie nastąpiła. Dwa dni później było już jasne, że kandydatura
została zablokowana przez Episkopat Polski, według Skrzyńskiego –
prawdopodobnie w wyniku osobistej interwencji kardynałów: Augusta
Hlonda i Aleksandra Kakowskiego. W kręgach watykańskich działanie episkopatu uznano za wyjątkowe, nawet były nuncjusz Francesco
Marmaggi nie pojmuje czem Mgr. Chiarlo mógł taką niechęć w całym
wysokim klerze polskim obudzić50. Analizując dokumentację przechowywaną w Archivio Segreto Vaticano z okresu funkcjonowania nuncjatury pod zwierzchnictwem Carlo Chiarlo, również trudno odkryć
motywy episkopatu. Jest to tym bardziej zastanawiające, iż Kościołowi katolickiemu udało się wówczas zablokować prace nad dwoma
rozporządzeniami: o zmianie wyznania oraz o rejestracji związków
religijnych, co stanowiło niewątpliwie sukces nuncjatury warszawskiej, która koordynowała działania pomiędzy Episkopatem a Stolicą
Apostolską i pośredniczyła w rozmowach prowadzonych z rządem
RP51. Efektem tych prac jest liczna korespondencja Carlo Chiarlo,
która w ogromnej większości adresowana była do kardynała Augusta
Hlonda, pomijane przy prowadzeniu negocjacji było stanowisko arcy W. Skrzyński do J. Becka, Rzym 4 X 1936 (najściślej tajne), AAN, MSZ, 2923,
s. 36.
49
Acta Apostolicae Sedis, annus XXVIII, series II, vol. III, Romae 1936, s. 224225, 246. O ostatnich tygodniach pobytu w Polsce: N. Pease, op. cit., s. 178 i n.
50
W. Skrzyński do J. Becka, Rzym 4 X 1936 (najściślej tajne), AAN, MSZ, 2923,
s. 36; W. Skrzyński do Ministerstwa Spraw Zagranicznych (telegram szyfrowany),
Watykan 20 VI 1936, AAN, MSZ, 2923, s. 27.
51
Projekty rozporządzeń: AAN, MWRiOP, 606, k. 199-201; Circa il decreto del
Presidente della Repubblica sul cambio di confessione religiosa, karty niepaginowane.
Ich edycja źródłowa: Przebieg prac nad projektami rozporządzeń prezydenta o uznawaniu związków religijnych oraz o zmianie wyznania w Polsce w latach 1926–1927
w świetle dokumentów Archivio Segreto Vaticano, oprac. K. Łopatecki, «Miscelanea
Historico-Iuridica» 11/2012, s. 440-446.
48
138
Karol Łopatecki
[14]
biskupa Kakowskiego52. Może to tłumaczyć niechęć arcybiskupa do
tejże kandydatury. Także, o czym wspomniałem wcześniej, wypadki
z 1934 i 1935 r. dotyczące królestwa Jugosławii zbliżyły kardynała
Hlonda i Pellegrinettiego. Niezależnie od siebie obaj polscy kardynałowie podjęli wspólne działania zmierzające do niedopuszczenia Carlo
Chiarlo do nominacji na stanowisko nuncjusza Stolicy Apostolskiej
w Polsce.
Nierozwiązanie problematyki na konsystorzu oznaczało, iż potencjalna nominacja nuncjusza znacznie przesunie się w czasie. Po
pierwsze, od nowa rozpoczął się proces wyboru kandydatów do tej
funkcji. Po drugie, Watykan miał bardzo dobre zdanie o Alfredo Pacinim, który pełnił funkcję chargé d’affaires. Ostrzegano stronę polską,
iż wybór nuncjusza może się przedłużyć, gwarantując jednakże, że
będzie to osoba doświadczona i obdarzona prestiżem – zapewniano, iż
nominowany do Warszawy zostanie doświadczony dyplomata Stolicy
Apostolskiej, który pełnił w swojej karierze funkcję nuncjusza53.
Wobec niemożności obsadzenia nuncjatury jednym z dwóch głównych kandydatów zaczęli pojawiać się następni. W pierwszej kolejności
wymieniano nuncjusza Stolicy Apostolskiej w Budapeszcie – Angelo
Rotta54. Podkreślano przy tym, iż pod względem charakteru jest przeciwieństwem poprzednich kandydatur, dyplomaci węgierscy określali go
jako człowieka spokojnego i taktownego. Sam zainteresowany jednak
uważał się za osobę zbyt wiekową, by przyjąć nowe obowiązki55.
Zob. C. Chiarlo do A. Hlonda, Warszawa z 23 VIII 1927, 20 IX 1927, 2 X 1927,
29 X 1927, 2 XI 1927, nr 17486, 17487, 18048, 18389, 18439; A. Hlond do Ch. ������
Chiarlo, Poznań-Warszawa z 9 IX 1927, 22 IX 1927, 1 XI 1927, 9 XI 1927: ASV, ANV 240,
teczka zatytułowana: Circa il decreto del Presidente della Repubblica sul cambio di
confessione religiosa, karty niepaginowane. Nuncjatura warszawska [C. Chiarlo] do
A. Kakowskiego, Poznań 29 IX 1927, tamże.
53
W. Skrzyński do J. Becka, Rzym 4 VII 1936 (ściśle tajne), AAN, MSW, 2923,
s. 28-29.
54
Od 16 X 1922 r. pełnił funkcję internuncjusza w Ameryce Środkowej, następnie
(19 II 1925 r.) został przeniesiony do placówki w Budapeszcie. G. De Marchi, op. cit.,
s. 104, 146, 193, 255,
55
W. Skrzyński do J. Becka, Rzym 24 IV 1936, AAN, MSZ, 2923, s. 20;
W. Skrzyński do J. Becka, Rzym 4 VII 1936 (ściśle tajne), AAN, MSW, 2923, s. 28-29.
52
[15]
Problemy z obsadzeniem nuncjatury w Polsce
139
Pomiędzy połową czerwca a połową lipca w dalszej kolejności
wymieniano: Carlo Chiarlo, Ermenegildo Pellegrinettiego; pojawiły
się jednakże nowe propozycje personalne: Ettore Feliciego (nuncjusza
z Chile) oraz Giuseppe Roncalliego (delegata Stolicy Apostolskiej
w Stambule). Sekretariat stanu poprosił nawet Francesco Marmaggiego
o opinię i wybór właściwego kandydata. Kardynał Marmaggi wybrał
Roncallego i informował polskie służby dyplomatyczne, iż jego ocena
będzie wiążąca. Kolejne przesilenie nastąpiło jednakże 23 lipca 1936
r., kiedy to asystent Tronu Papieskiego Giuseppe Pizzardo stwierdził,
iż wszystkie brane do tej pory kandydatury są już nieaktualne56.
Wyjaśnienie tej tajemniczej sytuacji nastąpiło kilka dni później. Otóż
Filippo Cortesi, były nuncjusz w Wenezueli, Paragwaju i Argentynie,
został przeniesiony do Hiszpanii57. Wojna domowa, która wybuchła
17 lipca w Maroku, uniemożliwiła przybycie wysłannika apostolskiego do Madrytu, gdzie tenże miał zastąpić Federico Tedeschiniego58.
W konsekwencji pojawił się pomysł, by wykorzystać doświadczenie
sprowadzonego z Ameryki Południowej kapłana w Rzeczypospolitej
Polskiej. Pierwszy raz informację tę przekazał Domenico Tardini
Stanisławowi Janikowskiemu i ks. Walerianowi Meysztowiczowi pod
koniec sierpnia 1936 r.59 Giuseppe Pizzardo zaś w połowie września
zapewniał, iż ostateczne rozstrzygnięcie nastąpi w przeciągu miesią-
W. Skrzyński do J. Becka, Rzym 4 VII 1936 (ściśle tajne), AAN, MSW, 2923,
s. 28-29; S. Janikowski do J. Becka, Rzym 24 VII 1936, (ściśle tajne), AAN, MSW,
2923, s. 30.
57
Solenne ricevimento di commiato in onore del Nunzo Mons. Cortesi, «L’Osservatore Romano» z 14 VIII 1936, s. 2.
58
E. Fattorini, Hitler, Mussolini and the Vatican: Pope Pius XI and the Speech
That was never made, Cambridge-Malden 2011, s. 87; C. Falconi, The silence of Pius
XII, trans. B. Wall, Boston 1970, s. 133, W. Mysłek, op. cit., s. 160-161. Po raz
pierwszy w kręgach dyplomatycznych pojawiła się informacja, że Cortesi zostanie
nuncjuszem w Hiszpanii – 24 IV 1936 r. W. Skrzyński do J. Becka, Rzym 24 IV 1936,
AAN, MSZ, 2923, s. 20.
59
S. Janikowski do J. Becka, Rzym 29 VIII 1936 (ściśle tajne), AAN, MSZ, 2923,
s. 31.
56
140
Karol Łopatecki
[16]
ca60. Na początku października potwierdził gotowość papieża do nominacji Cortesiego również Francesco Marmaggi61.
Alternatywnymi kandydatami nadal pozostawali Angelo Giuseppe
Roncalli oraz Ermenegildo Pellegrinetti (o ile rozwiąże się sytuacja
z konkordatem jugosłowiańskim). Nieoczekiwanie pojawiła się kandydatura Salvatore Baccariniego – arcybiskupa Capui – promowanego
przez kardynała Marmaggiego62. Był on wychowankiem polskich
zmartwychwstańców (Zgromadzenie Zmartwychwstania Pana Naszego Jezusa Chrystusa), a jego niewątpliwym atutem była znajomość
języka polskiego63. Wobec Baccariniego dyplomacja polska zajęła
negatywne stanowisko, uznając go – co prawda – za człowieka pobożnego, o spokojnym usposobieniu, lecz zupełnie nieprzygotowanego do
pełnienia tak trudnej posługi64.
Polska placówka dyplomatyczna przy Stolicy Apostolskiej pierwotnie zdecydowanie sprzyjała kandydaturze Carlo Chiarlo. Wobec coraz
mniejszych szans tegoż, na pierwszym miejscu pojawił się delegat
apostolski w Turcji i Grecji – Angelo Roncalli. Władysław Skrzyński i Stanisław Janikowski bardzo wysoko oceniali jego umiejętności
dyplomatyczne, znajomość stosunków politycznych i społecznych
panujących w całej wschodniej Europie. Z większym dystansem
podchodzono do Filippe Cortesiego. Oczywiście podkreślano jego
profesjonalizm, lecz jednocześnie akcentowano, iż jego posługa dyplomatyczna skupiała się wokół spraw Ameryki Południowej i krajów
S. Janikowski do J. Becka, 14 IX 1936 (ściśle tajne), AAN, MSZ, 2923, s. 33.
S. Janikowski do J. Becka, 4 X 1936 (najściślej tajne), AAN, MSZ, 2923, s. 34.
62
Francesco Marmaggi niedługo po odebraniu kapelusza kardynalskiego przybył
ponownie do Polski jako legat papieski na obrady synodu plenarnego episkopatu polskiego, które rozpoczęły się 25 VIII 1936 r. na Jasnej Górze. Legat papieski na Jasnej
Górze, «Gazeta Gdańska» 46.192/1936, s. 1; Protokół przywitania legata Marmaggiego, Instytut Polski i Muzeum im. gen. Sikorskiego w Londynie, A.44.122/15.
63
W 1937 r. arcybiskup zaangażował się w kwestii wojny domowej w Hiszpanii. Zob. Carta del arzbispo de Capua en contestación a la Carta Colectiva, 25 X
1937, Archivo Gomá: documentos de la Guerra Civil, vol. 8, ed. J. Andrés-Gallego,
A. Pazos, Madrid 2005, s. 191; Carta del episcopado de la Campania en contestación
a la Carta Colectiva, 31 XII 1937, tamże, s. 616-618.
64
S. Janikowski do J. Becka, 4 X 1936 (najściślej tajne), AAN, MSZ, 2923, s. 34.
60
61
[17]
Problemy z obsadzeniem nuncjatury w Polsce
141
hiszpańskojęzycznych (pełnił posługę nuncjusza w Paragwaju i Argentynie). Władysław Skrzyński najbardziej obawiał się Pellegrinettiego,
a zapatrywania te widoczne były również u Stanisława Janikowskiego.
Oceniano: Byłby to kandydat prawie nie do zwalczenia, ze względów
na Papieża, a także na naszych Kardynałów, o których wiem, że swego
czasu, przypuszczając, że może przyjedzie, już o niego prosili65.
Po przeanalizowaniu sytuacji ambasada RP przy Stolicy Apostolskiej podjęła ryzykowne działania mające – w zamierzeniu – doprowadzić do wyboru przez Watykan właściwej kandydatury. W tym celu
chargé d’affaires Stanisław Janikowski spotkał się 4 października 1936 r.
na rozmowie z Giuseppe Pizzardo, który wobec nieobecności Sekretarza Stanu (Eugenio Pacellego), wypełniał jego obowiązki. Podczas
rozmowy Janikowski wykorzystał fakt przedłużającego się wyboru
i zaakcentował, że taka długa zwłoka może u ludzi mniej dobrze poinformowanych wywołać dziwne wrażenie i służyć za pretekst do bezsensownej interpretacji. Przedstawiciel Watykanu zwrócił uwagę, iż
nuncjaturę w Warszawie doskonale prowadzi audytor Pacini. Ponadto,
Pius XI z uwagi na własne doświadczenia na placówce dyplomatycznej w Polsce stara się wybrać możliwie najlepszego kandydata. Powyższą argumentację całkowicie odrzucił Janikowski i zażądał w imię
dobrych stosunków polsko-watykańskich jak najszybszego podjęcia
decyzji.
Formalnie działanie Janikowskiego miało charakter stricte prywatny, w rzeczywistości posiadało ono akceptację rządu. Konsekwencją
miało być wybranie właściwego kandydata (Angelo Giuseppe Roncallego): wobec tego, że Mgr. Pellegrinetti może być wolny prawdopodobnie dopiero koło Bożego Narodzenia, a wyznaczenie Mgra Cortesi
do Madrytu, gdzie jest chargé d’affaires Watykanu, nie będzie zapewne
mogło być zaraz anulowane, przyśpieszenie decyzji co do Warszawy
dałoby największe szanse Mgrowi Roncalli, który jest obecnie w Rzymie66.
W. Skrzyński do J. Becka, 4 X 1936 (najściślej tajne), AAN, MSZ, 2923, s. 35.
W. Skrzyński do J. Becka, 4 X 1936 (najściślej tajne), AAN, MSZ, 2923,
s. 35-36.
65
66
142
Karol Łopatecki
[18]
Pius XI zdecydował się jednak zatrzymać Roncallego na Bliskim
Wschodzie wobec wagi spraw prowadzonych przez arcybiskupa.
W rzeczywistości papież zaproponował Roncallemu placówkę w Warszawie, tenże jednak prosił o pozostawienie go w Turcji, by kontynuować rozmowy o polepszeniu sytuacji chrześcijan67. Wobec powyższego, papież zawiadomił telegraficznie nuncjusza w Buenos Aires, iż
przenosi go na placówkę do Warszawy. W sferach watykańskich panowało przypuszczenie, że nuncjusz propozycję przyjmie i w najbliższych dniach Papież poprosi o agrément. Ambasada podkreślała, że
stale aktualną alternatywą była kandydatura Pellegrinettiego. Dlatego
Skrzyński i Janikowski nieustannie domagali się niezwłocznego powołania nowego nuncjusza, aby wykluczyć niechcianą kandydaturę68.
Procedurę zapoczątkował Pius XI 28 listopada 1936 r., wysyłając
telegram informujący Cortesiego o nominacji oraz o wysłaniu do Warszawy prośby o agrément69. Okazało się jednak, że sprawa nominacji
nie jest oczywista. Pronuncjusz Stolicy Apostolskiej w Buenos Aires
wysłał telegraficzną odpowiedź, iż swoją opinię przekaże pocztą lotniczą. Oznaczało to, iż Cortesi nie udzielił jednoznacznej odpowiedzi.
Skrzyński oceniał, iż gdyby Mgr. Cortesi dał jakieś poważne powody,
ewentualnie zdrowia, dlaczego wolałby nie być mianowany do Warszawy, sprawa kandydata znowu byłaby otwartą. Nawet jednakże,
gdyby prośba Cortesiego zostałaby odrzucona, oznaczało to znaczne
przeciągnięcie całej procedury70.
67
W. Skrzyński do J. Becka, Rzym 4 XII 1936 (ściśle tajne), AAN, MSZ, 2923,
s. 40. Zob. 1935-1944 Rappresentante pontificio in Turchia e Grecia, [w:] Giovanni
XXIII. Il «Giornale dell’Anima» e altri scritti di pietà, Roma 1964, s. 253 i n.
68
W. Skrzyński do Ministerstwa Spraw Zagranicznych, Watykan 28 XI 1936 (telegram szyfrowy), AAN, MSZ, 2923, s. 37; W. Skrzyński do J. Becka, Rzym 28 XI
1936 (ściśle tajne), AAN, MSZ, 2923, s. 38.
69
W. Skrzyński do J. Becka, Rzym 28 XI 1936 (ściśle tajne), AAN, MSZ, 2923,
s. 37-39.
70
W. Skrzyński do J. Becka, Rzym 4 XII 1936 (ściśle tajne), AAN, MSZ, 2923,
s. 40-41.
[19]
Problemy z obsadzeniem nuncjatury w Polsce
143
Papież oficjalnie nominował Cortesiego 14 grudnia 1936 r., dopiero
jednak 15 stycznia 1937 r. nominat przybył do Neapolu71. Dziesięć dni
później nastąpiło oficjalne spotkanie nuncjusza z Piusem XI72. Wówczas jeszcze raz Cortesi wysunął pewne zastrzeżenia. Po pierwsze,
wskazał na swój wiek i zdrowie, co uniemożliwi mu nauczenie się
języka polskiego. Według nominata, nuncjusz, aby być na wysokości
swego zadania, musi rozumieć język kraju, w którym ma rezydować73.
Akcentował swoje umiejętności lingwistyczne i znajomość polityki
w państwach hiszpańskojęzycznych Ameryki Południowej i Środkowej, natomiast podkreślał, że nie ma pojęcia o polityce europejskiej,
a szczególniej o polityce krajów środkowej Europy. Podsumowując,
Cortesi zasugerował, iż bardziej właściwy byłby kierunek hiszpański.
Papież nie przyjął argumentacji nuncjusza, pozwolił jedynie na dłuższy
pobyt na Półwyspie Apenińskim w celu lepszego przygotowania do
czekających go zadań74. Dodatkowo przybycie do Warszawy przeciągało się ze względu na długotrwałą grypę nominata oraz chęć zbadania
sposobu kształcenia duchowieństwa we Włoszech75. Na początku maja
Cortesi wyruszył do Warszawy, zaopatrzony w instrukcję wystawioną
5 maja 1937 r. przez Sekretariat Stanu Stolicy Apostolskiej76. Osta71
H. D. Wojtyska, op. cit., s. 338; W. Skrzyński do J. Becka, Rzym 9 I 1937
(tajne), AAN, MSZ, 2923, s. 43.
72
Nowy nuncjusz apostolski w Polsce o Ojcu św., Polska Katolicka Agencja Prasowa z 27 I 1937 r., nr 21 (2724), AAN, MSZ, 2923, s. 44.
73
Warto podkreślić, iż argument znajomości języka oczywisty w krajach hiszpańsko-, portugalsko- czy niemieckojęzycznych, nie był spełniony w przypadku nuncjatury działającej w II RP. W kontaktach z klerem i klasą polityczną posługiwano się
językiem włoskim lub francuskim. Anegdotycznie brzmią słowa Waleriana Meysztowicza o audytorze Carlo Chiarlo: „Ten kiedyś, chcąc przemówić po polsku, na próżno
starał się nauczyć ode mnie wymawiać słowo cieszę się tak, by nie znaczyło czeszę
się (skończyło się na zmianie tego zdradliwego czasownika na inny: raduję się)”.
W. Meysztowicz, Gawęda o czasach i ludziach, Londyn 1983, s. 319.
74
W. Skrzyński do J. Becka, Rzym 1 IV 1937 (najściślej tajne), AAN, MSZ, 2923,
s. 49-50.
75
S. Janikowski do J. Becka, b.m. 1 III 1937 (poufne), AAN, MSZ, 2923, s. 45;
W. Skrzyński do J. Becka, Rzym 30 I 1937 (ściśle tajne), AAN, MSZ, 2923, s. 46-47.
76
N. Pease, op. cit., s. 239, 254.
144
Karol Łopatecki
[20]
tecznie przybył tam 15 maja 1937 r., a pięć dni później przedstawił
swoje listy uwierzytelniające77.
Podsumowując, nominacja na stanowisko nuncjusza po opuszczenia
placówki przez Francesco Marmaggiego była niezwykle skomplikowana.
Wpływ na wybór kandydatów miał przede wszystkim sam Pius XI, co
miało charakter wyjątkowy i wiązało się w zgodnej opinii z faktem, iż
namiestnik św. Piotra przed wyborem na konklawe pełnił funkcję nuncjusza w Warszawie. Pomimo tego, istotną rolę odgrywała opinia Sekretarza
Stanu oraz nuncjuszy, którzy pełnili uprzednio posługę w Warszawie.
Również strona polska, zarówno rząd, jak i episkopat mieli wpływ na
ostateczny rezultat. Sprzeczne interesy różnych środowisk oraz dodatkowo niestabilna sytuacja polityczna w Europie – w szczególności w Hiszpanii oraz Jugosławii – znacząco wpłynęła na cały proces.
Na podkreślenie zasługuje fakt, iż Carlo Chiarlo w czerwcu 1936 r.
został już wstępnie zaakceptowany przez papieża do godności nuncjusza Stolicy Apostolskiej w Rzeczypospolitej. Jednomyślnie negatywna
postawa Episkopatu Polski, w szczególności kardynała Kakowskiego
i Hlonda, w ostatniej chwili powstrzymała wybór. Strona rządowa
z kolei starała się uniknąć wyboru Ermenegildo Pellegrinettiego.
Trudno jednoznacznie ocenić motywy, którymi się kierowano. Wydaje się jednak, iż wyższe duchowieństwo popierające tę kandydaturę
oraz wyjątkowa więź nuncjusza z papieżem Piusem XI, wzmocniłaby
znacznie pozycję polityczną Kościoła katolickiego, do czego rząd sanacyjny po śmierci Piłsudskiego nie chciał dopuścić.
Przy wyborze nuncjusza, dostrzec można niechęć potencjalnych
kandydatów do przyjęcia stanowiska w Warszawie. Pomimo podniesienia prestiżu tej placówki przez Piusa XI poprzez nadawanie piuski
kardynalskiej dla Lauriego i Marmaggiego (1926-1927 oraz 19351936) – propozycję odrzucił Angelo Giuseppe Roncalli oraz Angelo
77
H. D. Wojtyska, op. cit., s. 338; F. Cortesi do J. Teodorowicza, Warszawa
21 V 1937, Wirtualne Archiwum Orman Polskich, t. 138, sygn. 1676/65. W drodze zatrzymał się jeden dzień w Wiedniu, gdzie rozmawiał z posłem R.P. w Austrii – Janem
Gawrońskim. AAN, MSZ, 2923, s. 52. Por tekst mowy Prezydenta RP wygłoszonej
podczas wręczania listów uwierzytelniających, Instytut Polski i Muzeum im. gen.
Sikorskiego w Londynie, A.44.122.16.
[21]
Problemy z obsadzeniem nuncjatury w Polsce
145
Rotta. Nie ukrywano, iż było to wynikiem bardzo trudnej sytuacji
Polski na arenie międzynarodowej oraz skomplikowanej sytuacji wewnętrznej. Prozaiczną, ale wcale niemałą przeszkodą był klimat dla
znajdujących się w podeszłym wieku duchownych włoskich czy hiszpańskich. Podkreślić należy, że Filippo Cortesi również kwestionował
zasadność wyboru. Jego sytuacja była jednak gorsza, gdyż został już
oficjalnie odwołany z nuncjatury w Buenos Aires, a obiecana placówka w Madrycie wobec wojny domowej nie mogła być obsadzona.
Bardzo pozytywnie należy ocenić działania dyplomatów polskich
akredytowanych przy Stolicy Apostolskiej – Władysława Skrzyńskiego i Stanisława Janikowskiego. Ich kontakty, raporty i wiedza pozwoliła stronie rządowej bardzo dobrze orientować się w zakulisowej
walce politycznej w Watykanie. W odpowiednim momencie strona
polska starała się doprowadzić do wyboru własnego kandydata. Za
idealnego nuncjusza uznano, przede wszystkim z uwagi na znajomość
skomplikowanych kwestii religijnych, delegata apostolskiego w Turcji
i Grecji – Angelo Giuseppe Roncallego. Chargé d’affaires Stanisław
Janikowski spotkał się 4 października 1936 r. na rozmowie z Giuseppe
Pizzardo, gdzie zażądał pod warunkiem zachowania dobrych stosunków dyplomatycznych natychmiastowego powołania nuncjusza. Konieczność szybkiej nominacji uniemożliwiała wybór Pellegrinattiego
oraz Cortesiego, tym samym logicznym kandydatem byłby Roncalli.
Plan się powiódł i Pius XI zaproponował stanowisko delegatowi apostolskiemu w Konstantynopolu. Niestety, ten odmówił, co spowodowało zwrócenie się do alternatywnego kandydata, jakim był Filippo
Cortesi. Ten zaś nie był przygotowany na tak radykalną zmianę placówki (z argentyńskiej na polską), również sytuacja w Hiszpanii była
nierozwiązana, tym samym procedura przeciągała się.
Warto podkreślić, iż agrément wobec kandydatów na nuncjuszy był
stosowany, ale nie miał spetryfikowanego charakteru utwierdzonego
w protokole dyplomatycznym ani prawie zwyczajowym. Ambasador
RP przy Stolicy Apostolskiej w prywatnych rozmowach starał się
poinformować stronę watykańską o negatywnym stanowisku wobec
kandydatów do objęcia stanowisk dyplomatycznych. Taka sytuacja
miała miejsce m.in. wobec Salvatore Baccariniego, z pewnością rząd
146
Karol Łopatecki
[22]
polski odmówił zgody na przybycie do Warszawy w 1935 r. Adolfowi
Todiniemu w celu objęcia stanowiska sekretarza nuncjatury. Jednakże
zarówno Władysław Skrzyński, jak i Stanisław Janikowski podkreślali, iż odrzucenie kandydatury poprzez odmowę wydania agrément dla
Pellegrinettiego byłoby niemożliwe dla szczególnej więzi kardynała
z papieżem.
Sama postać Cortesiego w opinii dyplomatów jawi się wyjątkowo.
Podkreślano jego niezwykłe walory intelektualne i umiejętności dyplomatyczne. Dla strony polskiej, ważne było, iż w Argentynie nuncjusz
ten podporządkował episkopat, miał doskonałe stosunki z rządem, dbał
o wizerunek i majestat państwa na zewnątrz. Niewątpliwie te czynniki
przysłoniły negatywy, przede wszystkim brak znajomości stosunków
politycznych i społecznych panujących w Europie środkowo-wschodniej78. Niewątpliwie dyplomaci właściwie ocenili przymioty nuncjusza,
o których doskonale poinformowany był Józef Beck. Z tym należy wiązać podjęcie decyzji przez ministra spraw zagranicznych o zaangażowaniu nuncjusza podczas tzw. konfliktu wawelskiego w 1937 r.79
78
Zob. trzy depesze Władysława Skrzyńskiego adresowane do Józefa Becka, prezentujące sylwetkę Cortesiego, umieszczone w aneksie do artykułu.
79
Józef Beck pisał: „Na szczęście w momencie konfliktu wawelskiego nowym
nuncjuszem w Polsce był mgr [Filippo] Cortesi, prałat wybitny, dyplomata doświadczony, znany z umiejętności wyegzekwowania od kleru danego kraju silnej dyscypliny w stosunku do Stolicy Apostolskiej. Mimo, że konflikt wawelski był par excellence
[konfliktem] natury wewnętrznej, po głębszym namyśle zdecydowałem się, aby tę
sprawę wziąć na swoją odpowiedzialność i dążyć do jej załatwienia w bezpośredniej
współpracy z nuncjuszem. Uważałem, że ta prosta droga odsunie spór z platformy
ogólnego podniecenia opinii [a] dalej, że ja, jako legionista, stojący do końca najbliżej Marszałka, będę miał może trochę autorytetu w stosunku do moich rozżalonych
kolegów w chwili, gdy trzeba będzie zamknąć tę sprawę jakimś ostatecznym załatwieniem. Nuncjusz Cortesi nie zawiódł pokładanych w nim nadziei, zrozumiał i odczuł
może szczerość i powagę przedstawianych mu argumentów i sam z energią i odwagą
wziął na siebie uregulowanie sprawy zarówno w stosunku do tak trudnego człowieka
jakim był arcybiskup Sapieha, jak i w stosunku do Stolicy Apostolskiej”. J. Beck,
Nuncjusz Cortesi mediatorem w konflikcie wawelskim, [w:] Polska polityka zagraniczna w latach 1926-1939, oprac. A. M. Cienciała, Paryż 1990, s. 187-188. Wzmiankuje
to też W. Meysztowicz, op. cit., s. 308-309.
[23]
Problemy z obsadzeniem nuncjatury w Polsce
147
Aneks80
List ambasadora RP przy Stolicy Apostolskiej Władysława
Skrzyńskiego do Ministra Spraw Zagranicznych Józefa Becka,
Rzym 28 listopada 1936 roku, z adnotacją „ściśle tajne”.
Archiwum Akt Nowych, Ministerstwo Spraw Zagranicznych. Departament Polityczno-Ekonomiczny. Wydział Organizacji Międzynarodowych, sygn. 2923, s. 38-3981
Przeszłej soboty nalegałem u Kardynała Sekretarza Stanu82, by
wreszcie zdecydowano sprawę kandydatury na Nuncjusza i wyraziłem
nadzieję, że za tydzień mi już powie coś konkretnego. Przypuszczałem, że jest wskazane starać się o pośpiech (vide raport N. 122/SA/66
z dn. 4.X.r.b. str. 2)83.
Wobec dzisiejszej rozmowy z Kardynałem Sekretarzem Stanu,
o której już donosiłem Panu Ministrowi, podaję kilka szczegółów
o Mgrze Cortesi84. Urodził się on na Sycylii w 1876 r. i jest w dyplomacji watykańskiej od 30 lat. Twierdzą, że jest to bardzo niskiego
wzrostu, a bardzo wykwintny dyplomata. W Buenos Aires, gdzie był
przez dziesięć lat, cieszy się powszechną sympatią, tak w sferach rządowych, jak i w światowych. Gdy go Papież przeznaczył na wiosnę
Edycję źródłową przygotowałem według zaleceń ustalonych dla akt nuncjatury
przez Henryka Damiana Wojtyskę (Acta Nuntiaturae Polonae, I, s. 187-189), zastąpiono jednakże w opisie i przypisach język łaciński – językiem polskim.
81
Fragment listu publikował: W. Mysłek, op. cit., s. 185, przypis 14.
82
Eugenio Pacelli – od 2 III 1939 do 9 X 1958 r. papież Pius XII.
83
Mowa o korespondencji W. Skrzyński do J. Becka, 4 X 1936 (najściślej tajne), AAN, MSZ, 2923, s. 36, w której informuje rząd o przeprowadzonej rozmowie
z asystent Tronu Papieskiego – Giuseppe Pizzardo – w sprawie obsadzenia stanowiska
nuncjusza. Według Skrzyńskiego konieczność szybkiego wyboru uniemożliwi wskazanie Pellegrinettiego jako kandydata.
84
Filippo Cortesi (8 X 1876 – 1 lutego 1947) – włoski duchowny katolicki, dyplomata watykański, tytularny arcybiskup Syrakuz. Święcenia kapłańskie otrzymał
18 XII 1899 r., sakrę biskupią 21 VIII 1921. W latach 1926-1936 był nuncjuszem
apostolskim w Argentynie, następnie nominowany do nuncjatury w Madrycie.
80
148
Karol Łopatecki
[24]
do Madrytu, rząd argentyński przez swego ambasadora pięciokrotnie
oficjalnie nalegał, by Stolica Apostolska go nie odwoływała. Rozstanie się z nim było dla rządu tak przykre, że Papież, wbrew zwyczajom podał motywy, mówiąc ambasadorowi, iż potrzebuje jednego ze
swych najzdolniejszych Nuncjuszów do Madrytu i to takiego, który
dobrze mówi po hiszpańsku. Przypuszczam, że teraz Papież nie wie,
kiedy będzie mógł posłać Nuncjusza do Madrytu, że zresztą będą tam
stosunki tak trudne, iż może trzeba będzie zacząć od posłania chargé
d’affaires, a w każdym razie raczej młodego Nuncjusza85.
O Mgrze Cortesi zawsze się równie pochlebnie wyrażali Kardynał
Pacelli86, Mgrowie Pizzardo i Tardini87. Ojciec Jenerał Ledóchowski88
mówi, że wprawdzie osobiście zna go mało, ale że zawsze słyszał
o nim bardzo pochlebne opinie. Ambasador argentyński89 mówił mi
jeszcze przed rokiem, że każdemu rządowi życzyłby takiego Nuncjusza.
Mgr. Cortesi całą swoją karierę przebył głównie w Południowej
Ameryce. Na stanowiskach samodzielnych był jako chargé d’affaires
w Brazylii, potem jako Nuncjusz w Venezueli, a teraz jest Nuncjuszem
w Argentynie, akredytowanym także w Paragwaju. Nie jest au courant
spraw europejskich, ale za to prawdopodobnie nie ma z góry ukształtowanych tendencji lub opinii. Mgr. Cortesi pozostanie w Buenos
O dokonaniach Cortesiego w Argentynie donosił: Solenne ricevimento di commiato in onore del Nunzo Mons. Cortesi, «L’Osservatore Romano» z 14 VIII 1936, s. 2.
86
Sekretarz Stanu Stolicy Apostolskiej – Eugenio Pacelli.
87
Giuseppe Pizzardo oraz Domenico Tardini.
88
Włodzimierz Ledóchowski (7 X 1866 - 13 XII 1942) – od 1901 r. wiceprowincjał, a od 1902 r. prowincjał galicyjski Towarzystwa Jezusowego. 11 II 1915 r. został
wybrany przez XXVI Kongregację Generalną generałem zakonu. Zob. N. Pease, op.
cit., s. 15, 40, 63, 82, 121 i n.
89
Carlos Estrada – ambasador Argentyny przy Stolicy Apostolskiej z lat 19311939. Wcześniej pełnił funkcję ambasadora w Czarnogórze oraz Hiszpanii. A.-M.
Rey y Cabieses, Descendencia de José Bonaparte, rey de Espaňa y de las Indias, y
sus entronques italianos y franceses (II), «Anales de la Real Academia Matritense de
Heráldica y Genealogía» 12/2009, s. 182-183.
85
[25]
Problemy z obsadzeniem nuncjatury w Polsce
149
Aires do końca konferencji panamerykańskiej, tj. do 16 grudnia. Jego
następca Mgr. Fietta już podobno wyjechał z Rzymu do Ameryki90.
Wł. Skrzyński91
List ambasadora RP przy Stolicy Apostolskiej Władysława
Skrzyńskiego do Ministra Spraw Zagranicznych Józefa Becka,
Rzym 9 stycznia 1937 roku, z adnotacją „tajne”
Archiwum Akt Nowych, Ministerstwo Spraw Zagranicznych. Departament Polityczno-Ekonomiczny. Wydział Organizacji Międzynarodowych, sygn. 2923, s. 43
Według wiadomości, pochodzących od zakonników mających
swe domy w Argentynie, Mgr. Cortesi należał do wyjątkowo energicznych Nuncjuszów, zwłaszcza w stosunku do biskupów92. Mieli
oni mu podobno do zarzucenia, że zbytnio centralizował wszystkie
sprawy kościelne w Nuncjaturze z uszczerbkiem dla samodzielności
biskupiej. Podobno argentyńscy biskupi określają Mgra Cortesi jako
„dominatore e centralista”. Równocześnie jednak Mgr. Cortesi potrafił
skłonić biskupów do zorganizowania Akcji Katolickiej. Wiele zrobił
dla Kongresu Eucharystycznego w Buenos Aires w 1934 r.93 i wpłynął
90
Giuseppe Fietta – rozpoczął karierę w dyplomacji watykańskiej od 1924 r. Pełnił funkcje sekretarza nuncjatury w Kostaryce, a następnie internuncjusza w Ameryce
Centralnej. Od 8 lipca 1926 nuncjusz w Centralnej Ameryce, przenoszony do Haiti,
Dominikany i w 1936 r. Argentyny. G. De Marchi, op. cit., s. 42, 104, 142, 146, 158,
180, 193, 200, 223, 227.
91
Własnoręczny podpis.
92
Prawdopodobnie informacja pochodzi od Towarzystwa Jezusowego funkcjonującego na terytorium Argentyny, które składało obszerne sprawozdania dla generała
– Włodzimierza Ledóchowskiego. Ch. E. O’Neill, Diccionario histórico de la Compañía de Jesús, vol. I, Madrid 2001, passim (w szczególności s. 229-230 i n.).
93
Kongres Eucharystyczny w Buenos Aires odbył się w dniach 10-14 X 1934 r.
O jego przebiegu pisała również prasa polska, akcentując udział w niech polskiej
hierarchii kościelnej – arcybiskupa Augusta Hlonda oraz biskupów: Karola Radońskiego, Stanisława Okoniewskiego i Teodora Kubiny. Ks. kard. August Hlond o Mię-
150
Karol Łopatecki
[26]
na uwieńczenie pomyślnym skutkiem długoletnich starań Argentyńczyków94 o mianowanie Kardynała w ich kraju. (Jak wiadomo został
nim Arcybiskup Buenos Aires Kardynał Coppello95).
Z tych samych źródeł słyszę o doskonałych stosunkach Mgra Cortesi ze sferami rządowemi, dzięki którym udało się mu utworzyć wiele
nowych diecezji96. Rząd argentyński robił tu energiczne starania, by go
zatrzymać w Argentynie.
Według wiadomości z Sekretariatu Stanu Mgr. Cortesi przybędzie
do Neapolu 15 b.m. na statku włoskim „Oceania”.
Wł. Skrzyński97
List ambasadora Rp przy Stolicy Apostolskiej
Władysława Skrzyńskiego do Ministra Spraw Zagranicznych
Józefa Becka, Rzym 30 stycznia 1937 roku, z adnotacją
„ściśle tajne”
Archiwum Akt Nowych, Ministerstwo Spraw Zagranicznych. Departament Polityczno-Ekonomiczny. Wydział Organizacji Międzynarodowych, sygn. 2923, s. 46-47
Z długiej rozmowy z Nuncjuszem Cortesi odniosłem wrażenie, że
jest to jeden z najwybitniejszych Nuncjuszów, którym obecnie rozporządza Kościół. Stanowczy sposób mówienia o konsekwencjach rozdzynarodowym Kongresie Eucharystycznym w Buenos Aires, «Przewodnik Katolicki»
40.47/1934, s. 740-741; T. Kubina, Wśród Polskiego Wychodźstwa w Ameryce Południowej, Potulice 1938, s. 302; M. K. Radoński, Dni triumfu Eucharystii. Wspomnienia z polskiej pielgrzymki na XXXII Międzynarodowy Kongres Eucharystyczny
w Buenos Aires w roku 1934, Poznań 1936.
94
W oryginale wyraz pisany z małej litery.
95
Santiago Luis Copello – od 1932 r. arcybiskup Buenos Aires, na konsystorzu
16 XII 1935 r. otrzymał od Piusa XI godność kardynalską, a rok później tytuł prymasa
Argentyny. Legaciones pontificias de su Eminencia Reverendísima Santiago Luis
Copello: Cardenal Arzobispo de Buenos Aires, Primado de la Republica Argentina,
Buenos Aires 1957.
96
W oryginale „djecezyj”.
97
Własnoręczny podpis.
[27]
Problemy z obsadzeniem nuncjatury w Polsce
151
politykowania kleru wskazuje, że słuszną jest reputacja o jego twardej
ręce w stosunku do duchowieństwa. Z najzupełniejszem zrozumieniem słuchał, gdy mu mówiłem, że w dzisiejszych czasach są jeszcze
biskupi, którzy narażają stosunki z Państwem przez przewlekanie
spraw stosunkowo małej wagi – zamiast ratowania rzeczy istotnych,
w zamian za współpracę z Rządem lojalną i szczerą w kwestiach tak
ważnych, jak walka z komunizmem. Z tego, jak Nuncjusz myśl powyższą rozwijał, widać, iż jego przekonanie o potrzebie ustępliwości
w sprawach nieistotnych, jest prawdziwa.
Nuncjusz Cortesi najwidoczniej z pewnym niepokojem myśli o jeździe do Polski, tak ze względu na zdrowie, jak głównie wskutek pewnej
obawy, czy łatwo mu będzie się zorientować w sprawach europejskich
w ogóle, a w polskich w szczególności, gdyż, jak twierdzi, od szeregu
lat zajęty był kwestiami pozaeuropejskimi.
Nuncjusz mówił Radcy Janikowskiemu98, że szczególną wagę
przywiązuje do podniesienia poziomu wykształcenia religijnego, zarówno kleru jak i świeckich katolików. Pobyt we Włoszech miał zamiar wyzyskać między innymi dla zaznajomienia się z uniwersytetem
mediolańskim. Mówił też, że jego zdaniem, głównym zadaniem Akcji
Katolickiej winno być pogłębienie wiadomości religijnych wśród
wiernych.
Nuncjusz Cortesi był przyjęty na długiej audiencji przez Piusa XI.
Na zasadzie pozwolenia Kardynała Sekretarza Stanu, miał pozostać
przez jakiś czas we Włoszech w celach wypoczynkowych, obecnie zaś
zachorował na grypę, wobec czego daty jego przyjazdu do Polski nie
da się jeszcze ustalić.
Wł. Skrzyński99
98
Stanisław Janikowski – od 1927 r. był sekretarzem, następnie radcą ambasady
II PR przy Stolicy Apostolskiej. Po śmierci Władysława Skrzyńskiego pełnił funkcję
ambasadora. Charakterystyka postaci: W. Meysztowicz, op. cit., s. 327-335.
99
Własnoręczny podpis.
152
Karol Łopatecki
[28]
Problems with the Appointment of the Papal Nuncio to Poland,
November 1935 – April 1937
Summary
The article describes the appointment of Filippo Cortesi to the office
of papal nuncio to the Republic of Poland, and reviews the role of the
Polish diplomats accredited to the Holy See in this process.
The appointment of a nuncio following the departure of Francesco
Marmaggi was extremely complicated. The list of candidates was the
resultant of a number of factors. The individuals whose names were
on it had used influence with the pope, the Vatican’s secretary of state,
or former nuncios to Warsaw. Both the Polish government and the
bishops of Poland had a say in the final outcome. In addition there was
also the volatile political situation in Europe at the time, especially in
Spain and Yugoslavia, which exerted an effect on the process.
In June 1936 Carlo Chiarlo received the nomination for the office.
However, the unanimously negative position of the Conference of the
Bishops of Poland, especially Cardinals Kakowski and Hlond, stopped
the appointment at the last moment. The Polish Government did not
want Ermenegildo Pellegrinetti to be appointed and tried to prevent it,
considering Angelo Giuseppe Roncalli the ideal candidate. Eventually
Pius XI appointed Filippo Cortesi, formerly nuncio to Argentina.
Zeszyty Prawnicze
13.1 / 2013
Sylwia Duchna, Magdalena Paluszkiewicz
Uniwersytet Kardynała Stefana Wyszyńskiego, Uniwersytet Łódzki
PODPORZĄDKOWANIE TELEPRACOWNIKA
W STOSUNKU PRACY
1. Wprowadzenie
Zatrudnienie w formie telepracy pojawiło się w drugiej połowie
XX wieku1. Zjawisko to było wynikiem wprowadzenia nowych form
telekomunikacji i skomputeryzowania wielu dziedzin życia2. Według
Komisji Europejskiej jest to „praca przyszłości”, która w perspektywie
kilku lat może stać się dominującą formą zatrudnienia na rynku pracy3.
Regulacja prawna telepracy do polskiego porządku prawnego została wprowadzona podczas nowelizacji Kodeksu pracy z dniem 16
października 2007 r.4 Co ważne, rozdział IIb działu II Kodeksu pracy
zatytułowany „Zatrudnianie pracowników w formie telepracy” nie
1
Twórcą koncepcji telezatrudnienia jest amerykański fizyk J.M. Nilles, a geneza
telepracy związana jest z wielkim kryzysem paliwowym, który miał miejsce w Stanach Zjednoczonych na przełomie lat 60-70 XX wieku.
2
D. Książek, Telepraca, «Praca i Zabezpieczenie Społeczne» 7/2004, s. 8; L. Mitrus, Telepraca jako nowa forma zatrudnienia, «Transformacje Prawa Prywatnego»
3/2001, s. 13; E. Pietrzak, W kwestii ustawowej definicji telepracy, «Monitor Prawa
Pracy» 11/2011, s. 565-566.
3
A. M. Świątkowski, Telepraca – specyfika zatrudnienia na odległość, «Monitor
Prawa Pracy» 7/2006, s. 347.
4
Ustawa z dnia 24 sierpnia 2007 r. o zmianie ustawy Kodeks pracy oraz niektórych innych ustaw, Dz. U. Nr 181, poz. 1288.
154
Sylwia Duchna, Magdalena Paluszkiewicz
[2]
tworzy nowego rodzaju stosunku prawnego5, reguluje tylko szczególny
sposób realizacji stosunku pracy w ramach telepracy. Warte podkreślenia jest również i to, że wprowadzenie do kodeksu pracy wspomnianego rozdziału IIb nie oznacza, że telepraca może być wykonywana
wyłącznie w ramach stosunku pracy6. O tym, czy podstawą jej świadczenia będzie umowa o pracę, czy umowa cywilnoprawna, rozstrzygać
będzie sposób wykonywania pracy i wola stron7. Do stosunku pracy
realizowanego w formie telepracy zastosowanie w pierwszej kolejności znajdą przepisy rozdziału IIb, natomiast w zakresie tam nieuregulowanym pozostałe przepisy kodeksu pracy i przepisy szczególne.
Zachowanie warunków określonych w art. 22 k.p. będzie świadczyć
o tym, że telepraca jest realizowana w ramach stosunku pracy. Jeżeli
zatem telepracownik zobowiąże się do wykonywania określonego
rodzaju pracy na rzecz pracodawcy i pod jego kierownictwem oraz
w miejscu i czasie wyznaczonym przez pracodawcę, a pracodawca zobowiąże się zatrudniać go za wynagrodzeniem, dojdzie do nawiązania
stosunku pracy w formie telepracy. Jeśli jednak weźmiemy pod uwagę,
że istotą telepracy jest jej regularne świadczenie poza zakładem pracy,
powstaje pytanie, w jaki sposób telepracownik jest podporządkowany
pracodawcy w procesie świadczenia pracy. Próba odpowiedzi na tak
postawione pytanie zostanie podjęta w niniejszym opracowaniu.
2. Pojęcie telepracy
Obok wspomnianych już przepisów krajowych, podstawą uregulowań dotyczących telepracy jest ramowe porozumienie w sprawie te J. Skoczyński, Komentarz do art. 675 k.p., [w:] Kodeks pracy. Komentarz, red. L.
Florek, «Lex» nr 104427; M. Tomaszewska, Komentarz do art. 675 k.p. [w:] Kodeks
pracy. Komentarz, red. K.W. Baran, «Lex» nr 126531; K. Jaśkowski, Komentarz do
art. 675 k.p. [w:] Kodeks pracy. Komentarz, red. K. Jaśkowski, E. Maniewska, «Lex»
nr 128252.
6
J. Skoczyński, op. cit.; M. Tomaszewska, op. cit.; A. Patulski, Nietypowe formy
zatrudnienia. Elastyczność czy stabilizacja?, «Monitor Prawa Pracy» 3/2008, s. 130;
S. W. Ciupa, Zatrudniania pracowników w formie telepracy według Kodeksu pracy.
Część 1, «Monitor Prawa Pracy» 11/2007, s. 566.
7
Por. art. 22 § 11 - 12 k.p.
5
[3]
Podporządkowanie telepracownika w stosunku pracy
155
lepracy zawarte pomiędzy Komisją Europejską a partnerami społecznymi dnia 16 lipca 2002 r.8 Telepracę zdefiniowano w nim jako formę
organizacji i wykonywania pracy przy użyciu technologii informacyjnej, w związku z umową o pracę lub stosunkiem pracy. W tej formie
praca, która może być również świadczona w siedzibie pracodawcy,
jest wykonywana regularnie poza siedzibą podmiotu zatrudniającego.
Wynika z tego, że telepraca jako forma organizacji pracy polega na
świadczeniu przez telepracownika pracy na rzecz pracodawcy z dala
od tradycyjnie pojmowanego miejsca pracy, tj. zakładu pracy, a przekazywanie wyników pracy odbywa się za pomocą urządzeń teleinformatycznych.
Jak wynika z art. 675 § 1 k.p., aby daną pracę uznać za wykonywaną
w formie telepracy, muszą zostać spełnione łącznie trzy warunki: praca
ta ma być wykonywana poza zakładem pracy, w sposób regularny oraz
z wykorzystaniem środków komunikacji elektronicznej9. Owe środki
komunikacji elektronicznej, jak wynika z § 2 art. 675 k.p., są wykorzystywane przez telepracownika jako jeden ze sposobów przekazywania
pracodawcy wyników pracy.
W literaturze przedmiotu wskazuje się, że telepraca jest pracowniczą formą zatrudnienia nietypowego10. Chodzi tu o odmienne
ukształtowanie miejsca, czasu i sposobu wykonywania pracy, niż ma
to miejsce w klasycznej formie zatrudnienia. Charakterystyczne w tym
kontekście jest to, iż telepracownik nie musi wykonywać pracy w zakładzie pracy oraz w miejscu i czasie wyznaczonym przez podmiot
zatrudniający. Korzystając z nowoczesnych technologii informatycznych, może on komunikować się z pracodawcą bez bezpośredniej,
8
K. Zakrzewska-Szczepańska, Bhp przy telepracy, «Praca i Zabezpieczenie Społeczne» 9/2005, s. 34; porozumienie to zostało zawarte na podstawie art. 155 Traktatu
o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej Dz.U.UE C 83 z 30.03.2010 r. (dawny art. 139
TWE).
9
W rozumieniu przepisów o świadczeniu usług drogą elektroniczną – Ustawa
z dnia 18 lipca 2002 r. o świadczeniu usług drogą elektroniczną, Dz. U. Nr 144, poz.
1204 ze zm.
10
Na ten temat szerzej: L. Mitrus, op.cit., s. 10; S.W. Ciupa, Umowa o telepracę,
«Monitor Prawa Pracy» 3/2005, s. 77.
156
Sylwia Duchna, Magdalena Paluszkiewicz
[4]
fizycznej obecności na terenie zakładu pracy. Telepracownik, co do zasady, nie podlega też organizacji pracy i porządkowi wprowadzonemu
przez pracodawcę, lecz włączony jest jedynie w sieć komunikacyjną
z pracodawcą i innymi pracownikami. Dlatego kontrola pracownika
zatrudnionego w formie telepracy może być znacznie utrudniona.
3. Pojęcie podporządkowania
Podporządkowanie pracownika w procesie świadczenia pracy jako
cecha stosunku pracy występowało zawsze11. Nie zawsze jednak ta
zasada prawa stosunku pracy znajdowała odzwierciedlenie de iure.
Regulacja prawna tego podstawowego elementu stosunku pracy została wprowadzona nowelizacją do Kodeksu pracy z dnia 2 lutego
1996 r.12 Użyte w art. 22 k.p. sformułowanie „wykonywanie pracy
pod kierownictwem pracodawcy oraz w miejscu i czasie przez niego
wyznaczonym” identyfikujemy z podporządkowaniem. Ustawodawca
odrębnie potraktował tu pojęcie pracy pod kierownictwem, odrębnie
pracę w miejscu i czasie wyznaczonym przez pracodawcę. Tym zabiegiem chciał podkreślić podległość pracownika w zakresie czasu
i miejsca wykonywania pracy. Podporządkowanie jest więc jednym
z głównych kryteriów, za pomocą których odróżnia się zatrudnienie
na podstawie umowy o pracę od umów cywilnoprawnych13. Owo podporządkowanie pracownika pracodawcy polega przede wszystkim na
możliwości wydawania poleceń służbowych pracownikowi14, co wynika bezpośrednio z art. 100 § 1 k.p. W tradycyjnym ujęciu podporząd11
M. Gersdorf, Cechy charakterystyczne stosunku pracy po nowelizacji kodeksu
pracy, «Praca i Zabezpieczenie Społeczne» 10/2002, s. 20.
12
Dz. U. Nr 24, poz. 110.
13
M. Gersdorf, Cechy..., s. 18.
14
Wyroki SN: z 11.04.1997 r., I PKN 89/97, «Orzecznictwo Sądu Najwyższego
– Izba Pracy» 2/1998, poz. 35; z 5.12.2000 r., I PKN 133/00, «Orzecznictwo Sądu
Najwyższego – Izba Pracy» 14/2002, poz. 326. SN w powyższych wyrokach uznał, że
brak obowiązku wykonywania poleceń przełożonych przemawia przeciwko uznaniu
danego stosunku prawnego za stosunek pracy; M. Gersdorf, Cechy..., s. 18. Autorka
artykułu wskazuje, że poprzez wydawanie poleceń dotyczących pracy pracodawca
może w każdej chwili korygować sposób wykonywania pracy.
[5]
Podporządkowanie telepracownika w stosunku pracy
157
kowania chodzi bowiem o trwałą więź15 łączącą strony stosunku pracy,
z której wynika podległość pracownika pracodawcy – ten ostatni może
nakreślić pracownikowi sposób świadczenia pracy. Oznacza to, że pracodawca kieruje pracą powierzoną pracownikowi oraz kontroluje jej
wykonywanie16. Idąc dalej, należy stwierdzić, że zgodnie z ustawową
definicją stosunku pracy wyrażoną w art. 22 k.p., podporządkowanie
polega na wykonywaniu przez pracownika pracy określonego rodzaju
pod kierownictwem pracodawcy oraz w miejscu i czasie przez niego
wyznaczonym. Reasumując, pracownik jest podporządkowany pracodawcy co do zadań, które ma wykonać w ramach umówionego rodzaju
pracy oraz miejsca, czasu i sposobu ich wykonywania.
Pojęcie podporządkowania pracownika ewoluuje w miarę rozwoju
stosunków społecznych (nowych form zatrudnienia). Wskazać można bowiem prace, przy których wykonywaniu pracownicy pozostają
w pewnym stopniu niezależni od pracodawcy. Odnosi się to w szczególności do prac wymagających specjalistycznych kwalifikacji,
jakie wykonują np. radcowie prawni, lekarze, graficy komputerowi,
tłumacze, księgowi – określanych w literaturze i judykaturze jako prace kierowniczo-samodzielne17 lub też zawody twórcze18. To właśnie
twórcom pracodawca pozostawia duży margines swobody w wyborze
metody wykonania zadania. Podporządkowanie takie zostało określone przez Sąd Najwyższy mianem podporządkowania autonomicznego19. Należy podkreślić, że podporządkowanie autonomiczne nie ma
M. Gersdorf, Cechy…, s. 18-19: strony, decydując się na nawiązanie stosunku
pracy, zobowiązują się do systematycznego świadczenia pracy w określonym czasie.
16
Zagadnienie kontroli pracy wykonywanej przez telepracownika ze względu na
ograniczone ramy opracowania zostanie pominięte.
17
S. W. Ciupa, Zatrudnianie pracowników … Część 1, s. 566.
18
Wyrok SN z 7 września 1999 r., I PKN 277/99, «Orzecznictwo Sądu Najwyższego – Izba Pracy» 1/2001, poz. 18, w myśl którego podporządkowanie pracownika
może polegać na określeniu przez pracodawcę czasu pracy i wyznaczeniu zadań,
natomiast co do sposobu ich realizacji pracownikowi pozostawiony jest pewien zakres
swobody, szczególnie gdy wykonuje zawód twórczy.
19
Wyroki SN: z 7 września 1999 r., I PKN 277/99, op. cit.; z 7 marca 2006 r., I PK
146/05, «Orzecznictwo Sądu Najwyższego – Izba Pracy» 5-6/2007, poz. 67; postanowienie SN z 17 lipca 2008 r., II PK 75/00, «Lex» nr 818584; postanowienie SN z 17 lip15
158
Sylwia Duchna, Magdalena Paluszkiewicz
[6]
podstaw de lege lata. Pojęcie to zostało utworzone przez judykaturę20,
gdyż SN dostrzegł występowanie na ówczesnym rynku pracy pewnych
zawodów, które nie wymagają bezpośredniego kierownictwa. Zgodnie
z definicją sformułowaną przez SN, podporządkowanie autonomiczne
polega na wyznaczeniu pracownikowi zadań bez ingerowania w sposób ich wykonania. W ramach tego podporządkowania pracodawca
wyznacza pracownikowi miejsce pracy, godziny pracy oraz zadania do
wykonania. Pracownik natomiast sam decyduje o sposobie realizacji
tych zadań.
Jak zostało zasygnalizowane wcześniej, w przypadku telepracy
realizowanej w ramach stosunku pracy podporządkowanie występuje,
ale w zależności od miejsca świadczenia telepracy podlega ono licznym modyfikacjom.
4.Podporządkowanie pod względem miejsca wykonywania
telepracy
Telepraca jako elastyczna forma zatrudnienia jest pracą wykonywaną regularnie poza zakładem pracy. Z przepisu art. 675 § 1 k.p. nie
wynika więc ściśle, jak ma być określone miejsce świadczenia telepracy21. Ustawodawca ograniczył się do ogólnych wskazówek, podkreślając, że praca wykonywana w formie telepracy powinna odbywać
ca 2008 r., II PK 75/00, «Lex» nr 818584; postanowienie SN z 11 października 2007 r.,
III UK 70/07, «Orzecznictwo Sądu Najwyższego – Izba Pracy» 23-24/2008, poz. 366;
A. Musiała – glosa do wyroku SN z dnia 7 marca 2006 r., I PK 146/05, «Gdańskie
Studia Prawnicze – Przegląd Orzecznictwa» 1/2009, s. 127-134.
20
Wyroki SN: z 7 września 1999 r., I PKN 277/99, op. cit.; z 7 marca 2006 r., I PK
146/05, op. cit.; z dnia 12 maja 2000 r., II UKN 546/99 «Lex» nr 161342; postanowienie SN z 17 lipca 2008 r., II PK 75/00, op. cit.; postanowienie SN z 11 października
2007 r , III UK 70/07, op. cit.; A. Musiała – glosa do wyroku SN z dnia 7 marca 2006
r., op. cit., s.127-134.
21
SN w wyroku z dn. 11.04.2001 r., I PKN 350/00, «Orzecznictwo Sądu Najwyższego – Izba Pracy» 2/2003, poz. 36, zawarł wskazówki, w jaki sposób powinno nastąpić oznaczenie miejsca pracy w umowie o pracę. Według SN nie musi to być lokal lub
pomieszczenie albo posesja mająca stały adres i znajdująca się w jednej miejscowości,
jednak musi to być miejsce umożliwiające pracownikowi wykonywanie zadań.
[7]
Podporządkowanie telepracownika w stosunku pracy
159
się poza zakładem pracy. Jak wskazuje się w doktrynie, może być ona
wykonywana również częściowo w zakładzie pracy, a częściowo poza
nim22. Zaprezentowano również pogląd, że ilość czasu spędzonego
poza zakładem pracy powinna przewyższać czas spędzony na jego
terenie23, chociaż wniosek taki nie ma podstaw de lege lata.
Jak wskazuje E. Pietrzak, w zakres pojęcia „zakładu pracy” wchodzą wszystkie lokale pracodawcy, w tym filie i oddziały24. Natomiast
SN pod pojęciem zakładu pracy rozumie zorganizowany kompleks
składników materialnych i niematerialnych, przeznaczonych do wykonywania pracy25. Zdefiniowanie zwrotu „poza zakładem pracy”
może jednak nastręczać trudności w przypadku tzw. przedsiębiorstw
wirtualnych26. Jest to układ, w którym pracodawca powiązany jest
z pracownikiem za pomocą urządzeń komunikacyjnych i informatycznych. Jak wskazuje S. W. Ciupa, mowa jest tu o pracowniku, który
nie jest włączony w porządek i organizację pracy, a jedynie w sieć
komunikacyjną z pracodawcą i innymi pracownikami27. Mamy więc
tu do czynienia z wirtualną siecią, dla której istnienia nie jest potrzebny przestrzennie zlokalizowany zakład, lokal. Wydaje się więc, że
nie należy odnosić tego pojęcia do struktury organizacyjno-prawnej,
wyposażonej w substrat majątkowy i osobowy28. Natomiast w litera-
M. Gersdorf, Zatrudnienie pracowników w formie telepracy, «Praca i Zabezpieczenie Społeczne» 5/2008, s. 10.
23
S. W. Ciupa, Zatrudnianie pracowników … Część I, s. 567.
24
E. Pietrzak, op. cit, s. 566.
25
Wyroki SN: z 19.04.2010 r., II PK 298/09. «Lex» nr 602256; z 29.11.2005 r., II
PK 391/04, «Orzecznictwo Sądu Najwyższego – Izba Pracy» 19-20/2006, poz. 297;
z 24.09.2009 r., II PK 56/09 «Lex» nr 571949; z 23.07.2009 r., II PK 33/09, «Lex»
nr 533084; z 25.09.2008 r., II PK 44/08, «Orzecznictwo Sądu Najwyższego – Izba
Pracy» 5-6/2010, poz. 58; z 07.02.2007 r., I PK 212/06, «Orzecznictwo Sądu Najwyższego – Izba Pracy» 5-6/2008, poz. 66.
26
A. Łamek, Telepraca, «Internet» 2/2001, s. 13-14.
27
S. W. Ciupa, Umowa o telepracę, «Monitor Prawa Pracy» 3/2005, s. 78.
28
S. W. Ciupa, Zatrudnianie pracowników w formie telepracy według Kodeksu
pracy. Część II, «Monitor Prawa Pracy» 12/2007, s. 565.
22
160
Sylwia Duchna, Magdalena Paluszkiewicz
[8]
turze dominujące jest stwierdzenie, że telepraca może być świadczona
w domu lub poza nim29.
W większości przypadków miejsce świadczenia telepracy odbiega
od tradycyjnie pojmowanego miejsca pracy30. Mowa jest tu o pracach,
które nie wymagają obecności telepracowników w określonym miejscu i czasie oraz o pracach, przy których pracownik nie musi współpracować z innymi pracownikami podczas ich wykonywania. Tak więc
może być to praca świadczona w stałym punkcie w znaczeniu geograficznym – praca statyczna – np. w domu telepracownika, telecentrum
lub telechace określanej jako pracownia multimedialna, w której praca
jest świadczona poza zakładem pracy i domem pracownika. Może to
być również praca świadczona na pewnym obszarze geograficznym
– praca ruchoma (nomadyczna). Specyfika telepracy mobilnej polega
na świadczeniu jej w trakcie przemieszczania się pracownika w przestrzeni. Pracownik wykonuje ją w miejscu, w którym się akurat znajduje, np. w autobusie, hotelu, poczekalni czy też na statku. Miejsce
wykonywania pracy nie musi więc być statyczne31.
W literaturze występuje stanowisko, zgodnie z którym w przypadku telepracy może nie występować bezpośrednie podporządkowanie
pod względem miejsca pracy. Telepracownik ma swobodę w zakresie
wyboru miejsca wykonywania telepracy32. Pogląd ten wydaje się być
słuszny ze względu na elastyczność telezatrudnienia. Jednakże przyjęcie takiego rozwiązania pozostaje w sprzeczności z treścią art. 29 § 1
k.p., który stanowi, że miejsce wykonywania pracy musi być uzgod R. Blanpain, Legal and contractual situation of teleworkers In the Member
States of European Union. Labor law aspects including sel-employment, «The Jagiellonian University Yearbook of Labour Law and Social Policy», ed. A. M. Świątkowski, vol. 10, Kraków 1998/1999, s. 46; R. Depta, Teleworking jako alternatywna forma
pracy w przyszłości, «Praca i Zabezpieczenie Społeczne» 4/1998, s. 9; L. Mitrus, op.
cit., s. 11-12.
30
D. Książek, op. cit., s. 8; K. Zakrzewska-Szczepańska, Telepraca w Unii
i w Polsce, «Służba Pracownicza» 4/2006, s. 9.
31
A. M. Świątkowski, Telepraca …, s. 347; J. Wiśniewski, Zatrudnienie pracowników w formie telepracy, Toruń 2007, s. 83.
32
A. M. Świątkowski, Międzynarodowy pierwowzór telepracy, «Monitor Prawa
Pracy» 5/2008, s. 230; S. W. Ciupa, Umowa…, s. 80; L. Mitrus, op. cit., s. 10.
29
[9]
Podporządkowanie telepracownika w stosunku pracy
161
nione przez strony umowy o pracę, nie może być więc jednostronnym
aktem woli pracownika33. Za słusznością stanowiska opozycyjnego
przemawia również to, że przyjęcie całkowitej swobody w wyborze
miejsca świadczenia pracy rodziłoby szereg trudności po stronie podmiotu zatrudniającego. Chodzi tu w szczególności o problemy związane z ustaleniem, czy telepracownik w danym momencie wykonywania pracy znajduje się w podróży służbowej, o realizowanie przez
pracodawcę obowiązków z zakresu bhp względem telepracownika
oraz uprawnienia kontrolne pracodawcy w stosunku do telepracownika w miejscu wykonywania przez niego pracy34. Przykładowo, przy
telepracy statycznej, jeśli pracownik zobowiązał się do świadczenia
pracy w określonym pomieszczeniu swojego domu, to przeniesienie
sprzętu biurowego, np. komputera, do innego pomieszczenia w tym
samym budynku będzie wymagało uzgodnienia z pracodawcą zmiany
miejsca pracy. Tak samo jest w telecentrach. Zaś przy pracy nomadycznej, jeśli w umowie o pracę miejsce pracy zostanie określone jako
przestrzeń geograficzna, np. gmina, powiat, miasto – to w takiej sytuacji telepracownik może się swobodnie przemieszczać w granicach tej
przestrzeni geograficznej35. Ze względu jednak na to, że kierownictwo
nad pracownikiem jest nieodzownym atrybutem pracodawcy, może on
zlecać mu wykonanie pracy – w sensie przeprowadzenia doraźnych
czynności – poza oznaczonym w umowie miejscem pracy. W takich
sytuacjach telepracownikowi należą się diety za podróże służbowe,
gdy dochodzi do przekroczenia granic administracyjnych przez telepracownika w celu wykonania zadań pracowniczych sprecyzowanych
w poleceniu służbowym.
33
A. Piszczek, Podróż służbowa telepracownika, «Monitor Prawa Pracy» 7/2011,
s. 352-352; A. M. Świątkowski, Telepraca …, s. 347; J. Wiśniewski, op. cit., s. 84.
34
E. Drzewiecka, Jak zatrudnić pracownika w formie telepracy, «Gazeta Prawna»
193/2007 (dodatek ‘Tygodnik Prawa pracy’) z dnia 04.10.2007, s. 5.
35
SN w wyroku z 01.04.1985 r., I PR 19/85, «Orzecznictwo Sądów Polskich»
3/1986, poz. 46, pod pojęciem miejsca pracy rozumie stały punkt w znaczeniu geograficznym lub też pewien oznaczony obszar, strefę określoną granicami jednostki
administracyjnej podziału kraju lub w inny dostatecznie wyraźny sposób, w którym
praca będzie wykonywana.
162
Sylwia Duchna, Magdalena Paluszkiewicz
[10]
Powyższe uwagi nasuwają wniosek, że telepraca jest wykonywana
poza zakładem pracy, w miejscu najbardziej dogodnym dla telepracownika, a wpływ na określenie tego miejsca ma charakter i istota
wykonywanej pracy (decyzje w tym zakresie podejmują wspólnie
strony umowy o pracę). Dlatego też z uwagi na miejsce świadczenia
telepracy w doktrynie pojawiło się rozróżnienie na pracę nomadyczną,
pracę w domu oraz pracę w telecentrum.
5.Podporządkowanie pod względem sposobu wykonywania
telepracy
Zgodnie z przytoczoną już definicją, telepraca jest pracą wykonywaną regularnie poza zakładem pracy. Oddalenie miejsca, w którym
wykonywana jest praca, od siedziby pracodawcy wskazuje, że generalnie telepracą jest praca wykonywana bez bezpośredniego nadzoru ze
strony pracodawcy. Potwierdzenia dla powyższej opinii można szukać
w treści art. 675 § 2 k.p., zgodnie z którym telepracownik przekazuje
pracodawcy wyniki swej pracy za pośrednictwem środków komunikacji elektronicznej. Można więc uznać, że dla pracodawcy bardziej
istotne będą rezultaty pracy telepracownika, nie zaś sam proces wykonywania pracy, który przebiega poza zakładem pracy. Oznacza to,
że pracownik uzyskuje tu pewną niezależność względem pracodawcy,
który, decydując się na zatrudnienie pracownika w formie telepracy,
de facto rezygnuje z bieżącego nadzoru nad sposobem wykonywania
pracy pracownika. Jak wskazuje się w piśmiennictwie36, podporządkowanie pracownika co do sposobu wykonania pracy odnoszone jest do
zależności ekonomicznej pracownika od pracodawcy, gdyż to właśnie
ten ostatni podmiot dostarcza pracownikowi materiały i narzędzia
pracy, zainteresowany jest zbytem na wyniki pracy, kształtuje źródło
przychodów37. Jest to jednak dość wąskie rozumienie podporządkowania telepracownika, które ogranicza się do uznania, że telepracow36
M. Gersdorf, Cechy …, s. 19; A. Supiot, Zatrudnienie pracownicze i zatrudnienie niezależne, [w:] Referaty na VI Europejski Kongres Prawa Pracy i Zabezpieczenia
Społecznego, Warszawa 1999, s. 160-170; S. W. Ciupa, Umowa …, s. 79.
37
A. Supiot, op. cit., s. 160-170.
[11]
Podporządkowanie telepracownika w stosunku pracy
163
nik musi wykonywać swoją pracę za pomocą środków i urządzeń,
w które wyposażył go pracodawca, a także w sposób zgodny z ich
przeznaczeniem, nakreślony przez podmiot zatrudniający. Takie spostrzeżenia odnoszą się zarówno do telepracowika nomadycznego, jak
i pracującego w domu lub w telecentrum. Należy jednak pamiętać, że
w przypadku pracy w telecentrum podległość pracownika co do sposobu świadczenia pracy jest znacznie większa niż w dwóch poprzednich
formach telepracy, z uwagi na zbliżony charakter tych jednostek do
tradycyjnych zakładów pracy.
Wracając do niezależności telepracownika w trakcie świadczenia
pracy, należałoby podkreślić, że najbardziej jest to widoczne w przypadku telepracownika domowego oraz nomadycznego. W obu tych
przypadkach pracodawca ogranicza się do nakreślenia ogólnych ram
i celów koniecznych do osiągnięcia, odchodząc zasadniczo od wydawania bieżących poleceń dotyczących sposobu świadczenia pracy. Te
ramy nakreślone przez podmiot zatrudniający ograniczają się raczej
do wskazania pewnych standardów, harmonogramów działania, nie
tworzą zaś organizacji i porządku pracy. W tym aspekcie pracownik
posiada pewną autonomię. Powyższe ustalenia nie zawsze jednak
znajdują odzwierciedlenie w odniesieniu do telepracy wykonywanej
w telecentrach. W tym przypadku owa niezależność i swoboda są
wręcz iluzoryczne, gdyż jednostki te w dużym stopniu przypominają
zakład pracy. Pracodawca chcąc zachować pewną podległość i zależność pracownika, powołuje w telecentrach osoby odpowiedzialne za
współpracę z telepracownikiem i kontrolujące telepracę w miejscu jej
wykonywania38. Osoby wyznaczone przez pracodawcę mają możliwość bezpośredniego wydawania poleceń odnośnie do sposobu świadczenia pracy (podobnie proces wydawania poleceń pracownikowi
przebiega w klasycznym stosunku pracy, w którym praca jest wykonywana w zakładzie pracy). Nie można jednak wykluczyć przypadków,
w których telepracownik domowy czy nomadyczny będzie realizował
bieżące polecenia pracodawcy, wydawane za pomocą środków komunikowania się na odległość – na taką możliwość zwraca uwagę A. M.
Por. art. 31 k.p. w zw. z art. 6710 § 1 pkt 2 k.p.
38
164
Sylwia Duchna, Magdalena Paluszkiewicz
[12]
Świątkowski39. Według tego autora środki te są na tyle nowoczesne,
że za przestarzałe należy uznać występujące w literaturze prawa pracy
poglądy, które wiążą kierownictwo nad pracownikiem w stosunku
pracy z bezpośrednim charakterem wydawanych poleceń40. Należy
jednak wskazać na pojawiające się w piśmiennictwie kontrargumenty
do powyższego stanowiska. D. Książek podnosi, że nie zawsze jest
możliwy kontakt telefoniczny lub e-mailowy, gdyż istnieje ryzyko
braku zasięgu. Problem taki nie występuje w telecentrach, gdyż tam
istnieje możliwość wydawania bezpośrednich poleceń dotyczących
pracy przez kierowników czuwających nad prawidłowym przebiegiem
programu telepracy. W konsekwencji wyżej wspomnianego braku zasięgu telekomunikacyjnego czy też sieciowego możemy mieć do czynienia z rozprężeniem dyscypliny pracy w wyniku braku możliwości
wydawania bieżących poleceń.
Kolejnym argumentem potwierdzającym występowanie podległości pracowniczej jest zawarty w art. 6714 k.p. obowiązek poddania się
przez pracownika kontroli. Nawet jeżeli pracownik ma duży zakres
swobody, nie oznacza to, że pracodawca nie może kontrolować samego
sposobu wykonywania pracy. Wprawdzie przywołany przepis dotyczy
explicite telepracy domowej, to jednak nie ulega wątpliwości, że takie
uprawnienie będzie pracodawcy przysługiwało również w przypadku
świadczenia pracy w telecentrum41 czy przy telepracy nomadycznej.
6. Podporządkowanie pod względem czasu świadczenia telepracy
Rozdział IIb Kodeksu pracy dotyczący telepracy nie określa organizacji czasu pracy w sposób odmienny, niż wyrażają to generalne reguły Kodeksu pracy42. Należy pamiętać, że Kodeks pracy daje możli A. M. Świątkowski, Telepraca …, s. 350.
H. Lewandowski, Uprawnienia kierownicze w umownym stosunku pracy, Warszawa 1977, s. 21; L. Mitrus, op. cit., s. 13.
41
Por. art. 6710 § 1 pkt 2 k.p.
42
Dział VI – rozdział IV k.p. Są jednak ustawy szczególne, w których następuje
określenie czasu pracy w sposób odmienny niż reguluje to Kodeks pracy. Przykładowo, mamy tu na myśli regulacje prawne dotyczące kierowców czy lekarzy.
39
40
[13]
Podporządkowanie telepracownika w stosunku pracy
165
wość elastycznego kształtowania systemów czasu pracy43, a w ramach
tych systemów mogą być zastosowane różne rozkłady czasu pracy.
Wprowadzanie przez pracodawcę różnych wariantów poszczególnych
systemów oraz odpowiednich dla nich rozkładów czasu pracy musi
być jednak uzasadnione44. Rozwiązanie takie stwarza możliwość elastycznego ukształtowania czasu pracy, zależnego od potrzeb podmiotu
zatrudniającego. W odniesieniu do telepracy ukształtowanie takie
może uwzględniać także potrzeby telepracownika, co przejawia się
głównie w tym, że nie jest on ograniczony sztywnymi ramami czasu
pracy. Jest to szczególnie istotne np. dla osób niepełnosprawnych czy
pracowników sprawujących opiekę nad dziećmi lub innymi członkami
rodziny.
W kontekście przepisów zamieszczonych w rozdziale IIb Kodeksu
pracy należy zwrócić uwagę na art. 675 § 1 k.p., który expressis verbis
stanowi, że telepraca ma być wykonywana regularnie poza zakładem
pracy. Ową regularność należy rozumieć jako powtarzalność pracy
w określonych lub jednakowych odstępach czasu45.
Kwestią kłopotliwą przy telepracy może być efektywne wykorzystanie czasu pracy przez pracownika przy braku bezpośredniej kontroli
ze strony pracodawcy. Pracownik posiada pewien zakres samodzielności w odniesieniu do zorganizowania swojego czasu pracy. Nie ma
tu jednak miejsca na pełną niezależność i dowolność telepracownika,
gdyż pracodawca ma wpływ na wyznaczenie czasowych ram wykonania pewnego zadania, co expressis verbis wyrażone jest w art. 22 § 1
k.p. Przykładowo można je telepracownikowi wyznaczyć poprzez
harmonogram wykonywania zadania i datę jego zakończenia, określić
dni, w które ma świadczyć pracę, lub też ogólnie wskazać mu w tym
zakresie godziny pracy46. Jak wskazuje K. Rączka, godziny te mogą
43
K. Rączka, Ustalanie systemów i rozkładów czasu pracy na gruncie Kodeksu
pracy, «Praca i Zabezpieczenie Społeczne» 4/2004, s. 31.
44
Okoliczności uzasadniające wskazuje ustawodawca w art. 135-140, 143-145
k.p.
45
S. Dubisz, Uniwersalny słownik języka polskiego, t. III, Warszawa 2003, s. 912.
46
K. Zakrzewska-Szczepańska, Bhp …, s. 35; A. M. Świątkowski, Telepraca …,
s. 349.
166
Sylwia Duchna, Magdalena Paluszkiewicz
[14]
odzwierciedlać rzeczywiste funkcjonowanie zakładu pracy, np. 8-1747.
Pracodawca posiada też uprawnienie do badania tego, czy w danych
godzinach pracy pracownik rzeczywiście pracę wykonuje. W kontekście kontroli czasu pracy dokonywanej przez pracodawcę należałoby
poruszyć kwestię potwierdzania obecności w pracy przez pracownika
świadczącego pracę w formie telepracy. Przykładowym rozwiązaniem
tego problemu, prezentowanym w literaturze, może być wprowadzenie przez pracodawcę obowiązku potwierdzania przez pracownika
obecności w pracy, np. przez logowanie się na serwerze komputera
podłączonego w sieci z komputerem pracodawcy, lub też, w przypadku przedstawiciela handlowego, prowadzenie elektronicznej ewidencji
czasu pracy na podstawie informacji sporządzonych przez kierowników sprzedaży, które zostały opracowane w oparciu o raporty przedstawicieli handlowych48. Explicite prawo do kontroli wykonywania
pracy jest określone w art. 6714 § 2 k.p. Ustawodawca określa w tym
przepisie tryb, w jakim ma być dokonana kontrola w domu pracownika (telepraca domowa).
W literaturze przedmiotu wskazuje się, że najbardziej odpowiedni
w zastosowaniu do telepracy wydaje się być regulowany w art. 140
k.p. zadaniowy system czasu pracy49, który stawia na pewną niezależność w pracy i wolność pracownika w kontekście ustalania czasu
wykonywania zadań50. Zadania, do których wykonania zobowiązany
jest pracownik, powinny być ustalane w porozumieniu z nim. Ostateczną decyzję w tym zakresie podejmuje jednak pracodawca, a owo
porozumienie należy traktować jako zasięgniecie opinii przez podmiot
zatrudniający – w ten sposób przejawia się podporządkowanie pracow K. Rączka, op. cit., s. 30.
Wyrok SN z 15.11.2006 r., I PK 117/06, «Orzecznictwo Sądu Najwyższego –
Izba Pracy» 21-22/2007, poz. 310.
49
K. Zakrzewska-Szczepańska, Telepraca …, s. 10; A. Marek, Miejsce wykonywania pracy – ważny składnik umowy, «Służba Pracownicza» 3/2006, s. 12;
M. Gersdorf, Wybrane aspekty organizacji czasu pracy mobile worker, «Praca i Zabezpieczenie Społeczne» 8/2004, s. 26.
50
M. Czerniak, Zadaniowy system czasu pracy w praktyce, «Monitor Prawa Pracy» 3/2008, s. 132; M. Gersdorf, Cechy …, s. 20.
47
48
[15]
Podporządkowanie telepracownika w stosunku pracy
167
nika51. Dokonując dwustronnych ustaleń, należy też mieć na uwadze,
żeby zadania były nakreślone w ten sposób, aby mogły być wykonywane w ustawowo określonych normach czasu pracy. Powinno się tu
przyjąć pewne standardy czasu wykonania zadań. Przyjmuje się obiektywny wzorzec, że w danym czasie dane zadanie może być zrealizowane przez przeciętnego pracownika. Po upływie określonego czasu
pracy pracodawca domaga się od pracownika konkretnych wyników
pracy. Wydaje się więc, że gdy określimy zadania w ustawowych granicach, możemy mieć do czynienia z godzinami nadliczbowymi, które
pojawiają się nawet przy pracy zadaniowej, np. gdy zadań nie można
wykonać w normalnym czasie pracy. W tym miejscu warto podkreślić,
że system zadaniowego czasu pracy zwalnia pracodawcę z obowiązku
prowadzenia ewidencji czasu pracy, o czym stanowi art. 149 § 2 k.p.52
A. M. Świątkowski zwraca uwagę, że to do zadań telepracowników
należy prowadzenie własnej dokumentacji czasu pracy53. Istnieje także
możliwość wprowadzenia zryczałtowanego dodatku za nadgodziny,
aby sprawnie uporać się z tym problemem54.
Konkludując, należałoby uznać, że zadaniowy system czasu pracy
najbardziej odpowiada pracy mobilnej i pracy w domu telepracownika.
Podyktowane jest to specyfiką pracy wykonywanej właśnie w ramach
tych rodzajów telepracy. Tu bowiem pracodawca koncentruje się co do
zasady na rezultatach, nie zaś na nadzorowaniu poszczególnych czynności55. I tak, pracownik wykonujący pracę w domu może świadczyć
pracę w innych godzinach niż ci, którzy pracują w zakładzie pracy. Ma
to odzwierciedlenie m.in. w przypadku prac wysoce specjalistycznych
mających twórczy lub analityczny charakter. W telepracy liczy się
rezultat, np. końcowy projekt budowlany wykonany przez architekta,
nie zaś faktyczny czas wykonania przez niego zadania. Również te A. Sobczyk, Kodeks pracy. Komentarz, red. B. Wagner, Gdańsk 2007, s. 543.
S. W. Ciupa, Umowa…, s. 79; M. Czerniak, op. cit., s. 133; L. Florek, Prawo
pracy12, Warszawa 2010, s. 171.
53
A. M. Świątkowski, Telepraca …, s. 350.
54
Por. art. 1511 § 4 k.p.
55
K. Zakrzewska-Szczepańska, Telepraca … s. 10; A. Marek, op. cit., s. 12; J.
Wiśniewski, op. cit., s. 86.
51
52
168
Sylwia Duchna, Magdalena Paluszkiewicz
[16]
lepracownik mobilny często nie ma ściśle określonych godzin pracy.
W poszczególnych dniach może on pracować dłużej albo krócej, ale
zawsze realizuje zadania i osiąga cel wskazany przez pracodawcę,
a wyniki pracy przesyła pracodawcy środkami komunikacji elektronicznej. Jeśli natomiast praca polega na obsłudze klientów lub związana jest z wysyłką ofert, to praca taka – polegająca na wykonywaniu
pewnych czynności w jednostce czasu – nabiera innego wymiaru. Dla
pracodawcy będzie mieć znaczenie to, że telepracownik będzie wykonywał pracę w określonym miejscu i w określonym czasie56. Z kolei
czas pracy w telecentrach nie wydaje się w praktyce być odmiennie
organizowany od czasu pracy w tradycyjnych zakładach pracy, gdyż
telepracownik jest podporządkowany co do narzuconego przez pracodawcę czasu pracy w danym telecentrum.
Telepracownicy mobilni czy domowi zasadniczo nie podlegają
organizacji pracy ustalonej w zakładzie pracy, lecz sami organizują
sobie swoją pracę. Zasada ta nie odnosi się jednak do wszystkich
przypadków, gdyż przy niektórych pracach telepracownik może mieć
narzucone godziny pracy, np. prowadząc negocjacje z kontrahentami
w Chinach, musi on uwzględnić zmianę czasu na drugiej półkuli57.
Podkreślić należy również, że telepracownicy, jak wszyscy inni pracownicy, muszą pozostawać w dyspozycji pracodawcy w określonych
dniach i godzinach58. Zastosowanie wobec telepracownika zadaniowego systemu czasu pracy nie zwalnia go bowiem z tego obowiązku.
W każdym momencie może on odebrać za pomocą środka komunikacji elektronicznej lub telekomunikacji polecenie służbowe, do którego
wykonania jest zobligowany. Niezależnie więc od miejsca i sposobu
wykonywania pracy pracownik pozostaje do dyspozycji pracodawcy59.
J. Wiśniewski, op. cit., s. 89.
J. Wratny, Kodeks pracy. Komentarz, Warszawa 2005, s. 369; K. Zakrzewska-Szczepańska, Bhp …, s. 35; D. Książek, op. cit., s. 10;, Kodeks pracy. Komentarz8,
red. W. Muszalski, Warszawa 2011, s. 246.
58
G. Orłowski, Zadaniowy czas pracy po zmianach w Kodeksie pracy, «Monitor
Prawa Pracy» 6/2004, s. 160-161.
59
E. Szemplińska, Kodeks pracy. Komentarz, red. L. Florek, Warszawa 2005,
s. 758.
56
57
[17]
Podporządkowanie telepracownika w stosunku pracy
169
7. Podsumowanie
Reasumując, należy stwierdzić, że w telepracy dochodzi do modyfikacji tradycyjnie rozumianego podporządkowania pracownika pracodawcy – co do miejsca, sposobu i czasu pracy. Zasadnicze zmiany
pojawiają się w odniesieniu do miejsca wykonywania pracy. Przede
wszystkim miejscem tym jest sieć i układ wzajemnych połączeń
między stronami stosunku pracy, zaś wyjątkowo zakład pracy będący
wyposażony w substrat majątkowy, rzeczowy i ludzki (telecentrum).
Konsekwencją tego jest brak bezpośredniej relacji między pracownikiem a pracodawcą. W telepracy ich wzajemne kontakty możliwe są
za pomocą środków i technik komunikowania się na odległość.
Na podstawie powyższych spostrzeżeń należałoby stwierdzić, iż
nie każda praca może być wykonywania w ramach telepracy. W tej
formie zatrudnienia nie występuje bowiem typowe podporządkowanie
pracownika wobec pracodawcy. Dlatego też przed wdrożeniem systemu telepracy należałoby dokonać rzetelnej analizy charakteru pracy,
kompetencji pracownika, oczekiwanych rezultatów oraz wielu innych
czynników determinujących osiągnięcie zamierzonego celu przez
podmiot zatrudniający.
The Subordination of the Teleworker in the Employment
Relationship
Summary
The aim of this article is to characterise the relation of subordination
of teleworkers. The continuous development of various flexible forms of
employment such as teleworking is affecting the traditional concept of
subordination in the employer-employee relationship. In teleworking
subordination is modified with regards to the workplace, which is
located outside the employer’s domain. To supervise his teleworking
employees the employer has to communicate with them over a certain
distance. Hence, in the authors’ opinion, teleworking is characterised
170
Sylwia Duchna, Magdalena Paluszkiewicz
[18]
by certain specific features. An employer considering teleworking as
a potential form of employment should take these special features
into account alongside the qualifications of his prospective employees
before he decides to adopt teleworking.
Zeszyty Prawnicze
13.1 / 2013
Maria Szczepaniec
Uniwersytet Kardynała Stefana Wyszyńskiego
BADANIA GENETYCZNE DNA NA UŻYTEK PROCESU
KARNEGO
1. Zagadnienia wprowadzające
Opis modelu cząsteczki DNA pojawił się po raz pierwszy w 1953 r.
Dokonali tego Francis H. C. Crick i James D. Watson1. Zapoczątkowało to nową erę w badaniach naukowych. Zastosowanie analizy DNA
dla potrzeb organów ścigania i wymiaru sprawiedliwości umożliwiło
odkrycie w 1985 r. przez Aleca Jeffreysa polimorficznych sekwencji
minisatelitarnych i wprowadzenie technik „DNA fingerprinting”2.
Zastosowanie tej metody identyfikacji w praktyce sądowej wzbudzało
jednak liczne kontrowersje, zwłaszcza w USA, gdzie proces wprowadzania ekspertyzy genetycznej określano mianem „wojny o DNA”3.
Dowód z badania DNA na użytek procesu karnego po raz pierwszy został wykorzystany w Wielkiej Brytanii w 1986r., w sprawie
o zgwałcenie i zabójstwo. Zabezpieczono wówczas ślady biologiczne
z materiałem genetycznym pochodzącym z 1983 r.4 Od tego momentu
J. D. Watson, F. H. Crick, Molecular structure of nucleic acids; a structure for
deoxyribose nucleic acid. Nature 1953, 171.
2
Badania kryminalistyczne (wybrane aspekty), red. I. Sołtyszewski, Olsztyn
2007, s. 11.
3
Zob. H.C. Coleman, E. D. Swenson, The DNA Wars: Science Meets Law, DNA
in the Courtroom: A Trial Watcher’s Guide, GeneLex Corporation 1994.
4
W. Branicki, T. Kupiec, P. Wolańska-Nowak, Badania DNA dla celów sądowych, Wydawnictwo Instytutu Ekspertyz Sądowych, Kraków 2008, s. 9-10.
1
172
Maria Szczepaniec
[2]
analiza DNA w ekspertyzach kryminalistycznych zaczęła pojawiać się
coraz częściej.
W Polsce pierwsza ekspertyza kryminalistyczna z wykorzystaniem
badań genetycznych opracowana została w 1989 r. przez ekspertów
Centralnego Laboratorium Kryminalistycznego Komendy Głównej
Policji, z udziałem pracowników naukowych Zakładu Genetyki Człowieka PAN5.
Źródłem informacji genetycznych o cechach organizmów żywych
jest kwas deoksyrybonukleinowy (DNA). DNA posiada zdolność do
replikacji, czyli tworzenia kopii w trakcie podziałów komórkowych,
również podczas tworzenia komórek rozrodczych. Właściwość ta pozwala na przekazywanie z pokolenia na pokolenie cech osobniczych.
Materiał genetyczny dziedziczymy od rodziców biologicznych. Charakterystyczną cechą DNA jest jego niepowtarzalność i niezmienność.
Identyczne DNA posiadają jedynie bliźnięta jednojajowe. Większość
DNA znajduje się w chromosomach. Chromosomy to struktury jądra
komórkowego, a ich głównym składnikiem jest właśnie kwas deoksyrybonukleinowy6, który stanowi źródło informacji o cechach naszego
organizmu. Te zakodowane w DNA informacje określa się jako genom
bądź genotyp.
DNA jest polimerem zawierającym neuklotydy. Łańcuch DNA ma
kształt podwójnej helisy, co przypomina skręcone schody lub drabinę.
Ramionami tej drabiny są nukleotydy zbudowane z cukru, którym jest
pięciowęglowa dezoksyryboza zasady azotowej oraz reszty kwasu fosforowego. Szczeblami owej drabiny są natomiast wiązania wodorowe
zakończone zasadami azotowymi. Te ostatnie to dwie puryny: adenina
(A) i guanina (G), oraz dwie pirymidyny: tymina (T) i cytozyna (C).
Nukleotydy łączą się między sobą, tworząc w ten sposób łańcuchy7.
W materiale genetycznym człowieka znajdują się regiony kodujące
stanowiące ok. 1% genomu oraz regiony niekodujące, które stanowią
5
I. Sołtyszewski, Dowód z badań DNA – wybrane aspekty, [w:] W trosce o rodzinę, Księga pamiątkowa ku czci Profesor Wandy Stojanowskiej, Warszawa 2008,
s. 471.
6
Tamże, s. 473.
7
Tamże, s. 474.
[3]
Badania genetyczne DNA na użytek procesu karnego
173
ok. 10-20 % tej części genomu. W badaniach genetycznych na potrzeby organów ścigania i wymiaru sprawiedliwości szczególną rolę
odgrywają sekwencje mikrosatelitarne8.
Wskazuje się, że tylko 1% DNA znajduje się poza chromosomami
w mitochondriach. DNA znajdujące się w jądrach komórkowych jest
wielocząsteczkowym polimerem dezoksyrybonukleotydów. Dna mitochondrialne (mtDNA) to dwuniciowa kolista cząsteczka, która zawiera
168569 nukleotydów. W odróżnieniu od jądrowego DNA, mtDNA
występuje w komórce w wielu kopiach. Ich liczba sięga nawet 10 0009.
Jako że na początku przedmiot zainteresowania stanowiło zagadnienie dopuszczalności ekspertyzy genetycznej jako naukowego dowodu, sądy nie badały ekspertyzy genetycznej w ogóle, lecz naukowe
podstawy jej poszczególnych metod dotyczących czysto technicznych
kwestii, jak ujawnianie, oczyszczanie i badanie materiału biologicznego. W kręgu zainteresowania była także analiza uzyskanych wyników
w aspekcie przyjętych wcześniej kryteriów stwierdzania zgodności
oraz badań populacyjnych. Zwracano także uwagę na odpowiedni
poziom jakości pracy laboratoriów genetycznych, które takie opinie
wydawały, jak również na sposób prezentacji wniosków10.
2. Ogólne zasady analizy DNA
Badania laboratoryjne rozpoczyna izolacja DNA. Proces ten polega
na usunięciu błony komórki oraz jądra komórkowego w przypadku
genomu jądrowego i mitochondrium, gdy mamy genom mitochondrialny11.
8
W skład regionów niekodujących wchodzą sekwencje powtórzone, występujące
w wielu kopiach. Charakteryzują się one określoną wielkością i rodzajem nukleotydów. Wyróżnia się sekwencje rozproszone i sekwencje tandemowe. Te ostatnie określa
się także satelitarnymi, dzielą się one na minisatelitarne i mikrosatelitarne. Badania
kryminalistyczne…, s. 27.
9
Tamże, s. 27.
10
L. Skuza, Czy to zmierzch złotej ery DNA? Kilka uwag na temat błędów w opiniach genetycznych w procesie karnym (cz. 1), «Palestra» 9-10/2006, s. 109.
11
W. Branicki, T. Kupiec, P. Wolańska-Nowak, Badania DNA dla celów sądowych, Wydawnictwo Instytutu Ekspertyz Sądowych, Kraków 2008, s. 44-45.
174
Maria Szczepaniec
[4]
Możemy wyróżnić enzymatyczne i nieenzymatyczne metody izolacji. Wśród nieenzymatycznych występują metody fizyczne i chemiczne. Występuje także inny podział metod izolacji, w którym wskazuje
się na metody precypitacyjne i chromatograficzne. Izolacja winna być
zakończona oceną ilości i jakości uzyskanego DNA12. Dokonuje się
pomiaru stężenia wyizolowanego DNA, co rzutuje na prawidłowy
przebieg całego procesu analizy śladów biologicznych. Wśród metod
pozwalających na ocenę stężenia wyizolowanego DNA wyróżniamy
m.in. metodę fluorymetryczną oraz metodę wykorzystującą zjawisko
hybrydyzacji kwasów nukleinowych, tzn. łączenia się nici DNA o sekwencji komplementarnej. Od niedawna stosuje się także reakcję PCR
w celu pomiaru stężenia DNA13.
Kluczowy etap badań genetycznych stanowi amplifikacja, która
umożliwia enzymatyczne powielanie wybranych odcinków DNA
z użyciem starterów hybrydyzujących. To reakcja odzwierciedlająca
naturalny proces replikacji DNA, jaki zachodzi przed każdym podziałem komórkowym14. Łańcuchowa reakcja polimerazy polega na
namnożeniu polimorficznych fragmentów DNA, które stanowią markery identyfikacyjne15. Poza klasyczną reakcją PCR, która pozwala na
amplifikację jednego wybranego locus, stosuje się także reakcję PCR
typu multipleks, umożliwiającą jednoczesną amplifikację wielu loci16.
Do rozdziału DNA wykorzystuje się jego całkowity ładunek elektryczny oraz wielkość cząsteczki, wyrażoną w parach zasad. Różnica
wielkości fragmentów DNA sprawia, iż w polu elektrycznym będą
one wędrować z różną prędkością w kierunku anody. Podłożem owej
migracji może być żel agarozowy bądź poliakrylamidowy. Różnice
powyższe wykorzystane zostały do celów identyfikacji kryminalistycznej17.
14
15
16
17
12
13
Badania kryminalistyczne…, s. 28.
W. Branicki, T. Kupiec, P. Wolańska-Nowak, Badania DNA…, s. 47-48.
Badania kryminalistyczne…, s. 28.
W. Branicki, T. Kupiec, P. Wolańska-Nowak, Badania DNA…, s. 48.
Tamże, s. 51.
Badania kryminalistyczne…, s. 29.
[5]
Badania genetyczne DNA na użytek procesu karnego
175
3. Metody analizy DNA
Pierwszą metodą analizy DNA wykorzystywaną dla celów procesu
karnego było badanie polimorfizmu długości fragmentów restrykcyjnych (RFLP). Obecnie takie badania wykonuje się tylko czasami
celem ustalenia pokrewieństwa. W metodzie tej wyróżnia się analizę
pojedynczego locus SLS (single locus system) oraz analizę wielolocusową MLS (multilocus system). Zasada obu tych badań oparta
jest na hybrydyzacji specyficznej sondy molekularnej z fragmentem
DNA, jaki uzyskany został na skutek działania określonych enzymów
restrykcyjnych. Rozdzielone DNA poddawane jest denaturacji i przenoszone na odpowiednie folie, po czym przeprowadzany jest proces
hybrydyzacji ze specyficznie wyznakowaną sondą molekularną. Sondy są komplementarne do powtarzających się sekwencji badanych
loci, a położenie hybrydyzujących fragmentów na autoradiogramie
pozwala określić ich długość, a więc fonotyp badanych loci18.
Aktualnie identyfikacja genetyczna dokonywana jest w drodze
analizy polimorficznych sekwencji mikrosalelitarnych znanych jako
układy typu STR19.
Technika multi-PCR w zakresie struktur STR (Short Tandem Repeats) związana jest z zastosowaniem elektronicznej aparatury, która
bada materiał biologiczny z wykorzystaniem elektroforezy kapilarnej,
fluorescencji oraz światła laserowego20.
W laboratoriach kryminalistycznych stosowany jest zestaw SGM
Plus, który pozwala na jednoczesną analizę próbki w zakresie 10 polimorficznych układów STR, jak również na oznaczenie markerów płci.
System ten pozwala także jednoznacznie wykluczyć lub potwierdzić
Tamże, s. 30-31.
P. Wolańska-Nowak, W. Branicki, Interpretacja wyników badania DNA w procesie karnym, «Prokuratura i Prawo» 11/2003, s. 51.
20
Zob. R. Pawłowski, Ekspertyza genetyczna, ekspertyza sądowa, pod red.
J. Wójcikiewicza, Kraków 2002, s. 347-348.
18
19
176
Maria Szczepaniec
[6]
z prawdopodobieństwem graniczącym z pewnością hipotezę dotyczącą pochodzenia materiału biologicznego od danej osoby21.
Przedmiotem analizy są dane cyfrowe z aparatury badawczej, czyli
tzw. elektroforogram. Biegły sporządza tabelę alleli (odmian genu,
które występują w danym loci) i tabela ta stanowi podstawę do prowadzenia interpretacji statystycznej dotyczącej znaczenia stwierdzonej
(ewentualnie) zgodności alleli w obrębie badanych materiałów. Technika PCR-STR to czuła i złożona metoda, której towarzyszy szereg
czynników podnoszących prawdopodobieństwo zaistnienia pewnych
błędów. Wymienia się tutaj przede wszystkim kontaminację i degradację materiału badawczego. Choć zwraca się również uwagę na
niewłaściwą analizę danych z aparatury badawczej czy niepoprawnie
sformułowane wnioski w opinii22. Pod pojęciem kontaminacji kryje
się problem zanieczyszczenia materiału badawczego materiałem pochodzącym od biegłego czy też osoby dokonującej zabezpieczenia
dowodu, jak również materiałem z innych próbek znajdujących się
w laboratorium bądź innym miejscu przechowywania dowodów23.
Wskazuje się, że słaba jakość oraz mała ilość DNA uzyskanego ze
śladu kryminalistycznego może być wynikiem wpływu czynników atmosferycznych, jak słońce czy deszcz, które oddziaływały na materiał
dowodowy przed jego zabezpieczeniem24.
Metoda PCR-STR daje szybkie, wiarygodne i o wiele bardziej różnicujące wyniki. Można w ten sposób badać wszystkie rodzaje śladów
biologicznych, a więc m.in. krew, ślinę, włos z cebulką. Zastosowanie
reakcji multipleks PCR skraca czas badań, a także obniża ich koszty25.
Przyjętym modelem opiniowania wyników takiej ekspertyzy
w oparciu o analizę układów STR jest podawanie wartości prawdopo21
H. Miąskiewicz, M. Skonieczny, Problemy z opiniowaniem w przypadku wystąpienia anomalii genetycznej, «Problemy Kryminalistyki» 255/2007, s. 52.
22
L. Skuza, Czy to zmierzch złotej ery DNA? Kilka uwag na temat błędów w opiniach genetycznych w procesie karnym (cz. 2), «Palestra» 11-12/2006, s. 67.
23
Tamże, s. 67.
24
H. Miąskiewicz, M. Skonieczny, Problemy…, s. 52.
25
Badania kryminalistyczne…, s. 31.
[7]
Badania genetyczne DNA na użytek procesu karnego
177
dobieństwa przypadkowej zgodności i ilorazu wiarygodności w postaci szansy26.
Podkreśla się także, iż wykorzystanie techniki PCR umożliwia kopiowanie nawet bardzo małej ilości dostępnego materiału badawczego,
a technika analizy struktur STR, występujących w niekodujących częściach DNA, umożliwia uzyskiwanie satysfakcjonujących wyników
nawet w sytuacji, gdy badany materiał biologiczny jest w wysokim
stopniu zdegradowany27.
Kolejną metodę stanowi analiza mitochondrialnego DNA (mtDNA), którą wykorzystuje się w sytuacji, gdy wyczerpią się możliwości
przebadania DNA jądrowego. Analizie poddawana jest sekwencja
w dwóch regionach DNA mitochondrialnego. Za pomocą techniki PCR
namnaża się dwa hiperzmienne regiony HV1 i HV2 z zastosowaniem
specjalnie zaprojektowanych starterów. Po uzyskaniu wystarczającej
liczby kopii wykonywane jest sekwencjonowanie, które pozwala na
poznanie budowy określonego fragmentu łańcucha DNA. Technika ta
polega na wykazaniu, w jakiej kolejności w określonym fragmencie
DNA układają się zasady A, G, T, C, co daje możliwość odczytania
kodu genetycznego. Celem identyfikacji fragmentów DNA stosuje się
dwie metody: metodę Sangera, czyli tzw. metodę enzymatyczną i metodę Maxima Gilberta, która opiera się na chemicznej technice cięcia
DNA. Oba te zabiegi pozwalają na szybkie uzyskanie informacji
o kolejności sekwencji nukleotydów w wielu próbkach DNA. Wynik
porównywany jest z tzw. sekwencją konsensus, utworzoną w wyniku
badań populacyjnych. Z uwagi na występowanie wielu kopii, analiza
mitochondrialnego DNA stwarza większe szanse powodzenia, gdy
mamy materiał biologiczny silnie zdegradowany, nienadający się do
analizy DNA jądrowego28.
W praktyce analiza taka stosowana jest w odniesieniu do włosów
pozbawionych cebulek i szczątków ludzkich (kości, zęby). MtDNA
dziedziczone jest w linii matczynej, a zatem wszystkie dzieci jednej
P. Wolańska-Nowak, W. Branicki, Interpretacja…, s. 52-53.
L. Skuza, Czy to zmierzch…, cz.1, s. 111.
28
Tamże, s. 32.
26
27
178
Maria Szczepaniec
[8]
kobiety mają identyczne cząsteczki tego DNA, co wpływa na brak
możliwości zróżnicowania w takim przypadku. Wskazuje się, iż
w oparciu o analizę mtDNA można dokonać jedynie identyfikacji grupowej (chociaż identyfikacja jednostkowa też będzie możliwa w przypadku pewnych „zamkniętych” populacji29).
Analiza mtDNA ma więc w kryminalistyce mniejszą wartość identyfikacyjną niż analiza jądrowego DNA. Zwraca się także uwagę na
problemy metodyczne i interpretacyjne, jakie pojawiają się podczas
tego badania30. Nie zawsze bowiem wynik analizy mtDNA ma charakter rozstrzygający. Analiza taka może wykluczyć wspólne pochodzenie dwóch próbek bądź wykazać, iż możliwe jest, że próbki te mają
to samo źródło, ale w grę wchodzi również wynik nierozstrzygający,
kiedy to biegły nie jest w stanie wskazać, czy badany ślad pochodzi od
oskarżonego, czy też nie31.
Postęp w technologii oraz unikalna możliwość identyfikacji genów
poprzez SNPy (poliformizm pojedynczych nukleotydów) doprowadziły do rozkwitu w wykrywaniu SNPów. Aczkolwiek analiza SNP nie
jest jeszcze wykorzystywana do badań kryminalistycznych, ponieważ
STR mają zdecydowaną przewagę w zakresie interpretacji mieszanin.
Wskazuje się, że SNP mogą być wykorzystywane do analizy mitochondrialnego DNA, a więc w przypadku włosów, kości, chromosomu Y
DNA, wnioskowania w kwestii przynależności etnicznej, takich cech
charakterystycznych, jak kolor skóry, włosów czy oczu32.
4. Wartość dowodowa analizy DNA
Badanie DNA przeprowadzone przez biegłego w ramach ekspertyzy hemogenetycznej jest pełnowartościowym dowodem formalnym,
a wyrażona w takiej ekspertyzie opinia biegłego podlega swobodnej
ocenie sądu, podobnie jak inne dowody.
Jako przykład podaje się pasażerów rozbitego samolotu, P. Wolańska-Nowak,
W. Branicki, Interpretacja…, s. 62.
30
Badania kryminalistyczne…, s. 32.
31
P. Wolańska-Nowak, W. Branicki, Interpretacja…, s. 62.
32
Szerzej na ten temat: Badania kryminalistyczne…, s. 32-33.
29
[9]
Badania genetyczne DNA na użytek procesu karnego
179
Przeprowadzanie badań genetycznych w postępowaniu karnym
uregulowane jest w Kodeksie postępowania karnego oraz w ustawie z dnia 17 grudnia 2004 r. o zmianie ustawy o Policji. Przyjęte
w ustawie rozwiązania pozostają w zgodzie z Rekomendacją NR R (92)
1 Komitetu Ministrów Rady Europy z dnia 10 lutego 1992 r. w sprawie
wykorzystania analizy DNA w postępowaniu karnym33. Celem owej
rekomendacji, jak wskazano w preambule, jest przede wszystkim pomoc dla wymiaru sprawiedliwości w sprawach karnych przy ustalaniu
winy lub niewinności, jak również troska, by wprowadzanie i wykorzystywanie technik analizy DNA odbywało się z uwzględnieniem
podstawowych zasad poszanowania ciała ludzkiego i godności każdej
jednostki oraz prawa oskarżonego do obrony. Zwrócono nadto uwagę
na potrzebę stworzenia wspólnej polityki kryminalnej dla ochrony
jednostek i społeczeństwa.
Wartość dowodowa analizy DNA opiera się na podstawowym założeniu genetyki o jedności biologicznej jednostki. Każdy człowiek
posiada niepowtarzalny, indywidualny i niezmienny kod genetyczny
określany genomem.
Wynik analizy DNA pozwala na ustalenie z bardzo wysokim stopniem prawdopodobieństwa, że dana próbka nie pochodzi od konkretnej osoby bądź że dwie próbki mają to samo źródło. W tym drugim
przypadku biegły nie dowodzi jednak identyczności dwóch śladów.
Oceny prezentowanych przez biegłego wniosków w aspekcie ich
prawidłowości dokonuje sąd. Biorąc pod uwagę wartość dowodu z badania DNA, sąd może postawić hipotezę o wspólnym pochodzeniu
dwóch analizowanych próbek i zestawiając to z pozostałymi dowodami w sprawie, przyjąć, że oskarżony jest sprawcą34.
W piśmiennictwie rozważano kwestię możliwości wydania przez
biegłego opinii kategorycznej zawierającej wniosek, że „wykluczając
istnienie jednojajowego brata bliźniaka oskarżonego lub możliwość
błędu laboratorium, oskarżony jest jedynym w danej populacji źró33
W. Stojanowska, Uwagi do Rekomendacji Komitetu Ministrów Rady Europy
No (92) 1 z dnia10 lutego 1992 r. w sprawie wykorzystania analizy DNA w postępowaniu karnym, «Prawo i Medycyna» 5/2000.
34
P. Wolańska-Nowak, W. Branicki, Interpretacja…, s. 48.
180
Maria Szczepaniec
[10]
dłem śladu”35. A zatem, czy zamiast wniosków o probabilistycznym
charakterze biegły mógłby wydać kategoryczną opinię, w której wyraża swoje przekonanie, że badany ślad mógł pozostawić wyłącznie
oskarżony?36
Należy się opowiedzieć za odrzuceniem takiej możliwości, zwłaszcza w kontekście pojawiających się w doktrynie opinii na temat niezawodności przeprowadzanych badań kryminalistycznych. Wynik każdego badania może być bowiem obarczony błędem popełnionym przez
człowieka dostarczającego materiał do badań bądź też wykonującego
badania, albo zawodnością aparatury. Takie błędy mogą się pojawić
nawet w przypadku metody, która uznawana jest za niezawodną37.
Wykonanie czynności badawczych lege artis również nie gwarantuje
bezbłędności sporządzonych przez biegłego ustaleń38.
Wyniki analizy genetycznej należy zestawić z innymi zgromadzonymi w danej sprawie dowodami. Sam dowód z analizy DNA nie
jest elementem przesądzającym bezpośrednio o winie sprawcy przestępstwa. Na jego podstawie można jedynie wnioskować o istnieniu
związku pomiędzy popełnionym czynem zabronionym a daną osobą
bądź że związek taki nie występuje39.
Wyniki ekspertyzy genetycznej stanowią doniosły i znaczący dowód w postępowaniu karnym, mimo pojawiających się wątpliwości
co do wiarygodności tego typu dowodu, z uwagi np. na kontaminację
czy pomyłki, które mogą skutkować uzyskaniem fałszywego wyniku.
Omawiając rodzaj wyników ekspertyzy genetycznej, należy
zauważyć, że mogą one mieć charakter rozstrzygający bądź nierozstrzygający. Wyniki rozstrzygające mają postać potwierdzenia bądź
wykluczenia. W przypadku wykluczenia opinię określamy mianem
Cyt. za P. Wolańska-Nowak, W. Branicki, Interpretacja…, s. 55.
Szerzej na temat kategoryzacji opinii biegłego z badania DNA P. Wolańska-Nowak, W. Branicki, Interpretacja…, s. 55 i n.
37
Z. Doda, A. Gaberle, Orzecznictwo Sądu Najwyższego. Komentarz, I, Dowody
w procesie karnym, Dom Wydawniczy ABC, Warszawa 1997, s. 279.
38
A. Gaberle, Dowody w sądowym procesie karnym, Kraków 2007, s. 50.
39
M. Klejnowska, Analiza śladów genetycznych jako dowód w procesie karnym –
cz. II, «Problemy Kryminalistyki» 253/2006, s. 13.
35
36
[11]
Badania genetyczne DNA na użytek procesu karnego
181
kategorycznej. Jest to sytuacja, gdy wskazany zostanie brak zgodności
cech w poszczególnych układach materiału dowodowego i porównawczego. W odniesieniu do wyniku potwierdzającego wskazać można
sytuację, kiedy w materiale dowodowym znajduje się DNA pochodzące od jednej osoby (tzw. profil czysty) oraz sytuację, kiedy w materiale
dowodowym znajduje się mieszanina DNA pochodzącego od więcej
niż jednej osoby, przy czym występuje w niej profil dominujący.
W sytuacji wyniku nierozstrzygającego wskazać można sytuację,
gdy w materiale dowodowym mamy tzw. profil czysty i występuje
zgodność pomiędzy cechami DNA ujawnionymi w materiale dowodowym i porównawczym, jednak w zbyt małej liczbie układów z powodu degradacji widocznej w pozostałych układach. Z wynikiem nierozstrzygającym mamy do czynienia także wówczas, gdy w materiale
dowodowym znajduje się mieszanina DNA pochodzącego od więcej
niż jednej osoby i nie występuje profil dominujący. Wynik nierozstrzygający jest także konsekwencją innych przyczyn o charakterze technicznym bądź biologicznym, jak np. degradacja materiału badawczego
czy zbyt mała ilość DNA40.
Na płaszczyźnie oceny wartości dowodowej analizy DNA szczególne znaczenie odgrywa nie tylko poziom wiedzy biegłego sporządzającego opinię w ekspertyzie hemogenetycznej, ale również prawidłowe
postępowanie z materiałem badawczym na każdym etapie. Chodzi
o sposób zabezpieczania próbek oraz o sposób ich przechowywania
w laboratorium. Mając na uwadze powyższe, istotnego znaczenia nabiera ocena sądu w zakresie prawidłowości przeprowadzania DNA.
W piśmiennictwie wskazywane się najczęściej popełniane błędy
w opiniach genetycznych41.
Na ocenę rzetelności wykonywanych badań DNA znaczny wpływ
będą miały nie tylko odpowiednie kwalifikacje opiniującego biegłego,
ale również laboratorium, w którym przeprowadzone zostało badanie.
40
Szerzej na temat interpretacji wyników badań ekspertyzy hemogenetycznej:
M. Lewandowska, Wykorzystanie dowodu z DNA na przykładzie postępowań karnych,
«Palestra» 56.5-6/2011, s. 80 i n.
41
Zob. L. Skuza, Czy to zmierzch…, cz. 1 i cz. 2.
182
Maria Szczepaniec
[12]
Wiąże się to ze spełnieniem wymagań przewidzianych w stosownych
normach odnoszących się do tego typu placówek42.
Szczególnie istotna pozostaje kwestia zapobiegania kontaminacji.
Laboratorium musi zapewniać odpowiednie warunki lokalowe i środowiskowe, a personel powinien stosować metody i procedury badawcze zgodne z normami bądź wymogami zawartymi w renomowanym
piśmiennictwie naukowym. Konieczny warunek stanowi także posiadanie odpowiedniego wyposażenia badawczego, które umożliwia
prawidłowy przebieg przeprowadzanych badań43.
Inna kwestia poruszana w aspekcie wartości dowodowej ekspertyzy
genetycznej dotyczy sposobu uzyskania materiału porównawczego do
takich badań. Materiał porównawczy można bowiem pobrać od człowieka i porównać z materiałem dowodowym, ale materiał taki może
także pochodzić z bazy danych DNA. Zdaniem M. Klejnowskiej nie
można byłoby uznać za podstawę rozstrzygnięcia wyłącznie wyniku
przeszukania komputerowej bazy danych DNA44, chociaż wynik przeszukania bazy danych w ramach procesu karnego potwierdzony przez
eksperta ma walor dowodowy45. W nauce światowej podnoszono, że
dowód uzyskany w drodze przeszukania bazy danych wymaga dodatkowych badań. Tytułem przykładu, Raport National Research Council
z 1992 r. sugerował przebadanie dodatkowych loci, tak w śladzie, jak
i u podejrzanego, i uwzględnianie tylko wyników tych dodatkowych
analiz46. Taki pogląd jest jednak przedmiotem krytyki. Podnosi się,
Wymogi stawiane laboratoriom badawczym uregulowane zostały w normie
europejskiej. Polska wersja normy opublikowana została przez Polski Komitet Normalizacji w 2001 r. Jest to norma: „PN EN ISO/IEC 17025:2005 – Ogólne wymagania
dotyczące kompetencji laboratoriów badawczych i wzorcujących”.
43
I. Sołtyszewski, Dowód z badań…, s. 481.
44
Autorka wskazuje art. 26a ustawy o ochronie danych osobowych, zgodnie z którym niedopuszczalne jest ostateczne rozstrzygnięcie indywidualnej sprawy osoby, której
dotyczą dane, jeśli jego treść jest wynikiem wyłącznie operacji na danych osobowych,
prowadzonych w systemie informatycznym, M. Klejnowska, op. cit., s. 13.
45
Tamże, s. 12.
46
National Research Council, DNA Technology In Forensic Science, Committee
on DNA Technology In Forensic Science, National Academy Press, Washington DC
1992.
42
[13]
Badania genetyczne DNA na użytek procesu karnego
183
że ignorowanie uzyskania zgodności w trakcie przeszukiwania bazy
danych skutkuje utratą informacji, a nadto, użycie do identyfikacji
podejrzanego wielu loci sprawi, że pozostanie niewiele układów do
przeprowadzenia kolejnej wyczerpującej analizy47. Pogląd, jakoby tak
uzyskany (w drodze przeszukiwania bazy danych) materiał porównawczy obniżał rangę otrzymanego w drodze ekspertyzy wyniku, nie
zasługuje jednak na aprobatę. Zwłaszcza, jeżeli w zestawieniu z pozostałym materiałem dowodowym możliwe jest wskazanie sprawcy.
Podważanie możliwości wykorzystania materiału znajdującego się
bazie danych do badań porównawczych rodzi bowiem pytanie o sens
tworzenia i utrzymywania takich baz danych. Należy zatem przyjąć,
że nie ma przeszkód, aby materiał porównawczy wykorzystany w analizie DNA pochodził z bazy danych.
W postanowieniu Sądu Najwyższego z dnia 5 lutego 2001 r. wyrażony został pogląd, że: „wszystkie dowody podlegają takiej samej
ocenie, (…) swobodnej ocenie sądu opartej na zasadach prawidłowego
rozumowania opartego na wiedzy i doświadczeniu życiowym. Przepisy kodeksu postępowania karnego nie dzielą dowodów na bardziej
i mniej wartościowe ani takie, co mogą występować samodzielnie i takie, co nie mogą być jedynymi wskazującymi na winę oskarżonego”48.
I chociaż ekspertyza hemogenetyczna dokonywana na użytek procesu karnego wykorzystywana jest od niedawna, to doczekała się już
licznych orzeczeń sądowych, w świetle których posiada wysoką wartość dowodową.
Należy także zaznaczyć, że na wartość dowodową każdej opinii
w znaczący sposób wpływa metodologiczna i procesowa nienaganność
przeprowadzania badań identyfikacyjnych49. W przypadku ekspertyzy
genetycznej także będzie to miało istotne znaczenie. Jak podkreślono
P. Wolańska-Nowak, W. Branicki, Baza danych profili DNA – nowe narzędzie
dla wymiaru sprawiedliwości, «Prokuratura i Prawo» 5/2000, s. 96.
48
Postanowienie SN z 5 lutego 2001, III KKN 333/98, «LexPolonica» nr 392227.
49
M. Szczepaniec, J. Zygmunt, Wartość dowodowa opinii osmologicznej, [w:]
Współzależność prawa karnego materialnego i procesowego, red. Z. Ćwiąkalski,
G. Artymiak, Warszawa 2009, s. 574.
47
184
Maria Szczepaniec
[14]
w doktrynie: „nie sam wynik badania, ale prawidłowość jego otrzymania i krytyczna interpretacja stanowi o jego wartości sądowej”50.
Ekspertyza taka bez wątpienia stanowi bardzo doniosły i znaczący
dowód w postępowaniu karnym. Wprawdzie biegły nie dowodzi w swej
opinii, że dane ślady są identyczne, ale stwierdza, że dwie próbki mogą
mieć to samo źródło. Także wykluczający wynik ma istotne znaczenie,
bo wskazanie braku zgodności cech w poszczególnych układach nadaje
opinii charakter kategoryczny. Biegły musi także zachować szczególną
ostrożność przy formułowaniu wniosków w takiej opinii, zwłaszcza
dysponując małą ilością DNA bądź kiedy materiał jest zdegradowany.
Ślad DNA, który został właściwie zabezpieczony, a następnie poddany analizie genetycznej z dochowaniem odpowiednich standardów
i należytej staranności, może być silną podstawą do identyfikacji
sprawcy. Jednakże, nawet jeśli bardzo wysoko oceniamy wartość opinii z takich badań, to nie należy tego dowodu oceniać w oderwaniu
od innych ujawnionych w trakcie postępowania. Dlatego sąd powinien dokonać swobodnej oceny tego dowodu, mając także na uwadze
wszystkie inne zgromadzone w danej sprawie dowody.
DNA Genetic Testing in Criminal Procedure
Summary
The article discusses the use of DNA genetic testing for the purposes
of criminal procedure. It describes the general principles and methods
used in DNA-based tests. It also addresses the issue of the value of
haemogenetic examination as evidence, and notes the problem of
contamination and the method employed for the collection of samples
for comparative tests.
50
Ekspertyza sądowa. Zagadnienia wybrane, red. J. Wójcikiewicz, Warszawa
2007, s. 353.
Zeszyty Prawnicze
13.1 / 2013
Anna Tarwacka
Uniwersytet Kardynała Stefana Wyszyńskiego
‘DICTATOR SENATUI LEGENDO’. THE UNUSUAL
DICTATORSHIP OF M. FABIUS BUTEO∗
The political system of the Roman Republic was a very precise
mechanism, based on the components of a balance of power and their
mutual control. However, this fragile and unstable harmony was easy
to upset. The introduction of any systemic change threatened long-term consequences. Nevertheless, emergency situations often required extraordinary measures and therefore sometimes legal provisions
had to be breached to resolve a problem.
The defeat of Cannae was a devastating blow for Rome. Hannibal
managed to vanquish a Roman army twice the size of his forces, causing chaos and ruining Roman morale. As many as 50 thousand Romans
were killed, including many senators. In the face of the crisis M. Iunius
Pera1 was appointed dictator in order to enrol a new army.
Meanwhile the city was overwhelmed by panic, the essence of which
was the fearful slogan, “Hannibal ante portas!” There was no Senate to
master the situation. The last lectio had been performed by the censors
of 220 B.C., L. Aemilius Papus and C. Flaminius2, and now there was
a danger that there would be nobody to assume the office.
Scientific work financed from the funds for science in 2010-2013 as a research.
Cf. T.R.S. Broughton, The Magistrates of the Roman Republic, I, Atlanta 1951
(reprint 1986), p. 248.
2
Cf. T.R.S. Broughton, op. cit., I, p. 235-236; J. Suolahti, The Roman Censors.
A Study on Social Structure, Helsinki 1963, p. 300-304; E. Reigadas Lavandero, Censura y ‘res publica’: aportación constitucional y protagonismo político, Madrid 2000,
p. 246-250.
∗
1
186
Anna Tarwacka
[2]
The main account of the events is by Livy, but its trustworthiness is
questionable. The historian himself declared that his purpose was to
show both good and bad examples for the moral education of future
generations3. That is why his relation has to be treated as an exemplum, at least in part, and not always literally.
According to Livy, with the dictator absent, M. Aemilius tabled an
appropriate motion in the depopulated Senate. Sp. Carvilius’ speech
arguing that the people of Latium should be granted Roman citizenship and admitted to the Senate, met with the absolute indignation of
the assembly. Q. Fabius Maximus was even said to have argued that
such an idea could infuriate Rome’s allies, who had already been annoyed, and considered it had never been suggested4.
Liv. 23,22,10-11: Dictatorem, qui censor ante fuisset vetustissimusque ex iis qui viverent censoriis esset, creari placuit
qui senatum legeret, accirique C. Terentium consulem ad
dictatorem dicendum iusserunt. Qui ex Apulia relicto ibi
praesidio cum magnis itineribus Romam redisset, nocte
proxima, ut mos erat, M. Fabium Buteonem ex senatus
consulto sine magistro equitum dictatorem in sex menses
dixit.
In such circumstances the Senate adopted a resolution to appoint
the oldest of the former censors dictator5, so that he could perform the
lectio senatus6, and ordered consul C. Terentius called back to make
3
Liv. praef. 10. Cf. A. Feldherr, Spectacle and Society in Livy’s History,
Berkeley-Los Angeles-London 1998, p. 1 ff.; J.D. Chaplin, Livy’s Exemplary History,
Oxford 2000, p. 1-31.
4
Liv. 23,22,1-9.
5
It was a personal indication, altough without giving the neme of the candidate,
because there was only one eldest ex-censor. Cf. W. Kunkel, R. Wittmann, Staatsordnung und Staatspraxis der römischen Republik. Zweiter Abschnitt. Die Magistratur,
München 1995, p. 693, n. 145.
6
Cf. Plut., Fab. 9,4; G. Nicosia, Sulle pretese figure di ‘dictator imminuto iure’,
[in:] Studi in onore di C. Sanfilippo, VII, Milano 1987, p. 572-573.
[3]
‘Dictator senatui legendo’
187
a dictatoris dictio7. The consul left the army in Apulia and quickly
came back to Rome, where, in accordance with the custom and on
the grounds of a resolution passed in the Senate, on the next night
appointed M. Fabius Buteo8 dictator for a term of six months, without
a magister equitum.
All the formal provisions required under augural law were met
before Buteo could be appointed9. On his return to Rome the consul
conducted a dictio. The ceremony was held in accordance with custom
(ut mos erat). The consul rose during the night and took the auspices,
and then he appointed the dictator10.
However even a cursory glance at the passage in Livy shows Buteo’s dictatorship was unusual. Buteo himself was said to express his
doubts about the grounds for his appointment. Even if he never delivered such a speech, Livy’s account of it stresses the most important
constitutional problems concerning the situation.
Liv. 23,23,1-2: Is ubi cum lictoribus in rostra escendit, neque
duos dictatores tempore uno, quod nunquam antea factum
esset, probare se dixit, neque dictatorem sine magistro
equitum, nec censoriam vim uni permissam et eidem
iterum, nec dictatori, nisi rei gerendae causa creato,
in sex menses datum imperium. Quae immoderata fors,
tempus ac necessitas fecerit, iis se modum impositurum.
The term dictator comes from the verb dicere. Cf. Varr., De ling. Lat. 5,82; 6,61;
Cic., De rep. 1,63; Dion. Hal. 5,73,1; J. Irmscher, La dittatura. Tentativo di una storia
concettuale, [in:] Dittatura degli antichi e dittatura dei moderni, ed. G. Meloni, Roma
1983, p. 55-56.
8
Cf. F. Münzer , Fabius (53), «RE» VI.2/1909, col. 1760.
9
Cf. J. Linderski, The Augural Law, «ANRW» II.16.3/1986, p. 2172-2173.
10
For the appointment of dictators, see A. Magdelain, Recherches sur
l’‘imperium’. La loi curiate et les auspices d’investiture, Paris 1968, p. 28-29; F. Sini,
A proposito del carattere religioso del ‘dictator’ (note metodologiche sui documenti
sacerdotali), [in:] Dittatura degli antichi e dittatura dei moderni, red. G. Meloni,
Roma 1983, p. 111-136; W. Kunkel, R. Wittmann, op. cit., p. 668-670; L. Labruna,
‘Adversus plebem dictator’, [in:] ‘Civitas quae est constitutio populi’ e altri studi di
storia costituzionale romana, Napoli 1999, p. 45-47.
7
188
Anna Tarwacka
[4]
According to Livy, when Buteo mounted the rostra escorted by his
lictors, he said that he did not approve either of the fact that there were
two dictators at the same time, which had never happened before, or of
the fact that a dictator had no master of the horse, or that the censor’s
authority had been assigned to one person and moreover for the second
time, or that a dictator who had not been appointed for military action
had received an imperium for a period of six months. He announced
that he would set a limit to what had been done by chance, time, and
necessity.
Nonetheless all these reservations, connected with his dictatorship’s
non-compliance with the constitutional principles of the Roman Republic, must be carefully analysed and the reasons why such a solution
was chosen must be determined. First I will discuss the irregularities
connected with the appointment, and subsequently the issues concerning the dictator’s powers.
First of all, at the time of Buteo’s appointment there was already one
dictator in office, which was an unprecedented situation11. This was the
only non-collegial republican office to be performed by two officials at
the same time. Therefore the question arises concerning their mutual
relations.
However, we have to consider the events of 217 B.C., because some scholars
are of the opinion that there were two dictators in office at the same time, Q. Fabius
Maximus and his master of the horse, M. Minucius Rufus, whose imperium was given
the same rank as his superior’s; see T. Mommsen, Römisches Staatsrecht3, II.1, Graz
1952 (reprint), p. 148; T.R.S. Broughton, op. cit., I, p. 243; W. Kunkel, R. Wittmann, op. cit., p. 668; N. Rampazzo, ‘Quasi praetor non fuerit’. Studi sulle elezioni
magistratuali in Roma repubblicana tra regola ed eccezione, Napoli 2008, p. 208222; J. Rudnicki, Instytucja dyktatury w Republice Rzymskiej, «CPH» 53.1/2011, p.
18 together with A Ziółkowski, Jak o dyktaturze pisać nie należy, «CPH» 64.1/2012,
p. 201-208. From Livy’s statement (22,8,5-6; 22,31,8-10) it is apparent that Fabius was
not a dictator, because – since he could be appointed by a consul – the people elected
him pro dictatore. Cf. J. Lesiński, Quintus Fabius Maximus Verrucosus: a dictator in
217 BC?, [in:] ΕΥΕΡΓΕΣΙΑΣ����������������������������������������������������
���������������������������������������������������
ΧΑΡΙΝ����������������������������������������������
. Studies Presented to Ewa Wipszycka and Benedetto Bravo by Their Disciples, ed. T. Derda, J. Urbanik, M. Węcowski, Warsaw 2002,
p. 131-158.
11
[5]
‘Dictator senatui legendo’
189
The dictator’s appointment of was preceded by the Senate’s resolution clearly specifying his duty: qui senatum legeret. In addition, the
magistracy had to be performed by the oldest of the former censors,
thus a candidate had been overtly nominated.
M. Iunius Pera was away, busy organising the army. Therefore it
seems that Buteo’s dictatorship was to be completely independent
from Iunius’ duties. Both dictators operated in very different areas, so
presumably the idea was that they should not hinder each other.
However, despite these theoretical assumptions, both men held the
dictator’s office, both had an imperium maius and unlimited power12.
Therefore, if Buteo wanted to, he could hinder the actions taken by
Iunius and vice versa. Paradoxically, they may be perceived as colleagues in office, although they had completely different tasks13. It
must be clearly emphasised that a dictator was never bound by the
scope of the entrusted duties14. Dictio was an expression of confidence
put in the dictator that he would never abuse his power and would only
do what he had been appointed for.
Buteo’s dictatorship was unusual because there was no magister
equitum appointed with him, as recorded in the resolution adopted by
the Senate15. Presumably this was due to the fact that his dictatorship
was not military in character. However, we cannot forget that a dictator appointed (dicit) his own master of the horse and nobody could
formally prevent him from doing so.
Since Buteo was given the imperium, as Livy wrote, we should assume that a lex curiata was passed for him, which he promulgated as
12
In this period, however, provocatio ad populum was possible against the dictator’s decisions. Cf. Fest. 216 L., s.v. optima lege; W. Kunkel, R. Wittmann, op. cit.,
p. 672-673.
13
Colleagues in office, such as praetors, often had had different provinciae assigned. This may be seen as a parallel to this situation.
14
Descriptions of the dictator’s tasks in the fasti or in the works of the historians
did not formally define any limits to their powers. Cf. G.I. Luzzatto, Appunti sulle
dittature “imminuto iure’’. Spunti critici e ricostruttivi, [in:] Studi in onore di P. de
Francisci, III, Milano 1956, p. ; G. Nicosia, op. cit., p. 529-592.
15
Cf. W. Kunkel, R. Wittmann, op. cit., p. 694; G. Nicosia, op. cit., p. 572-573.
190
Anna Tarwacka
[6]
soon as he had received the dictio. The fact that he had an imperium is
evidenced by the lictors who accompanied him.
But the basic problem is the purpose of Buteo’s appointment, which
was defined in the resolution adopted by the Senate as qui senatum
legeret, “to perform an election to the Senate.” This was a typical
censorial power. The censors had been entitled to this right since the
adoption of the plebiscitum Ovinium ca. 318 B.C.16. So why hadn’t the
appropriate magistrates been appointed to carry out the lectio senatus?
And why was the oldest of the former censors appointed dictator?
In his speech Buteo made a reference to the basic rules of censorship
and said that the vis censoria – the censor’s powers – should neither be
granted to one man nor the same person again.
Collegiality was an important aspect of the censors’ office, and
emphasis was put on it already during the election. If one candidate
obtained a clear majority his victory could not be announced until the
second candidate received the required number of votes. If this could
not be done in one day the election was postponed to another day17. If
one of the censors died the other had to resign18. In addition, significant
differences between their views on particular matters could prove a serious obstacle to the efficient carrying out of their duties, often resulting in their term of office coming to an end without the performance of
the lustrum sacrifice19.
There had been only one situation when a censor was re-elected. In
265 B.C., when Marcius Rutilus Censorinus was elected for a second
16
Cf. Fest. 290 L., s.v. praeteriti senatores; see among others T.J. Cornell, The
‘Lex Ovinia’ and the Emancipation of the Senate, [in:] The Roman Middle Republic. Politics, Religion and Historiography, ed. C. Bruun, Rome 2000, p. 69-89; A.
Tarwacka, Prawne aspekty urzędu cenzora w starożytnym Rzymie, Warszawa 2012,
p. 221-230 and bibliography.
17
Cf. Liv. 9,34,25; A. Tarwacka, Wybór..., p. 114-116; Eadem, Prawne aspekty...,
p. 79-81.
18
Cf. Liv. 5,31; Plut., QR 50; J. Suolahti, The Roman Censors..., p. 78-79;
A. Tarwacka, Wybór..., p. 121-122; Eadem, Prawne aspekty..., p. 86-88.
19
Cf. Dio Cass. 37,9,3; A. Tarwacka, Prawne aspekty..., p. 73-74.
[7]
‘Dictator senatui legendo’
191
time20 he called the people to a contio and expressed his disapproval of
the decision to entrust such an important magistracy to the same man
twice. He initiated the adoption of the lex de censura non iteranda,21
which prohibited the practice in future22.
On these principles Buteo could not be elected to the censor’s office
because he had already held it in 241 B.C.23. But it does not mean that
another pair of censors could not have been elected24. Yet that is not
what happened.
It seems that time was the key factor. Holding an election would
have taken a long time. One of the consuls would have had to call the
comitia centuriata25 and admit the candidates. Even if the time for this
task were reduced to a minimum and no election campaign were held,
it would still have prolonged the time needed to fill the vacant seats in
the Senate.
The performance of the lectio senatus by a pair of censors was also
time-consuming, because it called for a mutual agreement. Any disputes would have significantly extended this procedure.
Cf. C. De Boor, ‘Fasti censorii’, Berolini 1873, p. 11-12; A. Degrassi, ‘Fasti
Capitolini’, Torino 1954, p. 54-55; T.R.S. Broughton, op. cit., I, p. 202; J. Suolahti,
op. cit., p. 268-269.
21
Cf. G. Rotondi, ‘Leges publicae populi Romani’. Elenco cronologico con una
introduzione sull’ attività legislativa dei comizi romani, Milano 1912, p. 244; M. Elster, Die Gesetze der mittleren römischen Republik, Darmstadt 2003, p. 144-146.
22
Cf. Val. Max. 4,1,3; Plut. Coriol. 1,1; A. Tarwacka, Wybór..., p. 124-126;
Eadem, Prawne aspekty..., p. 75-77.
23
Cf. T.R.S. Broughton, op. cit., I, p. 219.
24
J. Rudnicki’s assertion, op. cit., p. 30, that the only fairly logical explanation is
that maybe it was thought that in such exceptional circumstances an ordinary magistracy would not suffice and nominating a dictator would give the new lectio enough
magnificence is not convincing at all. A lectio performed by a dictator need not have
been more solemn than by other magistrates, and the censor’s office was considered
top of the hierarchy of magistrates. An election to the censor’s office would certainly
have given this lectio sufficient magnificence.
25
The censors were senior magistrates and that is why they were elected at the comitia centuriata. Cf. Gell. 13,15,4; A. Tarwacka, Wybór..., p. 114-115; Eadem, Prawne
aspekty..., p. 79-80.
20
192
Anna Tarwacka
[8]
It should be added that the appointment of a dictator was not hindered for religious reasons. The compilation of a list of senators was
an operation which did not require a valid lustrum ceremony26.
The fact that a former censor27 was appointed dictator senatui le-gendo also shows that the aim was to make the lectio procedure shorter.
Buteo had already participated in elections to the Senate and for that
reason he certainly knew how this should be done and what criteria to
apply.
Liv. 23,23,3-6: nam neque senatu quemquam moturum ex
iis quos C. Flaminius L. Aemilius censores in senatum
legissent; transcribi tantum recitarique eos iussurum, ne
penes unum hominem iudicium arbitriumque de fama ac
moribus senatoriis fuerit; et ita in demortuorum locum
sublecturum ut ordo ordini, non homo homini praelatus
videretur. Recitato vetere senatu, inde primos in demortuorum locum legit qui post L. Aemilium C. Flaminium
censores curulem magistratum cepissent necdum in
senatum lecti essent, ut quisque eorum primus creatus
erat; tum legit qui aediles, tribuni plebis, quaestoresve
fuerant; tum ex iis qui [non] magistratus cepissent, qui
spolia ex hoste fixa domi haberent aut civicam coronam
accepissent.
The dictator decided that he would not exclude any incumbent
senators from the Senate and that he would order a list made of all
their names without prejudicing their reputation and manners28. He
26
For controversies on the influence of the lustrum on the validity of the census
see Cic., De or. 1,183; FD 17; A. Tarwacka, Prawne aspekty..., p. 210-212.
27
Buteo was not the only man who could perform the lectio. That is why the opinion that his appointment to the dictatorship was to circumvent the prohibition of being
elected censor for a second time seems wrong. Such an assumption may certainly not
be drawn for Buteo’s own words, as J. Rudnicki, op. cit., p. 30, claims.
28
This is a reference to the censorial regimen morum – supervision of morality,
which is often referred to as arbitrium or iudicium in the sources; cf. Cic., De leg.
3,7: Censoris (...) mores populi regunto, probrum in senatu ne relinquonto. A sena-
[9]
‘Dictator senatui legendo’
193
intended to fill the vacancies by electing new senators, with a preference of estate over estate rather than individual over another individual. After having read the list of senators prepared by the censors L.
Aemilius and C. Flaminius, he first elected those who had performed
a curule office, next those who had been plebeian aediles, plebeian
tribunes, or quaestors, and then those who had not performed any
office, but kept spoils taken from the enemy in their homes or had
received a crown of oak leaves (the corona civica) for saving a citizen’s life in battle.
Now Buteo passed over the first stage of the lectio, which involved
the verification of the old list of senators to have any individual found
unworthy removed29. In general the censors punished any conduct not
compliant with the ancient customs with the administration of a nota
(censorial mark)30,����������������������������������������������������
which meant loss of reputation, that is the imposition of ignominia on the convicted individual31.
Under the plebiscitum Ovinium the censors were to appoint senators
ex omni ordine optimum quemque32, that is the best men from all the
estates. The term ordo also appears in the context of Buteo’s lectio.
tor stigmatised by a censor was expelled from the Senate. Cf. A. Tarwacka, Prawne
aspekty..., p. 258-263 with a bibliography.
29
Ps.-Ascon. p. 103 ed. Orelli: Regendis moribus civitatis censores quinto quoque
anno creari solebant. Hi prorsus cives sic notabant: ut, qui senator esset, eiiceretve
senatu.
30
See the catalogue of deeds punishable by the censors in T. Mommsen, op.
cit., II.1, p. 377-382. Cf. C.E. Jarcke, Versuch einer Darstellung des censorischen
Strafrechts der Römer: ein Beytrag zur Geschichte des Criminalrechts, Bonn 1824,
p. 14-45; E. De Ruggiero, Dizionario epigrafico di antichità romane, Roma 1900, s.v.
censor; M. Nowak, Die Strafverhängungen der Censoren, Breslau 1909, p. 58-71;
E. Schmähling, Die Sittenaufsicht der Censoren. Ein Beitrag zur Sittengeschichte
der römischen Republik, Stuttgart 1938, passim ; M. Kuryłowicz, Prawo i obyczaje
w starożytnym Rzymie, Lublin 1994, p. 194-195; A. Tarwacka, Prawne aspekty...,
p. 239-241.
31
Cic., De rep. 4,6: itaque, ut omnis ea iudicatio versatur tantum modo in nomine,
animadversio illa ignominia dicta est. Cf. A. Tarwacka, Prawne aspekty..., p. 221-230
with a bibliography.
32
Fest. 290 L., s.v. praeteriti senatores.
194
Anna Tarwacka
[10]
Therefore we may assume that the dictator, who had already held the
office of censor, conducted the election in accordance with the applicable rules33.
Liv. 23,23,7-8: Ita centum septuaginta septem cum ingenti
adprobatione hominum in senatum lectis, extemplo se
magistratu abdicavit privatusque de rostris descendit
lictoribus abire iussis, turbaeque se immiscuit privatas
agentium res, tempus hoc sedulo terens ne deducendi sui
causa populum de foro abduceret. Neque tamen elanguit
cura hominum ea mora frequentesque eum domum
deduxerunt.
Applying these criteria, Buteo elected one hundred and seventyseven senators. According to Livy he then immediately resigned his
office and having ordered the lictors to leave stepped down from the
rostra himself as a private citizen34. He mixed with the crowd so as not
to draw those who wanted to escort him away from the Forum. Despite
this many people accompanied him on his way home.
A dictator could resign his office at any time before the expiry of his
term of six months, or when he had completed the task for which he
had been appointed. The sources emphasise that once he had resigned
from office a former dictator resumed his private matters. A classic
example was provided by Cincinnatus, who, upon resigning from the
dictatorship, returned to his small farm, having rejected the wealth
35
and honours he was offered. ��
This was an important fact. As a noncollegial office invested with the summum imperium, the dictatorship
gainsaid the Roman odium regni and was treated with apprehension.
The historians emphasise that this office was entrusted to upright individuals dedicated to the service of the Republic, who could not be
Cf. F. De Martino, Storia della costituzione romana2, II, Napoli 1973, p. 185-
33
189.
Cf. Plut., Fab. 9,4.
Cf. Liv. 3,26-29; Dion. Hal. 10,23-25.
34
35
[11]
‘Dictator senatui legendo’
195
suspected of aspiring to monarchical power (adfectatio regni) and only
assumed power to serve the state, not for their own profit or glory.
Buteo’s dictatorship came when this institution was already in decline. Its exceptional characteristics clearly show the fall in the status
of the office itself, to which no appointment was made from 202 B.C.
until the time of Sulla.36 The reason why a dictator was appointed to
organise the election to the vacant seats in the Senate was to save time.
The election of censors to supervise the procedure would have cost
more time. Moreover, censors could hardly have been elected only to
perform a lectio senatus. They would have been expected to exercise
all the necessary official duties, that is deal with the census, recognitio
equitum, and public contracts. Finally they would have had to perform
a lustrum sacrifice. But Rome was not ready for a census straight after
the Battle of Cannae. The priority was to ensure effective government,
and this required the Senate, which unfortunately had been left with
many vacant seats.
Livy’s account of Buteo’s conduct was supposed to create an exemplum of a republican hero. The dictator did not pretend to be a censor,
he did not exercise the regimen morum, but only elected new senators
according to the traditional criteria, and then immediately stepped
down, not wanting to attract too much attention from the citizens, who
should have been focusing on saving their country. Thus he behaved
in a commendably modest manner, providing Livy with one of the
models he needed for his monumental vision of history.
Incidentally, the appointment of this dictatorship was in flagrant
breach of the laws of the Republic. It is symptomatic that such extraordinary measures were usually applied only in very dangerous situations, where no other remedy was at hand. However, later on such
departures from the laws and usual practice resorted to pro publico
bono eventually led to the undermining of the fragile equilibrium inherent in the system.
Cf. W. Kunkel, R. Wittmann, op. cit., p. 701-702.
36
196
Anna Tarwacka
[12]
‘Dictator senatui legendo’. Niezwykła dyktatura
M. Fabiusa Buteona
Streszczenie
Po bitwie pod Kannami skład rzymskiego senatu był niepełny.
W roku 216 p.n.e. dla dokonania lectio senatus nie wybrano jednak
cenzorów, a powołano dyktatora M. Fabiusa Buteona na sześć miesięcy, bez dowódcy jazdy. W tym czasie urzędował już jeden dyktator,
M. Iunius Pera, co stanowiło przypadek bez precedensu w historii
republiki. Ograniczenie kompetencji Buteona tylko do uzupełnienia
składu senatu nie było prawnie wiążące, a imperium obu dyktatorów
miało tę samą rangę. Przyczyn tak nietypowego rozwiązania ustrojowego należy upatrywać w wyjątkowo kryzysowych okolicznościach
i presji czasu. Wybranie cenzorów trwałoby dość długo, potem oni sami
musieliby zgodnie przeprowadzić lectio, a zapewne także inne cenzorskie czynności. Dlatego powołano dyktatora, który przede wszystkim
mianowany był od ręki i nie musiał się obawiać intercessio. Także to,
że wybór padł na Buteona, nie było dziełem przypadku. Polityk ten
sprawował już urząd cenzora, a zatem miał doświadczenie i sprawdził
się doskonale na powierzonym stanowisku. Zdecydował, że nie usunie
z senatu żadnego z obecnych senatorów, a nowych dobrał, stosując kryteria narzucone w lex Ovinia. Kiedy tylko zakończył lectio, złożył urząd
i odszedł jako prywatna osoba, czym udowodnił, że działał wyłącznie
w interesie państwa, a nie dla własnej ambicji.
Zeszyty Prawnicze
13.1 / 2013
Xiaoming Chen
Law School of Xiamen University, China
SENTENCING REFORMS IN CHINA: TOWARDS
THE STANDARDISATION OF SENTENCING
The last three decades have seen a wave of reforms of sentencing
in many jurisdictions in Europe, North America, Australia, and elsewhere. Most have been efforts to reduce sentencing disparities, among
different goals of sentencing. Without exception, China has launched
sentencing reforms in recent years. The major purposes of the sentencing reforms are to control unwarranted disparities and enhance public
confidence in sentencing.
I. The Principal Reasons for Sentencing Reform
A. Vagueness of Criminal Law
The first major factor in the background to recent sentencing reforms is a concern about vagueness of Criminal Law. The sentencing
reforms were premised on the need to reduce vagueness in Criminal
Law.
The current Chinese criminal code was adopted by the Second
Session of the Fifth National People’s Congress on July 1, 1979 and
substantially amended by the Fifth Session of the Eighth National
People’s Congress on March 14, 1997. Like most civil law countries,
the Chinese Criminal Code is vast and includes all crimes and punishments. It is divided into a general part and a specific part. The latter
contains all the criminal offences under Chinese law. Each article typically contains both the name of the offence, and the applicable penalty
for convicted offenders. This situation results in a very wide range
198
Xiaoming Chen
[2]
of sentences, and the vagueness of Criminal Law. In other words,
the Chinese criminal law is quite indeterminate, which provides little further guidance. So judges are given no meaningful guidance on
what to consider in sentencing. As a result, there is a lack of a uniform set of standards to guide the courts in sentencing and
substantial disproportionality in sentences given for various offences.
Therefore, the current Chinese criminal laws which set only maximum
or minimum penalties and provide little further guidance fail to satisfy
the requirements of legality. Judges and other legal professionals are
facing a widespread and serious problem – irrational and inconsistent sentencing. Under this circumstance, the momentum of reform in
sentencing was brought about.
B. Need to Curtail Judicial Sentencing Discretion
With a broad panoply of sanctions available, judges are left with
wide and unstructured discretion in determining the nature and duration of sentences. Such broad discretion is difficult to control, allows
greater scope for the prejudices of the individual judge to operate,
leads to widely differing sentences in practice, and generates a sense
of unfairness among offenders because judges’ sentencing philosophies vary, often reflecting their political ideologies and demographic
characteristics. In addition, due to the enormous number and range
of aggravating and mitigating circumstances that have been held to
be relevant to sentencing, judges generally enjoy wide discretion in
imposing punishment. This also results in a large amount of disparity
in sentencing. For example, Lu et al. examined legal rulings between
1993 and 2002 in 67 cases with 136 offenders for four types of sexual
assault cases: rape, abduction of women, sexual assault, and forcing
women into prostitution. This study revealed a wide variety of criminal
sentences meted out for these crimes against women. Most sentences
fell within the legal limits. However, there were a few cases that were
sentenced above or below the legal boundaries. These decisions were
found in cases with noted aggravating or mitigating circumstances, or
in cases tried under old Chinese Law (Lu, Liu, & Crowther, 2006).
[3]
Sentencing Reforms in China
199
While judicial discretion can lead to inconsistency and, hence,
injustice, sentencing guidelines are an appropriate response to curtail judicial discretion. Restricting the sentencing discretion of the
courts does not infringe the principle of judicial independence since
unlimited sentencing discretion does not form part of that principle.
On this view, the legislature has the function of setting the limits of
state intervention by sentencing, and the role of the judiciary is to use
their discretion to select the appropriate sentence in individual cases
(Ashworth, 1992).
C. Inconsistency in the Sentences Imposed
Consistency in sentencing is a fundamental element of fairness and
justice in any system of criminal justice. It demands that similar crimes
committed in similar circumstances by offenders whose circumstances
are similar should attract similar sentences. Consistency in sentencing
is thus important not only to the offender, but also to those directly
affected by the crime.
Inconsistency in sentencing has been a problem in many jurisdictions. In many countries, the concern about apparent inconsistency in
sentencing has become widespread. China is facing the same problem.
Traditionally, criminal trials in China focused on the issue of guilt,
without much attention to the crafting of an appropriate sentence.
Therefore, sentencing practice operates mainly on a case by case basis
in the criminal courts, with reference to the sentencers’ experience in
criminal cases. However, sentencing is a complex process. An increasing range of factors must be taken into account before the appropriate
sentence in a case can be made – these include possible aggravating
and mitigating factors, background information on the offender, the
impact on the victim, and the growing array of disposals available to
sentencers. It is so complicated that it is very difficult for judges to
follow and navigate. Thus the spur to reform has been provided by
some obviously disparate sentencing practices that have given rise to
inconsistency in sentencing. The idea of consistency has formed a part
of the engine of sentencing reform.
200
Xiaoming Chen
[4]
One of the most obvious consequences of inconsistent sentencing is
a loss of equality and fairness. Another consequence of inconsistency
is a loss of public faith in and support for the criminal justice system.
The sources of disparity in sentencing are very complicated and stem
from a conjunction of many related factors rather than in a single or
separate cause. Obviously, there is no simple or straightforward solution to this problem. However, many people including judges and other
legal professionals believe, in order to increase consistency, fairness
and transparency in sentencing, that developing a proper and coherent
sentencing guideline for the Judiciary is a necessary solution.
II. The Main Approaches to Sentencing Reform
China is committed to substantial reform of the criminal justice system, to remove inconsistency in sentencing and to improve cooperation
between different agencies. Recent years have seen the development
of further methods of fostering consistency in sentencing that involve
legal compulsion. The government has already moved towards its aim
by enforcing, or at least providing a framework for consistent sentencing practices. Some experiments and new approaches have captured
a significant amount of attention.
A. Developing the People’s Courts sentencing guideline
In the past, China lacked a uniform set of standards to guide
the courts in sentencing which has resulted in inconsistency in
sentencing. In October 2005, the Supreme People’s Court (SPC) issued its Second Five-Year (2004-2008) Judicial Reform Plan. Among
the primary goals of this reform, improving judicial procedure, ensuring judicial fairness and neutrality, increasing judicial efficiency and
credibility are regarded as the most important goals (Bulletin of the
Supreme People’s Court, para. 3). In order to respect and protect
human rights and insure justice and fairness, each criminal offender
should be punished appropriately. Therefore, the adoption of a sentencing guideline became one of the major tasks for the courts. In June
2008, the Supreme People’s Court passed the “People’s Courts
Sentencing Guideline.”
[5]
Sentencing Reforms in China
201
The sentencing guideline first sets out the guiding principles of sentencing that judges must apply when determining appropriate penalties
in each case, including the principle of legality, the principle of proportionality, and the principle of equality before the law. For example, one
of the factors judges must consider when sentencing is proportionality:
that is, ensuring that offences of similar seriousness receive similar
punishments and that offences of different seriousness receive punishments correspondingly ranked in severity. In addition, the guideline requires that sentencing should be based on the current Chinese criminal
policy of “Tempering Justice with Mercy.” This policy is somewhat
like the twin-track approach to sentencing used in Western countries—
that is, reserving custody for people who commit serious crimes and
punishing less serious offenders with community-based alternatives.
Following this policy, some crimes (especially violent or sexual offences) may be punished severely, whereas others are treated leniently.
The sentencing guideline also contains a model for the structuring
of the sentencing decision. This model is usually referred to as the
“notion of normal punishments.” Its purpose is to reduce unwarranted
disparity in sentencing by structuring the decision so that the courts
can have a firm starting point for their decisions. Normal punishments
(the starting range) are assessed on the basis primarily of two factors:
(1) the seriousness of harm and risk involved in the offences; (2) the
culpability manifested in the offence.
The guideline requires judges to pay special attention to the uniformity of sentencing practice. It means that, unless special reasons are
at hand, the response to the offence should be a “normal punishment,”
in other words the same penal sanction is imposed most frequently
in similar cases. This sentencing model included a step-by-step process: (1) the guideline calls on judges to evaluate all the facts that may
impinge on the sentence; (2) judges determine a normal punishment
based on the basic facts of a crime; (3) judges must consider all of the
aggravating or mitigating factors to make their final decision. It is not
highly technical, so judges can follow easily.
The guideline also contains a list of specific aggravated and mitigating factors to consider when sentencing for specific offences. Judges
202
Xiaoming Chen
[6]
add or subtract levels of sentencing based on various factors, ranging
from the use of a gun to an offender’s age and role in the crime. Aggravating factors, such as individual’s criminal history and recidivism,
may result in a higher penalty. For example, a repeat offender may
obtain a penalty increased by 10 percent to 40 percent. Mitigating
factors, such as youth, diminished responsibility, being an accessory
offender, attempt and discontinuance, confession, and offsetting guilt
by merit are associated with more lenient sentencing (lower rates and
length of prison sentencing). For example, an accessory offender may
receive a sentence reduced by 30 percent to 70 percent. In certain
circumstances, judges may consider victims’ responsibility and interests before determining an appropriate sentence. If the offender was
provoked by the victim, or has shown remorse for the offence by making reparation for any injury, loss or damage or in any other manner,
he may receive a reduced penalty. Under the guideline, the judge is
required to provide substantial and sufficient reasons for departure in
order to improve transparency in sentencing.
The sentencing guideline may apply to all crimes which are punishable with a certain period of detention in prison, especially for certain
categories of offences, such as traffic crime, intentional injury, robbery, theft and drug crimes. The guideline sets detailed criteria for
those crimes and assigns numerical weights to a series of sentencing
factors. However,for crimes punishable by life imprisonment or the
death penalty, judges retain full sentencing discretion.
The sentencing guideline is still in the process of being tested, it
has not been implemented nationwide yet. In June 2008, experiments
on the adoption of the sentencing guideline began in Xiamen, Shenzhen, Beijing (Haidian district), Shanghai (Pudong district), Jiangyan
(Jiangsu), Nanchang, Xi’an (Pilin district) and in some other localities.
In June 2009, the experiment was implemented in courts from all the
provinces (in each province an intermediate court and 3 basic courts
were involved). In 2010, it was formally implemented by all courts.
Generally speaking, the sentencing guideline advocates greater
“clarity, certainty, and predictability” in sentencing and serves as
a template for structuring judicial discretion. It formulates the general
[7]
Sentencing Reforms in China
203
standards and principles of sentencing, but it is not binding on judges
and does not mechanise the sentencing process, but acts as an additional factor that judges must consider in exercising their sentencing
discretion. The sentencing guideline generally allows for sentencing
within a narrow range, however the scope of judges’ discretion in determining the appropriate level of the penalty is still quite wide in each
case. It allows judges to exercise discretion by moving up or down
within a particular statutory provision.
The sentencing guideline can certainly make sentencing more
consistent, transparent, and predictable, and make judges more accountable for their decisions because it sets up sentencing ranges that
would be appropriate in the majority of cases falling within particular
categories of crimes and offences, and provides accused persons with
greater predictability about sentencing decisions. Therefore, it can substantially achieve its goal of steering courts towards certain sentences
for certain types of offences and offenders. The sentencing guideline
has brought a fundamental new orientation towards achieving consistent sentencing, in which the ideologies of legality and proportionality are retained and the mandatory guideline will become the major
framework for practices of sentencing in China. Though unwarranted
disparities may remain, this will certainly bring about some positive
outcomes, such as the avoidance of discrimination in sentencing on
demographic grounds, and the furtherance of fairness in sentencing.
Though the guideline was designed to reduce sentencing disparity
under the current indeterminate sentencing scheme, pressure to reform
the sentencing system still exists. Some judges have voiced criticism
that the guideline places excessive emphasis on quantifiable factors
such as monetary loss and drug quantity, and not enough emphasis
on other considerations. Moreover, it is too restrictive of judicial behaviour, especially in the context of formal social responses to a wide
range of human misconduct. On the one hand, they agree with the
proposition that consistency in sentencing is an important value, on the
other hand, they are committed to the ideology of “individualisation”
and insist on the need for flexibility in individual cases because each
offender’s personality and background are different, “no two cases are
204
Xiaoming Chen
[8]
alike” and “each case has to be decided on its own facts” (Ashworth
et al. 1984 : 20-24). Therefore, each sentencing decision is a totally
unique decision, which must be made on its own merits.
Even if criticised, the sentencing guideline reflects China’s effort to
achieve consistency by ensuring that the sentence is within the range
for similar offences. The sentencing guideline is intended as a tool to
enhance sentencing consistency, while preserving the important element of judicial discretion. It means that legality values can be protected without abolishing judicial discretion. So the balance between
sentencing consistency and the free exercise of judicial discretion
can be maintained. Perhaps more importantly, the sentencing guideline provides judges with an approach to follow. The significance of
this approach is that it is to check abuses of judges’ power, provide
guarantees to improve the quality of sentencing and meet international
standards of justice and fairness.
B. Changing Sentencing Procedures
Sentencing procedures have been the site of some of the most
impressive reforms in Chinese criminal justice. In October, 2006,
the Standing Committee of the National People’s Congress, China’s
top legislature, amended the organic law on the people’s court which
came into effect on January 1, 2007: “Death penalty sentences, with
the exception of those decided by the Supreme People’s Court, shall
be submitted to the Supreme People’s Court for review and approval”
(P.R.C. Organic Law of the People’s Courts, 2006). The amendment
deprives the provincial courts of the right to ratify death sentences,
stipulating that death penalties handed down by provincial courts must
be reviewed and ratified by the Supreme People’s Court. Moreover, in
July 2006, the Supreme People’s Court required that all death penalty
cases be made subject to appellate hearings before being submitted
to the Supreme Court for final review, ending the previous practice
of documentary review. It means that prosecutors, judges and defence
lawyers will meet face-to-face. If necessary, important witnesses
should be asked to attend the court session.
[9]
Sentencing Reforms in China
205
The provincial courts obtained authority to issue final verdicts on
death sentences for serious crimes including homicide, rape, robbery
and bombing in 1983, amid a strike-hard national campaign against a
soaring crime rate. This has resulted in “insufficient supervision” of
death sentences because it means that provincial courts handle both
death sentence appeals and conduct final reviews, which may easily
cause miscarriages of justice. Additionally, it easily brings about inconsistency because provincial courts may have different interpretations of which crimes are punishable by the death penalty, and handle
similar cases in various ways. This has meant that someone convicted
in one province may receive the death penalty while in another province the same crime would have resulted in a prison sentence (People’s
Daily, 2006). On recovering the power to review and ratify all death
sentences, the Supreme People’s Court can improve its final approval
system and unify death penalty application criteria for local courts
across the vast country.
In the criminal code of the PRC, the death penalty is one of the five
principal punishments and the number of crimes punishable by death is
68, including economic and property offences such as smuggling and
embezzlement. So China may execute more offenders than all other
countries combined. The actual numbers have not been revealed, but it
is estimated that about 3,000 people are sentenced to death each year.
The new judicial process gives the defendants in death sentence cases
one more chance to have their opinions heard, so it is an important
procedural step not only to make judgements more prudently but also
to prevent wrongful convictions. It distinguishes between the review
of a death sentence and a convicted person’s appeal of the verdict. The
former will be handled by the Supreme People’s Court while the latter
remains in the jurisdiction of the provincial courts. Following this new
process, courts will use the death penalty more prudently and strictly.
This is conducive to improving the protection of human rights, safeguarding legal consistency and promoting judicial justice. Just as the
SPC chief justice stated: “strengthening supervision over lower court
decisions” and “unifying death penalty standards across the country
[are] important for improving human rights and ensuring fair trials”
206
Xiaoming Chen
[10]
(China Daily, 2007). It is believed to be the most important reform on
capital punishment in China in more than 20 years. It has changed trial
courts’ sentencing practices in a system committed to capital punishment. This influence is especially potent because under the change not
only has the quality of trials of death penalty cases been improved
and guaranteed, but also the number of people sentenced to death by
Chinese courts has dropped significantly. In 2007 China’s annual rate
of death sentences fell by as much as 30% (People’s Daily, 2008) after
revising its procedure for reviewing capital cases.
III. The Potential Challenges to Sentencing Reform
A. Lack of Complete Judicial Independence
A key concern to the recent sentencing reform is lack of judicial
independence. Judicial independence is a fundamental principle of
impartiality and freedom from influence when administering justice,
a principle that demarcates sentencing as a sphere that is the province
of the courts (Ashworth, 1992). Its essence surely lies close to neutrality and impartiality as values in the administration of the law: a judge
should be in a position to administer the law without fear or favour and
maintain a certain distance from other organs of the state as well as the
public. Just as “Basic Principles on the Independence of the Judiciary”
states: “The judiciary shall decide matters before them with impartiality on the basis of facts, in accordance with the law, without any improper influence or pressure.” (“Basic Principles on the Independence
of the Judiciary,” 1985).
Although the direct involvement of the Party and government in the
outcomes of specific cases has been decreasing for about thirty years
since the construction of the Chinese legal system, there are still some
fundamental flaws under the current Chinese socio-political system.
Some basic facts that must be understood about the judicial system
are: (1) in some areas, the authoritarianism of the Party-state continues. The court system is led by the Chinese Communist Party and local governments. The Chinese Communist Party exercises significant
influence over the judicial system via its political-legal committees
[11]
Sentencing Reforms in China
207
and power to appoint judges. The courts are dependent on local governments for funding. So judges lack job security and power to adjudicate court cases. (2) Because Chinese courts are really part of the
state bureaucracy they typically lack the political authority to enforce
their decisions. Judges’ autonomy to decide cases based on the law and
evidence remains circumscribed. As a result courts have weak judicial
authority. As Dicks noted, Chinese courts did not enjoy exclusive legal
jurisdiction over some cases. Courts’ legal authorities were frequently
interfered with by the jurisdictional claims of other authorities, making
it difficult to transition from the traditional discretionary practices to
the use of legal precedent, which presumably allow more transparency,
consistency and predictability in legal rulings (Dicks, 1995). (3) The
internal operation of the courts also weakens the independence of individual judges. Lower courts often ask higher level courts for instructions on how to dispose of specific cases, thereby negating the function
of the appeal; decisions are often made by the Adjudication Committees (Lubman, 2000). These committees at all levels of courts have the
authority to override the judges’ decision and decide cases. They often
involve the decisive influence of judges who have not participated in
the trial of a matter, so that the trial process and decision-making are
separated.
Lack of complete judicial independence has created a huge discrepancy. While a large number of Chinese laws have strong provisions
for protecting individual rights and interests, in reality such provisions
have not been carried out strictly, sometimes because of the Party and
the government’s interference.
B. Lack of Sentencing Information Systems
A second concern derives from lack of sentencing information systems. In order to keep consistency in sentencing, it is very important
to have a sentencing information system. Sentencing information systems provide judges with a readily accessible source of information
on existing sentencing practice that can be used to inform sentencing
decision making and increase consistency within and between judges.
For example, in Australia, four data bases are maintained, including
208
Xiaoming Chen
[12]
the “Penalty Statistics” data base, giving information on sentencing
practice; the “Sentencing Law” data base, which lists the available
options and any legislative restrictions on sentence; a data base containing appellate judgments; and a data base of local sentencing facilities (Chan, 1989). The data base can yield an overall distribution of
sentences and also furnish more detailed information about the use of a
particular sanction. Its purpose is to orient rather than to constrain and
to help sentencers towards consistency rather than seeking to impose
it on them.
Usually, the sentencing judge needs three kinds of information:
(1) statistical information about the penalties (the ranges of normal
punishment); (2) information about the typical cases (descriptions of
normal offences); (3) the criteria that should be taken into account
when the case at hand is compared with the normal (typical) offence:
What aggravating or mitigating features would justify a departure from
the normal sentence? (Lappi-Seppala, 2002) However, China does not
have a sentencing information system currently. This is one obvious
barrier to the achievement of consistent sentencing practices because
individual judges may not know what the practices of other judges
are. They cannot consult precedents to guide their sentencing. As a result, it is not uncommon for similar crimes to be punished differently.
Through a sentencing information system, judges passing sentence can
easily access information about sentencing precedents and statistics to
obtain a sufficiently clear and detailed picture. Furthermore, in order to
contribute to national consistency the data base should not be limited
to just one place.
C. Political Needs
China is a socialist country. Although the Chinese legal system has
been built from scratch – thousands of laws have been passed, judges
trained, and courthouses built over the past three decades, the politicisation of the Chinese legal system is still quite obvious.
The courts are subject to the impact of powerful political factors.
There can be little doubt that the recent sentencing reforms in China
are motivated in large part by political concerns. Obviously, the cur-
[13]
Sentencing Reforms in China
209
rent sentencing reforms follow the Party and government policy to
construct a harmonious society. The reform work was guided by a new
doctrine termed the “Three Supremes”: Supremacy of the Cause of the
Party, Supremacy of the Interests of the People, and Supremacy of the
Constitution and Law, in that order of importance. Wang Shengjun,
President of the Supreme People’s Court, stressed three bases for
a court ruling: the law, the level of security in society and the “society
and people’s feeling.”
In addition, China is implementing the policy on crime of “Tempering Justice with Mercy,” which is regarded as a rectification of the
“hard-strike” movement implemented for over 20 years. The policy
has become a tool of general policy because it is closely related to
the construction of a harmonious society. It is believed that the policy
is conducive to the resolution of social conflicts, safeguarding of social stability, and the promotion of social harmony. So following this
policy, some crimes may be punished severely, others are treated leniently. For example, for some criminal cases, if the defendant admits to
committing the crime and makes compensation and is forgiven by the
victims, he may be given a lenient sentence or not be prosecuted at all.
Therefore, courts were frequently criticised to be overly political. Too often they were influenced by political or other extra-legal
factors and spent insufficient time and effort thinking about the
sentence. The level of penalties was determined by the prevailing
political culture and by the extent to which political decision-making
on crime was directed by general politics. Trends in the past 30 years
have seen the emergence of law and order as a key political issue.
So, to some extent the current sentencing reforms are being used as
the key political response to social change in China. Political expediency may complicate court ruling and even distort the operation of
criminal proceedings.
D. The Influence of the Media and the Public
Beyond direct political intervention, multiple other factors may
take precedence over the law in sentencing. A dynamic that can sway
210
Xiaoming Chen
[14]
justice in favour of public opinion and attention via the media has also
been shown to impact on judicial considerations.
The media play a significant role in relaying, shaping and distorting public opinion, working as a conduit of information between the
justice system and the public. The media are in a position to inform
the public about sentencing decisions and practices, and to encourage
public debate. As such, they are able to guide and comment upon public opinion in relation to sentencing outcomes and practices, and to
affect public confidence levels in the criminal justice system (The New
South Wales Law Reform Commission, 2007).
Public opinion is a key variable in shaping the response to crime
and disorder. The impact public opinion may exert on sentencing law
is clearly evident across the jurisdictions surveyed. In all of them, laws
such as “three strikes” provisions and increased mandatory minimum
and maximum sentences have been introduced as legislative responses
to a perceived punitive public (Freiberg, 2008). Indeed, China also has
the same situations. Public opinion on law and order has been the major influence on penal policy and particularly on levels of punishment
because the “demand of the people” has become the basic principle of
people’s court routine in China. Therefore, a key objective of current
government policy is to reduce crime and fear of crime and to thereby
promote confidence in the rule of law. For example, the majority of the
Chinese public, for cultural and historical reasons, still supports the use
of the death sentence as a deterrent against crimes. Many people still
believe in the old principle that “paying for a crime with one’s life is
the best way to deter other people from committing the same crimes.”
So while the impetus for reform of the death punishment system is
growing, it is unlikely that China will relinquish the use of the death
penalty because of the perception that public opinion would be hostile.
Since the 1980s the public mood in China has been more favourable
to punishment as the main response to criminal behaviour. Therefore,
even if the death sentence is not the surest way of increasing public
protection and deterring crimes, governments are still likely to receive
credit for using it.
[15]
Sentencing Reforms in China
211
Generally speaking, the public perception is a powerful tool, often
acting as a catalyst for reform and influencing the levels of sentencing.
Public responses to sentencing, although not entitled to influence any
particular case, have an important impact on the sentencing process.
Judges must be aware that, if they do not satisfy public expectations, they risk undermining public confidence in the administration
of justice. For the sake of criminal justice generally, judges attempt
to impose sentences that respond to public opinion. Therefore, it is
undisputed that public confidence in all aspects of the criminal justice
system is crucial to its effective functioning. This in turn highlights the
difficulties that courts are facing when they are engaged in sentencing.
IV. Conclusions
China is undergoing broad reforms in sentencing. The reforms involve a sentencing guideline and reviewing procedure for death sentence cases. In 2008, the Supreme People’s Court developed its own
guideline and ordered some courts throughout China to test new sentencing procedures. This is an important effort to achieve uniformity
of sentencing practice. Not only the sentencing rules, but the construction of the entire penal structure reflects the aims and values of the
reform, which ensures proportionality and consistency in sentencing,
and enhances public confidence in the criminal justice system.
The restoration of the power of reviewing death sentences to the
Supreme People’s Court in 2007 is another important development in
China’s criminal justice system. It is more than a procedural change,
but rather an important step to restrict capital punishment. This change
not only reflects China’s explicit desire to reduce the number of executions, but also to provide procedural guarantees to improve the quality
of sentencing and safeguarding justice and fairness. Additionally, the
8th Amendment to the Criminal Code of the PRC, which came into
effect on May 1, 2012 makes a further contribution to the reduction
of the number of capital punishment cases, because it has reduced the
number of crimes punishable by death from 68 to 53.
In sum, the reform has brought a fundamental new orientation towards sentencing, in which the ideologies of legality and proportional-
212
Xiaoming Chen
[16]
ity are retained, and the mandatory guideline will become the major
framework for sentencing practices in China. China is on the right
road, but the criminal justice system in China is still immature, it needs
time to develop and become perfect.
V. References:
Andrew, A. (1992). Sentencing Reform Structures, Crime and Justice,
Vol. 16. pp. 181-241.
Andrew, A., Genders, E., Mansfield, G., Peay J., and Player, E. (1984).
Sentencing in the Crown Court. Oxford: University of Oxford,
Centre for Criminological Research.
“Basic Principles on the Independence of the Judiciary,” Adopted by
the Seventh Crime Congress of United Nations, Milan, 26 August
– 6 September 1985, and endorsed by the General Assembly in
resolution 40/32.
Chan, J.(1989). “Developing a Sentencing Information System in New
South Wales”. Australia and New Zealand Journal of Criminology
22: 13-2 3.
China Daily (2007). Review ‘Not a Signal of Lenience. (Jan. 8, 2007),
available at http://www.chinadaily.com.cn/cndy/2007-01/08/content_776466.htm.
China Daily (2008). China Sees 30% Drop in Death Penalty. (Oct.
10, 2008), available at http://www.chinadaily.com.cn/china/2008-05/10/content_6675006.htm.
Dicks, A. (1995). “Compartmentalized law and judicial restraint: An
inductive view of some jurisdictional barriers to reform”. The
China Quarterly, 141, 82–109.
Freiberg, A. (2008). “The Victoria Sentencing Advisory Council:
Incorporating Community Views into the Sentencing Process”,
In Freiberg, A. and Gelb, K. (eds.), Penal Populism, Sentencing
Councils and Sentencing Policy (pp.148-164). Hawkins Press.
Lappi-Seppala, T. (2000). The Principle of Proportionality in the Finnish Sentencing System. Http://www.optula.om.fi/
uploads/0baxiwlo9o.pdf
[17]
Sentencing Reforms in China
213
Lubman, S. (2002). Prospects for the Rule of Law in China After Accession to the WTO.
http://www.law.berkeley.edu/institutes/csls/lubmanpaper.doc
Lu, H., Liu, J., & Crowther, A. (2006). Female criminal victimization
and criminal justice response in China. British Journal of Criminology, 46, 859–874.
People’s Daily (2006). China changes law to limit death sentence.
Oct.31, 2006.
P.R.C. Organic Law of the People’s Courts, Art. 13, adopted by the
24th Session, 10th National People’s Congress Standing Committee (Oct. 31, 2006), available at http://www.cecc.gov/pages/
virtualAcad/index.phpd?showsingle=76853.
Tamanaha, B. (2002). “The Rule of Law for Everyone?”. Current Legal Problems, volume 55, via SSRN.
The New South Wales Law Reform Commission (2007).“Report 118
– Role of juries in sentencing.” para.2.40. http://www.lawlink.nsw.
gov.au/lawlink/lrc/ll_lrc.nsf/pages/LRC_r118chp2.
The Supreme People’s Court (2005). The Second Five-Year Judicial
Reform Plan (2004-2008) Bulletin of the Supreme People’s Court.
Volume 12.
reforma wydawania wyroków w
Chinach: ku normalizacji
orzecznictwa
Streszczenie
W ostatnich latach przeprowadzono w Chinach reformę orzecznictwa. Celem reformy jest ograniczenie zjawiska nierówności i braku konsekwencji w wydawaniu wyroków. W artykule zarysowano podstawę
do dalszej dyskusji na temat reformy orzecznictwa w ChRL. Opisano
okoliczności oraz problemy, które doprowadziły w ostatnich latach do
powstania ruchu na rzecz reformy orzecznictwa, przedstawiając m.in.
niektóre postawy wobec tej reformy oraz trudności i napięcia związane
z dotychczasową i obecną praktyką orzekania w ChRL. Uważa się,
214
Xiaoming Chen
[18]
że reforma zaowocuje pozytywną zmianą w zakresie racjonalności
i sprawiedliwości wydawania wyroków, jak również i w kwestii ochrony
praw człowieka, choć czas pokaże, na ile oczekiwania te zostaną zrealizowane w praktyce.
Zeszyty Prawnicze
13.1 / 2013
Disputare necesse est
Grégor Puppinck
The European Centre for Law and Justice
PROCEDURAL OBLIGATIONS UNDER THE EUROPEAN
CONVENTION ON HUMAN RIGHTS: AN INSTRUMENT
TO ENSURE A BROADER ACCESS TO ABORTION
In Europe, Ireland and Poland are symbols of resistance against
abortion. Nevertheless, those countries are on the point of giving in to
the concerted pressure of the Council of Europe and the pro-abortion
advocates groups.
Irish people have always been firmly opposed to abortion. Since the
1980s, they have rejected by referendum the legalisation of abortion
three times in 1983, 1992 and 2002, while affording equal constitutional protection to the life of the unborn child and that of the mother.
Abortion is therefore always prohibited, except when doctors consider
it necessary to save the life of the mother.
The situation is similar in Poland where abortion is submitted to
strict conditions1 compared to other European countries. In 2011 a nation-wide grassroots effort supported by 600,000 signatures collected
1
Current Polish law, Section 4(a) of the 1993 Act, provides three exceptions for
abortions: abortion is legal until the twelfth week of pregnancy where the pregnancy
endangers the mother’s life or health (medical abortion); when prenatal tests or other
medical findings indicate a high risk that the foetus will be severely and irreversibly
damaged or suffering from an incurable life-threatening disease (eugenic abortion); or
when there are strong grounds for believing that the pregnancy resulted from rape or
incest.
216
Grégor Puppinck
[2]
in just two weeks led to the proposal of bold, new legislation aimed
at removing all exceptions to the country’s abortion laws, thus protecting children from the moment of conception. The proposed bill was
voted in on July 1, 2011 by the lower house of Poland’s parliament, but
finally rejected at the Senate only by a tiny majority.
However, the Council of Europe is at the heart of a campaign aiming
to impose abortion “from the top” onto a people who have constantly
refused its liberalisation “from the bottom.” It is to be noted that the
Council of Europe was created to defend democracy and human rights.
The European Court of Human Rights is part of the Council of Europe.
Its role is to ensure the observance, by member States, of human rights
and fundamental freedoms enshrined in the European Convention
on Human Rights. States should abide by the judgements decided
against them by the Court. States are free to choose the most appropriate means to put right the violation found by the Court; and they are
not required to adopt the potential measures suggested by the Court
in its judgements. This execution of judgements is placed under the
supervision of the Committee of Ministers, namely the ambassadors of
the 47 Member States.
The A., B. and C. v. Ireland and the Tysiac v. Poland2 cases are the
landmark abortion cases against Ireland and Poland respectively. In
these cases, the women complained about their inability to have an
abortion particularly due to the refusal of the doctors. The two cases
result from the clash between two approaches on this issue: one, the
women who demand abortion as if it were an individual right and, two,
the doctors and the State who submit abortion to objective criteria,
especially related to the life and the health of the mother.
On 16 December 2010, in the A., B. and C. v. Ireland case, the Grand
Chamber of the European court condemned Ireland, considering that
its legislation on abortion is not clear, as it did not allow a pregnant
woman (the third applicant), who wanted to have an abortion, to know
whether she qualified for an abortion according to the exception (to
save the life of the mother). That woman, having previously suffered
Tysiac v. Poland, N°. 5410/03, judgement of 20 March 2007.
2
[3]
Procedural obligations under the european convention...
217
from cancer, feared that the pregnancy would adversely affect her
health. Thinking that she would not be granted the medical permission for an abortion, she travelled to England where she underwent an
abortion.
While affirming explicitly that there is no autonomous right to abortion under the Convention,3 the Court found a violation of the right to
respect for the private life of the third applicant4 because she could not
gain access to an effective procedure to establish whether she fulfilled
the conditions established by Article 40.3.3 of the Constitution,5 the
article which permits abortion on the grounds of a relevant and serious
risk to a woman’s life.
The Court concluded that the applicant found herself in an “uncertain situation”6 which amounted to a violation of her right to respect for
her private life. This judgement required the Irish Government to adopt
measures so that applicant C, or any other woman in the same situation,
would be able to know whether her medical situation would necessitate
the termination of her pregnancy, as her pregnancy constitutes a risk to
her life.7 In summary, the Court found that the national legal framework
A., B. and C. v. Ireland, para. 214.
Applicant C. affirmed (without any medical evidence submitted to the Court)
that she had a rare form of cancer and, on discovering she was pregnant, had feared for
her life as she believed that her pregnancy increased the risk of her cancer returning.
She would not have obtained treatment in Ireland while pregnant, without indicating
what kind of cancer she had had and without presenting any medical certificate at least
to show that she had consulted a doctor. Before the Court she complained about the
failure by the Irish State to implement Article 40.3.3 of the Constitution by legislation
and, notably, to introduce a procedure by which she could have established whether
she qualified for a legal abortion in Ireland on grounds of the risk to her life due to her
pregnancy (para 243).
5
Bunreacht na hEireann
6
A. B. C. v. Ireland, GC, § 267
7
The decision taken by the national authorities on whether the medical situation
of applicant C would or not necessitate the termination of the pregnancy has in no
incidence provided for protection of the right to life of applicant C. In other words,
this ruling does not require Ireland to make sure that abortion would be available to
applicant C, but to clarify its regulation in one sense or the other, in order to respect the
competing interest of the pregnant woman to know where she stands.
3
4
218
Grégor Puppinck
[4]
was not shaped in a manner which clarified the pregnant woman’s legal
position.8 Therefore, according to the Court, the violation of the right
to private life of the applicants is not caused by the State’s decision to
forbid or strictly limit abortion, but by the fact that the legislation puts
women who are considering having an abortion in an excessively uncertain situation. For the Court, the respect for private life implies an
obligation on the State to clarify the pregnant woman’s legal position.
Additionally, when it is established that the pregnant woman fulfils the legal conditions allowing access to abortion, the Court ruled
that the state “must not structure its legal framework in a way which
would limit real possibilities to obtain an abortion.”9 It must enable
“a pregnant woman to effectively exercise her right of access to legal abortion.”10 In fine, the state’s obligations are therefore mainly
procedural in regard to a legal abortion carried out to save the life or
preserve the health of a pregnant woman. The determination of the
threshold of danger for the life or health of the woman justifying such
an abortion belongs to the state.
In A. B. and C. v. Ireland, the Grand Chamber reiterated its wellestablished case law while specifying that “it is not for this Court to
indicate the most appropriate means for the state to comply with its
positive obligations.”11 Therefore, it is for the Government to determine the most appropriate measures to adopt in order to prevent similar violations of the Convention in the future. This is a consequence
According to the Court, the procedural safeguards for situations where a disagreement arises as to whether the preconditions for a legal abortion are satisfied in
a given case should be the following: first, they should take place before an independent body competent to review the reasons for the measures and the relevant evidence
and to issue written grounds for its decision; second, the pregnant woman should be
heard in person and have her views considered; third, the decisions should be timely,
and fourth, the whole decision-making procedure should be fair and afford due respect
to the various interests safeguarded by it.
9
P. and S. v.Poland, para. 99; see also Tysiąc v. Poland and R. R. v. Poland.
10
P. and S. v.Poland, para. 99, Tysiąc v. Poland, paras 116‑124, R.R. v. Poland,
para. 200)
11
A. B. C. v. Ireland at para 266, cited above, see also the previous references
given by the Court.
8
[5]
Procedural obligations under the european convention...
219
of the subsidiary nature of the system of the Convention.12 The task
of the Irish Government is to consider in which circumstances there is
a “real and serious risk to the life of the mother” and to provide for an
“accessible and effective procedure” by which a pregnant woman can
establish whether or not she fulfils the conditions for a lawful abortion
according to Article 40.3.3 of the Constitution, i.e. whether the risk to
her life is real and makes the abortion necessary.13 In the language of
the Court, “procedural and institutional procedures” do not imply legislation or regulation. The real requirement is that this procedure shall
not be too complex in concreto. Within the Convention’s system,14 it
is for each individual State to determine the most appropriate remedy,
keeping in mind, in the field of medical care, that a balance also has
to be struck between the competing interests of the individual and of
the community as a whole, and that the margin of appreciation is wide
when the issue involves “an assessment of the priorities in the context
of the allocation of limited State resources”15.
It is true that in the A. B. and C. ruling the Court went very much into the details
of the Irish law while identifying some problematical points as to effectiveness of the
existing procedures (paras 252-264), but those considerations are not binding: they
have only an informative and explanatory purpose. The Court explains the reasons of
its judgement. By indicating those reasons, the Court also makes some suggestions,
but Ireland does not have to answer to each of those points.
13
A. B. C. v. Ireland at para 267
14
The Court can assess, after the exhaustion of domestic remedies by the applicants,
on a case by case basis, and decide by a binding judgement whether in a specific situation there has been a violation of the individual rights guaranteed by the Convention. But
it does not belong to the Court to indicate which general measures a State should adopt
in order to prevent similar violations of the Convention in the future. The Court only indicates why a certain human right was violated and the State against which the Court has
given a judgement remains free to choose the means that it considers necessary to ensure
and implement the rights prescribed by the Convention to comply with the judgment.
Similarly, during the supervision process of the execution, it belongs to the Committee
of Ministers to decide whether the measures adopted can be considered as satisfactory,
but not to indicate which general measures the State should have adopted.
15
See Zehnalovà and Zehnal v. the Czech Republic, No. 38621/97, (Dec.) 14 May
2002 ; O’Reilly and Others v. Ireland (dec.), no. 54725/00; Sentges v. the Netherlands,
No.27677/02, (Dec.) 8 July 2003.
12
220
Grégor Puppinck
[6]
Mutatis mutandis the Court applied the same reasoning and procedural approach in the various abortion cases against Poland (Tysiąc v.
Poland, R. R. v. Poland16 and P. and S. v. Poland17).
At first glance, this procedural approach obliges Ireland and Poland only to clarify the concrete conditions of access to abortion; in
actual practice, however, it goes far beyond that obligation. In order
to execute the judgements, as the Court recommends18 (a recommendation which is not compulsory), Ireland19 and Poland will institute
a decision-making mechanism to which women wishing to have an
abortion will be able to address their demands. Ireland will probably
follow the example of Poland, which in order to carry out the Tysiąc
v. Poland judgment established a committee of experts in charge of
deciding on a case by case basis whether the conditions of access to
an abortion are fulfilled. This committee will necessarily interpret and
change those conditions. The composition of this committee is decisive and is debated within the Council of Europe: the pro-abortion lobbies20 would like to reduce the number of doctors on such committees
in favour of other professions and categories (lawyers, representatives
of NGOs, etc). This request was backed by the UN Special Rapporteur for the right to health who affirms that “a commission composed
exclusively of health professionals presents a structural flaw which is
detrimental to its impartiality.”21 This issue is important, as doctors
R. R. v. Poland, 27617/04, 26 May 2011
P. and S. v. Poland, N° 57375/08, 30 October 2012 (not definitive).
18
Tysiąc v. Poland, cited above, para 117: “The Court has already held that in the
context of access to abortion the relevant procedure should guarantee to a pregnant
woman at least the possibility to be heard in person and to have her views considered.
The competent body or person should also issue written grounds for its decision”.
19
See the Report of the official group of experts instituted by the Irish Government
to propose ways of executing the judgment, published in November 2012 et accessible
to this address: http://www.dohc.ie/publications/pdf/Judgment_ABC.pdf?direct=1
20
See the communication of the “Centre for reproductive rights” to the Committee
of Ministers of the Council of Europe and the answer of the Polish Government DHDD(2010)610E
21
See the Report on Poland of the Special Rapporteur on the right of everyone
to the enjoyment of the highest attainable standard of physical and mental health,
16
17
[7]
Procedural obligations under the european convention...
221
have a scientific, objective and concrete approach to the causes justifying a possible abortion. By contrast, lawyers and political organisations view abortion under the abstract angle of individual freedoms.
What is at stake in the debate on the composition of those committees
is the definition of the nature of abortion; on one side it is considered
from a concrete and medical point of view and, on the other side, from
an abstract point of view and as an individual freedom. If abortion is
a freedom, its exercise inevitably clashes with the doctors’ assessment,
which is perceived as an illegitimate interference. This confrontation is
stronger when the doctors invoke their freedom of conscience to refuse
to carry out an abortion.
Moreover, entrusting a committee with a decision to authorise an
abortion makes this decision collective, dissolving the moral and legal
responsibility of the decision into the entire committee.
The decisions of this committee should be timely, reasoned and in
writing, to be challenged in the court system. Thus, the final decision
to authorise abortion will belong no longer to the doctors or even to
the committee of experts, but to the judge who will ultimately interpret
the criteria for access to abortion. At present, no procedure has been
proposed to challenge in the courts a decision authorising abortion In
practice, only a decision of refusal can go before the courts. Will the
unborn child have a lawyer to represent and defend him/her in this
committee? Will safeguards be provided against the abusive interpretation by this committee of the legal conditions for access to abortion?
However, the pressure to liberalise abortion is very strong, especially
from the European22 and international institutions.23
M. Anand Grover, 20 May 2010, Human Rights Council, document n° A/HRC/14/20/
Add.3).
22
During its meeting on 6 December 2012, the delegates to the Committee of
Ministers invited Ireland to answer the issue of the “general prohibition of abortion
in criminal law,” as it constitutes “a significant chilling factor for women and doctors because of the risk of criminal conviction and imprisonment,” inviting “the Irish
authorities to expedite the implementation of the judgement (…) as soon as possible.”
1157DH meeting of the Ministers’ Deputies 04 December 2012, Decision concerning
the execution of A., B. and C. v. Ireland judgement.
23
See the Report of the Human Rights Commissioner on his visit in Ireland (26-30
November 2007), adopted on 30 April 2008 (CommDH(2008)9), the Report of the
222
Grégor Puppinck
[8]
Thus, the final interpretative power of the conditions for access to
abortion will be transferred to the judicial power and ultimately to
the European Court of Human Rights. With such a mechanism, the
European Court would soon be called on to decide on the reasons for
decisions of refusal of those committees. This could likely be a new
opportunity to advance a “right to abortion.” This procedural approach
allows, ultimately, to take away the control of the framework of abortion from the legislator and the doctor. Concerning the legislator, the
decision in principle of whether to permit or not to permit abortion
will no longer belong to the State and its citizens, because it is sufficient for the European Court to declare that there is actually a “right
to abortion” in Ireland, in order to impose this as a new and authentic
interpretation of the Irish Constitution. As to the doctor, his power will
be transferred to the judge, guarantor of the respect for human rights.
In fine, in these two cases, the Court tried to favour greatly the expression and the freedom of the women, without directly confronting
the State’s right to submit abortion to strict conditions. To that end,
the Court stated that if the State decides to authorise abortion, even
exceptionally, it should create a coherent legal framework and a procedure allowing women to establish effectively their “right” to abortion. Thus, abortion is not imposed directly on Ireland and Poland, but
by the peripheral way of the procedural obligations which guarantee
not a substantial right to abortion, but a procedural right of knowing
whether one fulfils the right to access to an abortion. This procedural
approach obliges Ireland and Poland only to “clarify” the concrete
conditions of access to abortion; in actual practice, however, it goes far
beyond that obligation. This result is achieved while recognising the
absence of a right to abortion under the European Convention on Human Rights, and without its being necessary for the Court to comment
on the prohibition in principle of abortion in Irish law and on its strict
limitation in Poland. In order to impose this procedural obligation, it
Committee for the elimination of discrimination against women (“CEDAW” ), of the
High Commissioner Office of Human Rights of July 2005 (A/60/38(SUPP), the Periodical Report of the Human Rights Committee on the observance of the UN Covenant
on civil and political rights (CCPR/C/IRL/CO/3, 30 July 2008).
[9]
Procedural obligations under the european convention...
223
suffices to affirm, starting from an exception from the prohibition on
the ground of danger to the life of the mother, that there is a “right” to
abortion and that this “right” falls within the scope of the Convention.
During its meeting on 6 December 2012, the delegates to the Committee of Ministers invited Ireland to answer the issue of the “general
prohibition of abortion in criminal law,” as it constitutes “a significant
chilling factor for women and doctors because of the risk of criminal
conviction and imprisonment,” inviting “the Irish authorities to expedite the implementation of the judgment (…) as soon as possible.”24
Further considerations on the execution of this judgement will be
resumed at the latest during the next meeting of the Committee of
Ministers in March 2013.
Some questions arise: why is such pressure being put on Ireland
and Poland, when they are among the best countries in the world
in respect of maternity services, far ahead of France and the United
States?25 Why transfer to the judge the responsibility of the doctor,
when assessing the medical necessity of the abortion is the scientific
responsibility of the doctor? Why is it so urgent to legalise abortion?
Why did the Committee of Ministers of the Council of Europe decide
to give “precedence” to these cases, when so many cases concerning
torture, disappearances, and murders are treated under the ordinary
procedure? Maybe because abortion profoundly defines the culture
of a country – its legalisation has the value of a ritual passage into
post-modernity, as it allows the domination of individual will over life,
subjectivity over objectivity.
This process is not ineluctable, it depends on the strength of the
political will of the Irish and Polish Governments which can recall to
the Council of Europe that their respective country has never engaged
to legalise abortion by ratifying the European Convention on Human
Rights, simply because abortion is not a human right, but a derogation
24
�������������������������������������������������������������������������
1157DH meeting of the Ministers’ Deputies 04 December 2012, Decision concerning the execution of A., B. and C. v. Ireland judgment.
25
Trends in Maternal Mortality: 1990-2010. Estimates Developed by WHO,
UNICEF, UNFPA and the World Bank, http://data.worldbank.org/indicator/SH.STA.
MMRT (last visited 20th November 2012).
224
Grégor Puppinck
[10]
to the right to life guaranteed by the European Convention on Human
Rights.26
Proceduralne obowiązki Państwa wynikające z Europejskiej
Konwencji Praw Człowieka jako instrument służący zapewnieniu
szerszego dostępu do aborcji
Streszczenie
Ten krótki artykuł ma za zadanie odpowiedzieć na wyzywające
pytanie o to, w jaki sposób Irlandia, kraj który trzykrotnie odrzucił
w drodze referendum propozycję depenalizacji aborcji, może zostać
wezwany do jej zalegalizowania w imię zgodności ze standardami
Europejskiej Konwencji o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności, która nie zawiera wśród swych postanowień prawa do
aborcji. W tekście podkreśla się, że Polska znajduje się w bardzo podobnej sytuacji do Irlandii.
26
The European Centre for Law and Justice submitted a report to the Committee
of Ministers on the execution of A. B. and C. v. Ireland DD(2012)917 http://www.coe.
int/t/dghl/monitoring/execution/Themes/Add_info/IRL-ai_en.asp.
Zeszyty Prawnicze
13.1 / 2013
TŁUMACZENIA
MONUMENTA AERE PERENNIORA
Anna Tarwacka
Uniwersytet Kardynała Stefana Wyszyńskiego
CZYM SIĘ RÓŻNI CHOROBA OD PRZYPADŁOŚCI;
A TAKŻE JAKIE ZNACZENIE MIAŁY TE SŁOWA
W EDYKCIE EDYLÓW; ORAZ CZY EUNUCH I BEZPŁODNA KOBIETA PODLEGAJĄ ZWROTOWI; RÓŻNE OPINIE
NA TEN TEMAT
AULUS GELLIUS, NOCE ATTYCKIE 4,2
TEKST − TŁUMACZENIE − KOMENTARZ∗
Gellius dość często sięgał do dawnych aktów prawnych, w których
znajdował przykłady zastosowania różnych słów. Interesowały go także dyskusje jurystów na temat ich interpretacji. Odwoływał się między
innymi do edyktu edylów kurulnych. Omawiany fragment dotyczy
wad towaru obejmowanych gwarancją zbywcy przy umowie kupna
sprzedaży niewolnika, a w szczególności chorób (morbi) i przypadłości (vitia), których wystąpienie mogło stanowić podstawę zastosowania actio redhibitoria.
* Praca finansowana ze środków na naukę w latach 2010–2013 jako projekt badawczy.
226
Anna Tarwacka
[2]
AULI GELLII NOCTES ATTICAE 4,2
MORBUS ET VITIUM QUID DIFFERAT; ET QUAM VIM
HABEANT VOCABULA ISTA IN EDICTO AEDILIUM; ET AN
EUNUCHUS ET STERILES MULIERES REDHIBERI POSSINT;
DIVERSAEQUE SUPER EA RE SENTENTIAE
1. In edicto aedilium curulium, qua parte de mancipiis vendundis
cautum est, scriptum sic fuit: „Titulus servorum singulorum scriptus
sit curato ita, ut intellegi recte possit, quid morbi vitiive cuique sit, quis
fugitivus errove sit noxave solutus non sit.” 2. Propterea quaesierunt
iureconsulti veteres, quod „mancipium morbosum” quodve „vitiosum”
recte diceretur quantumque „morbus” a „vitio” differret. 3. Caelius
Sabinus in libro, quem de edicto aedilium curulium composuit, Labeonem refert, quid esset „morbus”, hisce verbis definisse: „Morbus
est habitus cuiusque corporis contra naturam, qui usum eius facit deteriorem.” 4. Sed „morbum” alias in toto corpore accidere dicit, alias
in parte corporis. Totius corporis „morbum” esse, veluti sit pthisis aut
febris, partis autem, veluti sit caecitas aut pedis debilitas. 5. „Balbus
autem” inquit „et atypus vitiosi magis quam morbosi sunt, et equus
mordax aut calcitro vitiosus, non morbosus est. Sed cui morbus est,
idem etiam vitiosus est. Neque id tamen contra fit; potest enim qui
vitiosus est non morbosus esse. Quamobrem, cum de homine morboso
agetur, aeque» inquit «ita dicetur: «quanto ob id vitium minoris erit».»
6. De eunucho quidem quaesitum est, an contra edictum aedilium
videretur venundatus, si ignorasset emptor eum eunuchum esse. 7.
Labeonem respondisse aiunt redhiberi posse quasi morbosum; 8. sues
etiam feminae si sterilae essent et venum issent, ex edicto aedilium
posse agi Labeonem scripsisse. �������������������������������������
9. De sterila autem muliere, si nativa sterilitate sit, Trebatium contra Labeonem respondisse dicunt. 10.
Nam cum redhiberi eam Labeo quasi minus sanam putasset, negasse
aiunt Trebatium ex edicto agi posse, si ea mulier a principio genitali
sterilitate esset. At si valitudo eius offendisset exque ea vitium factum
esset, ut concipere fetus non posset, tum sanam non videri et esse in
causa redhibitionis. 11. De myope quoque, qui “luscitiosus” Latine
appellatur, dissensum est; alii enim redhiberi omnimodo debere, alii
[3]
Aulus gellius, noce attyckie
227
AULUS GELLIUS, NOCE ATTYCKIE 4,2
CZYM SIĘ RÓŻNI CHOROBA OD PRZYPADŁOŚCI; A TAKŻE
JAKIE ZNACZENIE MIAŁY TE SŁOWA W EDYKCIE EDYLÓW;
ORAZ CZY EUNUCH I BEZPŁODNA KOBIETA PODLEGAJĄ
ZWROTOWI; RÓŻNE OPINIE NA TEN TEMAT
1. W edykcie edylów kurulnych, w części, gdzie uregulowano
sprzedaż niewolników, tak było napisane: „Niech zostanie dopilnowane, aby dla każdego niewolnika została napisana tabliczka tak, żeby
łatwo można było zrozumieć, na jaką który cierpi chorobę lub przypadłość, który jest zbiegiem lub włóczęgą albo nie został uwolniony
od odpowiedzialności noksalnej”. 2. Z tego powodu dawni juryści
zastanawiali się, o którym niewolniku słusznie można powiedzieć
„chory”, a o którym „cierpiący na przypadłość” i czym się różni
„choroba” od „przypadłości”. 3. Caelius Sabinus w księdze, którą
napisał o edykcie edylów kurulnych, przytoczył pogląd Labeona,
który tymi słowami definiował termin „choroba”: „Chorobą jest stan
czyjegoś ciała sprzeczny z naturą, który pogarsza jego zastosowanie”.
4. Stwierdził, że choroba występuje albo w całym ciele, albo w części
ciała. Chorobą całego ciała jest na przykład zapalenie płuc lub gorączka, części zaś – ślepota lub kalectwo nogi. 5. „Natomiast jąkający się
i mówiący niewyraźnie cierpią raczej na przypadłość, a nie są chorzy,
tak jak gryzący lub wierzgający koń cierpi na przypadłość, a nie jest
chory. Lecz ten, który jest chory, cierpi także na przypadłość. Nie jest
jednak odwrotnie, ponieważ może cierpieć na przypadłość ten, który
nie jest chory. Z tego powodu”, rzekł, „kiedy sprawa dotyczy chorego
niewolnika, słusznie mówi się tak: o ile z powodu tej przypadłości
jest mniej wart”. 6. Zastanawiano się natomiast nad eunuchem, czy
wydawałby się sprzedany wbrew edyktowi edylów, jeśli nabywca nie
wiedziałby, że jest eunuchem. 7. Powiadają, że Labeo odpowiedział,
iż można odstąpić od umowy tak, jakby był chory; 8. jeśli bowiem
maciory były bezpłodne i podlegały sprzedaży, Labeo napisał, że można zastosować skargę z edyktu edylów. 9. Mówią natomiast, że co do
bezpłodnej kobiety, jeśli cierpi na wrodzoną bezpłodność, Trebatius
odpowiedział przeciwnie w stosunku do Labeona. 10. Chociaż bo-
228
Anna Tarwacka
[4]
contra, nisi id vitium morbo contractum esset. 12. Eum vero, cui dens
deesset, Servius redhiberi posse respondit, Labeo in causa esse redhibendi negavit: “nam et magna” inquit “pars dente aliquo carent, neque
eo magis plerique homines morbosi sunt, et absurdum admodum est
dicere non sanos nasci homines, quoniam cum infantibus non simul
dentes gignuntur.” 13. Non praetereundum est id quoque in libris veterum iurisperitorum scriptum esse “morbum” et “vitium” distare, quod
“vitium” perpetuum, “morbus” cum accessu decessuque sit. 14. Sed
hoc si ita est, neque caecus neque eunuchus morbosus est contra Labeonis, quam supra dixi, sententiam. 15. Verba Masuri Sabini apposui
ex libro iuris civilis secundo: “Furiosus mutusve cuive quod membrum
lacerum laesumve est aut obest, quo ipse minus aptus sit, morbosi sunt.
Qui natura longe minus videt tam sanus est quam qui tardius currit.”
[5]
Aulus gellius, noce attyckie
229
wiem Labeo uważał, że można odstąpić od umowy, jakby była mniej
zdrowa, powiadają, że Trebatius zaprzeczył, iż można wnieść skargę
z edyktu edylów, jeśli tę kobietę od początku cechowała wrodzona
bezpłodność. Jeśli jednak szwankowało jej zdrowie i z tego powodu
zdarzyła się ta przypadłość, że nie może począć płodu, wówczas nie
wydaje się być zdrowa i stanowi to powód odstąpienia od umowy. 11.
Istnieje także spór co do niedowidzącego, który po łacinie jest nazywany „luscitiosus”; niektórzy bowiem uważają, że w każdym wypadku należy odstąpić od umowy, inni przeciwnie, jeśli ta przypadłość nie
jest związana z chorobą. 12. Servius uznał, że od kupna tego, któremu
brakuję zęba, można odstąpić, Labeo natomiast sądził, że nie jest to
powód odstąpienia: „Wielu bowiem” rzekł „brakuje jakiegoś zęba
i z tego powodu wcale ludzie nie są bardziej chorzy, a zupełnie absurdalnym byłoby twierdzić, że ludzie nie rodzą się zdrowi, ponieważ
zęby nie powstają u niemowląt od razu”. 13. Nie można pominąć także
tego, co zostało napisane w księgach dawnych znawców prawa o tym,
czym różni się „choroba” od „przypadłości”, że „przypadłość” jest
stała, a „chorobę” cechuje nadejście i ustąpienie. 14. Jeśli to jednak tak
jest, to ani ślepiec, ani eunuch nie są chorzy, wbrew opinii Labeona,
którą przytoczyłem wyżej. 15. Dodałem słowa Masuriusa Sabinusa
z drugiej księgi Prawa prywatnego: „Chory umysłowo lub niemowa,
lub ten, który ma złamaną albo zranioną część ciała lub mu ona przeszkadza tak, że jest mniej przystosowany, jest chory. Ten, kto z natury
słabiej widzi z daleka, jest tak zdrowy, jak ten, który wolniej biega.”
230
Anna Tarwacka
[6]
Komentarz
Gellius przedstawił fragment edyktu edylów kurulnych De mancipiis emundis vendundis, dotyczący kwestii informowania nabywcy
o wadach sprzedawanego niewolnika. Edykt ten cytował także Ulpian,
którego dzieło zachowało się w Digestach (D. 21,1,1,1). Tekst zapisany przez jurystę zawiera informację o tym, że zbywcy mieli podawać do wiadomości kupujących wady towaru, a od umowy zawartej
wbrew tym postanowieniom lub w razie, gdyby gwarancja sprzedającego okazała się fałszywa, można było odstąpić (actio redhibitoria).
Zachowane dokumenty praktyki (tabliczki, np. TPSulp. 43) pozwalają
stwierdzić, że gwarancji sprzedawca udzielał w formie stypulacji.
Cytat z edyktu zachowany w Nocach attyckich zawiera nieznaną
skądinąd informację, że sprzedający powinien wady niewolnika wyszczególnić na tabliczce – titulus servorum, zawieszanej zapewne na
szyi sprzedawanego. A zatem sam rzut oka na towar, bez konieczności rozmawiania z handlarzem, miał pozwolić nabywcy zorientować
się, jaki jest stan wystawionego niewolnika. Można przypuszczać,
że tabliczka zawierała także informację o narodowości niewolnika
(D. 21,1,31,21) oraz o tym, od jak dawna jest on w niewoli (D. 21,1,37).
Katalog wad fizycznych, które miały być objęte gwarancją, pokrywa
się zarówno u Gelliusa, w Digestach, jak i w dokumentach praktyki.
Poza chorobą – morbus i przypadłością – vitium, którymi antykwarysta zajął się szczegółowo, obejmował jeszcze to, czy niewolnik jest
zbiegiem (fugitivus) lub włóczęgą (erro) oraz czy nie podąża za nim
odpowiedzialność noksalna (noxae solutus non sit).
Za zbiega rzymscy juryści uznawali tego, kto w konkretnym zamiarze opuszcza właściciela (D. 21,1,17,2; D. 21,1,17,3) czy też tego, kto
w zamiarze ucieczki pozostaje poza domem właściciela, aby się przed
nim ukryć (D. 21,1,17 pr.). Sprzedawca miał obowiązek podać informacje o wcześniejszych ucieczkach niewolnika, ponieważ – gdyby ten
zbiegł od nabywcy – od odpowiedzialności zwalniało go tylko to, że
taka sytuacja zdarzyła się po raz pierwszy dopiero po zawarciu umowy
(D. 21,1,54). Natomiast włóczęgą był taki niewolnik, który nie uciekał, lecz często włóczył się bez celu i, straciwszy czas na błahostki,
bardzo późno wracał do domu (D. 21,1,17,14).
[7]
Aulus gellius, noce attyckie
231
Odpowiedzialność noksalna rodziła się w przypadku popełnienia
przez niewolnika deliktu. Ulpian w komentarzu do edyktu edylów
kurulnych (D. 21,1,17,17) wyjaśniał, że kwestią zasadniczą nie jest to ,
czy niewolnik w ogóle popełnił kiedyś delikt, ale o kwestię trwania odpowiedzialności, która podążała za sprawcą, przechodząc na nabywcę
(G. 4,77). Jeśli zatem doszło do popełnienia czynu zabronionego, ale
właściciel już zapłacił odszkodowanie, nie było potrzeby informowania o tym nabywcy.
Uwagę Gelliusa przykuły rozważania jurystów na temat znaczenia
terminów morbus i vitium, które w niniejszym tłumaczeniu zostały
oddane jako „choroba” i „przypadłość”. Antykwarysta korzystał z komentarza do edyktu edylów autorstwa Caeliusa Sabinusa, który z kolei
przytoczył pogląd Labeona. Definicja ta, w nieco rozszerzonej formie,
przypisana jednak samemu Sabinusowi, znajdowała się także w komentarzu Ulpiana zamieszczonym w Digestach (D. 21,1,1,7). Zgodnie
z tym przekazem chorobą jest stan czyjegoś ciała sprzeczny z naturą,
który pogarsza jego zastosowanie w tym, do czego natura ową część
ciała przeznaczyła. Sam Ulpian był natomiast zdania, że zastosowanie
przez edylów dwóch podobnych terminów nie miało na celu wprowadzenia rozróżnienia, a raczej rozwianie wątpliwości.
Wśród chorób dotykających część ciała, które miał wymienić Labeo, jest też ślepota. Warto zauważyć, że – mimo zakwalifikowania
jej jako morbus – nie dawała ona podstawy do odstąpienia od umowy, ponieważ była raczej, jak się wydaje, wadą jawną, a tym samym
nieobjętą regulacjami edyktu, który odnosił się do wad ukrytych
(D. 21,1,1,6; D. 21,1,14,10).
Gellius przytoczył też pogląd Labeona, zgodnie z którym w przypadku kupienia kastrata lub bezpłodnej kobiety można było odstąpić od
umowy, a także opinię Trebatiusa, który – w odniesieniu do niepłodnej
niewolnicy – uzależniał możliwość zastosowania actio redhibitoria
od tego, czy bezpłodność była wrodzona, czy też powstała wskutek
jakiegoś schorzenia. Natomiast w Digestach (D. 21,1,6,2) znajduje się
zdanie Ulpiana, który sądził, że zarówno kastrat, jak i ten, któremu
brakuje jednego jądra i który może jednak zapładniać, nie cierpią ani
na chorobę, ani na przypadłość, lecz są zdrowi. Według Paulusa jednak
232
Anna Tarwacka
[8]
(D. 21,1,7), jeśli u kastrata brak jest zupełnie stosownej części ciała,
należy jednak uznać go za chorego.
Kolejny omawiany przypadek dotyczy schorzenia wzroku. Gellius
użył tu terminu myops, podając odpowiednik luscitiosus, co pozwala
sądzić, że miał na myśli krótkowzroczność (Plin. Mai. 28,11,170: luscitiosos dici voluerunt interdiu parum videntes, quos Graeci muvwpaj
vocant). Niektórzy autorzy tłumaczyli jednak luscitiosus jako nyctalopa, co oznacza chorego na ślepotę zmierzchową, polegającą na
trudnościach w widzeniu o zmroku lub przy sztucznym świetle (Varr.
apud Non. 135, 14: luscitiosus qui vespere nihil videt; Isid., Orig. 10,
163: lusciosos nyctalopas a Graecis dictos). Według Gelliusa poglądy
jurystów co do możliwości odstąpienia od umowy były różne: jedni
sądzili, że jest to zawsze dopuszczalne, inni – że jedynie wtedy, gdy
wada wzroku została spowodowana chorobą, a nie była wrodzona.
Ulpian natomiast był zdania, że zarówno krótkowidz (D. 21,1,10,3),
jak i cierpiący na ślepotę zmierzchową (D. 21,1,10,4) podlegali zwrotowi.
Następnie Gellius zajął się sporem dotyczącym możliwości odstąpienia od umowy kupna sprzedaży niewolnika, któremu brakuje zęba.
Servius uznawał, że redhibitio jest możliwa, Labeo zaś – przeciwnie,
co uzasadniał tym, że brak zębów u niemowląt jest zupełnie naturalny.
Podobne wyjaśnienie dał także Paulus (D. 21,1,11), który dorzucił
jeszcze, że – gdyby brak zęba był chorobą – żaden starzec nie byłby
zdrowy.
W dawnych księgach antykwarysta znalazł jeszcze inne wyjaśnienie różnicy między morbus a vitium, zgodnie z którym przypadłość
ma charakter permanentny, a choroba przychodzi i ustępuje. Można
zatem stwierdzić, że kwestia terminologii zastosowanej przez edylów w edykcie była problematyczna, skoro rozwiązywano ją na tyle
różnych sposobów. Z drugiej jednak strony, zarówno występowanie
choroby, jak i przypadłości u nabytego niewolnika, o których sprzedawca nie poinformował, dawało podstawę do odstąpienia od umowy,
co czyniło różnice między nimi zagadnieniem jedynie teoretycznym.
Na koniec Gellius zacytował jeszcze fragment dzieła Masuriusa
Sabinusa Iuris civilis libri tres, w którym jurysta wymienił kategorie
[9]
Aulus gellius, noce attyckie
233
niewolników uznawanych przez niego za chorych. Zaliczył do tej grupy szaleńców (furiosi), co jednak może budzić wątpliwości w świetle
przekazów Ulpiana (D. 21,1,1,9-10), który przytaczał opinię Vivianusa, według którego edykt edylów dotyczył jedynie przypadłości
fizycznych, a nie umysłowych. Przy tych ostatnich nabywca nie mógł
odstąpić od umowy, a jedynie skorzystać z actio empti, o ile oczywiście zbywca świadomie zataił taką wadę.
Jeśli chodzi o niemych, opinia Sabinusa, za pośrednictwem komentarza do edyktu Ulpiana, znalazła się również w Digestach (D. 21,1,9).
Co do uszkodzeń ciała, także Ofilius (D. 21,1,10 pr.) uznawał, że stanowią one podstawę odstąpienia od umowy, nawet jeżeli się zagoją, o ile
przez nie niewolnik był mniej zdatny do wykonywania powierzonych
mu zadań. Natomiast krótkowidzów Sabinus uznawał za zdrowych,
co wydaje się być sprzeczne z cytowanym wyżej poglądem Ulpiana.
Ponieważ Gellius podał, że kwestia ta budziła wątpliwości, można
przypuszczać, że z czasem nastąpiła ewolucja poglądów na ten temat.
Zeszyty Prawnicze
13.1 / 2013
SPRAWOZDANIA
Historia prawa – nauka teoretyczna
czy praktyczna, czyli sześćdziesięciolecie
Instytutu Historii Prawa Wydziału Prawa i Administracji
Uniwersytetu Warszawskiego
W roku 2012 minęło sześćdziesiąt lat od utworzenia Instytutu
Historii Prawa Wydziału Prawa i Administracji Uniwersytetu Warszawskiego. Jubileusz stał się okazją do refleksji nad obecnym stanem
i perspektywami nauki historii prawa w Polsce, którą podjęto 3 grudnia 2012 roku na konferencji Historia prawa – nauka teoretyczna czy
praktyczna? W Sali Balowej Pałacu Tyszkiewiczów-Potockich przy
Krakowskim Przedmieściu w Warszawie zebrali się przedstawiciele
środowisk historyków prawa z Gdańska, Krakowa, Lublina, Łodzi,
Poznania, Torunia i Warszawy.
Jubileuszową konferencję otworzyła Dyrektor Instytutu Profesor
Maria Zabłocka. Z pierwszym referatem wystąpiła Profesor Grażyna Bałtruszajtys-Piotrowska, która przybliżyła historię Instytutu.
Prelegentka zwróciła m.in. uwagę na fakt, że nawet program tajnych
studiów prawniczych prowadzonych podczas okupacji obejmował
wykład z przedmiotów historycznoprawnych. Zaangażowany w te
zajęcia Józef Rafacz zginął podczas powstania warszawskiego, natomiast – również uczestniczący w tajnym nauczaniu – Jakub Sawicki
uczestniczył od lata 1945 roku w pracach nad odtworzeniem Wydziału Prawa. Potencjał reaktywowanego w surowych powojennych
warunkach Wydziału wzrósł wraz z przybyciem do Warszawy dwóch
romanistów – Edwarda Gintowta oraz Rafała Taubenschlaga. Profesor
Bałtruszajtys-Piotrowska w barwnej opowieści przedstawiła dzieje
legendarnego już, a niepozbawionego humorystycznych akcentów
konfliktu między wspomnianymi uczonymi. U swego zarania i zgod-
236
Sprawozdanie
[2]
nie z przyjętym u schyłku 1950 roku Statutem Instytut Historii Prawa
składał się z Katedry Historii Państwa i Prawa Polskiego, z którą
związani byli Jakub Sawicki, Juliusz Bardach i Bogusław Leśnodorski, Katedry Powszechnej Historii Państwa i Prawa z Karolem Koranym, Katedry Prawa Rzymskiego z Edwardem Gintowtem, Katedry
Państwowego Prawa Wyznaniowego z Henrykiem Świątkowskim
(zlikwidowanej w 1952 roku) oraz z Katedry Historii Porównawczej
Prawodawstw Słowiańskich z Władysławem Sobocińskim, który objął
ją w 1958 roku.
Drugi referat wygłosił Profesor Marek Wąsowicz, który wskazał na
niebezpieczeństwa związane z próbami zredukowania historii prawa
do wymiaru dyscypliny spełniającej jedynie służebną rolę wobec praktyki prawniczej. Tendencje te widoczne wcześniej w sferze dydaktyki
zaczęły, zdaniem referenta, oddziaływać na badania, co w pewnej
perspektywie może skutkować sztucznym zawężaniem pola zainteresowań badawczych historyków prawa tylko do tych problemów, które
leżą w spektrum zainteresowania dogmatyków. Od tego zaś już tylko
krok do uczynienia z historii prawa dyscypliny wtórnej, zależnej, o coraz wątlejszej tożsamości i coraz uboższym warsztacie badawczym.
Profesor Wacław Uruszczak rozpoczął swoją refleksję nad współczesnym znaczeniem historii prawa od doświadczeń osobistych
związanych z praktyką. Referent przybliżył przebieg trwającego
dziesięć lat procesu, którego osnową był spór nadleśnictwa z parafią
w Niepołomicach o prawo wyrębu. Wspomniane prawo nadał parafii
Kazimierz Wielki i zgodnie z przywilejem oraz zadawnioną praktyką
miejscowy proboszcz chciał dalej z niego korzystać, czemu sprzeciwiało się lokalne nadleśnictwo. Sąd, który rozpatrywał sprawę,
powołał jako biegłego Profesora Wacława Uruszczaka dla wyjaśnienia treści łacińskiego przywileju królewskiego. Krakowski Profesor
przedstawił tłumaczenie dokumentu, a ponadto wystąpił z sugestią,
że sporne prawo wyrębu przekształciło się w ciężar realny i zgodnie
z przepisami wprowadzającymi kodeks cywilny powinno być uznane
za obowiązujące.
W innej sprawie – działając tym razem w charakterze pełnomocnika strony – Profesor Uruszczak wykazał, że zgodnie z prawem
[3]
Sprawozdanie
237
austriackim do ustanowienia służebności drogi koniecznej niezbędne
było wydanie decyzji administracyjnej, a w świetle tego umowa o taką
służebność, na której istnienie powoływała się strona przeciwna, nie
może mieć znaczenia. Kończąc tę część swego wystąpienia, Profesor
Wacław Uruszczak przypomniał o roli Oswalda Balzera w znanym
sporze o Morskie Oko. Wywody Balzera osadzone na argumentach
historycznych przesądziły o zachowaniu przy Galicji tej części Tatr,
a w konsekwencji także o ich późniejszej przynależności do Rzeczypospolitej. W tej perspektywie Profesor Wacław Uruszczak uznał, że
studentom studiów prawniczych, którzy w znacznej części znajdują
zatrudnienie w organach administracji oraz wymiarze sprawiedliwości, bardzo potrzebna jest wiedza o historii prawa i ustroju państwa,
którego elitę mają szansę stanowić. Ważnym aspektem tej edukacji
winno być wyrabianie w słuchaczach przekonania o tym, że prawo to
pewna całość, którą tworzą nie tylko akty normatywne, orzecznictwo,
doktryna, ale także określone reguły i zasady. Obecność tych ostatnich
można wykazać już choćby w świetle Statutów Kazimierza Wielkiego.
Jako kolejny mówca głos zabrał Profesor Wojciech Witkowski, który w szczegółowym wywodzie przedstawił sposób postrzegania roli
historii prawa na przestrzeni ostatnich dwóch stuleci. Referent odniósł
się głównie do poglądów Romualda Hubego, Karola Augusta Heylmana, Eugeniusza Jarry oraz Jerzego Landego, ilustrując je obszerniejszymi fragmentami wypowiedzi wspomnianych badaczy.
Drugą część jubileuszowego spotkania przeznaczono na dyskusję.
W jej toku z jednej strony podkreślano fundamentalną, o wybitnie
formującym charakterze, rolę przedmiotów historyczno-prawnych
w procesie kształcenia młodych prawników (prof. Witold Wołodkiewicz), z drugiej zaś postulowano, aby istotna funkcja historyka prawa
polegała przede wszystkim na świadczeniu dogmatykom pomocy
w rozwiązywaniu bieżących problemów, pojawiających się w przestrzeni współczesnego prawa, które wymagają rozstrzygnięcia przy
zastosowaniu specjalistycznej wiedzy historycznej (prof. Tomasz
Giaro). Ponadto zwracano uwagę na pewną sztuczność tej ostatniej
funkcji związaną z niebezpieczeństwem pojawienia się wobec badań
historyków oczekiwań „naciąganych”, apriorycznych czy koniunk-
238
Sprawozdanie
[4]
turalnych oraz podnoszono przydatność historii prawa w dydaktyce,
a w szczególności metodologii (doc. dr Anna Rosner). Przestrzegano
przed bezrefleksyjnymi dążeniami historyków do udowadniania za
wszelką cenę dogmatykom swojej przydatności (prof. Aleksander
Stępkowski). Wskazywano, iż nie jest koniecznym ścisłe wiązanie badań z dydaktyką poszczególnych przedmiotów historyczno-prawnych,
a dalsze ich losy są w dużej mierze uzależnione od przekonania do
nich władz uniwersytetów i poszczególnych wydziałów, a także od
pozytywnego stosunku studentów (prof. Dorota Malec). Zwrócono
ponadto uwagę, że historycy prawa są przede wszystkim prawnikami,
a wielu przedstawicieli tego środowiska z powodzeniem godzi pracę
naukową na polu historii prawa z praktyką prawniczą (prof. Ryszard
Łaszewski). Wystąpiono także z sugestią, aby każdy historyk prawa
oprócz badań historycznych zajmował się również konkretnym przedmiotem dogmatycznym i wykładał go (prof. Michał Pietrzak).
Wyniki obrad podsumował Profesor Marek Wąsowicz, który skonstatował, że w środowisku istnieje zasadniczo zgoda co do zasadności
prowadzenia przedmiotów historycznoprawnych w aktualnie obowiązującym wymiarze. Większe różnice dają się zauważyć w odniesieniu
do zagadnień metodycznych. Profesor Wąsowicz podkreślił, że publikacje z zakresu historii prawa interesują nie tylko historyków i dogmatyków, ale są również śledzone przez reprezentantów wielu innych
dziedzin, którym wbrew pozorom okazują się częstokroć przydatne.
Sławomir Godek∗ 1
*
Uniwersytet Kardynała Stefana Wyszyńskiego

Podobne dokumenty