Mediacja konkursowa ICC - Arbitraż / sąd polubowny

Transkrypt

Danuta Gogolińska, Jakub Łabuz, Małgorzata Kożuch,
Cezary Rogula, Konrad Stolarski
Mediacja konkursowa
ICC – Sprawozdanie z IV
Międzynarodowego Konkursu
Mediacji w Sprawach Gospodarczych
organizowanego przez Międzynarodową
Izbę Handlową
W dniach od 7 do 12.2.2009 r. w Paryżu odbył się IV Międzynarodowy Konkurs
w Sprawach Gospodarczych, organizowany przez Międzynarodową Izbę Handlową
(International Chamber of Commerce – ICC). W tegorocznej edycji konkursu zmierzyło
się 40 drużyn uniwersyteckich z 18 krajów. Polska reprezentowana była przez drużynę Uniwersytetu Jagiellońskiego oraz drużynę Uniwersytetu Warszawskiego. Drużyna
Uniwersytetu Jagiellońskiego okazała się lepsza i po wygranej w rundach eliminacyjnych (cztery potyczki mediacyjne zakończone sukcesem) rywalizowała w ćwierćfinale,
a następnie półfinale konkursu. Ostatecznie konkurs przyniósł drużynie krakowskiej
III miejsce na świecie. Drużyna UJ wystąpiła w składzie: Danuta Gogolińska, Jakub Łabuz,
Cezary Rogula, Konrad Stolarski. Trenerem drużyny była adw. dr Małgorzata Kożuch,
a opiekunem naukowym prof. dr hab. Stanisław Biernat. Zarówno ranga konkursu, jak
i sukces skłania nas do podzielenia się kilkoma refleksjami dotyczącymi zarówno samej
mediacji, jak i uczestnictwa w konkursie.
Konkurs organizowany przez ICC odbywa się według reguł1 tej organizacji. Warto
w tym miejscu zauważyć, że reguły ADR w ICC oznaczają amicable dispute resolution,
czyli przyjazne bądź polubowne rozwiązywanie sporów. Inaczej niż w większości postępowań mediacyjnych w jurysdykcjach krajowych, gdzie ADR oznacza Alternative Dispute
Resolution (alternatywne) bądź appropriate (odpowiednie), additional (dodatkowe), czy
assisted (z udziałem osoby trzeciej), metody rozwiązywania sporów2, akcent położony jest
na autonomiczne wypracowanie rozwiązania przez strony w obecności neutralnego mediatora, który działa wyłącznie jako pośrednik, a nie aktywny uczestnik dysputy. Na ten
1 Szerzej o obowiązkach uczestników i formie postępowania mediacyjnego zob. R. Morek, Umowa o mediację
i jej charakter prawny, [w:] M. Pazdan (red.), Europeizacja prawa prywatnego, t. I, Warszawa 2008, s. 783 i n.
2 Zob. także E. Gmurzyńska, Mediacja w sprawach cywilnych w amerykańskim systemie prawnym. Zastosowanie w Europie i w Polsce, Warszawa 2007, s. 8 i n.
Kwartalnik ADR • Nr 4(8)/2009
151
Gogolińska, Łabuz, Kożuch, Rogula, Stolarski
fakt zwracali uwagę zawodowi mediatorzy, którzy uczestniczyli w konkursie, jak również
sędziowie, którzy oceniali przebieg mediacji konkursowych. Położenie akcentu na „przyjazny” charakter postępowania stron biorących udział w mediacji przejawiał się we wszystkich elementach postępowania, poczynając od oceny relacji personalnych nawiązywanych
przy wstępnym przedstawieniu się drużyny w starciu mediacyjnym, poprzez ocenę współpracy prawnika i klienta (w ramach tej samej drużyny), ocenę relacji drużyny względem
partnera mediacyjnego (drużyny przeciwnej), a następnie w stosunku do samego mediatora. Przygotowany przed każdą rundą na piśmie dla sędziów i mediatora plan postępowania miał odzwierciedlać strategię mediacyjną, jednakże najwięcej punktów zdobywała
drużyna, która nie tylko przestrzegała swojego planu, ale także realizowała go w sposób
korespondujący z sukcesywnie ujawnianą strategią drugiej z mediujących stron.
Położenie akcentu na ową „przyjazność” w procesie mediacyjnym można było zauważyć także w sposobie postępowania zawodowych mediatorów uczestniczących w konkursie, których aktywność była odwrotnie proporcjonalna do aktywności stron3. W kolejnych
rundach mediatorzy starali się zajmować coraz mniej eksponowaną pozycję, by w starciu
finałowym skonfundować jedną z drużyn proszącą o tzw. caucus z mediatorem4 poprzez
odmowę jego przeprowadzenia. W sesji wykładów przeprowadzonej w ostatnim dniu
konkursu, a bezpośrednio przed rozegraniem finałowego starcia mediacyjnego, członkowie ICC (J. Beechey, J. Lack, R. Austin, D. Plant, I. Vaugon, J. Fry), przyznali w dyskusji,
że przeprowadzenie „prywatnego spotkania z mediatorem” może niekiedy prowadzić
do polaryzacji stanowisk stron i paradoksalnie utrudnić osiągnięcie porozumienia. Stąd
w wielu wypadkach najwybitniejsi mediatorzy starają się utrzymać strony przy stole, bez
odrębnych konsultacji, nawet wtedy, gdy strony do nich dążą.
Ważnym elementem konkursu organizowanego przez ICC jest jego multikulturowość. Zarówno mediatorzy, jak i sędziowie podkreślali, że różnice w kulturze społecznej,
w tym i prawnej, należy szanować, ale one same nie mogą prowadzić do stawiania barier
czy usprawiedliwiania ograniczeń w dyspucie mediacyjnej. Z drugiej strony to właśnie
różnice kulturowe zwielokrotniają kreatywność stron mediujących. W czasie konkursu
łatwo można było zauważyć wręcz aktorskie techniki wykorzystywane przez drużyny
amerykańskie czy pozorną uległość drużyn dalekowschodnich, przekuwaną następnie
na konsekwentne trzymanie się planu. Na tym tle drużyny europejskie prezentowały zdecydowanie odmienne przygotowanie warsztatowe, zakrawające niekiedy na improwizacje.
Ta ostatnia okazywała się zresztą niezbędna w starciach wszystkich drużyn, gdyż zgodnie
z regułami konkursu wstępne przygotowanie kazusu nie obejmowało tzw. confidential
information dostępnych wyłącznie dla uprawnionego. W efekcie partnerzy w sesjach byli
zaskakiwani informacjami ujawnianymi przez drużynę przeciwną. Na tym etapie strategia sukcesu musiała zostać oparta na tzw. pętli zrozumienia5, czyli umiejętności posługiwania się jedną z technik w negocjacjach polegającą na uzyskaniu informacji od partnera,
3 O roli mediatora w procesie negocjacji zob. szerzej: J. Pazdan, Kolizyjnoprawne aspekty mediacji, ADR.
Arbitraż i Mediacja 2009, Nr 2, s. 134; M. Williams, Mediation: A User’s Guide, Dublin 1998, s. 68 i n.
4 Zob. reguła konkursowa 2.6 dostępna na stronach ICC.
5 Zob. szerzej R.H. Mnookin, S.R. Peppet, A.S. Tulumello, Beyond Winning: Negotiating to Create Value
In Deals and Disputes, Cambridge, Massachusetts 2000, s. 64 i n.
152
Mediacja konkursowa ICC
jej przetworzeniu na język odbiorcy, a następnie uzyskaniu zwrotnego jej potwierdzenia
przez udzielającego informacji6.
Niemałą rolę na tym etapie odgrywało rozpoznanie sytuacyjne: kto z kim mediuje
i ocena znaczenia prawnika w negocjacjach. Oczywista zasada, że klient zwraca się do
klienta, a prawnik do prawnika oraz że o faktach i opcjach mówią ci pierwsi, a prawnicy
służą im techniczną pomocą (stolik, tablica, zapis, podsumowanie), w wykonaniu studentów nie zawsze była konsekwentnie realizowana.
Kolejnym elementem decydującym o powodzeniu w konkursie było przywiązanie się
do zasady, że elementy słuszności prawniczej mają ograniczone znaczenie. W tym zresztą zakresie odbyła się dyskusja nad zagadnieniem, czy prawnicy pomagają, czy przeszkadzają w mediacji7. Drużyny, które budowały swoją argumentację na podstawie elementów
prawnych szybko stawały przed murem spolaryzowanych stanowisk stron. Te natomiast
drużyny, które przedstawiały własną argumentację na podstawie wspólnego interesu zaangażowanych w mediację stron, po uprzednim wyrażeniu zrozumienia dla podanej przez
oponenta argumentacji, a adekwatnie do kolejności faktów podanych przez drużynę przeciwną prezentowały własne opcje, mogły liczyć na przychylność sędziów. W tym zakresie
szczególnie ciekawe były starcia półfinałowe i finałowe, gdzie praktycznie niemożliwe było
ustalenie jurysdykcji właściwej dla ewentualnego sporu sądowego, co mogłoby być pomocne
dla oceny chociażby tak elementarnych kwestii jak ważność i zakres umocowania prawnika
czy zdolność strony do zawarcia umowy. Drużyna z Singapuru okazała się być mistrzem.
Sam konkurs składał się z części pisemnej i ustnej. Każda drużyna przed każdą z sesji
przygotowywała tzw. representation plan oraz opening statement. Część pisemna obligatoryjnie powinna zawierać odniesienie do zasad ICC ADR, określać podział ról (odpowiedzialności) pomiędzy klientem i prawnikiem, wybór strategii8, określenie interesu
własnego drużyny, określenie interesu strony przeciwnej, przedstawienie strategii negocjacyjnej. W części ustnej strony, co do zasady, rozpoczynały od prezentacji „opening
statement”. O ile w rundach eliminacyjnych mediatorzy „pozwalali” stronom na niejako
schematyczne zachowania, o tyle w rundach finałowych wymagali od stron elastyczności i można podejrzewać, że celowo ingerowali w prowadzone prezentacje, wymuszając
spontaniczne reakcje i przymuszając do rozluźnienia schematu, co czyniło starcia pasjonującymi. Sesje mediacji ustnej miały przy tym sztywno zakreślone ramy czasowe, a panel
sędziów skrupulatnie odnosił się do przestrzegania dyscypliny czasowej.
Przygotowując się do konkursu, drużyna UJ opracowała wszystkie główne elementy negocjacji9. Korzystając z ujawnionych elementów stanów faktycznych i informacji poufnych
6 Zob.
także R. Luecke, Guide to negotiations, Cambridge, Massachusetts 2003.
7 Wykład J. Griersona i dyskusja panelowa z udziałem członków ICC na temat: The role of counsel once the
parties have agreed to mediate: are counsel a help or a hindrance?
8 Chodziło głównie o uzasadnienie wyboru mediacji jako sposobu rozstrzygania sporu. O formach polubownych metod rozstrzygania sporów zob. A. Kalisz, A. Zienkiewicz, Mediacja sądowa i pozasądowa. Zarys
wykładu, Warszawa 2009, s. 29. O rozróżnieniu mediacji od koncyliacji zob. także R. Marek, Razem czy
osobno: uwagi o znaczeniach pojęć mediacji i koncyliacji, [w:] J. Olszewski (red.), Sądy polubowne i mediacje,
Warszawa 2008, s. 21 i n.
9 Ch.W. Moore, Mediacje. Praktyczne strategie rozwiązywania konfliktów, Warszawa 2009; A. Zienkiewicz,
Studium mediacji, Warszawa 2007; A. Laws, Negotiations, Londyn 2006.
153
opracowała dla każdego stanu faktycznego: BATNA10 (Best Alternative to a Negotiated
Agreement – najlepszą alternatywę negocjowanego porozumienia), Reservation Price (cenę
brzegową), ZOPA (Zone of Possible Agreement – obszar możliwego porozumienia) oraz
określiła interes strony przeciwnej i jego potencjalne ograniczenia w celu zbudowania
wspólnych wartości, a także potencjalny wpływ osób trzecich na negocjowane porozumienie. Członkowie drużyny pracowali samodzielnie, w grupach dwuosobowych i wszyscy
wspólnie. Efektem tej pracy była pełna elastyczność w zakresie konfiguracji personalnej.
Uzupełniające się cechy osobowościowe i kultura osobista członków drużyny stały się
bazą dla sukcesu opartego na pomyślnym wyniku mediacji w przedstawionych sprawach
(negocjacjach typu win-win11).
Pierwszy kazus dotyczył odpowiedzialności deliktowej z tytułu uszkodzenia rurociągu przesyłającego olej wraz z innymi produktami paliwowymi, a także kosztów
związanych z usunięciem zanieczyszczeń gleby, spowodowanych wyciekiem do niej tych
substancji. Istotnym elementem była również odpowiedzialność kontraktowa związana
z nieprawidłowym wykonywaniem robót budowlanych. Stroną wysuwającą roszczenie
(dalej jako: Claimant) była spółka zajmująca się przesyłem substancji paliwowych – Badger
Oil Line Company, natomiast stroną odpowiadającą (dalej jako: Respondent) była spółka
zajmująca się przetwórstwem stali – Rock Steel Company, będąca ponadto właścicielem
nieruchomości, pod którą przebiegał rurociąg. Ustanowiła ona na rzecz Claimant służebność przesyłu. W 2000 r. Respondent zdecydował się skonstruować na swojej działce
rampę załadunkową, mającą ułatwić dostęp do nieruchomości samochodom dostawczym,
co wymagało uprzedniej zgody udzielonej przez operatora rurociągu. Claimant wyraził
zgodę na wszczęcie prac, uwarunkowaną jednak następującymi przesłankami:
¾¾ żadne konstrukcje na powierzchni ziemi ani pod nią nie zostaną wybudowane nad
miejscem przebiegu rurociągu,
¾¾ dodanie bądź ujęcie gleby może nastąpić wyłącznie po uprzedniej pisemnej zgodzie inspektora Claimant, który ponadto musi być obecny podczas wszystkich prac
wykopowych w pobliżu rurociągu (po uprzednim powiadomieniu na co najmniej
3 dni przed rozpoczęciem prac).
Bezpośrednio przed podjęciem prac w obrębie rurociągu Respondent zażądał obniżenia
przez Claimant rurociągu o 8 cali w celu przystosowania go do planowanej konstrukcji.
Żądanie to zostało spełnione, a prace wykopowe w obrębie rurociągu zostały wszczęte. Prowadzone były przez podwykonawcę. Strony nie zgadzały się co do tego, czy o samej inicjacji
robót poinformowany został inspektor Claimant. W wyniku dalszych prac wykopowych
prowadzonych przez podwykonawcę nacięta została zewnętrzna powłoka rurociągu. Zarządca projektu poinformował o tym fakcie inspektora Claimant, wskazując jednocześnie,
że nacięcie to zostało spowodowane właśnie na skutek działalności podwykonawcy (ten zaprzeczał zarzutom, twierdząc iż nacięcie powstało w momencie obniżania rurociągu przez
10 Szerzej zob. D.G. Gifford, Legal Negotiation: Theory and Applications, St. Paul, Minnesota 2001,
s. 50–54.
11 Szerzej na temat negocjacji win-win: S. Roberts, What is win-win negotiation, http://www.negotiations.
com/articles/win-win-settlements/.
154
pracowników Claimant). Dodał, że powiadomieni niezwłocznie o tym zdarzeniu inspektorzy przybyli na plac budowy i dokonali inspekcji. Sam Claimant z kolei twierdził, że nie
posiadał żadnej dokumentacji świadczącej nawet o samej notyfikacji uszkodzenia.
Po upływie pięciu lat od wykonania prac wykopowych Claimant przeprowadził standardowe badanie stanu rurociągu za pomocą wewnętrznej kamery, wykrywając wgniecenie od strony zewnętrznej powierzchni rury, niewiążące się jednak jego zdaniem
z koniecznością podjęcia prac naprawczych. Dopiero trzy lata później specjalistyczne
badania wykazały prawdopodobne ubytki metalu i możliwość wycieku. Podjęto zatem
decyzję o konieczności dokonania inspekcji wizualnej, podczas której Claimant odkrył
w miejscu wgniecenia ślady po uderzeniu motyką, co jego zdaniem spowodowało wyciek.
W związku z powyższym Claimant uważał, że to podwykonawca oraz Respondent powinni ponieść odpowiedzialność za uszkodzenie rury, wyciek szkodliwych substancji oraz
zanieczyszczenie gleby. Strony zgodziły się, że prawem właściwym w danej sprawie jest
krajowa ustawa o ochronie środowiska, zgodnie z którą strona wskazana przez jej przepisy
jako odpowiedzialna za skażenie środowiska naturalnego zmuszona jest zapłacić koszty
usunięcia zanieczyszczeń gleby. Ustawa stwierdzała ponadto, że obowiązki te obciążają
właściciela lub operatora infrastruktury, jeżeli to on jest odpowiedzialny za jakiekolwiek
działanie lub zaniechanie powodujące wyciek szkodliwych substancji lub zagrożenie takim wyciekiem. Strony zgadzają się, że termin „infrastruktura” odnosi się do działki,
Respondent natomiast jest zdania, że rurociąg należy również traktować jako desygnat
słowa „infrastruktura”, z czym z kolei nie zgadza się Claimant. W konsekwencji strony
nie są również zgodne co do desygnatów słowa „operator” i „właściciel”.
Claimant poniósł do tej pory koszty naprawy rurociągu w wysokości 290 tys. euro
oraz koszy oczyszczania w wysokości 350 tys. euro. Niemniej jednak jego specjaliści przewidują, że koszty związane z całkowitym oczyszczeniem gleby wyniosą między 250 tys.
a 700 tys. euro.
Na mocy prawa właściwego dla wzajemnych zobowiązań stron roszczenia z tytułu
naruszenia umowy przedawniają się z upływem sześciu lat od momentu jej zawarcia, natomiast roszczenia odszkodowawcze związane z usuwaniem zanieczyszczeń – z upływem
sześciu lat od momentu wszczęcia prac oczyszczeniowych. Respondent został pozwany
przez Claimant po upływie dziewięć i pół roku od momentu podjęcia prac wykopowych na nieruchomości, w związku z czym niezwłocznie podniósł on przed sądem zarzut
przedawnienia roszczeń. Zaraz po tym fakcie sąd wezwał strony do podjęcia postępowania mediacyjnego.
Z informacji poufnych12 przekazanych jedynie reprezentującym Respondent przedstawicielom Uniwersytetu Jagiellońskiego wynikały ponadto następujące okoliczności:
1) zdaniem Respondent, strona przeciwna nie była w posiadaniu żadnych dowodów
na udowodnienie zarzutów o umyślnym zatajeniu przez Respondent informacji
o uszkodzeniu przez podwykonawcę rurociągu;
12 Dodatkowo do ogólnych informacji związanych ze stanem faktycznym każda ze stron otrzymała
jeszcze tzw. Confidential Information, czyli informacje poufne, które nieznane były drugiej stronie sporu ani
Mediatorowi.
155
2) Respondent posiada ubezpieczenie na pokrycie kosztów naprawy wyrządzonych przez
siebie uszkodzeń rurociągu do wysokości 500 tys. euro (nieobejmujących natomiast
kosztów oczyszczania);
3) jeden z byłych pracowników podwykonawcy gotów był zeznać, że inspektorzy
Claimant dokonali oględzin rurociągu bezpośrednio po jego uszkodzeniu przez swojego pracodawcę;
4) w związku z faktem, że pracownicy Respondent skarżyli się od pewnego czasu na jakość wody pitnej w miejscu pracy, Respondent zależało na nienagłaśnianiu sprawy
w obawie o utratę dobrego imienia firmy.
Ze względu na dużą liczbą zagadnień prawnych, tak o materialnym, jak i formalnym
charakterze, niniejszy kazus bardzo dobrze uwidacznia różnicę między sposobem reprezentowania interesów klienta w posiedzeniu mediacyjnym a tradycyjną strategią procesową13. Przyjęta przez Reprezentację Uniwersytetu Jagiellońskiego taktyka wymagała
dokonania wyboru najważniejszych, z punktu widzenia sporu, kwestii i przystąpienia do
ich analizy. Korzystając z poufnego charakteru mediacji, zdecydowano się na przyjęcie założenia, że rurociąg został uszkodzony przez podwykonawcę podczas prac wykopowych,
równocześnie przyjmując także na siebie odpowiedzialność za działanie podwykonawcy.
Podkreślone zostało ponadto, że zabieg ten nie byłby możliwy w postępowaniu sądowym,
a służyć ma zbliżeniu stanowisk i koncentracji źródeł wobec ogniska konfliktu. Duże
znaczenia miała w tym względzie polisa ubezpieczeniowa Respondent, która pozwalała
na całkowite pokrycie kosztów naprawy rurociągu. Dzięki opisanemu zabiegowi udało się
oddzielić jednoznacznie fakt uszkodzenia rurociągu podczas prac wykopowych podwykonawcy od będących, zdaniem reprezentantów Respondent, wynikiem wielu czynników,
wycieku i zanieczyszczenia gleby. Zaprezentowane zostało stanowisko przyjmujące, że do
wycieku szkodliwych substancji doszło łącznie na skutek kilku przesłanek: dokonanego przez Claimant obniżenia rurociągu, jego uszkodzenia podczas robót wykopowych
oraz niepodjęcia przez Claimant działań mogących zahamować wyciek, bezpośrednio
po dokonaniu oględzin oraz inspekcji (z uwzględnieniem inspekcji dokonanej zaraz po
uszkodzeniu rurociągu przez podwykonawcę – której strona przeciwna zaprzeczała). Inaczej jednak, niż jak miałoby to miejsce na rozprawie sądowej, taktyka nie prowadziła do
próby przekonania strony przeciwnej (ani tym bardziej Mediatora) do słuszności swoich
argumentów kosztem tych wysuwanych przez nią, a jedynie do przedstawienia swojego
punktu widzenia. Niezwykle istotną kwestią było również zastosowanie tzw. empathy
loop14 , czyli przekonania strony przeciwnej, że jej argumenty również zostały wysłuchane i zrozumiane. Jako że reprezentanci Claimant także posiadali nieznaną Respondent
część kazusu obejmującą informacje poufne, dalsza część negocjacji musiała opierać się
w przeważającej mierze na improwizacji. Przeciwnicy skupili swoją uwagę na propozycji
powołania komitetu niezależnych ekspertów, mających czuwać nad przeprowadzanym
13 O zasadzie
odformalizowania mediacji por. szerzej A. Kalisz, A. Zienkiewicz, op. cit., s. 62.
zrozumienia składa się z czterech etapów: pytanie o konkretną informację, odpowiedź drugiej
strony, sparafrazowanie tej odpowiedzi przez pierwszego rozmówcę z zapytaniem, czy takie zrozumienie
jest właściwe, uzyskanie potwierdzenia przez drugą stronę. Por. R.H. Mnookin, S.R. Peppet, A.S. Tulumello,
op. cit., s. 64 i n.
14 Pętla
156
przez nich procesem oczyszczenia gleby w celu zagwarantowania, że przedstawiane koszty
są w rzeczywistości odzwierciedleniem wykonanych prac. Inicjatywa wyjścia z tą propozycją sugerowała, że przeciwnik odczuwał, iż Respondent może słusznie mieć zastrzeżenia
co do kalkulacji dotychczasowych kosztów naprawy i oczyszczania oraz faktu, że czynności te podjęte zostały bez uprzedniego uzgodnienia z nim. Wyrażając wstępną akceptację
wobec przedstawionej oferty, reprezentanci Uniwersytetu Jagiellońskiego wykorzystali
te argumenty jako przesłankę do zaproponowania partycypacji z ich strony w kosztach
naprawy rurociągu (ze względu na przynajmniej prawdopodobne przyczynienie się do
uszkodzeń przez podwykonawcę) oraz w kosztach dalszych prac prowadzących do oczyszczenia gleby. Kontrpropozycja przeciwników polegała natomiast na żądaniu pokrycia
przez Respondent kosztów przestoju w przesyłaniu substancji paliwowych rurociągiem
(ok. 150 tys. euro), całkowitych wydatków poniesionych do tej pory na prace naprawcze
i oczyszczeniowe; do rozważenia pozostał jedynie podział kosztów przyszłych prac. Ze
względu na znacząco odbiegające od siebie stanowisko Respondent poprosił o przeprowadzenie Caucus15 z Mediatorem, podczas którego zdecydowano się ujawnić przed nim
poufne informacje dotyczące zeznań pracownika firmy podwykonawczej. Zaprezentowane zostało ponadto zestawienie materiału dowodowego wraz z jego oceną prawną.
Informacje te zostały następnie ujawnione stronie przeciwnej przez Mediatora. Ostatecznie udało się stronom osiągnąć porozumienie, na mocy którego Respondent zgodził się
pokryć koszty naprawy rurociągu oraz 60% kosztów dotychczasowych, jak i przyszłych
prac oczyszczeniowych. Claimant natomiast zobowiązał się dodatkowo ponieść koszty
opłacenia zespołu ekspertów czuwających nad dalszymi pracami, w zamian za zwolnienie
z opłat za służebność przesyłu na okres dziesięciu lat. W kontekście oszacowanych przez
Respondent kosztów samych przygotowań do procesu (ok. 150 tys. euro), porozumienie
to należy uznać za sukces obydwu stron i skuteczne rozwiązanie sporu.
Kolejny z problemów konkursowych dotyczył kwestii konfliktu zaistniałego między
dwoma podmiotami gospodarczymi pochodzącymi z różnych kręgów kulturowych16.
Jednakże dopiero analiza problemu dokonana z różnej perspektywy mogła przynieść rozwiązanie, które było satysfakcjonujące dla obu stron. Poza aspektem biznesowym, który
koncentrował się na analizie zysków i strat, również prywatne odczucia i ukryte obawy
poszczególnych uczestników sporu okazały się kluczowe dla rozwiązania konfliktu.
Sprawa dotyczyła sprzedaży przedsiębiorstwa przez jego brytyjskiego twórcę i założyciela (jego reprezentacja została powierzona Drużynie Uniwersytetu Jagiellońskiego)
na rzecz przedsiębiorcy z siedzibą w Turcji. Transakcja była jednak tak skonstruowana,
że zawierała w sobie w rzeczywistości dwie umowy – umowę sprzedaży spółki oraz umowę o świadczenie usług konsultacyjnych. Po dokonaniu sprzedaży były właściciel zmienił
15 Zgodnie z definicją zawartą w regule konkursowej 0.0, jest to oddzielna rozmowa pomiędzy Mediatorem
i reprezentantami obu przedsiębiorstw. Według reguły konkursowej 2.6 członek drużyny lub Mediator może
poprosić o Caucus w dowolnym momencie sesji mediacyjnej, podczas którego reprezentanci strony przeciwnej
opuszczają pomieszczenie na czas jego trwania (5 minut). Strona przeciwna może sama żądać przeprowadzenia
Caucus najwcześniej w momencie zakończenia pierwszego Caucus.
16 O znaczeniu różnic kulturowych w procesie mediacji zob. K.K. Kovach, Mediation. Principles and
Practice, St. Paul, Minnesota 2004, s. 71–74 oraz s. 504–505.
157
miejsce zamieszkania, co doprowadziło również do zmiany umowy o świadczenie usług
konsultacyjnych. Miała ona być wykonywana przez byłego założyciela w okresie pięciu lat
od dnia sprzedaży przedsiębiorstwa i polegała na pomocy, wspieraniu (ang. assist) spółki
tureckiej w zakresie prowadzenia przez nią nowo zakupionego przedsiębiorstwa. Za wykonywane czynności twórca spółki miał otrzymywać wynagrodzenie, na które składało
się wynagrodzenie stałe, płatne w ratach miesięcznych, oraz wynagrodzenie uzależnione
od kwoty obrotu, płatne co roku.
Po roku od dnia zawarcia umowy spółka turecka zdecydowała się wypowiedzieć umowę o świadczenie usług konsultacyjnych, argumentując to faktem, że doszło do naruszenia
warunków umowy ze względu na to, iż druga strona zamiast działać w roli niezależnego konsultanta, zachowywała się tak, jakby w dalszym ciągu była właścicielem firmy.
W szczególności oczernianie firmy przed jej pracownikami, dostawcami i klientami spot
kało się z ostrym sprzeciwem ze strony jej nowego właściciela. Z kolei były właściciel firmy
zarzucał, że nowy sposób jej prowadzenia mógł prowadzić jedynie do jej upadku. Popierał
to argumentem, że produkty sprowadzane przez nowego właściciela były niskiej jakości,
co nie współgrało z uprzednią polityką firmy, a tym samym powodowało straty również
dla byłego właściciela, którego część wynagrodzenia za świadczone usługi zależna była od
obrotu. Ponadto podniósł on, że tak naprawdę umowa została rozwiązana przez turecką
spółkę w celu uniknięcia zapłaty za świadczenie usług konsultacyjnych przez pozostały
okres jej trwania.
Dodatkowo, drużyna Uniwersytetu Jagiellońskiego ze swojej poufnej informacji dowiedziała się, że sukces byłego właściciela opierał się na strategii polegającej na sprowadzaniu wysokiej jakości części samochodowych przeznaczonych na wyposażenie luksusowych samochodów. Mimo sprzedaży przedsiębiorstwa twórca spodziewał się, że będzie
ono w dalszym ciągu prowadzone w podobny sposób, na podstawie dobrze rozwiniętych
kontaktów z dostawcami. W razie gdyby nowy zarząd inaczej wyobrażał sobie prowadzenie spraw spółki, były właściciel był przekonany o możliwości „sterowania” polityką firmy
właśnie dzięki zawarciu umowy o świadczenie usług konsultacyjnych. Nabywca był jednak
zdecydowany zmienić politykę firmy poprzez skupienie się na kupowaniu tańszych produktów z Azji, przeznaczonych na wyposażenie małych samochodów osobowych produkowanych w Europie Centralnej i Wschodniej. Stąd, gdy okazało się, że nowa strategia jest
zupełnie inna, były właściciel doszedł do wniosku, że konsekwencją tego będzie nie tylko
spadek obrotu, który miał wpływ na jego wynagrodzenie, lecz także zniszczenie reputacji
firmy, która w dalszym ciągu na rynku była kojarzona z jego nazwiskiem. Zmianę profilu
działalności odebrał zatem jako manewr skierowany na tanie kupienie przedsiębiorstwa,
gdyż opłaty za świadczenie usług konsultacyjnych były w rezultacie jedynie oddaloną
w czasie pozostałą częścią ceny za zakup spółki.
W obliczu tak przedstawionych faktów swoją strategię Drużyna Uniwersytetu Jagiellońskiego oparła na kilku punktach:
1) W wystąpieniu otwierającym17 sesję mediacyjną były właściciel spółki, podkreślając,
jak istotne było dla niego jego przedsiębiorstwo (mówiąc nawet, że było dla niego jak
17 Według teorii mediacji, mowę wstępną powinna wygłosić strona, która wystąpiła o przeprowadzenie sesji.
158
dziecko) zdecydował się na sformułowanie przeprosin. Ich wyrażenie często oceniane
jest w doktrynie jako możliwość oczyszczenia sytuacji18. Tak też stało się w niniejszym
kazusie, gdyż przeciwnicy zostali skonfrontowani z twierdzeniem, które z jednej strony tłumaczyło zachowanie byłego właściciela, a jednocześnie wyrażało zrozumienie
dla braku akceptacji tych zachowań przez stronę przeciwną i ubolewanie nad takim
obrotem spraw. Dzięki temu już na początku sesji mediacyjnej doszło do ujawnienia
determinant kierujących danym zachowaniem oraz ukazania emocji (tu: przywiązania do własnego dzieła, jakim było przedsiębiorstwo), które przyczyniły się do danych
zachowań. Uniknięto również bezproduktywnego etapu wzajemnego oskarżania się,
usilnego przekonywania do „swoich racji”, które często kończą się fiaskiem ze względu
na brak dogłębnego zbadania problemu.
2) Powyższe postępowanie doprowadziło do tego, że strona przeciwna po wyrażeniu
uznania i przyjęciu przeprosin czuła się niejako w obowiązku działania na zasadzie
współpracy z drugą stroną niż przez konkurencję czy chęć zniszczenia przeciwnika.
Dodatkowo pytania zadawane przez członków Drużyny Uniwersytetu Jagiellońskiego doprowadziły do ujawnienia obaw strony przeciwnej. Okazało się mianowicie,
że nurtowała ją wielkość wydatków dokonywanych przez byłego właściciela na wystawne przyjęcia podczas spotkań z kontrahentami. W związku z tym, że brak było
przeciwwskazań w stanie faktycznym do ustąpienia w tym punkcie, strony szybko
uregulowały kwestię finansowania posiłków reprezentacyjnych i mogły przejść do
analizy kwestii kluczowych, tj. związanych z przyszłością przedsiębiorstwa.
3) Aby sesja mediacyjna zakończyła się sukcesem, bardzo ważne jest przygotowanie się do
zaskakujących reakcji drugiej strony czy nieprzewidywalnych informacji, które mogą
zostać ujawnione w trakcie spotkania. Odpowiednie sprostanie im zależy od zachowania spokoju i opiera się na wspólnym działaniu. Przede wszystkim istotne jednak jest
przygotowanie własne, tzn. ustalenie priorytetów, celów oraz propozycji rozwiązań
uwzględniających interesy drugiej strony. Tak też uczyniła Drużyna Uniwersytetu
Jagiellońskiego – przygotowała plan spotkania i konsekwentnie go realizowała. Wykorzystała również instytucję Caucus, która posłużyła jej do przedstawienia wątpliwości
dotyczących prawdziwych powodów wypowiedzenia umowy. Dzięki temu Mediator
mógł zrozumieć byłego właściciela i tak wpłynąć na proces, by druga strona miała
okazję uświadomić sobie delikatność tej kwestii. Doprowadziło to do wzajemnego
zrozumienia i stworzyło fundamenty do poszukiwania wspólnych rozwiązań. W fazie
odkrywania opcji19 Drużyna zaprezentowała szczegółowo dopracowany plan podziału
istniejącego przedsiębiorstwa na dwa odrębne podmioty gospodarcze pod wspólnym
zwierzchnictwem, z których każde zaspokajało interesy jednego z członków sporu.
W ten sposób wzięto pod uwagę interesy obu stron i wykazano dobrą wolę w dojściu
do porozumienia.
18 Por.: L. Woolf, Mediation In Arbitration In the Pursuit of Justice, [w:] Arbitration the International
Journal of Arbitration, Mediation and Dispute Management, vol. 75, Nr 2, Cornwall 2009, s. 171.
19 Jest to proces generowania opcji, pomysłów na rzecz rozwiązania konfliktu. Zob. K.K. Kovach, op. cit.,
s. 248–251.
159
Podczas całego spotkania nieustannie trzeba było również brać pod uwagę aspekty kulturowe. Obie strony musiały być świadome różnic, które między nimi występują,
a jednocześnie potrafić wznieść się ponad nie, by osiągnąć porozumienie.
Trzeci kazus pod wieloma względami był nietypowy. Przede wszystkim, strona reprezentowana przez Uniwersytet Jagielloński, przedsiębiorstwo R (Claimant), posiadała
bardzo mało informacji, zarówno o samym stanie faktycznym, jak i drugim uczestniku
– winiarni S (Respondent). To znacznie utrudniało właściwe przygotowanie się do sesji
mediacyjnej, co jest bardzo ważnym elementem determinującym późniejsze rezultaty20.
R to duża międzynarodowa firma zajmująca się sprzedażą licencji na oprogramowanie
pomocne przy sprzedaży i dystrybucji wina i związane z nim know-how. S była małym,
renomowanym producentem win Bordeaux. Już na tej podstawie można było stwierdzić,
że mogła ona obawiać się, że R, poprzez swoje bogate, międzynarodowe doświadczenie
i silną pozycję rynkową, ulegnie pokusie tzw. moral hazard problem21 i będzie próbowała
wypracować rozwiązanie korzystne dla niego, a także nie postępować uczciwie w przyszłej
współpracy, przy wykorzystaniu niewiedzy kontrahenta.
Ponadto, z posiadanego opisu nie wynikało, żeby istniał jakikolwiek spór pomiędzy
stronami. Przed sesją mediacyjną reprezentanci obu firm doszli do wstępnego, ogólnego,
ustnego porozumienia w kwestii licencji. Ważne było również, kto był obecny przy mediacyjnym stole. Z ramienia R negocjacje miał prowadzić Wiceprezes ds. Licencji oraz
wewnętrzny radca prawny. S była reprezentowana przez administratora, będącego ekspertem od oprogramowania oraz wynajętego prawnika. Na tym tle również jawiła się
pewna nieścisłość – żadna ze stron nie mogła być pewna tematów, które będą poruszać
przedstawiciele firm, ze względu na ich znacznie różniące się specjalizacje. Z jednej strony
Claimant mógł podejrzewać, że nie będzie musiał wyjaśniać mechanizmów związanych
z funkcjonowaniem i obsługą oprogramowania. Powinien jednocześnie spodziewać się
zaskakującego rozwiązania, związanego z szeroką wiedzą techniczną administratora.
Przedmiotem mediacji miało być negocjowanie warunków licencji i dojście do ostatecznego porozumienia w tej kwestii. W rzeczywistości biznesowej wystarczające byłyby same
negocjacje, bez udziału mediatora. Ponieważ to R poprosiła o przeprowadzenie negocjacji
moderowanych przez Mediatora, przypuszczaliśmy, że mogło to oznaczać wystąpienie
potencjalnego konfliktu (także na tle odmienności kulturowych) w trakcie samego procesu. Inną możliwością było wyjście naprzeciw kontrahentowi – okazanie mu poprzez
zaproponowanie mediacji, że nie chcemy doprowadzić do wykorzystania swojej pozycji.
Odpowiedź ujawniła się dopiero podczas sesji mediacyjnej.
Jeżeli chodzi o samą licencję, to S wiedziała jedynie, że R posiada zunifikowany program licencyjny, którego warunki nigdy nie były i nie mogą być zmienione w odniesieniu
20 Por. H.I. Abramson, Mediation Representation. Advocating in a Problem Solving Process, Louisville,
Kolorado 2004, s. 153 i n.
21 Jest to zjawisko nieprawidłowej alokacji ryzyka w umowie, gdzie poprzez występującą asymetrię informacji silniejsza strona wykorzystuje ją przez faktycznie niewłaściwe realizowanie umowy, które może nie zostać
wykryte, przez co nie spowoduje żadnych ujemnych konsekwencji dla niewywiązującego się z obowiązków.
Por. R.H. Mnookin, S.R. Peppet, A.S. Tulumello, op. cit., s. 25 i n.
160
do żadnego z kontrahentów. W Confidential Information Drużyny UJ zostały ujawnione
dostępne możliwości uregulowań licencyjnych:
1) licencja mogła być udzielona dla 2, 4 lub 6 gatunków wina;
2) była ograniczona do 1000, 4000 lub 7000 skrzynek rocznie;
3) przewidywała opłaty licencyjne 0,45, 0,50 lub 0,55 euro, w zależności od liczby
skrzynek;
4) zawierana była na czteroletnie okresy zaczynające się 1 marca bądź 1 września;
5) posiadała klauzulę najwyższego uprzywilejowania licencjobiorcy.
Ostatni punkt oznacza uregulowanie, według którego licencjodawca zobowiązuje się
wobec licencjobiorcy niewyłącznego zapewnić możliwość renegocjowania warunków
umowy na bardziej korzystne, jeżeli takie zostaną w przyszłości ustalone w odniesieniu
do innego licencjobiorcy22. Licencja była wyłączna w odniesieniu do określonego terytorium. Należy stwierdzić, że warunki te były dość nietypowe jak dla takiego rodzaju umów.
Rzadko bowiem zdarza się, aby licencja uzależniona była od czysto ilościowych kryteriów
odnoszących się do samego produktu. Dla oprogramowania typowe jest np. wskazanie
dozwolonej liczby stanowisk komputerowych. Dodatkowo, kryteria te były bardzo sztywne, przez co nie pozostawiały szerokiego pola do negocjacji.
Poufne informacje dla Drużyny UJ zawierały ponadto wiadomość o tym, że twórcą
programu licencyjnego jest prawnik, który uczestniczy w negocjacjach. Ponadto, właściwie jedyną opłacalną transakcją dla R było udzielenie licencji na poziomie 4000 lub 7000
skrzynek dla nowego terytorium. To pomnożyłoby zyski przedsiębiorstwa trzy, a nawet
pięciokrotnie. Pojawił się tutaj również interes indywidualny, gdyż zwiększenie dochodów
R wiązało się z wysoką premią roczną dla Wiceprezesa. Stwarzało to niebezpieczeństwo,
że obecny przy stole Wiceprezes przedłoży interes indywidualny nad dobro firmy, które
powinien chronić. Mianowicie mógł naciskać na zawarcie umowy na jak najwyższym poziomie, podczas gdy mniejsze sumy także były korzystne dla R. Tutaj ukazywała się rola
radcy prawnego, który musiał wychwycić tego typu zachowanie i odpowiednio zareagować. Zgodnie z poleceniem Dyrektora Generalnego, reprezentanci R mieli doprowadzić
do zawarcia umowy przy zachowaniu jej sztywnych warunków.
Przeciwna drużyna nie wiedziała niczego o naszych innych klientach. Zgodnie z informacjami poufnymi strony R, obowiązywała ją klauzula poufności, przez którą nie mogła ujawnić żadnych szczegółów dotyczących współpracy z innymi przedsiębiorstwami.
Współpracowała dotąd z czterema innymi firmami, które uzyskały licencję zgodną ze
zunifikowanym programem, dla określonego terytorium.
Już sam początek sesji mediacyjnej był zaskoczeniem. Przedstawiciele Respondent jako
pierwsi poprosili o zabranie głosu, a swoją mowę wstępną rozpoczęli od osobistych pytań
dotyczących rodziny strony przeciwnej. Mimo uwzględniania różnic kulturowych, w procesie mediacji międzynarodowych raczej nie angażuje się osobistych spraw do negocjacji
22 Por. R.S. Fersko, J.A. Lynn, Rethinking the «most favored licensee» clause after Studiengesellschaft
Kohle M.B.H v. Hercules, Inc., vol. 7, Nr 1, Intellectual Property Law Newsletter 1998, www.bioscilaw.com/
/articles_ferskos/articles/rethinking_most_favored.doc; J. Dratler Jr., Licensing of Intellectual Property, Law
Journal Press 1997, § 9.01.
161
biznesowych, dlatego tego rodzaju pytania były dość zaskakujące. Jak się później okazało,
takie instrukcje zawierały poufne informacje dla S – bez względu na rozmówcę i temat
każda rozmowa miała zacząć się od takiego pytania. Nieuhonorowanie tego zwyczaju
było równoznaczne z zerwaniem negocjacji.
Po wstępnym rozeznaniu stron i ustaleniu możliwych kwestii, które powinny zostać
poruszone, przystąpiono do prezentowania przykładowej oferty licencji, zgodnej z wyznacznikami programu R. Widoczne było, że wobec każdej z wymienionych cyfr przeciwnicy okazywali niezadowolenie, a nawet gniew. Ich prawnik poprosił o Cross Caucus23,
podczas którego wyjaśnił pewne kulturowe zawiłości, które miały wpływ na zachowanie
przedstawicieli S:
¾¾ w żadnej części porozumienia nie może występować liczba parzysta, zwłaszcza podzielna przez 4 (ta cyfra nie powinna być nawet wspomniana podczas jakiejkolwiek
rozmowy). Preferowane są liczby pierwsze oraz te podzielne przez 5. W przypadku przychylnego stanowiska strony przeciwnej, liczba podzielna zarazem przez 3
i przez 5 może zostać zaakceptowana, ale nadal musi pozostać niepodzielna przez
liczbę parzystą i nie może odnosić się do pieniędzy;
¾¾ przy opłatach licencyjnych kwoty nie mogą kończyć się zerem lub piątką;
¾¾ terminy określone w licencji nie mogą zaczynać się pierwszego dnia jakiegokolwiek miesiąca, gdyż w kulturze S są to dni święte. Odnosi się to w szczególności do
pierwszych dni trzeciego, szóstego, dziewiątego i dwunastego miesiąca.
Są to podstawowe zakazy, które muszą być honorowane przez wszystkich pracowników S. Nikt do tej pory nie prosił o ich wyjaśnienie, są one powszechnie respektowane w środowisku tego przedsiębiorstwa. Ponieważ była to niespotykana sytuacja, prawnik z Drużyny UJ zastosował empathy loop. Dzięki temu obie strony mogły być pewne,
że wszelkie przekazane informacje zostały zrozumiane i przyswojone. Z łatwością można
zauważyć, że wymienione zasady niweczą wszystkie warunki programu licencyjnego R
(oprócz klauzuli najwyższego uprzywilejowania). Sytuacja ta ujawniła bardzo ważną funkcję, jaką spełnia Cross Caucus. Niewyjaśnienie tak fundamentalnych różnic kulturowych
powodowało impas, który mógł doprowadzić do zerwania rokowań. Spotkanie pomiędzy
Mediatorem i prawnikami umożliwiło wyjaśnienie tej kwestii, bez udziału przede wszystkim administratora, dla którego wytłumaczenie to było niezrozumiałe i obraźliwe.
Po tej rozmowie Drużyna UJ poprosiła o przerwę, podczas której prawnik przedstawił
Wiceprezesowi zaistniałą sytuację. Wydawała się ona bez wyjścia – przy tak diametralnych różnicach kulturowych dojście do porozumienia było niemożliwe. Jednak należało
mieć na uwadze jedną z głównych zasad rzetelnych negocjacji – skupianie się nie na dystrybucji wartości, ale na ich stwarzaniu. Odwołując się do klasycznego porównania – nie
jest ważne uzyskanie największego kawałka ciasta, ale sprawienie, że samo ciasto będzie
większe24. Należało bowiem wykorzystać występujące pomiędzy stronami różnice do
23 Zgodnie z definicją zawartą w regule konkursowej 0.0, jest to oddzielna rozmowa pomiędzy Mediatorem
i prawnikami obu stron albo pomiędzy Mediatorem i reprezentantami obu przedsiębiorstw. Według reguły
konkursowej 2.6 członek drużyny lub Mediator może poprosić o trwający do 5 minut Cross Caucus, jeżeli nie
ma sprzeciwu żadnej ze stron.
24 Por. R.H. Mnookin, S.R. Peppet, A.S. Tulumello, op. cit., s. 9, 11 i n.
162
stworzenia takiego porozumienia, które będzie korzystne dla każdej z nich. Drużyna UJ
zaprezentowała rozwiązanie, które pozytywnie zaskoczyło przeciwników. Zapewne oprogramowanie dystrybuowane przez R posiadało pewne ograniczenia, przez co licencja
została skonstruowana w tak sztywny sposób. Z drugiej strony, przy stole obecny był
informatyk, który posiadał dużą wiedzę na temat programów używanych przy produkcji wina. Dzięki temu można było zaproponować wspólne przedsięwzięcie – w zamian
za ulepszenie oprogramowania oferowanego przez R i dostosowanie go do wymagań S
(np. zajmowania się tylko jednym gatunkiem wina), S uzyskałoby preferencyjne warunki
licencyjne. Było to jedyne, najlepsze rozwiązanie. Dzięki niemu wszystkie interesy obu
stron zostały zaspokojone. Drużyna UJ wypełniła także ciążący na niej obowiązek zawarty w informacjach poufnych – zawarcia porozumienia. Współpraca, w której wszystko
zostało dogłębnie wyjaśnione i ustalone, z pewnością będzie długotrwała i będzie opierać
się na wzajemnym zaufaniu. Takie zakończenie mediacji jest najbardziej preferowane.
Kazus ten ukazuje wpływ różnic kulturowych na stosunki biznesowe. Opierał się
w dużej części na zaskoczeniu reprezentantów przedsiębiorcy R, którzy poradzili sobie
z tą sytuacją, wykorzystali mechanizmy obecne w negocjacjach i mediacjach oraz znaleźli
rozwiązanie korzystne dla obu stron, tak pożądane w tym procesie.
Czwarty kazus, z którym musiała się zmierzyć Drużyna Uniwersytetu Jagiellońskiego
dotyczył konfliktu powstałego pomiędzy dwoma podmiotami korporacyjnymi: francuską
firmą Hotels Real Estate (HRE) – Zespół UJ wcielał się w rolę przedstawicieli tej spółki
– oraz funduszem inwestycyjnym Pension Capital (PC), z siedzibą w Nowym Jorku.
HRE miało w swoim posiadaniu następujące nieruchomości: 1) stary hotel w Nowym
Jorku; 2) małą sieć luksusowych kurortów; 3) duży obszar ziemi w St. Tropez oraz 4) sieć
sklepów bezcłowych. HRE bardzo dotkliwie odczuło kryzys na rynku nieruchomości,
jaki miał miejsce na początku lat 90. W związku z tym spółka popadła w tarapaty finansowe. Poszukując wsparcia, skontaktowała się z PC, firmą inwestującą kapitał na rynku
nieruchomości. Obie strony zawarły bardzo złożoną umowę pożyczki, powiązaną z wykupem przez PC części udziałów w HRE. Umowa przewidywała również opcję put and
call 25, która mogła być zrealizowana przez obydwie strony po upływie pięciu lat od dnia
jej zawarcia. Współpraca pomiędzy obydwiema spółkami nie przebiegała zbyt sprawnie.
Prezes HRE wielokrotnie nie wypełniał swoich obowiązków względem spółki, odwołując
spotkania zarządu i nie dostarczając wymaganych sprawozdań finansowych. Co więcej,
HRE w wyniku niewłaściwego zarządzania nie tylko nie było w stanie spłacić zaciągniętej
pożyczki, ale wręcz zmuszone byłoby ogłosić upadłość bez kolejnego dokapitalizowania.
Wobec tego zawiązano jeszcze jedną umowę z PC. Tym razem jednakże w razie niespłacenia pożyczki, a także odsetek w ustanowionym terminie, PC przejęłoby kontrolę nad
HRE poprzez uzyskanie większości miejsc w zarządzie.
Przedstawiciele HRE, nie chcąc do tego dopuścić, próbowali sprzedać część ze swoich
nieruchomości, aby spłacić zaciągniętą pożyczkę. Zawarto w związku z tym wstępną umowę
z firmą SMREF, która była zainteresowana zakupem sieci kurortów będących w posiadaniu HRE. Jednakże w wyniku ingerencji prezesa PC, transakcja ostatecznie nie doszła do
25 Szerzej
zob. W. Pyzioł, A. Szumański, I. Weiss, Prawo spółek, Bydgoszcz–Kraków 2004, s. 660–661.
163
skutku. Tym samym, HRE nie było w stanie wywiązać się z umowy. Jednakże, podejrzewając,
że prezes PC celowo zsabotażował transakcję ze SMREF, prezes HRE nie dopuścił przedstawicieli PC do zarządu. W związku z tym, PC zdecydowało się wkroczyć na drogę sądową.
Warto nadmienić, że w tym momencie kwota, jaką HRE była zobowiązana spłacić wynosiła
250 mln USD. Obawiając się wyroku sądowego, prawnicy reprezentujący HRE zdecydowali
się wystosować wobec PC propozycję ugody. Przewidywała ona anulowanie niezapłaconej
pożyczki w zamian za nieruchomości, których właścicielem jest HRE. Sąd prowadzący sprawę zawiesił postępowanie, dając stronom miesiąc czasu na rozstrzygnięcie konfliktu.
Tak wyglądał stan faktyczny przedstawiony obydwu drużynom. Z przedstawionych
Drużynie Uniwersytetu Jagiellońskiego informacji poufnych wynikało natomiast m.in.,
że szefa SMREF oraz prezesa PC łączą od lat przyjacielskie stosunki (co tym bardziej
sugerowało, iż ingerencja w transakcję ze SMREF mogła nie być przypadkowa), oraz
że HRE ma potencjalnego kupca, gotowego zapłacić 160 mln USD za nowojorski hotel
oraz za sieć kurortów. Gdyby HRE zgodziło się na to, wówczas dysponowałoby kapitałem
na spłatę pożyczki.
W przeciwieństwie do wcześniej opisanych stanów faktycznych, w tym przypadku
nie było znaczących różnic kulturowych pomiędzy stronami. Dlatego też, przystępując
do sesji mediacyjnej, nie trzeba było brać tego aspektu pod uwagę. Istotnym czynnikiem
natomiast było ograniczenie czasowe, stan faktyczny wymuszał bowiem na obydwu stronach konieczność szybkiego uzyskania porozumienia. Jednocześnie drużyny musiały
uwzględnić negatywne emocje, wzajemne niechęci pomiędzy reprezentantami HRE i PC,
które zostały opisane w kazusie.
Drużynie Uniwersytetu Jagiellońskiego udało się pomyślnie rozstrzygnąć problem
poprzez stosowanie strategii opartej na odpowiednim wykorzystywaniu mechanizmów
obecnych w procesie mediacyjnym. Polegało to na:
1) uzyskaniu jak największego zaangażowania Mediatora w rozmowy pomiędzy stronami. Drużyna UJ wyszła z założenia, że aktywny udział Mediatora może być bardzo
konstruktywny w procesie poszukiwania rozwiązania dla konfliktu. Rola Mediatora
była tym bardziej istotna, jeśli weźmie się pod uwagę emocjonalne nastawienie obu
stron do siebie. Mediator, jako bezstronna jednostka, potrafił odpowiednio łagodzić
negatywne uczucia obecne po obu stronach stołu. Dlatego też Drużyna UJ podczas
tej sesji częstokroć zwracała się do Mediatora z prośbą o pomoc, w szczególności gdy
pojawiało się zagrożenie, że rozmowy utkną w miejscu;
2) wykorzystaniu w odpowiednim momencie instytucji Caucus. Podejrzewając, że przeciwna Drużyna zataja pewne fakty (chodziło tu przede wszystkim o ingerencję prezesa
PC w niedoszłą transakcję z SMREF), Drużyna UJ poprosiła o możliwość skorzystania
z Caucus. Podczas tej prywatnej rozmowy z Mediatorem, Zespół UJ przedstawił mu
swoje obawy i jednocześnie poprosił o to, aby to on je przekazał drugiej stronie. Mając na uwadze przeszłe, nie zawsze pozytywne relacje pomiędzy oboma podmiotami,
Zespół UJ stwierdził, że bezpośrednie zwrócenie się do przeciwnej strony z tymi obawami może być przez nią odebrane jako zarzut czy oskarżenie. To zaś niewątpliwie nie
wspomogłoby procesu mediacji. Tym samym, to Mediator został poproszony o bycie
swego rodzaju pośrednikiem pomiędzy skonfliktowanymi stronami;
164
3) skorzystaniu z Cross Caucus. Chcąc usunąć na bok wszystkie stricte prawne wątpliwości, Drużyna UJ zdecydowała się na Cross Caucus pomiędzy pełnomocnikami stron.
Pozwoliło to na szybkie rozstrzygnięcie kwestii prawnych, co tym samym umożliwiło
stronom przejście do fazy brainstorming;
4) wykorzystaniu przerwy26 w odpowiednim momencie. Podczas sesji mediacyjnej należy zawsze być przygotowanym na niespodziewany obrót sprawy. Istotne jest, by umiejętnie zareagować na tego rodzaju zaskakujące zdarzenia. Pomocne w tym może być
skorzystanie z przerwy, podczas której członkowie zespołu mogą zrewidować swoją
obecną pozycję negocjacyjną.
Oprócz stosowania opisanej powyżej strategii, Drużyna UJ na etapie przygotowywania się do tej sesji mediacyjnej opracowała szereg alternatywnych rozwiązań konfliktu.
To miało pomóc podczas procesu brainstorming. Nie chcąc się ograniczać tylko do jednego
rozwiązania27, Zespół UJ opracował następujące propozycje dla strony przeciwnej:
1) 160 mln USD dla PC oraz przeniesienie własności ziemi w St. Tropez na rzecz PC,
2) realizacja przedstawionej propozycji polubownego rozwiązania konfliktu (opisanej
wcześniej ugody),
3) przekazanie PC 225 mln USD oraz sprzedaż sieci sklepów bezcłowych po korzystnej
cenie, dzięki czemu HRE mogłoby uzyskać pewną płynność finansową,
4) tzw. nowe otwarcie – propozycja zrewidowania współpracy pomiędzy PC a HRE.
W ostateczności strony zdecydowały się obrać drugą z przedstawionych opcji. Należy
przyjąć, że było to najkorzystniejsze rozwiązanie dla obydwu podmiotów. Decydując się
na nie, strony pozostawiły jednak otwarte drzwi do ewentualnej przyszłej współpracy
biznesowej.
Abstract
The article presents a report regarding The 4th International Commercial Mediation
Competition which was organized by the International Chamber of Commerce in its Paris
headquarters in February 2009. The authors of the text – all members of the 2009 Jagiellonian University team, present an analysis of the moot mediation sessions in which they
competed, as well as the tactics and mediation strategy that helped them win the 3rd place
award, being the best result of any European University in the history of the Competition.
The four preliminary round cases of the competition are all described from the perspective
of the party which was represented by the Jagiellonian University team. The summary also
presents how the team put the doctrine theories of mediation into practice and combined it
with the characteristic ICC Amicable Dispute Resolution Rules.
26 Zgodnie z regułą konkursową 2.0 członek drużyny lub Mediator może zażądać trwającej do 3 minut
przerwy, podczas której reprezentanci obu przedsiębiorstw równocześnie opuszczają pomieszczenie.
27 W literaturze wskazuje się, że strony przystępujące do mediacji powinny mieć przygotowane wiele
potencjalnych rozwiązań. Nie można ograniczać się wyłącznie do jednego sposobu rozstrzygnięcia konfliktu.
Zob. K.K. Kovach, op. cit., s. 243–245.
165

Mediacja konkursowa ICC - Arbitraż / sąd polubowny

Transkrypt

Podobne dokumenty

Historyczne i praktyczne aspekty wdrażania Forum ADR we Lwowie

Ankieta dotycząca strony internetowej Szkoły Podstawowej nr 2 im