Porzucenie pracy - teoria i praktyka

TOMASZ MAJOR
PREZES IZBY PRACODAWCÓW POLSKICH (WWW.IPP.ORG.PL)
PARTNER ZARZĄDZAJĄCY W KANCELARII BRIGHTON&WOOD
[email protected]
+ 48 510 126 903
PROPOZYCJE ZMIAN
DO PRZEPISÓW PROJEKTU
DYREKTYWY PARLAMENTU EUROPEJSKIEGO I RADY W SPRAWIE EGZEKWOWANIA DYREKTYWY 96/71/WE
DOTYCZĄCEJ DELEGOWANIA PRACOWNIKÓW W RAMACH ŚWIADCZENIA USŁUG
I. ZAPOBIEGANIE NADUŻYCIOM I OBCHODZENIU PRZEPISÓW
W art. 3 Projektu po ust. 2 proponujemy dopisać ustęp 3 o następującej treści:
„3. Przesłanki delegowania uznaje się za spełnione tak długo, jak delegujące
przedsiębiorstwo jest w posiadaniu ważnych formularzy A1 wydanych przez
właściwe instytucje z zakresu zabezpieczenia społecznego.”
Propozycja zmian
Projekt
Artykuł 3
Zapobieganie
przepisów
Artykuł 3
nadużyciom
i
obchodzeniu Zapobieganie
przepisów
nadużyciom
i
obchodzeniu
1. Dla celów wdrażania, stosowania i
egzekwowania dyrektywy 96/71/WE właściwe
organy uwzględniają
elementy
faktyczne
cechujące działalność przedsiębiorstwa w
państwie prowadzenia działalności, tak by ustalić,
czy faktycznie prowadzi ono znaczną część
działalności, innej niż działalność związana z
samym
zarządzaniem
wewnętrznym
lub
działalność czysto administracyjna. Do elementów
tych może należeć:
1. Dla celów wdrażania, stosowania i
egzekwowania dyrektywy 96/71/WE właściwe
organy uwzględniają
elementy
faktyczne
cechujące działalność przedsiębiorstwa w
państwie prowadzenia działalności, tak by ustalić,
czy faktycznie prowadzi ono znaczną część
działalności, innej niż działalność związana z
samym
zarządzaniem
wewnętrznym
lub
działalność czysto administracyjna. Do elementów
tych może należeć:
a) miejsce, w którym przedsiębiorstwo ma
zarejestrowaną siedzibę i administrację,
korzysta z pomieszczeń biurowych, płaci
podatki, ma prawo do wykonywania zawodu
lub jest zarejestrowane w izbie handlowej lub
organach branżowych;
a) miejsce, w którym przedsiębiorstwo ma
zarejestrowaną siedzibę i administrację,
korzysta z pomieszczeń biurowych, płaci
podatki, ma prawo do wykonywania zawodu
lub jest zarejestrowane w izbie handlowej lub
organach branżowych;
b) miejsce, w którym prowadzi się nabór
b) miejsce, w którym prowadzi się nabór
1
pracowników delegowanych;
pracowników delegowanych;
c) prawo właściwe dla umów zawieranych
przez
przedsiębiorstwo
ze
swoimi
pracownikami oraz prawo właściwe dla umów
zawieranych z klientami przedsiębiorstwa;
c) prawo właściwe dla umów zawieranych
przez
przedsiębiorstwo
ze
swoimi
pracownikami oraz prawo właściwe dla umów
zawieranych z klientami przedsiębiorstwa;
d) miejsce, w którym przedsiębiorstwo
prowadzi znaczną część swej działalności,
oraz w którym zatrudnia personel
administracyjny,
d) miejsce, w którym przedsiębiorstwo
prowadzi znaczną część swej działalności,
oraz w którym zatrudnia personel
administracyjny,
e) wyjątkowo ograniczona liczba wykonanych
umów lub kwota obrotu uzyskanego w
państwie
członkowskim
prowadzenia
działalności.
e) wyjątkowo ograniczona liczba wykonanych
umów lub kwota obrotu uzyskanego w
państwie
członkowskim
prowadzenia
działalności.
Ocenę tych elementów dostosowuje się do
każdego konkretnego przypadku i uwzględnia
się w niej charakter działalności prowadzonej
przez
przedsiębiorstwo
w
państwie
członkowskim prowadzenia działalności.
Ocenę tych elementów dostosowuje się do
każdego konkretnego przypadku i uwzględnia
się w niej charakter działalności prowadzonej
przez
przedsiębiorstwo
w
państwie
członkowskim prowadzenia działalności.
2. Aby ocenić, czy delegowany pracownik
tymczasowo wykonuje swoją pracę w innym
państwie członkowskim niż państwo, w którym
zwyczajowo pracuje, uwzględnia się wszystkie
elementy faktyczne cechujące taką pracę i
sytuację danego pracownika.
2. Aby ocenić, czy delegowany pracownik
tymczasowo wykonuje swoją pracę w innym
państwie członkowskim niż państwo, w którym
zwyczajowo pracuje, uwzględnia się wszystkie
elementy faktyczne cechujące taką pracę i
sytuację danego pracownika.
Do elementów tych mogą należeć następujące Do elementów tych mogą należeć następujące
kwestie:
kwestie:
a) czy praca jest wykonywana przez
ograniczony okres w innym państwie
członkowskim,
a) czy praca jest wykonywana przez
ograniczony okres w innym państwie
członkowskim,
b) czy pracownik delegowany jest do innego
państwa członkowskiego niż państwo, w
którym lub z którego
dany pracownik
zwyczajowo wykonuje swoją pracę zgodnie z
rozporządzeniem (WE) nr 593/2008 lub z
konwencją rzymską;
b) czy pracownik delegowany jest do innego
państwa członkowskiego niż państwo, w
którym lub z którego
dany pracownik
zwyczajowo wykonuje swoją pracę zgodnie z
rozporządzeniem (WE) nr 593/2008 lub z
konwencją rzymską;
c) czy po wykonaniu pracy lub usług, do
wykonania których został delegowany,
c) czy po wykonaniu pracy lub usług, do
wykonania których został delegowany,
2
pracownik wraca do państwa członkowskiego,
z którego został delegowany, lub ma w tym
państwie ponownie podjąć pracę;
pracownik wraca do państwa członkowskiego,
z którego został delegowany, lub ma w tym
państwie ponownie podjąć pracę;
d) czy pracodawca delegujący pracownika
opłaca koszty jego podróży, utrzymania i
zakwaterowania lub zapewnia zwrot tych
kosztów, a także w jaki sposób się to odbywa;
oraz
d) czy pracodawca delegujący pracownika
opłaca koszty jego podróży, utrzymania i
zakwaterowania lub zapewnia zwrot tych
kosztów, a także w jaki sposób się to odbywa;
oraz
e) czy powtarzała się w sytuacja, w której na
danym stanowisku pracował w poprzednich
okresach ten sam lub inny pracownik
(delegowany).
e) czy powtarzała się w sytuacja, w której na
danym stanowisku pracował w poprzednich
okresach ten sam lub inny pracownik
(delegowany).
Wszystkie wyżej wymienione elementy faktyczne
mają wyłącznie charakter orientacyjny w
całościowej ocenie, którą należy przeprowadzić, i
związku z tym nie mogą być rozpatrywane osobno.
Kryteria te dostosowuje się do każdego
konkretnego przypadku oraz uwzględnia się
specyfikę sytuacji.
Wszystkie wyżej wymienione elementy faktyczne
mają wyłącznie charakter orientacyjny w
całościowej ocenie, którą należy przeprowadzić, i
związku z tym nie mogą być rozpatrywane osobno.
Kryteria te dostosowuje się do każdego
konkretnego przypadku oraz uwzględnia się
specyfikę sytuacji.
3. Przesłanki delegowania uznaje się za
spełnione tak długo, jak delegujące
przedsiębiorstwo jest w posiadaniu ważnych
formularzy A1 wydanych przez właściwe
instytucje
z
zakresu
zabezpieczenia
społecznego.
UZASADNIENIE ZMIAN
Proponowany przepis jest nieudolną, niedokładną i wadliwą próbą sprecyzowania elementów faktycznych
cechujących tymczasowy charakter delegowania (punkt 5 preambuły; punkt 3.4.2 Wniosku Komisji
Europejskiej).
Dyrektywa 96/71 Parlamentu Europejskiego i Rady z 16.12.1996r. dotycząca delegowania pracowników
w ramach świadczenia usług, ma dla delegowanych pracowników charakter ochronny. Ograniczanie jej
stosowania do tymczasowych delegowań mija się z celem samej dyrektywy 96/71. Dyrektywa ta w art. 1
ust. 1 mówi wyraźnie o jej szerokim stosowaniu do wszystkich tych przedsiębiorstw, które delegują
pracowników za granicę, wymieniając w ust. 3 trzy rodzaje delegowania (delegowanie w ramach
świadczenia usług, delegowanie w obrębie grupy przedsiębiorstw, delegowanie przez agencje pracy
tymczasowej). Definicja pracownika delegowanego w art. 3 ust. 1 Dyrektywy 96/71 nie ma na celu
zawężania stosowania samej dyrektywy, która ma chronić wszystkich pracowników delegowanych w
sposób szeroko wskazany w art. 1. Projekt wprowadza niepotrzebnie ograniczenia w zakresie stosowania
Dyrektywy 96/71.
3
Proponowany przepis wprowadzi chaos prawny związany z definicją delegowania. Rozporządzenie
883/2004 obowiązujące w zakresie koordynacji systemów zabezpieczenia społecznego przewiduje w
swym art. 12 autonomiczną definicję delegowania. Została ona doprecyzowana w przepisach: art. 14 ust.
1 i 2 rozporządzenia 987/2009 w sprawie wykonywania rozporządzenia nr 883/2004, w Decyzji nr A2
Komisji Administracyjnej ds. Zabezpieczenia Społecznego z 12 czerwca 2009r. dotyczącej wykładni art.
12 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 883/2004 w sprawie ustawodawstwa
mającego zastosowanie do pracowników delegowanych i osób wykonujących pracę na własny rachunek,
tymczasowo pracujących poza państwem właściwym, we wspomnianym już wyżej Praktycznym
Przewodniku Komisji Administracyjnej ds. Zabezpieczenia Społecznego pt. Ustawodawstwo właściwe
oraz w orzecznictwie ETS, w szczególności w wyrokach wydanych w sprawach: C-202 Fitzwilliam, C404/99 Plum.
Sam Projekt przewiduje w punkcie 6 Preambuły, że jej stosowanie nie może uniemożliwiać stosowania
tego rozporządzenia. W sposób nieodpowiedzialny autorzy projektu art. 3 wprowadzają do obrotu
prawnego drugą odrębną definicję delegowania.
W jakiej sytuacji postawiony zostanie mały rodzinny zakład spawalniczy z Krakowa, który na zlecenie
francuskiego kontrahenta wykonuje w Lyon umowę o dzieło, której przedmiotem jest spawanie naczep do
samochodów ciężarowych, jeżeli polska instytucja ubezpieczeniowa wyda mu formularz A1, a francuska
instytucja po skorzystaniu z procedury przewidzianej w art. 7 projektu Dyrektywy stwierdzi, że jednak nie
mamy do czynienia z delegowaniem pracowników?
Już teraz mamy do czynienia z aktywnością zagranicznych instytucji (np. francuskiego URSSAF), które
od polskich czy rumuńskich firm albo ich francuskich kontrahentów żądają składek na ubezpieczenia
społeczne, mimo, że firmy te posiadają ważne formularze A1. Praktyka ta jest niezgodna z
orzecznictwem ETS (C-202/97 sprawa Fitzwilliam) ale ma na celu zastraszenie i zniechęcenie
przedsiębiorców do delegowania. Projekt dyrektywy w swym art. 3 jest próbą usankcjonowania tej
nieuczciwej praktyki. Przypomnieć trzeba tylko, że na krótko przed wydaniem wyroku przez ETS w
sprawie Fitzwilliam C-202/97) także Republika Federalna Niemiec stosowała takie praktyki. Zostały one
zaniechane po kilku orzeczeniach niemieckich sądów i po wyroku ETS w sprawie Fitzwilliam (C-202/97)
Jaki będzie skutek prawny uznania, że wprawdzie formularze A1 zostały wydane zgodnie z przepisami
prawa europejskiego i że z punktu widzenia ubezpieczeń społecznych mamy do czynienia z
delegowaniem w rozumieniu art. 12 Rozp. 883/2004, a z drugiej strony instytucje i sądy państwa
przyjmującego stwierdzą, że delegowanie zgodnie z dyrektywą 96/71 i z art. 3 Projektu nie miało
miejsca? Czy oznaczało to będzie zanegowanie stosunku pracy między wysyłającym przedsiębiorcom a
pracownikiem i powstanie fikcji prawnej zatrudnienia za granicą, np. u zleceniodawcy przedsiębiorcy
wysyłającego (taka konstrukcja prawna występuje m.in. w prawie niemieckim w przypadku tzw.
nielegalnego użyczenia pracowników)? Czy nieistnienie delegowania w rozumieniu art. 3 Projektu będzie
miało skutek w zakresie ochrony ubezpieczeniowej i obowiązków podatkowych? Kwestie te będą
zapewne musiały być przedmiotem rozstrzygnięć Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości. Przez okres
wielu lat (procedury przed sądami krajowymi i przed ETS są długotrwałe) przedsiębiorcy z Europy
Środkowo-Wschodniej i ich zachodnioeuropejscy zleceniodawcy będą żyli w ogromnej niepewności
prawnej. Instytucje kontrolne będą mogły w tym czasie do woli stosować drakońskie kary, którymi straszy
art. 17 Projektu. Projekt w swej koncepcji wpisuje się doskonale w praktykę kontrolną w wielu krajach UE.
Przedsiębiorcy z Europy Środkowo-Wschodniej delegujący swych pracowników za granicę kontrolowani
są w sposób zmasowany, przy pomocy helikopterów, ostrej broni palne, w asyście wyszkolonych psów.
4
Całe środowisko firm delegujących pracowników za granicę traktuje się niczym rzezimieszków i
gangsterów. Pozbawieni środków na zorganizowanie swej obrony przedsiębiorcy z Europy ŚrodkowoWschodniej bardzo często poddawani są surowym karom za drobne wykroczenia. Kilkudniowe
spóźnienie się w Niemczech z notyfikacją pracowników delegowanych wiąże się regularnie z grożącą za
takie wykroczenie drakońską sankcją w wysokości kilkuset tysięcy euro.
Proponowany przepis wprowadzi chaos prawny związany z właściwością urzędów i z właściwością
sądową. Definicja delegowania z art. 3 Projektu będzie badana przez instytucje państwa przyjmującego,
które na podstawie art. 7 Projektu będą korzystały z pomocy prawnej instytucji państwa siedziby
przedsiębiorstwa delegującego. Niezadowolone przedsiębiorstwo delegujące będzie odwoływało się od
tych decyzji w państwie przyjmującym, ponosząc wysokie koszty zastępstwa procesowego, doręczeń,
tłumaczeń etc. Z drugiej strony w mocy pozostaje rozporządzenie 883/2004 ze swą autonomiczną
definicją delegowania zawartą w art. 12 i 13. Na gruncie tegoż rozporządzenia (art. 14 Rozporządzenia
987/2009) decyzje dot. istnienia czy nieistnienia delegowania podejmują instytucje państwa siedziby
pracodawcy/instytucje państwa miejsca zamieszkania pracownika). Także sądy państwa siedziby
przedsiębiorcy delegującego/miejsca zamieszkania pracownika rozstrzygają w zakresie spełnienia
przesłanek delegowania.
Przyjęcie dyrektywy w proponowanej treści spowoduje, że o spełnieniu przesłanek delegowania będą
jednocześnie rozstrzygały dwie niezależne od siebie instytucje zlokalizowane w dwóch zawsze różnych
krajach. Decyzje tych instytucji będą zaskarżane do dwóch sądów, które będą równolegle rozstrzygały o
istnieniu bądź nieistnieniu delegowania.
Na marginesie należy nadmienić, że ostatnie orzecznictwo polskich sądów idzie w kierunku uznania
przesłanek oddelegowania za spełnione przy niewielkiej działalności prowadzonej w Polsce, np. na
poziomie kilku procent ogólnej działalności firmy. Sądy kierują się tu dobrem pracownika, który chce
zachować ciągłość ubezpieczenia w polskim systemie ubezpieczeń socjalnych.
Z analizy Projektu, Preambuły Projektu oraz innych dokumentów towarzyszących przygotowaniu Projektu
wnioskuję, że w takich przypadkach, na gruncie Projektu, nie będziemy mogli mówić o spełnieniu
przesłanek delegowania. Pokazuje to, jak nieuczciwą i przepełnioną złością jest propozycja zawarta w
art. 3 Projektu. Przedsiębiorca z Europy Środkowo-Wschodniej będzie żył w niepewności prawnej,
spowodowanej rozstrzyganiem w tej samej sprawie definicji delegowania przez dwie instytucje i dwa
różne sądy w dwóch państwach członkowskich.
Autorzy art. 3 Projektu przeoczyli fakt, że prawo europejskie przewiduje także delegowanie za granicę
przez przedsiębiorstwa nie prowadzące w kraju swej siedziby tzw. znacznej działalności. Zgodnie z art.
13 Rozp. 883/2004 (wcześniej art. 14 ust. 2 lit. b) Rozp. 1408/71) formularz A1 przysługuje pracownikowi
wykonującemu pracę w kilku krajach jednocześnie na polecenie tego samego przedsiębiorstwa.. Czy art.
3 przypadkiem nie jest Projektu próbą ograniczenia delegowań w oparciu o art. 13 Rozporządzenia
883/2004? Przepisy te ewidentnie ze sobą kolidują. Aktualnie rozstrzygana jest przez Europejski
Trybunał Sprawiedliwości sprawa Format (C-115/2011). Rzecznik Generalny w swej opinii z dnia 3 maja
2012r. potwierdził, że spełnione są przesłanki delegowania z art. 13 Rozp. 883/2004 (wcześniej art. 14
ust. 2 lit. b) Rozp. 1408/71) w sytuacji gdy spółka delegująca pracownika w tym trybie nie prowadzi
znacznej działalności w państwie członkowskim, w którym mieści się jej siedziba. Znamienne jest to, że
Rzecznik Generalny rozszerza pojęcie delegowania z art. 13 Rozp. 883/2003 z pracownika
naprzemiennie i jednocześnie wykonującego pracę w kilku krajach członkowskich na osobę, która
w ramach jednej i tej samej umowy o pracę zawartej z jednym pracodawcą i podczas okresu objętego tą
5
umową wykonuje zadania służbowe nie jednocześnie lub równolegle, ale także podczas kolejnych
okresów na terytorium co najmniej dwóch państw członkowskich, o ile okres nieprzerwanego
wykonywania pracy w każdym państwie członkowskim nie przekracza dwunastu miesięcy. Tak też z
resztą wynika z definicji zawartej w art. 14 Rozporządzenia 987/2009.
Przepis Art. 3 projektu ze swą szczątkową i niedokładną definicją delegowania ma się nijak do
obowiązującego prawa europejskiego, do orzecznictwa ETS i do praktyki rynkowej.
II. ŚRODKI KONTROLNE
Proponuję nadanie nowego brzmienia art. 9 ust. 1 lit. b i d:
„(…)
b) wymóg niezwłocznego przesłania papierowych lub elektronicznych kopii umowy o pracę
(lub dokumentu równoważnego w rozumieniu dyrektywy 91/533, w tym, w stosownych
przypadkach, dodatkowych informacji, o których mowa w art. 4 tej dyrektywy), kart płac, rozliczeń
czasu płacy oraz dowodów wypłaty wynagrodzeń lub kopii dokumentów równoważnych;
(…)
d) wymóg wskazania osoby wyznaczonej do kontaktów w celu prowadzenia przez nią, w okresie
świadczenia usług, negocjacji w imieniu pracodawcy z odpowiednimi partnerami społecznymi w
państwie członkowskim, do którego delegowani są pracownicy, zgodnie z krajowym
prawodawstwem i praktyką, przy czym osobą tą może być statutowy reprezentant
przedsiębiorstwa lub każda inna dowolna osoba, a także organizacja pracodawców, w
której w kraju swojej siedziby zrzeszone jest przedsiębiorstwo delegujące pracowników.
(…)”
Projekt
Art. 9 Krajowe środki kontrolne
Propozycja zmian
Art. 9 Krajowe środki kontrolne
1. Państwa członkowskie mogą wprowadzać 1. Państwa członkowskie mogą wprowadzać
wyłącznie następujące wymogi administracyjne i wyłącznie następujące wymogi administracyjne i
środki kontrolne:
środki kontrolne:
a) wymóg w stosunku do usługodawcy
prowadzącego działalność w innym
państwie
członkowskim
dotyczący
złożenia
zwykłego
oświadczenia
odpowiedzialnym właściwym organom
krajowym, najpóźniej w momencie
rozpoczęcia świadczenia usług, przy czym
oświadczenie to może obejmować
wyłącznie
dane
identyfikacyjne
usługodawcy,
dane
o
obecności
pracownika
delegowanego,
którego
można łatwo zidentyfikować, bądź
a) wymóg w stosunku do usługodawcy
prowadzącego działalność w innym
państwie
członkowskim
dotyczący
złożenia
zwykłego
oświadczenia
odpowiedzialnym właściwym organom
krajowym, najpóźniej w momencie
rozpoczęcia świadczenia usług, przy czym
oświadczenie to może obejmować
wyłącznie
dane
identyfikacyjne
usługodawcy,
dane
o
obecności
pracownika
delegowanego,
którego
można łatwo zidentyfikować, bądź
6
większej ich liczby, planowaną liczbę tych
pracowników, planowany okres i miejsce
ich
pobytu
oraz
rodzaj
usług
uzasadniających delegowanie;
większej ich liczby, planowaną liczbę tych
pracowników, planowany okres i miejsce
ich
pobytu
oraz
rodzaj
usług
uzasadniających delegowanie;
b) wymóg przechowywania, udostępniania
lub zachowywania w okresie delegowania
i
w
łatwo
dostępnym
oraz
identyfikowalnym miejscu na swoim
terytorium, takim jak miejsce pracy lub
plac budowy, lub, w przypadku
pracowników mobilnych w sektorze
transportu, w bazie operacyjnej lub w
pojeździe,
przy
użyciu
którego
świadczone są usługi, papierowych lub
elektronicznych kopii umowy o pracę (lub
dokumentu równoważnego w rozumieniu
dyrektywy 91/533, w tym, w stosownych
przypadkach, dodatkowych informacji, o
których mowa w art. 4 tej dyrektywy), kart
płac, rozliczeń czasu płacy oraz dowodów
wypłaty
wynagrodzeń
lub
kopii
dokumentów równoważnych;
b) wymóg niezwłocznego przesłania
papierowych lub elektronicznych kopii
umowy o pracę (lub dokumentu
równoważnego w rozumieniu dyrektywy
91/533, w tym, w stosownych
przypadkach, dodatkowych informacji, o
których mowa w art. 4 tej dyrektywy), kart
płac, rozliczeń czasu płacy oraz dowodów
wypłaty
wynagrodzeń
lub
kopii
dokumentów równoważnych;
c) potrzeba tłumaczenia dokumentów, o
których mowa w lit. b), może być
uzasadniona, o ile nie są one zbyt długie,
a do sporządzania takich dokumentów
używa się najczęściej formularzy
wzorcowych;
d) wymóg wskazania osoby wyznaczonej
do kontaktów w celu prowadzenia przez
nią, w okresie świadczenia usług,
negocjacji w imieniu pracodawcy z
odpowiednimi partnerami społecznymi w
państwie członkowskim, do którego
delegowani są pracownicy, zgodnie z
krajowym prawodawstwem i praktyką.
d) wymóg wskazania osoby wyznaczonej
do kontaktów w celu prowadzenia przez
nią, w okresie świadczenia usług,
negocjacji w imieniu pracodawcy z
odpowiednimi partnerami społecznymi w
państwie członkowskim, do którego
delegowani są pracownicy, zgodnie z
krajowym prawodawstwem i praktyką,
przy czym osobą tą może być
statutowy
reprezentant
przedsiębiorstwa lub każda inna
dowolna osoba, a także organizacja
pracodawców, w której w kraju swojej
siedziby
zrzeszone
jest
przedsiębiorstwo
delegujące
pracowników.
2. Państwa członkowskie dopilnowują, aby
procedury i formalności związane z delegowaniem
pracowników
były
możliwie
łatwe
do
przeprowadzenia
i
dopełnienia
przez
2. Państwa członkowskie dopilnowują, aby
procedury i formalności związane z delegowaniem
pracowników
były
możliwie
łatwe
do
przeprowadzenia
i
dopełnienia
przez
c) potrzeba tłumaczenia dokumentów, o
których mowa w lit. b), może być
uzasadniona, o ile nie są one zbyt długie,
a do sporządzania takich dokumentów
używa się najczęściej formularzy
wzorcowych;
7
przedsiębiorstwa na odległość oraz w zakresie, w przedsiębiorstwa na odległość oraz w zakresie, w
jakim jest to możliwe, za pomocą środków jakim jest to możliwe, za pomocą środków
elektronicznych.
elektronicznych.
3. W ciągu trzech lat od daty, o której mowa w art.
20, rozpatrzona zostaje konieczność i
odpowiedniość stosowania krajowych środków
kontrolnych w świetle doświadczeń i efektywności
systemu współpracy i wymiany informacji,
opracowania
bardziej
jednolitych
i
ustandaryzowanych dokumentów, ustanowienia
wspólnych zasad lub standardów dotyczących
kontroli w dziedzinie delegowania pracowników,
jak również osiągnięć technicznych, celem
zaproponowania, w stosownych przypadkach,
niezbędnych zmian lub modyfikacji.
3. W ciągu trzech lat od daty, o której mowa w art.
20, rozpatrzona zostaje konieczność i
odpowiedniość stosowania krajowych środków
kontrolnych w świetle doświadczeń i efektywności
systemu współpracy i wymiany informacji,
opracowania
bardziej
jednolitych
i
ustandaryzowanych dokumentów, ustanowienia
wspólnych zasad lub standardów dotyczących
kontroli w dziedzinie delegowania pracowników,
jak również osiągnięć technicznych, celem
zaproponowania, w stosownych przypadkach,
niezbędnych zmian lub modyfikacji.
Wymogi określone w art. 9 ust. 1b i ust. 1d) są daleko idącym obciążeniem mniejszych firm delegujących
realizujących zlecenia w różnych krajach członkowskich UE. Restrykcyjne regulacje i bardzo restrykcyjna
praktyka urzędów skarbowych w poszczególnych krajach Unii Europejskiej w zakresie badania istnienia
zakładu podatkowego w rozumieniu art. 5 konwencji o unikaniu podwójnego opodatkowania wyklucza w
praktyce przechowywanie dokumentów u zleceniodawcy. Takie przechowywanie, infrastruktura mogą
zostać uznane za zakład podatkowy z ogromnymi skutkami finansowymi dla firm. Jedyne racjonale
rozwiązanie, jakie pozostaje firmom delegującym pracowników, to korzystanie z nietanich usług
zewnętrznych biur księgowych i kancelarii. Także wymóg (art. 9 ust. 1d) projektu) dotyczący wskazania
osoby wyznaczonej do kontaktów w celu prowadzenia przez nią negocjacji z partnerami społecznymi, jest
wymogiem kosztownym).
Przepisy projektu o wymianie informacji i kontrolach (art. 7, art. 10 Projektu) powtarzają i rozszerzają
istniejące przepisy Porozumień zawierane przez Państwową Inspekcję Pracy z jej zagranicznymi
odpowiednikami mające na celu wzmocnienie stosunków dwustronnych oraz zapewnienie sprawnej i
skutecznej wymiany informacji na temat egzekwowania prawa w obszarze bezpieczeństwa i zdrowia
zawodowego oraz prawa pracy. Szczególna waga w tych Porozumieniach dwustronnych jest
przywiązywana do wymiany informacji o pracownikach delegowanych w ramach realizacji zadań instytucji
łącznikowych, zgodnie z dyrektywą 96/71/WE dotyczącą delegowania pracowników w ramach
świadczenia usług - zapewniają skuteczne egzekwowanie obowiązków informacyjnych. Zamiast tworzyć
niezwykle kosztowne procedury dla małych i średnich przedsiębiorców należy moim zdaniem wzmocnić
współpracę między urzędami. Obowiązujące już w tej chwili przepisy Porozumień dwustronnych instytucji
prawa pracy (inspekcji pracy) pozwalają na skuteczne i szybkie dotarcie przez instytucje kontrolne do
dokumentów kadrowo-płacowych i kontraktowych wymienionych w art. 10 ust. 1b Projektu. Autorzy
projektu nieudolność instytucji używają jako argumentu do zwiększania biurokratycznych ograniczeń dla
przedsiębiorców działających w Unii Europejskiej. Pamiętajmy o tym, że przedsiębiorczość w Unii
8
Europejskiej to nie tylko ogromne firmy i międzynarodowe agencje pracy tymczasowej, ale także
dziesiątki tysięcy małych firm zatrudniających i delegujących po kilku pracowników. Każdy dodatkowy
koszt kilkuset euro miesięcznie wpływa w sposób zasadniczy na rentowność takiej firmy.
W erze błyskawicznej komunikacji elektronicznej oraz przesyłania dokumentów pocztą kurierską w ciągu
kilkudziesięciu godzin tworzenie wymogu przechowywania dokumentów w jakimś abstrakcyjnym i
niezwiązanym z biznesem miejscu jest anachronizmem. Z własnej praktyki dodam, że belgijscy
inspektorzy pracy często godzą się na przekazywanie im dokumentów droga elektroniczną. W przypadku
jakichkolwiek wątpliwości wszczynają wraz z polską inspekcją pracy kontrolę krzyżową, która wszystko
wyjaśnia. Gdy natomiast proponuje się np.: niemieckiemu urzędnikowi urzędu celnego przesłanie
dokumentów mailem, on obstaje przy spotkaniu w miejscu ich przechowywania. Nieelastyczność urzędu i
przepisów kosztuje przedsiębiorcę miesięcznie kilkaset euro (biuro), a wizyta i koszty przelotu, po to tylko
by wręczyć urzędnikowi oryginały dokumentów, kilka tysięcy euro.
Wymóg (art. 9 ust. 1d) projektu) wskazania osoby wyznaczonej do kontaktów w celu prowadzenia przez
nią negocjacji z partnerami społecznymi, jest wymogiem archaicznym, a do tego kosztownym. Negocjacje
dotyczące układów i innych porozumień zbiorowych może prowadzić w imieniu przedsiębiorcy jedynie
osoba znająca doskonale przedsiębiorstwo i osoba zaufana. Tworzenie takiego wymogu spowoduje
powstanie na rynku firm, które będą musiały być wynajęte przez każdą nawet najmniejszą firmę
świadczącą transgraniczne usługi. Negocjowaniem ze związkami zawodowymi zajmuje się z reguły
zarząd firmy, właściciel albo osoba przez nich wskazana znająca bardzo dobrze przedsiębiorstwo. W
efekcie w negocjacjach po przyjęciu dyrektywy będzie brał udział obowiązkowy „urzędnik”, zwykle były
związkowiec, wynajęty przez firmę i nie znający jej realiów ani języka, w którym posługuje się właściciel,
oraz zawsze jako osoba decyzyjna sam właściciel firmy lub jej zarząd. W dobie szybkiej i niedrogiej
komunikacji lotniczej (do każdego miejsca w Europie właściciel firmy jest w stanie przemieścić się w
ciągu kilku godzin) po to by przy pomocy tłumacza czy wynajętego ad hoc prawnika prowadzić
negocjacje.
III. OCHRONA PRAW, UŁATWIANIE SKŁADANIA SKARG, ZALEGŁE PŁATNOŚCI
Proponuję nadanie nowego brzmienia art. 11 ust. 3:
„(…)
3. Państwa członkowskie dopilnowują, aby związki zawodowe i inne strony trzecie, takie jak
stowarzyszenia, organizacje i inne podmioty prawne, które mają zgodnie z kryteriami
ustanowionymi w ich prawie krajowym uzasadniony interes w zapewnieniu przestrzegania
przepisów niniejszej dyrektywy, mogły brać udział w imieniu lub na korzyść pracowników
delegowanych lub ich pracodawcy, za ich zgodą, we wszelkich postępowaniach sądowych, z
wyłączeniem postępowań administracyjnych, celem wdrożenia niniejszej dyrektywy lub
egzekwowania zobowiązań z niej wynikających. Do udziału w postępowaniach należy
dopuścić na zasadzie niedyskryminacji także organizacje pracodawców i pracowników
mające z kraju, w którym ma siedzibę przedsiębiorstwo delegujące pracowników.
(…)”
9
Propozycja zmian
Projekt
Artykuł 11
Artykuł 11
Ochrona praw – ułatwianie składania skarg – Ochrona praw – ułatwianie składania skarg –
zaległe płatności
zaległe płatności
1. W celu egzekwowania wymogów określonych w
art. 6 dyrektywy 96/71/WE oraz w niniejszej
dyrektywie, w przypadku gdy pracownicy
delegowani uważają, że zostali narażeni na straty
lub szkody w wyniku niezastosowania
obowiązujących przepisów, nawet po ustaniu
stosunku pracy, w związku z którym zarzuca się
niezastosowanie przepisów, państwa członkowskie
zapewniają skuteczne mechanizmy, za pomocą
których
pracownicy
delegowani
mogą
bezpośrednio złożyć skargę przeciwko swoim
pracodawcom,
jak
również
zapewniają
pracownikom delegowanym prawo do wszczęcia
postępowania sądowego lub administracyjnego,
także w państwie członkowskim, na którego
terytorium pracownicy są lub byli delegowani.
1. W celu egzekwowania wymogów określonych w
art. 6 dyrektywy 96/71/WE oraz w niniejszej
dyrektywie, w przypadku gdy pracownicy
delegowani uważają, że zostali narażeni na straty
lub szkody w wyniku niezastosowania
obowiązujących przepisów, nawet po ustaniu
stosunku pracy, w związku z którym zarzuca się
niezastosowanie przepisów, państwa członkowskie
zapewniają skuteczne mechanizmy, za pomocą
których
pracownicy
delegowani
mogą
bezpośrednio złożyć skargę przeciwko swoim
pracodawcom,
jak
również
zapewniają
pracownikom delegowanym prawo do wszczęcia
postępowania sądowego lub administracyjnego,
także w państwie członkowskim, na którego
terytorium pracownicy są lub byli delegowani.
2. Ustęp 1 stosuje się bez uszczerbku dla
właściwości sądów państw członkowskich,
określonej, w szczególności, w odpowiednich
instrumentach prawa Unii lub w konwencjach
międzynarodowych.
2. Ustęp 1 stosuje się bez uszczerbku dla
właściwości sądów państw członkowskich,
określonej, w szczególności, w odpowiednich
instrumentach prawa Unii lub w konwencjach
międzynarodowych.
3. Państwa członkowskie dopilnowują, aby związki
zawodowe i inne strony trzecie, takie jak
stowarzyszenia, organizacje i inne podmioty
prawne, które mają zgodnie z kryteriami
ustanowionymi w ich prawie krajowym
uzasadniony interes w zapewnieniu przestrzegania
przepisów niniejszej dyrektywy, mogły brać udział
w imieniu lub na korzyść pracowników
delegowanych lub ich pracodawcy, za ich zgodą,
we wszelkich postępowaniach sądowych lub
administracyjnych, celem wdrożenia niniejszej
dyrektywy lub egzekwowania zobowiązań z niej
wynikających.
3. Państwa członkowskie dopilnowują, aby związki
zawodowe i inne strony trzecie, takie jak
stowarzyszenia, organizacje i inne podmioty
prawne, które mają zgodnie z kryteriami
ustanowionymi w ich prawie krajowym
uzasadniony interes w zapewnieniu przestrzegania
przepisów niniejszej dyrektywy, mogły brać udział
w imieniu lub na korzyść pracowników
delegowanych lub ich pracodawcy, za ich zgodą,
we wszelkich postępowaniach sądowych, z
wyłączeniem postępowań administracyjnych,
celem wdrożenia niniejszej dyrektywy lub
egzekwowania zobowiązań z niej wynikających.
Do udziału w postępowaniach należy dopuścić
4. Ustępy 1 i 3 stosuje się bez uszczerbku dla
10
krajowych przepisów dotyczących przedawnienia
lub terminów podejmowania podobnych działań i
krajowych przepisów proceduralnych dotyczących
reprezentowania i obrony w postępowaniu przed
sądem.
na zasadzie niedyskryminacji także organizacje
pracodawców i pracowników mające z kraju, w
którym
ma
siedzibę
przedsiębiorstwo
delegujące pracowników.
Niniejszy ustęp stosuje się również w
przypadkach, w których pracownicy delegowani
powrócili z państwa członkowskiego, do którego
zostali delegowani.
b) zwrot pobranych lub potrąconych z
wynagrodzenia kosztów nadmiernych w
stosunku do wynagrodzenia netto lub do
jakości zakwaterowania zapewnionego
przez pracodawcę.
4. Ustępy 1 i 3 stosuje się bez uszczerbku dla
5.
Państwa
członkowskie
zapewniają krajowych przepisów dotyczących przedawnienia
wprowadzenie odpowiednich mechanizmów w celu lub terminów podejmowania podobnych działań i
dopilnowania, aby pracownicy delegowani mogli krajowych przepisów proceduralnych dotyczących
reprezentowania i obrony w postępowaniu przed
otrzymać:
sądem.
a) zaległe wynagrodzenie należne zgodnie
z obowiązującymi warunkami zatrudnienia 5.
Państwa
członkowskie
zapewniają
wprowadzenie odpowiednich mechanizmów w celu
zawartymi w art. 3 dyrektywy 96/71/WE;
dopilnowania, aby pracownicy delegowani mogli
b) zwrot pobranych lub potrąconych z otrzymać:
wynagrodzenia kosztów nadmiernych w
stosunku do wynagrodzenia netto lub do
a) zaległe wynagrodzenie należne zgodnie
jakości zakwaterowania zapewnionego
z obowiązującymi warunkami zatrudnienia
przez pracodawcę.
zawartymi w art. 3 dyrektywy 96/71/WE;
Niniejszy ustęp stosuje się również w
przypadkach, w których pracownicy delegowani
powrócili z państwa członkowskiego, do którego
zostali delegowani.
W art. 11 ust. 3 Projektu proponuje się aby związki zawodowe i inne strony trzecie, takie jak
stowarzyszenia, organizacje i inne podmioty prawne, które mają zgodnie z kryteriami ustanowionymi w
ich prawie krajowym uzasadniony interes w zapewnieniu przestrzegania przepisów niniejszej dyrektywy,
mogły brać udział w imieniu lub na korzyść pracowników delegowanych lub ich pracodawcy, za ich
zgodą, we wszelkich postępowaniach sądowych lub administracyjnych, celem wdrożenia niniejszej
dyrektywy lub egzekwowania zobowiązań z niej wynikających.
Naszym zdaniem szeroki udział stowarzyszeń i innych organizacji w postępowaniach administracyjnych
narazi przedsiębiorstwo delegujące na transfer poufnych danych, w tym tajemnic handlowych do
nieograniczonej i niekontrolowalnej liczby osób, w tym przedsiębiorstw konkurencyjnych.
Uprawnienie polegające na udziale w postępowaniach administracyjnych i sądowych należy rozszerzyć
na organizacje pracodawców działające w miejscu ich siedziby. W sytuacji, gdy pracownik będzie
11
reprezentowany w postępowaniu przez związki zawodowe, jego pracodawca, by móc być
reprezentowanym przez działające w kraju przyjmującym związki pracodawców musi ponieść ogromne
koszty. Przykładowo składka członkowska w związkach pracodawców w Danii czy Szwecji wynosi nawet
do 1,8 % funduszu płac miesięcznie. Prowadząc działalność gospodarczą w wielu krajach pracodawca
jest zmuszony de facto płacić bardzo wysoki haracz dla lokalnych związków pracodawców. Da on z
drugiej strony pewną korzyść w zakresie reprezentowania lub asysty w postepowaniach przed urzędami
lub przed sądami. Dopuszczenie do udziału w takich postepowaniach organizacji z kraju siedziby
przedsiębiorstwa delegującego pracowników, da takim pracodawcom wybór organizacji, która będzie ich
wspierała w postepowaniach i da im także realne oszczędności finansowe polegające na uniknięciu
konieczności przystępowania do wielu organizacji pracodawców w różnych krajach. Analogiczne
uprawnienie należałoby przyznać związkom zawodowym kraju z którego pracownicy są delegowani.
Widzimy w praktyce działania niektórych skandynawskich związków zawodowych, które egzekwują
niemałe składki od pracowników, którzy wprawdzie byli członkami związku, ale przestali już pracować w
danym kraju członkowskim.
Podwykonawstwo - odpowiedzialność solidarna
Proponuję nadanie nowego brzmienia Art. 12 ust. 1 lit. a oraz skreślenie ust. 3:
„(…)zaległego wynagrodzenia odpowiadającego minimalnym stawkom płacy lub składek
należnych wspólnym funduszom lub instytucjom partnerów społecznych w zakresie, w jakim
płatności te objęte są art. 3 ust. 1 dyrektywy 96/71/WE; (…)”
Projekt
Propozycja zmian
Artykuł 12
Podwykonawstwo - odpowiedzialność solidarna
1. W odniesieniu do działalności budowlanej, o
której mowa w załączniku do dyrektywy 96/71/WE,
względem wszystkich sytuacji delegowania
objętych art. 1 ust. 3 dyrektywy 96/71/WE państwa
członkowskie
dopilnowują,
na
zasadzie
niedyskryminacji w odniesieniu do ochrony
równoważnych praw pracowników bezpośrednich
podwykonawców prowadzących działalność na ich
terytorium, aby wykonawca, dla którego
pracodawca (usługodawca, agencja pracy
tymczasowej lub agencja pośrednictwa pracy) jest
bezpośrednim podwykonawcą, mógł, wraz z
pracodawcą lub zamiast niego, być pociągnięty do
odpowiedzialności
przez
pracownika
delegowanego lub wspólny fundusz lub instytucje
partnerów społecznych, z powodu braku wypłaty:
a) zaległego wynagrodzenia netto
Artykuł 12
Podwykonawstwo - odpowiedzialność solidarna
1. W odniesieniu do działalności budowlanej, o
której mowa w załączniku do dyrektywy 96/71/WE,
względem wszystkich sytuacji delegowania
objętych art. 1 ust. 3 dyrektywy 96/71/WE państwa
członkowskie
dopilnowują,
na
zasadzie
niedyskryminacji w odniesieniu do ochrony
równoważnych praw pracowników bezpośrednich
podwykonawców prowadzących działalność na ich
terytorium, aby wykonawca, dla którego
pracodawca (usługodawca, agencja pracy
tymczasowej lub agencja pośrednictwa pracy) jest
bezpośrednim podwykonawcą, mógł, wraz z
pracodawcą lub zamiast niego, być pociągnięty do
odpowiedzialności
przez
pracownika
delegowanego lub wspólny fundusz lub instytucje
partnerów społecznych, z powodu braku wypłaty:
a)
zaległego
wynagrodzenia
12
odpowiadającego minimalnym stawkom
płacy lub składek należnych wspólnym
funduszom lub instytucjom partnerów
społecznych w zakresie, w jakim płatności
te objęte są art. 3 ust. 1 dyrektywy
96/71/WE;
b) zaległych płatności wynagrodzenia lub
zwrotów podatków lub składek na
zabezpieczenie społeczne niesłusznie
pobranych z wynagrodzenia pracownika
delegowanego.
Odpowiedzialność, o której mowa w niniejszym
ustępie, ograniczona jest do praw pracowników
nabytych w ramach stosunku umownego między
wykonawcą a jego podwykonawcą.
2. Państwa członkowskie postanawiają, że
wykonawca, który dochował należytej staranności,
nie ponosi odpowiedzialności na podstawie ust. 1.
Takie systemy są stosowane w sposób przejrzysty,
niedyskryminacyjny i proporcjonalny. Mogą one
obejmować środki zapobiegawcze przyjęte przez
wykonawcę, które polegają na przedstawieniu
przez podwykonawcę dowodów dotyczących
głównych warunków pracy, które zostały
zastosowane do pracowników delegowanych, a o
których mowa jest w art. 3 ust. 1 dyrektywy
96/71/WE, w tym kart płac i dowodów wypłaty
wynagrodzeń, a także dowodów przestrzegania
obowiązków
w
zakresie
zabezpieczenia
społecznego i podatków w państwie członkowskim
prowadzenia działalności oraz dowodów zgodności
z przepisami mającymi zastosowanie do
pracowników delegowanych.
3. Państwa członkowskie mogą, w sposób zgodny
z prawem Unii, ustanowić w prawie krajowym
bardziej rygorystyczne zasady odpowiedzialności,
na zasadach niedyskryminacji i proporcjonalności
w odniesieniu do zakresu i zasięgu
odpowiedzialności podwykonawcy. Państwa
członkowskie mogą także, w sposób zgodny z
prawem Unii, wprowadzić taką odpowiedzialność
w innych sektorach niż te, które są wymienione w
załączniku do dyrektywy 96/71/WE. W odniesieniu
odpowiadającego minimalnym stawkom
płacy lub składek należnych wspólnym
funduszom lub instytucjom partnerów
społecznych w zakresie, w jakim płatności
te objęte są art. 3 ust. 1 dyrektywy
96/71/WE;
b) zaległych płatności wynagrodzenia lub
zwrotów podatków lub składek na
zabezpieczenie społeczne niesłusznie
pobranych z wynagrodzenia pracownika
delegowanego.
Odpowiedzialność, o której mowa w niniejszym
ustępie, ograniczona jest do praw pracowników
nabytych w ramach stosunku umownego między
wykonawcą a jego podwykonawcą.
2. Państwa członkowskie postanawiają, że
wykonawca, który dochował należytej staranności,
nie ponosi odpowiedzialności na podstawie ust. 1.
Takie systemy są stosowane w sposób przejrzysty,
niedyskryminacyjny i proporcjonalny. Mogą one
obejmować środki zapobiegawcze przyjęte przez
wykonawcę, które polegają na przedstawieniu
przez podwykonawcę dowodów dotyczących
głównych warunków pracy, które zostały
zastosowane do pracowników delegowanych, a o
których mowa jest w art. 3 ust. 1 dyrektywy
96/71/WE, w tym kart płac i dowodów wypłaty
wynagrodzeń, a także dowodów przestrzegania
obowiązków
w
zakresie
zabezpieczenia
społecznego i podatków w państwie członkowskim
prowadzenia działalności oraz dowodów zgodności
z przepisami mającymi zastosowanie do
pracowników delegowanych.
3. W ciągu trzech lat od daty, o której mowa w art.
20, Komisja, po konsultacji z państwami
członkowskimi i partnerami społecznymi na
szczeblu UE, dokonuje przeglądu stosowania
niniejszego artykułu w celu zaproponowania, w
stosownych przypadkach, koniecznych zmian lub
modyfikacji.
13
do tych przypadków państwa członkowskie mogą
postanowić, że wykonawca, który dochował
należytej staranności, jak określono w prawie
krajowym, nie ponosi odpowiedzialności.
4. W ciągu trzech lat od daty, o której mowa w art.
20, Komisja, po konsultacji z państwami
członkowskimi i partnerami społecznymi na
szczeblu UE, dokonuje przeglądu stosowania
niniejszego artykułu w celu zaproponowania, w
stosownych przypadkach, koniecznych zmian lub
modyfikacji.
Przepis zawiera poważną wadę wskazując w punkcie a) ustępu 1 na wynagrodzenia netto. W większości
państw europejskich nie występuje pojęcie wynagrodzenia netto. Pracownik otrzymuje wynagrodzenie.
Przepisy podatkowe i ubezpieczeniowe poszczególnych państw określają obowiązki pracodawcy czy
samego pracownika w zakresie potrąceń podatków, składek i innych opłat publiczno-prawnych z
wynagrodzenia pracownika. Nie sposób określić w sposób sztywny „wynagrodzenia netto
odpowiadającego minimalnym stawkom płacy”, albowiem wynagrodzenie netto kilku pracowników
otrzymujących tą samą, gwarantowaną przez dyrektywę 96/71 stawkę brutto będzie się z reguły bardzo
różniło w zależności od sytuacji rodzinnej pracownika (w wielu krajach unii europejskiej wysokość
potrącanego z wynagrodzenia brutto podatku uzależniona jest od ilości dzieci, sytuacji rodzinnej etc.),
miejsca opodatkowania (w tym zakresie art. 15 konwencji bilateralnych o unikaniu podwójnego
opodatkowania uzależnia miejsce opodatkowania od takich kryteriów jak: ilość dni przebywania w danym
kraju (także przed delegowaniem przez określonego pracodawcę), istnienie zakładu podatkowego
delegującego pracodawcy za granicą, charakter delegowania (praca tymczasowa - umowa o dzieło), etc.
Wprowadzenie do prawa europejskiego pojęcia wynagrodzenia netto skomplikuje działalność
przedsiębiorców, funkcjonowanie sądów, urzędów. W prawodawstwie unijnym zaistnieją równolegle dwa
wynagrodzenia: znane i funkcjonujące dotąd wynagrodzenie brutto oraz nowe niezdefiniowane w sposób
klarowny wynagrodzenie netto. Chaosu w stosowaniu prawa można uniknąć rezygnując z niemierzalnego
obiektywnie pojęcia wynagrodzenia netto.
Zasada zwolnienia z odpowiedzialności wykonawcy, który dochował należytej staranności w sposób
określony w ust. 2 Projektu powinien mieć charakter imperatywny. Imperatywny charakter powinien mieć
także przepis mówiący o odpowiedzialności za nieprawidłowości wyłącznie bezpośrednich
podwykonawców. Otwieranie w ust. 3 drogi do rozszerzenia odpowiedzialności na inne podmioty, niż
tylko bezpośredni zleceniodawcy, jest niebezpieczne dla bezpieczeństwa obrotu prawnego.
Projekt umożliwia w ust. 3 rozszerzenie odpowiedzialności wykonawcy na inne branże. W założeniu
dyrektywa miała w tym punkcie chronić tylko branżę budowlaną.
Szerokie i otwarte zasady odpowiedzialności przewidziane w art. 12 Projektu stygmatyzują
przedsiębiorców rodzinnych delegujących pracowników. Dla każdego zleceniodawcy chcącego zlecić
wykonanie usług firmom z Europy Środkowo-Wschodniej zawarcie kontraktu będzie oznaczało podjęcie
daleko idących ryzyk wynikających z tego przepisu. W praktyce będą oni żądać od małych firm
rodzinnych przedkładania drogich gwarancji bankowych, będą uciekać się do zatrzymywania dużej części
14
płatności do czasu przeprowadzenia kontroli etc. Będą to rozwiązanie niezwykle drogie i zniechęcą wielu
przedsiębiorców, zwłaszcza tych najmniejszych, do świadczenia usług transgranicznych.
OGÓLNE UWAGI PODSUMOWUJĄCE
1. Przyjęcie Projektu w aktualnym kształcie spowoduje chaos prawny. Wprowadzone zostaną
do obrotu prawnego w Europie różne definicje delegowania, rozstrzygane równolegle dla
tych samych stanów faktycznych przez organy i sądy różnych krajów członkowskich UE.
2. Projekt zawiera potworki prawne, takie jak nieistniejące w większości krajów UE pojęcie
„wynagrodzenia netto”, czy niechlujnie przepisaną z art. 12 rozp. 883/2004, niepełną,
niejasną i przez to narażoną na uznaniowość definicję delegowania.
3. Projekt kłóci w się w sposób rażący z orzecznictwem ETS, dopuszczającym delegowanie
pracowników z art. 13 rozp. 883/2004 przez firmy nieprowadzące w kraju ich siedziby
znaczącej działalności.
4. Projekt zdaje się nie nadążać za rozwojem komunikacji i środkami przesyłania dokumentów
oraz przemieszczania się ludzi w XXI wieku. Po co składować dokumenty w abstrakcyjnych i
oderwanych od rzeczywistości biznesowej miejscach, jeżeli można je wysłać emailem w kilka
sekund, kurierem w jeden dzień lub spowodować na gruncie obowiązujących już w tej chwili
przepisów natychmiastową kontrolę w kraju siedziby przedsiębiorcy?
5. Istniejące przepisy o wymianie informacji i kontrolach krzyżowych dają urzędom możliwość
przeprowadzania szybkiej i sprawnej weryfikacji działalności firm delegujących pracowników.
Dyrektywa zdaje się być w zamyśle jej twórców panaceum na nieskuteczność urzędów.
Zamiast tworzyć nowe kosztowne obowiązki dla przedsiębiorców, instytucje kontrolne
poszczególnych krajów, powinny wykorzystać istniejące przepisy i usprawnić współpracę
oraz wymianę informacji.
6. Projekt Dyrektywy jest integralną częścią polityki zmierzającej do wzmocnienia roli związków
zawodowych w Europie. Po wyrokach ETS w sprawach Viking (C-438/05), Laval (341/05),
Rüffert (C-346/06) oraz KE przeciwko Luksemburgowi (C-319/06 ), w których Trybunał uznał
za niezgodne z prawem europejskim dyskryminacyjne działania związków zawodowych na
niekorzyść przedsiębiorców delegujących pracowników za granicę, forsuje się w Unii
Europejskiej nadmierne uprzywilejowanie związków zawodowych. Taka forsowana na siłę
polityka doprowadzi do podważenia zaufania do pracodawców, zwiększenia ilości
niepotrzebnych sporów, a co za tym idzie do zmniejszenia produktywności, zwiększenia
kosztów produkcji i spadku konkurencyjności europejskiej gospodarki na świecie. Europa
stanie się skansenem z licznymi barierami administracyjnymi, wysokimi kosztami pracy i
związkami zawodowymi blokującymi przedsiębiorczość i jej transeuropejski rozwój.
7. Projekt stygmatyzuje firmy z Europy Środkowo-Wschodniej, podważa zaufanie do
przedsiębiorców z tego regionu. Skandalem jest tytuł artykułu zawierającego definicję
delegowania: „zapobieganie nadużyciom i obchodzeniu przepisów”. Zamiast w okresie
kryzysu wspierać transgraniczne świadczenie usług tworzy się bariery i podważa zaufanie do
obywateli i przedsiębiorców z Europy Środkowo-Wschodniej.
8. Projekt dyrektywy, jej uzasadnienie, preambuła i inne dokumenty towarzyszące przesiąknięte
są nieufnością do przedsiębiorców świadczących usługi transgraniczne. Słowa przewijające
15
się na każdym kroku przez te wszystkie teksty to: „nadużycia”, obchodzenie przepisów”,
„pociąganie do odpowiedzialności”, „kary odstraszające”, „proceder”. Na europejskim rynku
pracy w najbliższych latach zacznie być bardzo mocno odczuwalny brak rąk do pracy, nie
tylko fachowców ale także i personelu pomocniczego. Tworzenie sztucznych
administracyjnych i biurokratycznych, a przede wszystkim kosztownych barier jest zbędne w
świetle zmian demograficznych w Europie.
Tomasz Major, Kraków, wrzesień 2012
16