sygn. akt II

Transkrypt

sygn. akt II

1
Sygnatura
II GPS 1/16
Data
2016-05-16
Sąd
Naczelny Sąd Administracyjny
Sentencja
Naczelny Sąd Administracyjny w składzie następującym: Przewodniczący: Prezes Izby
Gospodarczej NSA Janusz Drachal Sędziowie NSA: Wojciech Kręcisz (sprawozdawca) Jan
Rudowski (współsprawozdawca) Adam Bącal Bogusław Dauter Hanna Kamińska Małgorzata
Korycińska Protokolant: Beata Cisek - Chojnacka po rozpoznaniu w dniu 16 maja 2016 r. przy
udziale prokuratora Prokuratury Krajowej na posiedzeniu jawnym w Izbie Gospodarczej
zagadnienia prawnego przekazanego przez Prezesa Naczelnego Sądu Administracyjnego
wnioskiem z dnia 8 marca 2016 r., nr BO-4660-5/16, o podjęcie przez skład siedmiu sędziów
Naczelnego Sądu Administracyjnego na podstawie art. 15 § 1 pkt 2 w związku z art. 264 § 1-3
ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi
(Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.) uchwały mającej na celu wyjaśnienie przepisów prawnych:
1. Czy art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r.
poz. 612, ze zm.) jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE
Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę
udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących
usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego
projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy
tej dyrektywy i czy wobec braku notyfikacji tego przepisu w Komisji Europejskiej, mógł on być
podstawą do wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie niektórych przepisów ustawy o grach
hazardowych? 2. Czy dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612,
ze zm.) oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, ma
znaczenie brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu
Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji
w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa
informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.) - charakter art. 14 ust. 1 tej
ustawy?" 3. Czy urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez koncesji i wymaganej
rejestracji automatu, podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy z
dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.), czy też karze
pieniężnej przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy? podjął następującą uchwałę: 1. Art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612,
ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE
usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego
projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy
tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie
przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu
Źródło: Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych
2
administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o
nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu
dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. 2. Urządzający gry na automatach
poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14
lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009
r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.).
Uzasadnienie
I.
Prezes Naczelnego Sądu Administracyjnego, działając na podstawie art. 36 § 1 i 2 ustawy z
dnia 25 lipca 2012 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2014 r. poz. 1647)
oraz art. 264 § 2 w związku z art. 15 § 1 pkt 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o
postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r. poz. 270, z późn. zm., dalej:
p.p.s.a.) wystąpił 8 marca 2016 r. z wnioskiem nr BO - 4660 - 5/16 o podjęcie w składzie
siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego uchwały wyjaśniającej: "1. Czy art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze
zm.) jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu
informacyjnego (Dz. Urz. UE L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm., dalej: dyrektywa nr 98/34/WE),
którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit
pierwszy tej dyrektywy i czy wobec niewykonania tego obowiązku, przepis ten mógł być
podstawą wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie niektórych przepisów ustawy o grach
hazardowych(; 2. Czy dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz.
612, ze zm.) oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, ma
znaczenie techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z
dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i
przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz.
UE L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.) - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy oraz nieprzekazanie
projektu tego przepisu Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej
dyrektywy(; 3. Czy urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez koncesji i
wymaganej rejestracji automatu, podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt
1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.),
czy też karze pieniężnej przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy("
II.
W uzasadnieniu Wnioskodawca wskazał, że powodem wystąpienia stały się rozbieżności w
orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego na tle stanu prawnego ukształtowanego
przepisami ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (powoływana jako: u.g.h.),
w tym art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 1-3, art. 89 ust. 2 pkt 1-3 tej ustawy, a także art. 1 pkt
11 dyrektywy nr 98/34/WE oraz art. 8 ust. 1 i art. 10 dyrektywy nr 98/34/WE, co do których
3
analogiczne regulacje zawierają art. 1 ust. 1 lit. f i art. 5 ust. 1 dyrektywy 2015/1535
Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 9 września 2015 r. ustanawiającej procedurę
udzielania informacji w dziedzinie przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług
społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE L z 2015 r. Nr 241, s. 1).
Dostrzeżone rozbieżności wystąpiły w obszarze następujących dwóch zagadnień. Po pierwsze,
czy urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez koncesji i wymaganej rejestracji
automatu, podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., czy też karze
pieniężnej przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy. Po drugie, czy dla rekonstrukcji
znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz stosowalności
tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, ma znaczenie brak notyfikacji oraz
techniczny - w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy? W
ocenie Wnioskodawcy, to ostatnie zagadnienie wiąże się z problemem ustalenia charakteru
art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w kontekście art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE, zawierającego
definicję przepisów technicznych, które podlegają notyfikacji.
Prezes Naczelnego Sądu Administracyjnego zauważył, iż już w latach poprzednich
występowała rozbieżność poglądów, odnośnie tego, czy przepisy ustawy z dnia 19 listopada
2009 r. o grach hazardowych mogą być powoływane przez organy administracji jako podstawa
decyzji, ze względu na fakt, iż projekt tej ustawy nie był notyfikowany w Komisji Europejskiej,
mimo że ustawa zawiera przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE.
Konsekwencją wspomnianej rozbieżności były pytania prawne, przedstawione Trybunałowi
Sprawiedliwości Wspólnot Europejskich przez WSA w Gdańsku postanowieniami z dnia 16
listopada 2010 r., sygn. akt III SA/Gd 352/10, III SA/Gd 262/10 i III SA/Gd 261/10.
Odpowiadając na te pytania Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z 19 lipca 2012 r. w sprawach
połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, orzekł, że "Artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE
należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy o
grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe
uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i
salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w
związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit
pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki
mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego
ustalenia należy do sądu krajowego".
Trybunał Sprawiedliwości uznał, że przepis tego rodzaju jak art. 14 ust. 1 u.g.h., zgodnie z
którym urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry, należy uznać
za "przepis techniczny" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. Trybunał podkreślił,
że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem, dyrektywa 98/34/WE ma na celu ochronę - w drodze
kontroli prewencyjnej - swobody przepływu towarów, która jest jedną z podstaw Unii
Europejskiej, oraz że kontrola ta jest konieczna, ponieważ przepisy techniczne objęte
dyrektywą mogą stanowić przeszkody w wymianie handlowej między państwami
członkowskimi, dopuszczalne jedynie pod warunkiem, iż są niezbędne dla osiągnięcia
nadrzędnych celów interesu ogólnego. Nadto Trybunał podkreślił, że przepisy krajowe można
4
uznać za "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE, jeżeli ustanawiają
one "warunki" determinujące w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu.
W tezach 37 - 39 Trybunał stwierdził, że zadaniem sądu krajowego jest ustalenie, czy takie
zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania
automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub
sprzedaż tych automatów, przy czym dokonując takiej oceny sąd krajowy powinien
uwzględnić między innymi okoliczność, że ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest
prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby
kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane. Sąd krajowy
powinien również ustalić, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać
zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach jako
automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby
większe ryzyko uzależnienia graczy. Mogłoby to wpłynąć w sposób istotny na właściwości tych
automatów.
Prezes Naczelnego Sądu Administracyjnego zaznaczył również, że postanowieniem z dnia 15
stycznia 2014 r., sygn. akt II GSK 686/13 Naczelny Sąd Administracyjny przedstawił
Trybunałowi Konstytucyjnemu pytanie prawne "Czy art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są
zgodne z art. 2 i 7 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej i z art. 20 i 22 w związku z art. 31 ust.
3 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej?". Odpowiadając na to pytanie prawne Trybunał
Konstytucyjny w wyroku z dnia 11 marca 2015 r., sygn. akt P 4/14 stwierdził w szczególności,
że procedura notyfikacji aktów prawnych w Komisji Europejskiej nie jest elementem
konstytucyjnego procesu ustawodawczego, w związku z czym brak notyfikacji nie może
świadczyć o niekonstytucyjności przepisów.
III.
Pierwszym ze wskazanych przez Wnioskodawcę zagadnień, które wywołało rozbieżności w
orzecznictwie na tle tak ukształtowanego stanu prawnego jest charakter art. 89 ust. 1 pkt 2
u.g.h. i jego relacje z art. 14 ust. 1 tej ustawy. W tym zakresie ukształtowały się trzy stanowiska.
Zgodnie z jednym z nich, art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest przepisem technicznym w rozumieniu
art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE. Stanowisko to zaprezentowane zostało m.in. w
wyrokach z dnia 17 września 2015 r., sygn. akt II GSK 1604/15, II GSK 1707/15, II GSK 1711/15
i II GSK 2026/15, II GSK 1296/15.
W orzeczeniach tych Naczelny Sąd Administracyjny przyjął, iż funkcjonalna zależność art. 89
ust. 1 pkt 2 u.g.h., jako przepisu sankcjonującego od art. 14 ust. 1 u.g.h., jako przepisu
sankcjonowanego, sprawia, że nie ma racji bytu sankcja określona w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.,
jeżeli nie obowiązuje albo nie ma zastosowania zakaz wynikający z art. 14 ust. 1 u.g.h. Art. 89
ust. 1 pkt 2 nie może być więc traktowany jako regulacja samodzielna, stanowiąca podstawę
nałożenia kary administracyjnej, z której można wyprowadzić również zakaz urządzania gry
poza kasynem gry, a więc jako źródło zarówno normy sankcjonującej, jak i sankcjonowanej.
Stanowisko to - zdaniem Sądu - znajduje potwierdzenie w wyroku z dnia 26 października 2006
r., w sprawie C - 65/05 (Komisja Europejska przeciwko Republice Greckiej), w którym Trybunał
Sprawiedliwości odniósł obowiązek notyfikacji, wynikający z dyrektywy 98/34/WE zarówno
5
do przepisów przewidujących zakaz urządzania gier poza kasynami gry, jak i do sankcji karnych
i administracyjnych, będących konsekwencją naruszenia tego zakazu. Obie grupy przepisów:
sankcjonowane i sankcjonujące zostały w tym wyroku TSUE uznane za przepisy techniczne w
rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Sąd przyjął, iż niezależnie od tego, czy art. 14 ust. 1 u.g.h.
jest powołany, jako podstawa prawna decyzji o nałożeniu kary z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.,
zawsze stanowi on podstawę decyzji o karze, gdyż to z niego właśnie wynika zakaz, który
obwarowany jest sankcją.
Według przedstawionego stanowiska, przepisem technicznym jest nie tylko art. 14 ust. 1
u.g.h., co do którego wypowiedział się TSUE w wyroku z dnia 19 czerwca 2012 r., C - 213/11,
C - 214/11 i C - 217/11, ale również funkcjonalnie z nim związany art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.
Zatem oba przepisy wymagały notyfikacji, a brak notyfikacji skutkuje niemożnością
stosowania każdego z nich.
Naczelny Sąd Administracyjny podkreślił przy tym, że obowiązek notyfikacji przepisów
technicznych określony w art. 8 dyrektywy ma charakter bezwarunkowy, z wyjątkami
przewidzianymi w art. 10. Postanowiono w tym przepisie, że art. 8 i 9 dyrektywy nie stosuje
się do tych przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych Państw Członkowskich
lub dobrowolnych porozumień, dzięki którym Państwa Członkowskie m.in. stosują klauzule
bezpieczeństwa, wprowadzone przez obowiązujące Wspólnotowe akty prawne (art. 10 ust. 1
tiret 3). Według przedstawionej argumentacji, kierując się orzecznictwem Trybunału
Sprawiedliwości, a także wyjaśnieniami zawartymi w Przewodniku Komisji Europejskiej po
procedurze udzielania informacji w zakresie norm i przepisów technicznych oraz zasad
dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (wersja polska www.mg.gov.pl, s. 56)
należałoby przyjąć, że wspomniane wyłączenie z obowiązku notyfikacji dotyczy tylko tych
projektów, które mają być przyjęte na mocy klauzul bezpieczeństwa zawartych w
dyrektywach wspólnotowych, zgodnie z art. 95 TWE (obecnie art. 114 TfUE), a więc projektów
ze sfer objętych harmonizacją prawa państw członkowskich. Krajowe regulacje dotyczące gier
hazardowych do takiej sfery nie należą. Oznacza to, że zarówno zaniechanie notyfikacji
projektu przepisów technicznych, jak i niezastosowanie się do przewidzianych w orzecznictwie
Trybunału Sprawiedliwości skutków braku notyfikacji nie może być usprawiedliwione
powołaniem się na art. 10 dyrektywy 98/34/WE, ani np. na art. 36 TfUE (dawny art. 31 TWE).
Naczelny Sąd Administracyjny zauważył, że wyrok TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawie
Fortuna i inni nie określa konsekwencji niewypełnienia obowiązku notyfikowania przepisów
technicznych, zawartych w ustawie z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
Konsekwencji braku notyfikacji nie ustanawiają również przepisy prawa unijnego. Są one
natomiast wyprowadzane z prawa unijnego, w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości.
W wyroku z dnia 9 marca 1978 r. w sprawie Simmenthal (C - 106/77) Trybunał Sprawiedliwości
orzekł, odwołując się do art. 189 Traktatu o EWG (obecnie art. 288 TfUE) ustanawiającego
zasadę bezpośredniego stosowania przepisów wspólnotowych, że sąd krajowy, mający w
ramach swoich kompetencji za zadanie zastosować przepisy prawa wspólnotowego,
zobowiązany jest zapewnić pełną skuteczność tych norm, nie stosując w razie konieczności, z
mocy własnych uprawnień, wszelkich, nawet późniejszych, sprzecznych z nimi przepisów
ustawodawstwa krajowego, i nie można przy tym wymagać od niego wnioskowania ani
oczekiwania na zniesienie tych przepisów w drodze ustawodawczej lub w jakimkolwiek innym
6
trybie konstytucyjnym. Tezę tę powtarzano wielokrotnie w orzecznictwie Trybunału,
podkreślając, że sąd krajowy, do którego należy w ramach jego kompetencji stosowanie
przepisów prawa Unii, zobowiązany jest zapewnić pełną skuteczność tych norm, w razie
konieczności z własnej inicjatywy nie stosując wszelkich sprzecznych z nimi przepisów prawa
krajowego (np. wyrok z dnia 22 czerwca 2010 r., w sprawach Melki i Abdeli, C - 188/10 i C 189/10 oraz podane tam orzecznictwo Trybunału).
Zgodnie z tą zasadą Trybunał w wyrokach dotyczących interpretacji dyrektywy 83/189/EWG z
dnia 28 marca 1983 r. ustanawiającej procedurę przekazywania informacji dotyczących norm
i przepisów technicznych, która stała się następnie dyrektywą 98/34/WE, prezentował
stanowisko, że przepisy techniczne w rozumieniu tej dyrektywy nie mogą być stosowane,
jeżeli nie zostały notyfikowane, np. wyrok z dnia 30 kwietnia 1996 r. w sprawie CIA Security
SA (C - 194/94), w którym Trybunał podkreślił, że co prawda skutek naruszenia obowiązków
wynikających z dyrektywy 83/189 nie zależy od żadnego konkretnego przepisu, który by go
przewidywał. Jednakże bezsporne jest, że celem dyrektywy jest ochrona swobodnego
przepływu towarów poprzez uprzednią kontrolę o charakterze prewencyjnym i że obowiązek
notyfikacji stanowi zasadniczy sposób wykonywania tej kontroli. Dla zapewnienia
skuteczności tej kontroli dyrektywę należy interpretować w ten sposób, że naruszenie
obowiązku notyfikacji stanowi poważne uchybienie proceduralne, powodujące
bezskuteczność spornych przepisów technicznych, co oznacza że nie można się na nie
powoływać wobec jednostek (pkt 48 i 54). W konsekwencji Trybunał orzekł w tej sprawie, że
artykuły 8 i 9 dyrektywy 83/189, zmienionej dyrektywą 88/182, należy interpretować w ten
sposób, że jednostki mogą się na nie powoływać przed sądem krajowym, na którym ciąży
obowiązek odmowy zastosowania krajowego przepisu technicznego, który nie został
notyfikowany zgodnie z dyrektywą. Trybunał stwierdził również, że bez znaczenia dla przyjęcia
tak określonego skutku braku notyfikacji przepisów technicznych jest powoływanie się na to,
że bezskuteczność przepisów technicznych stworzyłaby lukę w krajowym porządku prawnym
i mogłaby tym samym powodować poważne trudności, zwłaszcza gdy bezskuteczność dotyczy
przepisów w dziedzinie bezpieczeństwa. Zdaniem Trybunału, państwo członkowskie może się
odwołać do trybu pilnego przewidzianego w art. 9 ust. 3 dyrektywy (pkt 52 i 53 wyroku). Tezy
wyroku w sprawie C - 194/94 zostały powtórzone w wyroku z dnia 16 czerwca 1998 r. w
sprawie Lemmens, C - 226/97 (pkt 32 i 33) oraz np. w wyroku z dnia 28 sierpnia 2000 r. w
sprawie Unilever, C - 443/98.
Z powyższego Naczelny Sąd Administracyjny wywiódł, że uwzględniając konsekwencje
wynikające z wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawie Fortuna i inni należało odmówić
zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych.
Prezes NSA wnioskując o podjęcie uchwały zauważył, iż powołane wyroki NSA zapadły
niejednomyślnie, przy czym złożone do nich zdania odrębne omówione zostały w dalszej
części wniosku.
W wyroku z dnia 21 października 2015 r., sygn. akt II GSK 2058/15 Naczelny Sąd
Administracyjny podzielił pogląd zawarty w uzasadnieniu wyroku z dnia 17 września 2015 r.,
sygn. akt II GSK 1296/15. Uznał również, że z orzeczeń Trybunału Sprawiedliwości wynika, iż
obowiązek odmowy zastosowania nienotyfikowanych przepisów technicznych jest wyłącznie
sankcją za naruszenie obowiązku notyfikacji, które to naruszenie traktowane jest przez
7
Trybunał jako poważne uchybienie proceduralne, to zaś oznacza, że ewentualna późniejsza
notyfikacja nie przywraca możliwości ich stosowania do okresu, w którym nie były
notyfikowane. Sąd ten podzielił ponadto pogląd zaprezentowany w wyroku z dnia 17 września
2015 r., sygn. akt II GSK 1711/15, zgodnie z którym nawet jeżeli w wyroku Trybunału
Konstytucyjnego z dnia 23 lipca 2013 r. sygn. akt P 4/11 uznano, że naruszenie obowiązku
notyfikacji nie narusza Konstytucji RP, to narusza prawo unijne, co w świetle orzecznictwa
Trybunału Sprawiedliwości wywołuje skutek w postaci niemożności jego stosowania w
stosunku do jednostek.
Do powyższego wyroku również złożono zdanie odrębne, o treści analogicznej ze zdaniami
odrębnymi złożonymi do powołanych wyroków z dnia 17 września 2015 r.
Omówione powyżej stanowisko przyjęte zostało również przez składy orzekające w wyrokach
z dnia 4 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 2062/14, II GSK 2063/15 i II GSK 2064/14 oraz z dnia
5 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 2048/15, II GSK 2049/15, II GSK 2050/15 i II GSK 2051/15.
Drugi ze wskazanych przez Wnioskodawcę poglądów zakłada, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie
ma charakteru technicznego, jednak ze względu na powiązanie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. z art.
14 ust. 1 u.g.h. nie ma podstaw do wymierzenia kary za urządzanie gier na automatach poza
kasynem gry. Stanowisko to zaprezentowane zostało w wyrokach z dnia 7 października 2015
r., sygn. akt II GSK 1789/15, II GSK 1790/15, II GSK 1791/15, II GSK 1792/15, II GSK 1793/15 i
II GSK 1794/15. Do tych wyroków także złożone zostały zdania odrębne, które omówiono w
dalszej części uzasadnienia wniosku.
W wyrokach z dnia 20 października 2015 r., sygn. akt II GSK 1795/15, II GSK 1796/15, II GSK
1797/15 oraz II GSK 2060/15 i II GSK 2061/15, Sąd podzielił stanowisko, że skoro wymierzenie
kary na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. wiąże się z treścią art. 14 ust. 1 u.g.h., który jest
przepisem technicznym nienotyfikowanym, to niemożność stosowania tego ostatniego
przepisu nie daje podstaw do wymierzenia kary w stosunku do podmiotu, który urządza gry
na automatach poza kasynem gry. Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził jednak, że w
rozpatrywanych sprawach problem nie sprowadzał się do stosowania nienotyfikowanego
przepisu technicznego (art. 14 ust. 1 u.g.h.) w stosunku do podmiotu, który urządzał gry poza
kasynem gry, tylko do tego, że grę urządzał podmiot niemający koncesji lub zezwolenia.
W związku z tym Sąd zauważył, iż ustawa o grach hazardowych zabezpiecza legalizm
prowadzenia działalności hazardowej w drodze różnych instytucji prawnych. Jedną z nich jest
obowiązek notyfikacji przepisów technicznych w rozumieniu prawa unijnego, czego
przykładem może być art. 14 ust. 1 u.g.h. Drugą jest reglamentacja takiej działalności na
podstawie reguł określonych w ustawie. W tych ramach ustawa wprowadza w art. 6 ust. 1
zasadę reglamentacji działalności polegającej na urządzaniu gier, stanowiąc, że taka
działalność może być prowadzona na podstawie koncesji na prowadzenie kasyna. Z jego treści
wynika, że skierowany jest do podmiotów podejmujących działalność w zakresie gier
hazardowych i potwierdza reglamentacyjny charakter tej działalności. Skutkiem tego musi być
uznanie, że art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 to dwie normy, z których wynikają dwa różne zakazy
znajdujące potwierdzenie w treści art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 u.g.h., zatem konstytuujące dwa różne
delikty administracyjne objęte karą. Urządzanie i prowadzenie gier na automatach na
podstawie koncesji na prowadzenie kasyna (art. 6 ust. 1 u.g.h.) jest czym innym niż ich
8
urządzanie w kasynach (art. 14 ust. 1 u.g.h.). Mając to na względzie Sąd stwierdził, iż w
rozpoznawanej sprawie do ustalonego stanu faktycznego organy zastosowały jako podstawę
orzeczenia kary normę, która jest skierowana do podmiotów mających koncesję na
prowadzenie kasyna, w sytuacji gdy sprawa powinna być rozstrzygana w świetle dyspozycji z
art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h.
Podobne stanowisko zaprezentowane zostało w wyroku NSA z dnia 5 listopada 2015 r., sygn.
akt II GSK 2383/13, w którym Sąd uznał, że wprawdzie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest
bezpośrednio przepisem technicznym w rozumieniu prawa unijnego, to jednak sankcjonuje
on naruszenie przepisu technicznego tj. art. 14 ust. 1 u.g.h., stanowiącego - w zakresie
istotnym dla rozważanego zagadnienia - że urządzanie gier na automatach dozwolone jest
wyłącznie w kasynach gry.
Trzeci z poglądów wyodrębnionych przez Wnioskodawcę zakłada natomiast, że art. 89 ust. 1
pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, a jego powiązanie z art. 14 ust. 1 u.g.h. nie
oznacza automatycznie braku możliwości jego stosowania. Pogląd ten zawarto w wyrokach
NSA z dnia 18 września 2015 r., sygn. akt II GSK 1716/15 oraz z dnia 1 października 2015 r.,
sygn. akt II GSK 1601/15 i II GSK 1688/15.
Sąd uznał mianowicie, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jak i związany z nim ust. 2 pkt 2 u.g.h. nie
kwalifikują się on do żadnej z grup przepisów technicznych w rozumieniu wskazanej
dyrektywy nr 98/34/WE albowiem: a) nie opisuje cech produktów; sankcje w nim
przewidziane wiążą się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z zasadami, a
nie z nieodpowiadającymi standardom właściwościami produktów, ich jakością; b) nie stanowi
"innych wymagań", gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez
podmioty urządzające gry, a nie do produktów; nie określa warunków determinujących w
sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu; c) nie ustanawia żadnego zakazu;
zapewnia respektowanie zasad określonych w innych przepisach (jest ich gwarantem).
Powołany przepis wprowadza sankcję za działania niezgodne z prawem, zaś ocena tej
niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych. Z tego punktu
widzenia należy mówić nie o "techniczności" art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., lecz o jego
stosowalności w konkretnych sprawach administracyjnych i sądowoadministracyjnych.
Zgodnie zaprezentowanym stanowiskiem, o możliwości zastosowania, bądź konieczności
odmowy zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. przesądzają okoliczności konkretnej sprawy i
zestawienie w jakim przepis ten występuje w ramach konstrukcji normy prawnej odnoszącej
się do ustalonego stanu faktycznego. Ze względu na różnorodność spraw rozstrzyganych na
podstawie ustawy o grach hazardowych, nie jest prawidłowe uogólnienie, iż nienotyfikowanie
technicznego art. 14 ust. 1 u.g.h. skutkuje zawsze odmową zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2
tej ustawy (w różnorodnych sytuacjach faktycznych). Należy rozróżniać i inaczej oceniać
sytuacje, w których stan faktyczny dotyczył zastosowania art. 14 ust. 1 w powiązaniu z art. 89
ust. 1 pkt 2 u.g.h. od sytuacji, w której art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. stosowany jest przez organy
w związku np. z przepisami międzyczasowymi. Stosownej oceny wymagają także sprawy, w
których strona prowadzi działalność regulowaną przepisami ustawy o grach hazardowych
pomimo, że ani zezwolenia, ani koncesji na prowadzenie kasyna gry nigdy nie posiadała, a
nawet nie ubiegała się o nie.
9
Naczelny Sąd Administracyjny wskazał w powołanych orzeczeniach, że do tego ostatniego
przypadku odniesienie znajduje pogląd Trybunału Sprawiedliwości UE zaprezentowany w
wyroku z dnia 18 grudnia 2014 r., połączone sprawy C-131/13, C-163/13 i C-164/13, w którym
Trybunał nawiązując do wcześniejszych wyroków w sprawach Kittel i Recolta Recycling, (pkt
54); Fini H, C-32/03 (pkt 32); Maks Pen, C-18/13 (pkt 26), Halifax i in. (pkt 68, 69), a także
Collée, C-146/05 (pkt 38) przypomniał o zasadzie, zgodnie z którą nikt nie może powoływać
się na normy prawa Unii w celach nieuczciwych lub stanowiących nadużycie. Trybunał w
powołanym orzecznictwie wyraźnie opowiedział się za stanowiskiem, że nie można rozszerzać
zakresu zastosowania norm prawa unijnego tak, aby objąć nim praktyki stanowiące nadużycie
czy oszustwo. TSUE zwrócił przy tym uwagę, że krajowe organy i sądy czuwać powinny nad
przestrzeganiem tej zasady. Naczelny Sąd Administracyjny zauważył, iż wprawdzie wskazane
orzeczenia nie dotyczyły gier hazardowych, to tezy w nich zawarte - z uwagi na uniwersalny
charakter prezentowanych wartości - powinny mieć zastosowanie również i w tych sprawach.
W świetle wspomnianych wartości, skutek niedopełnienia procedury notyfikacji przepisów
technicznych ustawy o grach hazardowych nie może odnosić się do całej ustawy i gratyfikować
zupełnego braku poszanowania prawa w dziedzinie, która ze względu na bezpieczeństwo i
porządek publiczny wymaga reglamentacji.
Również w zdaniach odrębnych do wyroków z dnia 17 września 2015 r., sygn. akt II GSK
1600/15, II GSK 1604/15, II GSK 1605/15, II GSK 1606/15, II GSK 1615/15, II GSK 1695/15, II
GSK 1707/15, II GSK 1711/15, II GSK 2026/15 i II GSK 2027/15 poruszono problem
konsekwencji prawnych nienotyfikowania przepisów technicznych Komisji Europejskiej, przy
uwzględnieniu regulacji prawnych zawartych w powołanej dyrektywie oraz Konstytucji RP i
przepisach prawa krajowego.
W uzasadnieniu votum separatum przypomniano, że w tej kwestii Trybunał Konstytucyjny w
wyroku z dnia 11 marca 2015 r., sygn. akt P 4/14 wskazał, że "żadne z postanowień dyrektywy
98/34/WE, a także postanowień TfUE, nie odnosi się do braku notyfikacji przez państwo
członkowskie przepisów technicznych ani nie określa skutków braku notyfikacji.
Konsekwencje niedochowania wymogów notyfikacyjnych zostały bowiem ustalone dopiero w
orzecznictwie TSUE". Trybunał Konstytucyjny, odwołując się do orzeczeń TSUE, stwierdził, że
dla określenia skutków niedochowania wymagań notyfikacyjnych w odniesieniu do przepisów
technicznych, TSUE posłużył się zasadą pierwszeństwa prawa unijnego, nakazującą przy kolizji
norm materialnych zamiast krajowego prawa stosować normę unijną oraz zasadę
bezpośredniego skutku, dającą jednostkom prawo powoływania się na prawo unijne przed
sądami.
Autor zdań odrębnych zwrócił uwagę, iż stosownie do treści art. 267 TfUE, TSUE dokonuje
wykładni przepisów unijnych, która wiąże sąd krajowy w sprawie, w związku z którą wniósł
pytanie prejudycjalne. Wobec tego powoływanie się na wyroki TSUE w innych sprawach jest
możliwe wyłącznie w drodze uznania mocy prezentowanej argumentacji. Ponadto TSUE w
przypadku przekazania pytania prejudycjalnego jest władny do orzekania wyłącznie w
przedmiocie wykładni lub ważności przepisów prawa unijnego i nie może rozstrzygać o
wykładni, czy też ważności przepisów prawa krajowego.
Autor podzielił stanowisko zawarte w powołanym wyroku Trybunału Konstytucyjnego,
wskazujące, że zakres związania wyrokiem TSUE w sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11
10
winien być ograniczony wyłącznie do wykładni art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. Zauważył
ponadto, iż z treści tego wyroku nie wynikają wnioski, które mogłyby prowadzić do określenia
skutków prawnych nienotyfikowania przepisów technicznych.
Istotne znaczenie w tym zakresie ma treść art. 91 ust. 3 Konstytucji RP. Zgodnie z tym
przepisem, jeżeli wynika to z ratyfikowanej przez Rzeczpospolitą Polską umowy
konstytuującej organizację międzynarodową, prawo przez nią stanowione jest stosowane
bezpośrednio, mając pierwszeństwo w przypadku kolizji z ustawami. Zasada nadrzędności
Konstytucji w systemie prawnym (art. 8 ust. 1 Konstytucji) powoduje natomiast, że w zakresie
odnoszącym się do stosowania prawa europejskiego sądy krajowe nie mogą wydawać
rozstrzygnięć naruszających Konstytucję. Regulacje prawne dotyczące notyfikacji projektów
przepisów technicznych usytuowane są w dyrektywie 98/34/WE oraz w implementującym ją
rozporządzeniu Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania
krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych. Zawarte w tych aktach prawnych
przepisy dotyczą trybu, w jakim państwo (państwa) członkowskie jest zobligowane do
informowania Komisji Europejskiej i inne państwa członkowskie o projektowanych przepisach
technicznych, wskazują organy właściwe do dokonywania tych czynności i w tym zakresie
określają ich kompetencje oraz regulują zagadnienia związane z uwzględnieniem
proponowanych przez Komisję i inne państwa członkowskie zmian w przedstawionych
projektach przepisów technicznych. Stąd wniosek, iż zasada pierwszeństwa prawa unijnego
znajduje swoje ograniczenia i to nie tylko w zakresie odnoszącym się do Konstytucji (art. 8 ust.
1 Konstytucji), ale także w zakresie, w jakim określona w art. 91 ust. 3 Konstytucji norma
kolizyjna nie odnosi się do wad proceduralnych.
Przyjmując, iż regulacja zawarta w art. 91 ust. 3 Konstytucji RP może odnosić się wyłącznie do
sytuacji, w której treść przepisu prawa krajowego pozostaje w sprzeczności z treścią
bezpośrednio stosowanego przepisu prawa unijnego autor zdań odrębnych stwierdził, że
skoro brak jest w prawie unijnym konkretnego przepisu, który mógłby zastąpić przepis prawa
krajowego jako podstawę rozstrzygnięcia, to tym samym nie można mówić o "treściowej"
niezgodności prawa unijnego z prawem krajowym, a to oznacza, że w takiej sytuacji nie
znajduje zastosowania regulacja zawarta w art. 91 ust. 3 Konstytucji RP. Naruszenie bowiem
przepisów o charakterze formalno - proceduralnym (dotyczących obowiązku notyfikacji
przepisów technicznych) nie skutkuje uznaniem, że uchybienie to czyni treść przepisu prawa
krajowego, który stanowi podstawę rozstrzygnięcia sprzecznym z prawem unijnym. Reguła
kolizyjna określona w art. 91 ust. 3 Konstytucji RP jest skonstruowana w oparciu o dyrektywę
lex superior. Zastosowanie tej dyrektywy nie powoduje utraty mocy obowiązującej ustawy
mającej zastosowanie w sprawie ale skutkuje zastosowaniem normy prawnej wynikającej z
przepisów prawa unijnego. Kolizja norm, o której mowa w art. 91 ust. 3 Konstytucji RP
oznacza, że nie jest możliwe stosowanie jednocześnie obu konkurujących ze sobą regulacji
prawnych, a to z kolei prowadzi do wniosku, iż dla zastosowania konstytucyjnej reguły
kolizyjnej konieczne jest porównanie elementów treściowych obu kolidujących norm
prawnych. Oznacza to, że w opisanej wyżej sytuacji, zachodzi konieczność zastąpienia treści
normatywnych wynikających z ustawy, regulacją prawną wynikającą z prawa unijnego.
Autor zdań odrębnych powołał się przy tym na stanowisko Trybunału Konstytucyjnego, który
w wyroku w sprawie P 4/14 wskazał, iż z treści art. 288 TfUE wynika, że dyrektywa jest
skierowana wyłącznie do państw członkowskich, a tym samym - co do zasady - nie podlega
11
bezpośredniemu stosowaniu, a o ewentualnym jej pierwszeństwie przed przepisami
ustawowymi decyduje istnienie konfliktu merytorycznego - treściowego obu tych aktów
prawnych. W tym zakresie podzielono stanowisko zaprezentowane w postanowieniu Sądu
Najwyższego z dnia 28 listopada 2013 r. sygn. akt I KZP 15/13, zgodnie z którym analiza treści
art. 91 ust. 3 Konstytucji RP nie może doprowadzić do wniosku, że określona w nim reguła
kolizyjna znajduje zastosowanie w przypadku niedochowania przez organy Państwa Polskiego
obowiązku notyfikacji projektu przepisów technicznych, bowiem treść przepisów prawnych
uchwalonych i wprowadzonych do krajowego porządku prawnego bez spełnienia obowiązku
notyfikacji nie pozostaje w kolizji, o jakiej mowa w tym przepisie Konstytucji, z obowiązkiem
notyfikacji wynikającym z przepisów prawa pochodnego Unii Europejskiej.
Podkreślono również, że w powołanym wyżej wyroku Trybunał Konstytucyjny stwierdził, że
brak notyfikacji przepisów art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie stanowi takiego
naruszenia pozakonstytucyjnej procedury ustawodawczej, które byłoby równoznaczne z
naruszeniem art. 2 i art. 7 Konstytucji RP. Oceniając zaniedbanie o charakterze
formalnoprawnym w zakresie unijnej procedury notyfikacji Trybunał Konstytucyjny zwrócił
uwagę na istnienie jakościowej różnicy pomiędzy obowiązkami w zakresie stanowienia ustaw
wynikającymi z Konstytucji a takimi obowiązkami wynikającymi z ustaw i przyjął, że uchybienie
obowiązkowi notyfikowania Komisji Europejskiej przepisów technicznych nie może samo
przez się prowadzić do naruszenia konstytucyjnych zasad określonych w art. 2 i art. 7
Konstytucji RP. Tym samym Trybunał Konstytucyjny uznał, że takie uchybienie jak wyżej
opisane nie narusza zasady demokratycznego państwa prawnego i zasady legalizmu.
Prezes Naczelnego Sądu Administracyjnego zwrócił uwagę, iż pogląd, zgodnie z którym
uznanie przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h. za przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE
i brak jego notyfikacji Komisji Europejskiej nie wywołuje bezwarunkowego skutku w postaci
jego bezskuteczności, wyrażono także w zdaniach odrębnych do wyroków z dnia 7
października 2015 r., sygn. akt II GSK 1787/15, II GSK 1789/15, II GSK 1790/15, II GSK 1791/15,
II GSK 1792/15, II GSK 1793/15 i II GSK 1794/15.
Podkreślono przy tym dodatkowo, iż Sąd Najwyższy w postanowieniu z dnia 14 października
2015 r. sygn. akt l KZP 10/55 w przedmiocie przedstawionego przez Prokuratora Generalnego
wniosku o rozstrzygnięcie rozbieżności w orzecznictwie w zakresie czy art. 6 i art. 14 ust. 1 o
grach hazardowych są przepisami technicznymi w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE,
postanowił zawiesić postępowanie do czasu rozstrzygnięcia przez Trybunał Sprawiedliwości
Unii Europejskiej pytania prejudycjalnego skierowanego przez Sąd Okręgowy w Łodzi, którego
przedmiotem jest interpretacja art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE.
Przypomniano również, że zdaniem Sądu Okręgowego w Łodzi jest możliwa interpretacja art.
8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE w ten sposób, że brak notyfikacji przepisów uznawanych za
techniczne dopuszcza możliwość zróżnicowania skutków, tj. dla przepisów dotyczących
swobód niepodlegających ograniczeniom przewidzianym w art. 36 Traktatu o funkcjonowaniu
Unii Europejskiej brak notyfikacji skutkować powinien tym, że nie mogą być one stosowane w
konkretnej sprawie będącej przedmiotem rozstrzygnięcia, zaś dla przepisów odnoszących się
do swobód podlegających ograniczeniom z art. 36 Traktatu, dopuszczalna jest ich ocena przez
12
sąd krajowy, będący jednocześnie sądem unijnym, czy mimo nie notyfikacji są one zgodne z
wymogami art. 36 Traktatu i nie podlegają sankcji braku możności ich stosowania.
Sąd ten wskazał w uzasadnieniu pytania na argumenty przemawiające za tym, że sankcja
niestosowania nienotyfikowanych przepisów technicznych nie powinna działać
automatycznie wówczas, gdy przepisy te realizują cele określone w art. 36 TfUE. W takiej
sytuacji sąd krajowy powinien najpierw dokonać oceny, czy przepis techniczny służy ochronie
ww. celów, a dopiero następnie - w razie negatywnej odpowiedzi na to pytanie, odmówić
stosowania przepisu technicznego.
Według autora zdań odrębnych, dopuszczalne jest takie rozumienie art. 8 dyrektywy
98/34/WE, w myśl którego z uwagi na szczególny przedmiot regulacji zezwalający na
ograniczenia wynikające z art. 36 Traktatu możliwe jest zastosowanie testu oceny
nienotyfikowanych przepisów z wzorcem ochrony traktatowej, a dopiero w razie
negatywnego wyniku takiego testu odmowa zastosowania kwestionowanego przepisu.
Autor podzielił w pełni poglądy wyrażone w zdaniu odrębnym do wyroku Naczelnego Sądu
Administracyjnego z dnia 17 września 2015 r., sygn. akt II GSK 1604/15, że oparcie konstrukcji
odmowy zastosowania obowiązujących przepisów w istocie na wykładni dokonanej przez
TSUE z pominięciem regulacji zawartych w Konstytucji RP oraz bez uwzględnienia okoliczności
dotyczących braku stosownych uregulowań skutków prawnych braku notyfikacji projektów
przepisów technicznych nie powinno prowadzić do odmowy stosowania tych przepisów przez
sądy krajowe.
W wyroku z dnia 25 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 183/14 odnosząc się do problematyki
stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Naczelny Sąd Administracyjny podkreślił natomiast, że
istota stanowiska Trybunału Sprawiedliwości w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11
i C - 217/11 wiązała się z potrzebą dokonania oceny charakteru - jako "potencjalnie
technicznych" - przepisów ustanawiających wyjątki od zasady wyrażonej w art. 129 ust. 1
u.g.h., a mianowicie przepisów art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 tej ustawy.
Zdaniem Sądu brak jest podstaw, aby zasadnie można było kwestionować stanowisko
odnośnie do "nietechnicznego" charakteru, stanowiących podstawę wydania kontrolowanej
decyzji, przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 i art. 90 ust. 1 i ust. 2 wymienionej ustawy,
a tym samym odnośnie do braku podstaw do odmowy ich zastosowania w rozpatrywanej
sprawie. Sąd podkreślił, że stanowiska tego nie podważa argument, który brak stosowalności
wymienionych przepisów w rozpatrywanej sprawie wiąże z ich funkcjonalnym sprzężeniem z
art. 14 u.g.h.
Sąd zwrócił uwagę, iż wyroku z dnia 11 marca 2015 r., sygn. akt P 4/14, Trybunał Konstytucyjny
orzekł, że tryb notyfikacji nie jest elementem krajowej procedury ustawodawczej i stwierdził,
że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 w związku z art. 7 oraz z art. 20 i
art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP, a zatem z perspektywy prawa krajowego nie
ma obecnie wątpliwości co do ich obowiązywania. W odniesieniu do oceny charakteru
przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w świetle wyroku Trybunału Sprawiedliwości
Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. oraz postanowień dyrektywy 98/34/WE, zdaniem
13
Naczelnego Sądu Administracyjnego, zarysowany kontekst unijny nie uzasadnia stanowiska,
że przywołany przepis jest "przepisem technicznym".
Mając powyższe na względzie Sąd ten doszedł do przekonania, iż art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2
pkt 2 u.g.h. nie ma charakteru przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, co
więcej, związek tego przepisu z art. 14 u.g.h., nie ma charakteru, który zawsze i bezwarunkowo
uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, ilekroć
podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry.
Zdaniem NSA, stanowiska tego, nie podważa orzeczenie Trybunału Sprawiedliwości w sprawie
C - 65/05 (Komisja Europejska przeciwko Republice Greckiej). Ze względu bowiem na
zasadnicze różnice ram prawnych stanowiska wyrażonego przez Trybunał w "sprawie
greckiej" nie można przenieść na grunt sprawy rozstrzygniętej orzeczeniem z dnia 19 lipca
2012 r., a tym samym i na grunt rozpatrywanej sprawy.
Naczelny Sąd Administracyjny przyjął również w tym wyroku, że ocena charakteru związku
pomiędzy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. a art. 14 tej ustawy, nie może nie uwzględniać
treści regulacji ustanowionej na gruncie art. 89 ust. 1 i ust. 2 oraz 90 ust. 1 i ust. 2 u.g.h., a
przez to również funkcji wymienionego przepisu, które ocenić należałoby, jako samoistne. Sąd
zwrócił uwagę, iż relacji między sankcją administracyjną a deliktem prawa administracyjnego
towarzyszy założenie, że administracyjna kara (pieniężna) nakładana jest wobec podmiotu
dopuszczającego się deliktu bez związku z jego zawinieniem, albowiem odpowiedzialność za
ten delikt ma charakter obiektywny, na co wielokrotnie zwracał uwagę w swym orzecznictwie
Trybunał Konstytucyjny (zob.: wyrok z 25 marca 2010 r., sygn. akt P 9/08, wyrok z 7 lipca 2009
r., sygn. akt K 13/08, wyrok z 31 marca 2008 r., sygn. akt SK 75/06). Takie podejście do
omawianego zagadnienia, znalazło potwierdzenie również w wyroku z dnia 21 października
2015 r., sygn. akt P 32/12, w którym Trybunał Konstytucyjny wyjaśnił, że celem kary pieniężnej
nakładanej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. nie jest odpłata za popełniony
czyn, co charakteryzuje sankcje karne, lecz prewencja oraz restytucja niepobranych należności
i podatku od gier prowadzonych nielegalnie.
Według Naczelnego Sądu Administracyjnego, powyższe dodatkowo uzasadnia przyjęcie, że
"techniczności" regulacji należałoby poszukiwać w przepisach określających daną materię, a
mianowicie normujących dany stan rzeczy, którego istota jest chroniona sankcją
administracyjną, co z punktu widzenia istoty spornego w sprawie zagadnienia, wskazaną
"techniczność" regulacji odnosi do art. 14 u.g.h.
Uwzględniając wymienione powyżej cele, które towarzyszyły ustanowieniu art. 89 (i art. 90)
u.g.h., a w tym kontekście, chronione tym przepisem zasady oraz wartości, które w relacji do
tzw. funkcji ochronnej sankcji administracyjnej odnoszą się do wartości realizowanych przez
normy prawa administracyjnego, z punktu widzenia istoty spornego w sprawie zagadnienia,
Naczelny Sąd Administracyjny zwrócił uwagę i na ten jego aspekt, który nakazuje
uwzględnienie tożsamości podstaw aksjologicznych obowiązywania systemu prawa
krajowego w relacji do systemu prawa unijnego. Sąd wywiódł, iż w kontekście konsekwencji
procesu integracyjnego cechy multicentrycznego systemu prawa mają i ten walor, że
niezależnie od współistnienia i koegzystencji norm prawnych o różnej proweniencji, powodują
również, że normy pozostają w stosunku do siebie w symbiozie. Z perspektywy prawa
14
krajowego korzyścią z tego jest podnoszenie standardów prawnych (standardów ochronnych,
standardów postępowań sądowych), zaś "korzyścią" prawa wspólnotowego jest czerpanie z
dziedzictwa konstytucyjnego wszystkich państw członkowskich. Powyższe, znajduje
potwierdzenie na przykład w wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 maja 2005 r., sygn.
akt K 18/04, jak również w wyrokach Trybunału Sprawiedliwości w sprawie C - 11/70
(Intrernationale Handelsgesellschaft GmbH) oraz w sprawie C - 260/89 (ERT).
Za oczywistą konsekwencję tak rozumianej i odzwierciedlanej w orzecznictwie obydwu
Trybunałów, tożsamości podstaw aksjologicznych obowiązywania systemu prawa krajowego
oraz prawa unijnego Sąd uznał także to, że również i prawo unijne - a więc tak samo, jak i
prawo krajowe - sprzeciwia się powoływaniu na wynikające z jego uregulowań, albo
wyinterpretowane z niego przez TSUE, uprawnienia, w sytuacji gdy, polegać miałoby to
wyłącznie na tworzeniu stanów faktycznych (stanów rzeczy) pozornie tylko odpowiadających
tym uprawnieniom w celu skorzystania z nich, przy jednoczesnym braku istnienia ku temu
usprawiedliwionych oczekiwań i podstaw, to jest takich, które znajdowałyby uzasadnienie w
prawnie chronionych wartościach. Obrazuje to przykład sytuacji, w której automat do gier
zręcznościowych okazuje się być jednak automatem do gier hazardowych wykorzystywanym
do urządzania tych gier bez uprzedniej jego rejestracji oraz bez uzyskania przez podmiot
urządzający grę wymaganego zezwolenia (koncesji), jak również sytuacji urządzania gier na
automatach z naruszeniem koncesji, poprzez urządzanie tych gier poza przeznaczonym do
tego miejscem, czy też w końcu, przykład tego rodzaju skrajnej już sytuacji, gdy bez rejestracji
automatu przeznaczonego do urządzania na nim gier hazardowych, dany podmiot po prostu
świadomie urządza na nim gry hazardowe.
Z omówionych względów Naczelny Sąd Administracyjny przyjął, że fakt ujawnienia oraz
wykazania przez uprawniony organ państwa urządzania gier hazardowych na automatach w
takich okolicznościach, jak te przykładowo wskazane oraz wydania przez ten organ orzeczenia
w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej, nie daje podstaw do powoływania się - w związku z
brakiem notyfikacji art. 14 u.g.h. - na niestosowalność art. 89 ust. 1 i ust. 2 tej ustawy. Sąd
zaznaczył iż, zaprezentowany pogląd, znajduje swoje potwierdzenie również i w tym
stanowisku Trybunału Sprawiedliwości, z którego wynika, że nikt nie może powoływać się na
normy prawa unijnego w celach nieuczciwych lub stanowiących nadużycie (por. np. wyrok z
dnia 18 grudnia 2014 r., w połączonych sprawy C - 131/13, C - 163/13 i C-164/13).
Za pozostający w korespondencji z powyżej przedstawionymi argumentami Sąd uznał także
ten, który z punktu widzenia potrzeby uwzględniania w rozpatrywanej sprawie jej kontekstu
unijnego, nakazuje uwzględniać to, że realizacja obowiązków sądów krajowych wynikających
z przywołanej powyżej funkcji prounijnej wykładni prawa, ma swoje granice, które
wyznaczone są w samym prawie unijnym. Jest ona bowiem, między innymi, wyłączona w
sytuacji, gdy jej rezultat kwestionowałby podstawowe dla systemów prawa krajowego i
unijnego zasady ogólne, a więc w sytuacji, gdy w związku z powyższym musiałaby być ona
uznana za wykładnię contra legem (por. np. wyrok Trybunału Sprawiedliwości w sprawie C 80/86, Postępowanie karne przeciwko Kolpinghuis Nijmegen B.V). Zdaniem Naczelnego Sądu
Administracyjnego, tak właśnie ocenić należałoby podejście do interpretacji przepisu art. 89
ust. 1 i ust. 2 u.g.h. w sytuacji, gdy jego rezultatem - z uwagi na brak notyfikacji art. 14 tej
ustawy - miałby być wniosek o odmowie jego zastosowania w wymienionych powyżej
15
(przykładowo) stanach faktycznych. Podejściu temu, sprzeciwia się bowiem ta zasada
podstawowa, którą jest zasada ochrony porządku prawnego przed jego naruszeniami.
Ze względu na przywołane argumenty oraz formułowane na ich podstawie wnioski Naczelny
Sąd Administracyjny nie podzielił poglądu prawnego wyrażonego m.in. w wyrokach z dnia 17
września 2015 r., sygn. akt II GSK 1296/15 i z dnia 21 października 2015 r. w sprawach sygn.
akt: II GSK 2056/15, II GSK 2057/15, II GSK 2058/15, II GSK 2059/15.
W wyroku z dnia 2 grudnia 2015 r., sygn. akt II GSK 397/14, NSA również zaprezentował
stanowisko, zgodnie z którym art. 89 ust. 1 i ust. 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w
rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, zaś jego związek z art. 14 ust. 1 wymienionej ustawy, nie
ma (bezwarunkowo) nierozerwalnego charakteru. Według przedstawionej argumentacji, w
art. 89 ust. 1 i ust. 2 u.g.h. ustawodawca penalizuje różne rodzaje zachowań, których
znamiona, tak podmiotowe, jak i przedmiotowe, w celu ich zindywidualizowania, określił w
różny i odbiegający od siebie sposób, to jest tak, aby między niepożądanymi z punktu widzenia
przepisów prawa zachowaniami wprowadzić ścisłe dystynkcje oraz, aby zróżnicować
wymierzane za ich dopuszczenie się sankcje administracyjne, o czym wyraźnie przekonuje
treść regulacji zawartej w art. 89 ust. 2 przywołanej ustawy.
Do tego wyroku złożono zdanie odrębne. Jego autorka podzieliła pogląd wyrażony w wyrokach
z dnia 17 września 2015 r. sygn. akt: II GSK 1296/15, II GSK 1606/15, II GSK 2027/15, II GSK
1600/15, z dnia 21 października 2015 r., sygn. akt: II GSK 2056/15, II GSK 2057/15, II GSK
2059/15, z dnia 4 listopada 2015 r. sygn. akt: II GSK 2062/15, II GSK 2063/15, II GSK 2064/15,
5 listopada 2015 r. z dnia sygn. akt: II GSK 2383/13, II GSK 2039/15 oraz z dnia 19 listopada
2015 r. sygn. akt II GSK 2447/13. Zaznaczyła przy tym, iż nie jest dopuszczalne relatywizowanie
stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. i uzależnianie dopuszczalności nałożenia kary pieniężnej
na jego podstawie od okoliczności faktycznych, dotyczących konkretnej sprawy, np. od tego,
czy podmiot urządzający grę na automatach posiadał zezwolenie albo ubiegał się o
zalegalizowanie swojej działalności.
IV.
Drugim obszarem rozbieżności wskazanym we wniosku Prezesa Naczelnego Sądu
Administracyjnego o podjęcie uchwały wyjaśniającej, jest możliwość zastosowania sankcji, o
której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. do podmiotu, który nie posiada koncesji na
prowadzenie kasyna.
Zgodnie z jednym z poglądów prezentowanych w orzecznictwie, przepis ten ma zastosowanie
wyłącznie w sytuacji urządzania gier na automatach poza kasynem przez podmiot, który
legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna, zaś w stosunku do podmiotów urządzających
gry na automatach, które takiej koncesji nie posiadają, zastosowanie powinna mieć sankcja, o
której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h.
W wyrokach z dnia 20 października 2015 r., sygn. akt II GSK 1795/15, II GSK 1796//15, II GSK
1797/15 oraz II GSK 2060/15 i II GSK 2061/15 Sąd wyraził stanowisko, że ustawa o grach
hazardowych wprowadza w art. 6 ust. 1 u.g.h. zasadę reglamentacji działalności polegającej
na urządzaniu gier, stanowiąc, że taka działalność może być prowadzona na podstawie
koncesji na prowadzenie kasyna. Z jego treści wynika, że skierowany jest do podmiotów
16
podejmujących działalność w zakresie gier hazardowych i potwierdza reglamentacyjny
charakter tej działalności. Skutkiem tego musi być uznanie, że art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 to
dwie normy, z których wynikają dwa różne zakazy znajdujące potwierdzenie w treści art. 89
ust. 1 pkt 1 i 2 u.g.h., zatem konstytuujące dwa różne delikty administracyjne objęte karą.
Urządzanie i prowadzenie gier na automatach na podstawie koncesji na prowadzenie kasyna
(art. 6 ust. 1 u.g.h.) jest czym innym niż ich urządzanie w kasynach (art. 14 ust. 1 u.g.h.). W
rozpoznawanych sprawach karę z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nałożono na podmiot niemający
koncesji lub zezwolenia na prowadzenie gry na automatach, co zostało jednoznacznie
wskazane w uzasadnieniach decyzji organów celnych. Sąd przyjął więc, że do ustalonego stanu
faktycznego organy zastosowały jako podstawę orzeczenia kary normę, która jest skierowana
do podmiotów mających koncesję na prowadzenie kasyna, w sytuacji gdy sprawa powinna być
rozstrzygana w świetle dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h.
Analogiczny pogląd wyrażono w wyrokach z dnia 7 października 2015 r., sygn. akt II GSK
1787/15, II GSK 1789/15, II GSK 1790/15, II GSK 1791/15, II GSK 1792/15, II GSK 1793/15 i II
GSK 1794/15. Zdaniem Sądu, gdy gry na automatach urządza podmiot niemający koncesji na
prowadzenie kasyna, podlega on karze z art. 89 ust. 1 pkt 1, a nie z art. 89 ust. 1 pkt 2, który
jest skierowany wyłącznie do podmiotów mających taką koncesję. Do powyższych wyroków
złożono zdania odrębne, które omówiono w dalszej części uzasadnienia wniosku.
W wyroku z dnia 24 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 2053/15 NSA podzielił stanowisko, że
art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h. to dwie normy, z których wynikają dwa różne zakazy
znajdujące potwierdzenie w treści art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 u.g.h., zatem konstytuujące dwa różne
delikty administracyjne objęte karą. Według przedstawionej w tym zakresie argumentacji,
opisane w art. 89 u.g.h. delikty administracyjne dotyczą różnych etapów urządzania gier na
automatach. W świetle art. 6 ust. 1 u.g.h. i art. 23a ust. 1 u.g.h., działalność m.in. w zakresie
gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie
kasyna gry, a warunkiem dopuszczenia do eksploatacji automatu do gier jest jego uprzednia
rejestracja przez naczelnika urzędu celnego. Czynności związane z uzyskaniem stosownej
koncesji i wymaganej rejestracji automatu niewątpliwie poprzedzają rozpoczęcie działalności
gospodarczej w tym zakresie i warunkują jej legalność. To zaś oznacza, że podmiot, który nie
legitymuje się tymi dokumentami działa nielegalnie i podlega karze pieniężnej, która wynosi
100 % przychodu uzyskanego z urządzanej nielegalnie gry (art. 89 ust. 2 pkt 1 w zw. z art. 89
ust. 1 pkt 1 u.g.h.). Skoro nielegalne działanie podmiotu usankcjonowane zostało w art. 89
ust. 1 pkt 1 u.g.h., to przyjąć należy, że kara za urządzanie gry na automatach poza kasynem
gry, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., dotyczy urządzającego te gry legalnie, lecz z
naruszeniem warunków prowadzenia działalności w tym zakresie. Za konstatacją taką
przemawia - zdaniem Sądu - ustalenie w art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. kary za delikt opisany w art.
89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w wysokości 12.000 zł. od każdego automatu, która umożliwia,
podmiotowi urządzającemu grę na automacie poza kasynem gry, zachowanie przychodu z tej
gry ponad kwotę kary. Stąd wniosek, że norma art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest skierowana
wyłącznie do podmiotów mających koncesję na prowadzenie kasyna. W sytuacji natomiast,
gdy sprawa dotyczy organizowania gier poza kasynem przez podmiot nie mający koncesji,
powinna być rozstrzygana w świetle dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h.
17
Inny pogląd zakłada natomiast, że ukaranym na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 może być każdy
podmiot, niezależnie od tego, czy posiada koncesję na prowadzenie kasyna, czy też urządza
gry na automatach w ogóle nie posiadając stosownej koncesji.
W wyroku z dnia 2 grudnia 2015 r., sygn. akt II GSK 397/14. NSA postawił tezę, że opis znamion
deliktu o którym mowa w pkt 2 ust. 1 art. 89 u.g.h. odnieść należy do tzw. czynności
wykonawczej. Chodzi mianowicie o urządzającego (urządzanie) gry na automatach poza
kasynem gry. Tak przedstawiający się opis deliktu administracyjnego prowadzi do wniosku, że
podmiotem, który może go popełnić jest każdy podmiot (osoba fizyczna, osoba prawna,
jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), który taką grę na automatach, w
niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry, urządza. I to bez względu na to,
czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której przecież - jak to wynika z art. 6
ust. 4 u.g.h. - nie może uzyskać, ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca
osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z
ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję
taką mogą się ubiegać.
Do powyższego wyroku złożono zdanie odrębne, w którym wskazano, że nie jest dopuszczalne
relatywizowanie stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. i uzależnianie dopuszczalności nałożenia
kary pieniężnej na jego podstawie od okoliczności faktycznych, dotyczących konkretnej
sprawy, np. od tego, czy podmiot urządzający grę na automatach posiadał zezwolenie albo
ubiegał się o zalegalizowanie swojej działalności.
W przywołanych przez Wnioskodawcę zdaniach odrębnych do wyroków z dnia 7 października
2015 r., sygn. akt II GSK 1787/15, II GSK 1789/15, II GSK 1790/15, II GSK 1791/15, II GSK
1792/15, II GSK 1793/15 i II GSK 1794/15 wskazano natomiast, że przepisy art. 14 ust. 1 i art.
89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. miały zastosowanie do osób urządzających gry na automatach nie
posiadających koncesji na prowadzenie kasyna. W opinii zgłaszającego votum separatum w
rozpatrywanej sprawie nie zachodziła konieczność poszukiwania innej podstawy prawnej do
ukarania skarżącego poprzez odniesienie się do art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 1
i ewentualnie art. 6 ust. 1 u.g.h.
Prezes Naczelnego Sądu Administracyjnego zwrócił uwagę, iż w kwestii, czy urządzający gry
na automatach poza kasynem gry, bez koncesji i wymaganej rejestracji automatu, podlega
karze pieniężnej przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy NSA wypowiedział się także w
wyroku z dnia 18 września 2015 r., sygn. akt II GSK 1592/15.
Sąd argumentował mianowicie, iż przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., a w konsekwencji również
jego ust. 2 pkt 2, mają zastosowanie również do automatów o niskich wygranych tj. w sytuacji
urządzania takich gier niezgodnie z wymaganiami określonymi w art. 129-140 u.g.h., o czym
wprost stanowi art. 141 pkt 2 u.g.h. Wyłączenie we wspomnianym przepisie sankcji określonej
w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie ma znaczenia tylko potwierdzającego ten fakt i nie jest swego
rodzaju ustawowym "ozdobnikiem". To wyłączenie rzeczywiście niweluje karalność z art. 89
ust. 1 pkt 2 u.g.h, jednakże jest ono skuteczne tak długo, jak długo urządzający wskazane gry
na automatach o niskich wygranych czyni to zgodnie z przepisami art. 129 -140 u.g.h. a więc
zgodnie z dotychczasowymi regulacjami. W razie stwierdzenia niezgodności takiej działalności
z dotychczasowymi zasadami prawnymi, przysługująca przedsiębiorcy ochrona prawna
18
przestaje obowiązywać i urządzający gry podlega sankcji administracyjnej, o której mowa w
art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Nie oznacza to bynajmniej, iż operator automatów o niskich
wygranych odpowiada w takiej sytuacji za urządzanie gier poza kasynem. Odpowiedzialność
administracyjna następuje w tym przypadku w związku z niedochowaniem dotychczasowych
warunków zezwolenia, na podstawie których podmiot ten mógł prowadzić działalność
gospodarczą.
Podsumowując Sąd wskazał, że niestosowanie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., o którym mówi art.
141 tej ustawy oznacza, iż nie wyciąga się konsekwencji administracyjnych w postaci kary w
wysokości 12.000 zł od każdego automatu względem tych podmiotów, które korzystając z
przyznanego im przed 2010 rokiem zezwolenia, czynią to w sposób zgodny z przepisami
dotychczasowymi. Nie jest jednak działaniem zgodnym z przepisami dotychczasowymi
sytuacja wskazująca na naruszenie art. 129 ust. 3 u.g.h. tj. polegająca na wykorzystywaniu w
działalności gospodarczej automatu formalnie o niskich wygranych, lecz przyjmującego
faktycznie stawki wyższe niż maksymalnie dozwolone przez prawo. Zdaniem Sądu, żadnego
znaczenia nie ma przy tym okoliczność, iż skarżąca prowadzi działalność na podstawie
udzielonego jej zezwolenia oraz na automacie, który został w przewidziany prawem sposób
zarejestrowany. Istotne jest natomiast uchybienie przez tenże prawidłowo zarejestrowany
automat o niskich wygranych, stanowiący element zezwolenia, normy maksymalnej stawki za
jedną grę lub maksymalnej wygranej. To właśnie ta okoliczność przesądza o charakterze
orzeczonej kary.
Ponadto, w wyrokach z 18 września 2015 r., sygn. akt II GSK 1593/15 i II GSK 1598/15 i II GSK
1599/15 Naczelny Sąd Administracyjny wskazał, iż zestawienie art. 129, art. 141 w zw. z art.
89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. winno być rozumiane nie tylko jako wyłączające karalność za urządzanie
gier na automatach poza kasynem gry w ramach udzielonych uprzednio zezwoleń, ale przede
wszystkim jako ustanawiające sankcję, za naruszenie zasad jakie zostały w tych zezwoleniach
i przepisach prawa określone.
W uzasadnieniu powołanego wyroku relację pomiędzy art. 141 pkt 2 a art. 89 ust. 1 pkt 2
u.g.h. Sąd porównał do konstrukcji odesłania przez przepis ustanawiający hipotezę i
dyspozycję normy prawnej, ale niezawierający sankcji, do przepisu zawierającego wszystkie
elementy składowe trójelementowej teorii budowy normy prawnej w tym m.in. sankcję, do
której właśnie nawiązuje wskazane odesłanie. Tytułem przykładu Sąd wskazał, iż w prawie
karnym używa się w takich przypadkach sformułowania "tej samej karze podlega, kto..." - tak
np. art. 122 § 2, art. 124 § 2, art. 126 § 2 Kodeksu karnego. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.,
który ustanawia karę za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry, w powiązaniu z art.
141 pkt 2 u.g.h. odnosi się więc nie do zakazu prowadzenia działalności hazardowej poza
kasynami gry, lecz do przypadku niedotrzymania warunków dotychczasowego zezwolenia. Z
omówionych względów Sąd przyjął, iż organizowanie gier w sposób sprzeczny z
dotychczasowymi zasadami np. na automatach wycofanych z użytkowania, automatach
niespełniających warunków, jeżeli następuje w ramach działalności reglamentowanej
dotychczasowym zezwoleniem, podlega karze określonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z ust. 2
pkt 2 u.g.h. Sankcja administracyjna dotyczy bowiem w tym przypadku naruszenia
dotychczasowego zezwolenia, a nie prowadzenia gier na automatach poza kasynem. Zdaniem
Sądu, podobnie w sytuacji, gdy w rozpatrywanej sprawie podmiot nie korzysta z ochrony praw
19
nabytych, wynikającej z art. 141 u.g.h., np. nigdy nie ubiegał się o uzyskanie zezwolenia,
sankcja przewidziana w art. 89 powinna również znaleźć zastosowanie.
Wobec omówionych rozbieżności utrzymujących się w orzecznictwie Naczelnego Sądu
Administracyjnego Prezes Naczelnego Sądu Administracyjnego uznał za konieczne
wystąpienie z wnioskiem o podjęcie uchwały w trybie art. 264 § 1 - 3 w związku z art. 15 § 1
pkt 2 p.p.s.a.
V.
W piśmie z dnia 5 maja 2016 r. sygn. akt PK IV Zpa 10.2016 Prokurator Prokuratury Krajowej
przedstawił stanowisko w sprawie, wnosząc o podjęcie uchwały stwierdzającej, że: "1. Art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 6)2,
ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. I pkt 11 dyrektywy 98/34
Parlamentu Europejskiego i Rady z 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania
informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług
społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt
powinien być przekazany Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej
dyrektywy, a jego nieprzekazanie nie stanowi przeszkody wymierzenia na podstawie tego
przepisu kary pieniężnej za naruszenie niektórych przepisów ustawy o grach hazardowych. 2.
Dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 612 ze zm.) oraz
stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia
techniczny (czy też nietechniczny) w rozumieniu dyrektywy 98/34 WE Parlamentu
informacyjnego (Dz. Urz. UE L z 1998 r,, Nr 204 s. 37 ze zm.) - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy
oraz nieprzekazanie projektu tego przepisu Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit
pierwszy tej dyrektywy. 3. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez koncesji i
wymaganej rejestracji automatu, podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt
2 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 612 ze zm. dalej: u.g.h.)."
Naczelny Sąd Administracyjny w składzie siedmiu sędziów zważył, co następuje:
1. Problem prawny podlegający rozstrzygnięciu w postępowaniu wywołanym wnioskiem
Prezesa Naczelnego Sądu Administracyjnego dotyczy ujawnionej w orzecznictwie
sądowoadministracyjnym - w konsekwencji wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii
Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11
- rozbieżności w podejściu do wykładni oraz stosowania wskazanych we wniosku przepisów
ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, ich wzajemnej relacji, w tym oceny
charakteru art. 89 ust. 1 pkt 2 wymienionej ustawy z punktu widzenia art. 1 pkt 11 dyrektywy
98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej
procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad
dotyczących społeczeństwa informacyjnego, zwanej też dyrektywą transparentną. We
wniosku o podjęcie uchwały wyjaśniającej przez powiększony skład Naczelnego Sądu
Administracyjnego podkreślono, że rozbieżność orzecznictwa Izby Gospodarczej tego Sądu,
20
zasadniczo dotyczy dwóch grup zagadnień, stanowiących płaszczyznę (obszar) rysującego się
na tym tle sporu prawnego.
Mianowicie, czy urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez koncesji i wymaganej
rejestracji automatu, podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy o
grach hazardowych, czy też karze pieniężnej przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy
oraz, czy dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy o grach hazardowych i stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary
pieniężnej, ma znaczenie brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy nr
98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. Zdaniem wnioskodawcy, wyjaśnienie
wątpliwości interpretacyjnych odnoszących się do relacji między art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 14
ust. 1 ustawy o grach hazardowych, aby mogło być zupełne - w związku ze zróżnicowanym
podejściem składów orzekających Naczelnego Sądu Administracyjnego - wymaga również
odniesienia się i do tego aspektu spornego zagadnienia, który wiąże się z potrzebą ustalenia
charakteru art. 89 ust. 1 pkt 2 wymienionej ustawy w kontekście art. 1 pkt 11 dyrektywy nr
98/34/WE, zawierającego definicję przepisów technicznych, które podlegają notyfikacji.
1.1. Uwzględniając treść art. 15 § 1 pkt 2 w związku z art. 264 § 2 p.p.s.a., który stanowi
normatywną podstawę podejmowania przez Naczelny Sąd Administracyjny interwencji
uchwałodawczej, i którego celem jest zapewnienie jednolitości orzecznictwa
sądowoadministracyjnego, za warunek decydujący o skuteczności inicjatywy uchwałodawczej
uprawnionego podmiotu uznać należy wykazanie we wniosku, że budzące wątpliwości
konkretne przepisy prawne są źródłem rozbieżności w orzecznictwie sądów
administracyjnych, co tym samym uzasadnia podjęcie działań zmierzających do wyjaśnienia
tych wątpliwości.
Przez pojęcie "rozbieżności w orzecznictwie sądów administracyjnych", w znaczeniu
wynikającym art. 15 § 1 pkt 2 p.p.s.a., rozumieć należy nie tylko różnicę poglądów prawnych
wyrażanych w orzecznictwie sądów administracyjnych, ale również, jak podkreślono w
uzasadnieniu postanowienia NSA z dnia 30 października 2007 r., sygn. akt II GPS 1/07
(ONSAiWSA2008, nr 1, poz. 6), "[...] pewną tendencję do niejako "umacniania się" składów
orzekających w zajmowanych przez nie stanowiskach prawnych."
Z powyższego wynika, że rozbieżność orzecznictwa sądów administracyjnych - jako podstawa
podjęcia uchwały abstrakcyjnej - w obrębie odnoszącym się do konkretnych przepisów,
których tożsamość ma zasadnicze znaczenia z punktu widzenia ziszczenia się analizowanej
przesłanki, musi mieć charakter rzeczywisty. Rozbieżność ta, musi mieć także charakter
trwały, co odnieść należy do tego aspektu analizowanego zagadnienia, który w kontekście
wskazanego "umacniania się" składów orzekających w zajmowanych przez nie stanowiskach
prawnych, jako cechy tej trwałości, wiąże się z perspektywą czasu, w jakiej - nie bez uszczerbku
dla jednolitości orzecznictwa sądowoadministracyjnego i pewności stosowania prawa rozbieżność ta się utrzymuje.
1.2. Uwzględniając przedstawione uwagi należy stwierdzić spełnienie określonego w art. 15 §
1 pkt 2 p.p.s.a. warunku rozstrzygnięcia przez skład powiększony kwestii prawnej
przedstawionej we wniosku Prezesa Naczelnego Sądu Administracyjnego o podjęcie uchwały
wyjaśniającej. Zawarta w jego uzasadnieniu prezentacja oraz analiza stanowisk prawnych
21
składów orzekających odnośnie do interpretacji oraz stosowania spornych przepisów ustawy
o grach hazardowych potwierdza, że w sprawach o nałożenie kary pieniężnej za urządzanie
gier na automatach poza kasynem gry istnieje rzeczywista i trwała rozbieżność orzecznictwa
sądowoadministracyjnego. Argumentacja zawarta we wniosku obrazuje również skalę tej
rozbieżności, o której można i należy wnioskować na podstawie wielości prezentowanych w
orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego propozycji podejścia do omawianej kwestii
spornej.
Mianowicie, argumentacyjne zróżnicowanie stanowisk prawnych składów orzekających Izby
Gospodarczej Naczelnego Sądu Administracyjnego wyraża się w poglądzie, (1) o technicznym
charakterze, w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE, przepisów art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust.
1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, a tym samym o obowiązku notyfikacji ich
projektów Komisji Europejskiej, której brak uzasadnia odmowę ich stosowania w sprawach o
nałożenie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, także w
przypadku prowadzenia tej działalności bez koncesji lub pozwolenia, albo wbrew warunkom
zezwolenia, jak również w poglądzie (2), który braku podstaw stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy o grach hazardowych we wskazanych sprawach, upatruje nie tyle w jego technicznym
charakterze, co w funkcjonalnym powiązaniu, jako przepisu sankcjonującego, z
sankcjonowanym przepisem art. 14 ust. 2 tej ustawy. Wspólnym mianownikiem obu
przytoczonych poglądów jest wniosek, że prawną podstawę nałożenia kary pieniężnej za
urządzanie gry na automatach poza kasynem gry stanowić powinien art. 89 ust. 1 pkt 1 i ust.
2 pkt 1 ustawy o grach hazardowych. Natomiast jeszcze inny pogląd prawny (3) wyraża się w
stanowisku o dopuszczalności stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych,
jako prawnej podstawy nałożenia kary pieniężnej za urządzanie gry na automatach poza
kasynem gry; nie jest on bowiem przepisem technicznym, w rozumieniu dyrektywy
transparentnej, a jego powiązanie z art. 14 nie oznacza automatycznie braku możliwości jego
stosowania, gdyż przepis ten realizuje samoistne funkcje.
2. Wobec spełnienia określonych w art. 15 § 1 pkt 2 p.p.s.a. przesłanek do podjęcia uchwały,
o której w nim mowa, w punkcie wyjścia przypomnienia wymaga, co ma istotne znaczenie z
punktu widzenia istoty kwestii prawnej przedstawionej do rozstrzygnięcia powiększonemu
składowi Naczelnego Sądu Administracyjnego, że Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej
w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11
orzekł, iż art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22
czerwca 1998 r. "[...] należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak
przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą powodować
ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich
wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w
rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji
zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy
te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż
produktów."
Jakkolwiek w przywołanym wyroku Trybunał Sprawiedliwości ocenił art. 14 ustawy o grach
hazardowych, jako przepis techniczny, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE (pkt 25), to jednak
nie można tracić z pola widzenia tego, że zawarte w tym wyroku wytyczne wprost odnosiły się
do przepisów krajowej ustawy o grach hazardowych takich, które "mogą powodować
22
ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich
wygranych poza kasynami i salonami gry" - nie zaś, co należy podkreślić, automatów do gier
hazardowych w ogólności - i co dopiero w sytuacji ustalenia "iż wprowadzają one warunki
mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów" uzasadniało ich ocenę,
jako przepisów technicznych, w rozumieniu dyrektywy transparentnej.
Stanowiło to konsekwencję tego, że wyrok Trybunału Sprawiedliwości odpowiadał na
następujące pytania prejudycjalne, a mianowicie, czy przepis art. 1 pkt 11 dyrektywy
98/34/WE powinien być interpretowany w ten sposób, że do "przepisów technicznych",
których projekty powinny zostać przekazane Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 wymienionej
dyrektywy należy taki przepis ustawowy, który: - zakazuje zmiany zezwoleń na działalność w
zakresie gier na automatach o niskich wygranych w zakresie miejsca urządzania gry (w sprawie
C-213/11); - zakazuje przedłużania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o
niskich wygranych (w sprawie C -214/11); - zakazuje wydawania zezwoleń na działalność w
zakresie gier na automatach o niskich wygranych (w sprawie C - 217/11)? Pytania
prejudycjalne dotyczyły zatem interpretacji art. 1 pkt 11 dyrektywy transparentnej w relacji
do krajowych przepisów ustanawiających wyjątki od zasady wyrażonej w art. 129 ust. 1
ustawy o grach hazardowych, a mianowicie art. 129 ust. 1, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 tej
ustawy, determinując tym samym, zarówno treść odpowiedzi Trybunału Sprawiedliwości, jak
i treść zawartych w niej wytycznych.
Co jednak najistotniejsze z punktu widzenia kwestii prawnej przedstawionej do
rozstrzygnięcia w pkt 1 wniosku o podjęcie uchwały wyjaśniającej - jej istota wyraża się w
potrzebie ustalenia charakteru art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych w świetle art.
1 pkt 11 dyrektywy transparentnej i do niej odnieść należy się w pierwszej kolejności - w
odniesieniu do ustalenia, czy przepisy krajowej ustawy po grach hazardowych "wprowadzają
warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów", Trybunał
Sprawiedliwości wyraźnie podkreślił, że dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego.
2.1. Zatem - niezależnie od tego, że przepis taki jak art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych
Trybunał uznał za przepis techniczny, w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE (pkt
25), co potwierdził również w orzeczeniu z dnia 11 czerwca 2015 r. w sprawie C - 98/14 (pkt
98) - nie ma podstaw, aby wnioskować o istnieniu dalej idących konsekwencji judykatu
wydanego w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 oraz C - 217/11, niż te które
wyraźnie wynikają z jego treści oraz z treści zawartych w tym orzeczeniu wytycznych, które
wprost i wyraźnie - co należy raz jeszcze podkreślić – są adresowane właśnie do sądu
krajowego (por. pkt 37 – 40).
Rozstrzygając na podstawie powierzonych mu Traktatem kompetencji "spór prawny" o treść
prawa unijnego, który w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 oraz C - 217/11 dotyczył
interpretacji art. 1 pkt 4 i pkt 11 w związku z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE, Trybunał
Sprawiedliwości, właśnie ze względu na tenże zakres kompetencji orzeczniczych - obejmujący
na zasadzie wyłączności wiążące rozstrzyganie sporów o treść (interpretację) prawa unijnego
oraz jego ważność - nie mógł wkraczać w domenę, która nie została mu powierzona, lecz
wyraźnie zastrzeżona dla sądów krajowych. To do nich bowiem należy wykładnia przepisów
prawa krajowego. Jako sądy unijne, zobowiązane zostały również do realizowania, między
innymi, funkcji prounijnej wykładni prawa krajowego realizującej efekt uzupełniający w relacji
23
do bezpośredniej skuteczności norm prawa unijnego oraz do pozostającej z nią w
bezpośrednim związku funkcji oceny zgodności norm prawa krajowego z normami prawa
unijnego, której realizacja, w zależności od rezultatu tejże oceny, może, lecz nie musi
skutkować realizacją funkcji integracyjnej, to jest stosowaniem normy prawa unijnego.
Z punktu widzenia przedstawionych uwag oraz w korespondencji do rysującego się na ich tle
podziału kompetencji, za uzasadniony uznać należy więc wniosek, że zakres związania
omawianym judykatem Trybunału Sprawiedliwości z natury rzeczy ogranicza się do wykładni
prawa unijnego, to jest do określonego w tym orzeczeniu sposobu rozumienia art. 1 pkt 11
dyrektywy 98/34/WE. Rzeczą sądu krajowego jest natomiast ustalenie - co stanowi kwestię o
charakterze stricte jurydycznym - czy przepisy ustawy o grach hazardowych, jako
"potencjalnie" techniczne, rzeczywiście wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na
właściwości lub sprzedaż produktu. Ustalenie to mieści się bowiem w zakresie tej unijnej
funkcji sądów krajowych, która wiąże się z obowiązkiem dokonania przez sąd krajowy oceny,
czy państwo członkowskie ustanawiając przepisy techniczne wykonujące dyrektywę,
notyfikowało te przepisy Komisji Europejskiej lub dopełniło reguły standstill (por. A. Wróbel,
Naruszenie wspólnotowego obowiązku notyfikacji i zasady standstill jako przesłanka odmowy
zastosowania przepisów technicznych przez sąd krajowy, w: Ius et amicitia, Materiały
Pierwszego Polsko – Ukraińskiego Forum Prawniczego, Tarnobrzeg 2006, s. 153 i n.) Stąd też,
Trybunał Sprawiedliwości nie bez powodu zawarte w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. wytyczne
adresował właśnie do sądu krajowego stwierdzając, że "[...] zadaniem sądu krajowego jest
ustalić [...]" (pkt 37), "[...] sąd krajowy powinien uwzględnić między innymi okoliczność [...]
(pkt 38), "Sąd krajowy powinien również ustalić, czy [...]" (pkt 39), a w końcu, że "[...].
Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego." (pkt 40).
2.2. Z powołanych wytycznych Trybunału Sprawiedliwości, odpowiednio wynika, że zadaniem
sądu krajowego jest ustalenie, czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de
iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w
sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów (pkt 37), a dokonując tych
ustaleń, powinien on uwzględnić między innymi okoliczność, iż ograniczeniu liczby miejsc,
gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy
zmniejszenie (ograniczenie) ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie
mogą w nich być użytkowane (38). Powinien również ustalić, czy automaty do gier o niskich
wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich
w kasynach jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc
spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy i mogłoby to wpłynąć w sposób istotny
na właściwości tych automatów (39).
W rekapitulacji swojego stanowiska wyrażającego się w stwierdzeniu, że art. 1 pkt 11
dyrektywy 98/34/WE należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju
jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet
stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza
kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego
przepisu, w wypadku ustalenia, iż wprowadzają one warunki mogące mieć istotny wpływ na
właściwości lub sprzedaż produktów, Trybunał Sprawiedliwości wyraźnie podkreślił, że "[...]
dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego."
24
3. Ustalenia te oraz dokonywana na ich podstawie ocena charakteru art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych wymagają skonfrontowania normatywnej
treści tego przepisu z celami oraz szczegółowymi postanowieniami dyrektywy 98/34/WE
społeczeństwa informacyjnego, a w tym kontekście, również z ewentualnymi konsekwencjami
naruszenia wynikającego z tej dyrektywy obowiązku notyfikacji, o których wnioskować należy
na podstawie orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej.
3.1. Uwzględniając treść wprowadzenia (preambuły) do dyrektywy 98/34/WE, w tym
zwłaszcza deklarowane w jego pkt od 2 do 11 cele do osiągnięcia, stwierdzić należy, iż jej
ustanowieniu - najogólniej rzecz ujmując - towarzyszył zamiar prawodawcy unijnego, aby
zagwarantować efektywność realizacji zasady swobodnego przepływu towarów poprzez
instytucję prewencyjnej kontroli prawodawstwa krajowego, w celu zapobiegania
ewentualnym sporom i komplikacjom wynikającym z ewentualnych następczych przeszkód w
handlu, które to przeszkody dopuszczalne są jedynie wówczas, gdy są one niezbędne, aby
spełnić wymogi nadrzędne, których przestrzeganie leży w interesie ogólnym (wyrok w sprawie
C - 194/94, pkt 40; wyrok w sprawie C - 226/97, pkt 32). Tym samym, zarówno w interesie
Komisji Europejskiej, jako strażnika traktatów, jak i państw członkowskich jest to, aby
uzyskiwać wyczerpujące informacje na temat projektów przepisów technicznych. Miarą
efektywności przyjętych w tym zakresie rozwiązań, niezależnie od tego, że obowiązek
notyfikacji norm i przepisów technicznych stanowi zasadniczy instrument wykonywania
unijnej kontroli prewencyjnej, jest również i to, aby - jak podkreśla Trybunał Sprawiedliwości
- w sytuacji zaistnienia sporu prawnego, skuteczność wskazanej kontroli prewencyjnej
zapewnić poprzez niedopuszczenie do stosowania środka krajowego przyjętego z
naruszeniem art. 8 i art. 9 dyrektywy transparentnej (wyrok w sprawie C - 443/98, pkt 51;
wyrok w sprawie C - 98/14, pkt 108). W związku z tym więc, że naruszenie obowiązku
notyfikacji uznawane jest w orzecznictwie luksemburskim za poważne uchybienie
proceduralne, powoduje ono bezskuteczność tak ustanowionych przepisów technicznych
wobec jednostek, co oznacza wyłączenie możliwości i dopuszczalności stosowania wobec nich
przepisów technicznych ustanowionych z naruszeniem unijnego obowiązku ich notyfikowania
Komisji Europejskiej (wyrok w sprawie C - 194/94, pkt 36 - 37, pkt 44, pkt 48 oraz pkt 54).
Co przy tym jednak istotne, zaniechanie realizacji obowiązku notyfikacji przepisów
technicznych nie uzasadnia odmowy stosowania przepisów, które charakteru takiego nie
mają, tylko na tej podstawie, że zawarte zostały one w tym samym akcie prawnym, który z
uwagi na zamieszczenie w nim przepisów technicznych notyfikacji tej podlegał. Sąd krajowy
ma bowiem obowiązek odmowy stosowania jedynie tych przepisów prawa, które rzeczywiście
stanowiąc w rozumieniu dyrektywy transparentnej przepisy techniczne, ustanowione zostały
z uchybieniem obowiązku ich notyfikacji Komisji Europejskiej (wyrok w sprawie C - 303/04;
opinia Rzecznika Generalnego w sprawie C - 336/14, pkt 60).
3.2. W rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, jak stanowi jej art. 1 pkt 11, "przepisy techniczne"
to specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie z
odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe, de
jure lub de facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usługi, ustanowienia
operatora usług lub stosowania w Państwie Członkowskim lub na przeważającej jego części
25
jak również przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne Państw Członkowskich, z
wyjątkiem określonych w art. 10, zakazujących produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu
i stosowania produktu lub zakazujących świadczenia bądź korzystania z usługi lub
ustanawiania dostawcy usług.
W akapicie drugim art. 1 pkt 11 dyrektywy transparentnej prawodawca unijny wyjaśnił, że
przepisy techniczne obejmują de facto: - przepisy ustawowe, wykonawcze lub administracyjne
Państwa Członkowskiego, które odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź innych
wymagań lub zasad dotyczących usług, bądź też do kodeksów zawodowych lub kodeksów
postępowania, które z kolei odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź do innych
wymogów lub zasad dotyczących usług, zgodność z którymi pociąga za sobą domniemanie
zgodności z zobowiązaniami nałożonymi przez wspomniane przepisy ustawowe, wykonawcze
i administracyjne; - dobrowolne porozumienia, w których władze publiczne są stroną
umawiającą się, a które przewidują, w interesie ogólnym, zgodność ze specyfikacjami
technicznymi lub innymi wymogami albo zasadami dotyczącymi usług, z wyjątkiem
specyfikacji odnoszących się do przetargów przy zamówieniach publicznych; - specyfikacje
techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług, które powiązane są ze środkami
fiskalnymi lub finansowymi mającymi wpływ na konsumpcję produktów lub usług przez
wspomaganie przestrzegania takich specyfikacji technicznych lub innych wymogów bądź
zasad dotyczących usług; specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące
usług powiązanych z systemami zabezpieczenia społecznego nie są objęte tym znaczeniem.
W rozumieniu dyrektywy transparentnej, "specyfikacja techniczna" oznacza specyfikację
zawartą w dokumencie, który opisuje wymagane cechy produktu, takie jak: poziom jakości,
wydajności, bezpieczeństwa lub wymiary, włącznie z wymaganiami mającymi zastosowanie
do produktu w zakresie nazwy, pod jaką jest sprzedawany, terminologii, symboli, badań i
metod badania, opakowania, oznakowania i etykietowania oraz procedur oceny zgodności
(art. 1 pkt 2), zaś "inne wymagania" oznaczają wymagania inne niż specyfikacje techniczne,
nałożone na produkt w celu ochrony, w szczególności konsumentów i środowiska, które
wpływają na jego cykl życiowy po wprowadzeniu go na rynek, takie jak warunki użytkowania,
powtórne przetwarzanie, ponowne zastosowanie lub składowanie, gdzie takie warunki mogą
mieć istotny wpływ na skład lub rodzaj produktu lub jego obrót (art. 1 pkt 4).
Dla celów przywołanych powyżej definicji, jak stanowi art. 1 pkt 1 dyrektywy transparentnej,
"produktem" jest każdy wyprodukowany przemysłowo produkt lub każdy produkt rolniczy,
włącznie z produktami rybnymi.
Z kolei, "projekt przepisu technicznego", to w rozumieniu przywołanej dyrektywy, tekst
specyfikacji technicznej lub innego wymogu bądź zasady dotyczącej usług, włącznie z
przepisami administracyjnymi mającymi na celu ich wdrożenie lub też właśnie wdrożonymi
jako przepisy techniczne, tekst będący na etapie przygotowania, na którym mogą zostać
wprowadzone zasadnicze zmiany (art. 1 pkt 12).
Stosowanie natomiast do art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34, z zastrzeżeniem art. 10 Państwa
Członkowskie niezwłocznie przekazują Komisji wszelkie projekty przepisów technicznych, z
wyjątkiem tych, które w pełni stanowią transpozycję normy międzynarodowej lub
europejskiej, w którym to przypadku wystarczająca jest informacja dotycząca odpowiedniej
26
normy. Przekazują Komisji także podstawę prawną konieczną do przyjęcia uregulowań
technicznych, jeżeli nie zostały one wyraźnie ujęte w projekcie.
3.3 Z regulacji krajowej konfrontowanej z przywołanymi postanowieniami dyrektywy 98/34,
to jest z art. 89 ust. 1 ustawy o grach hazardowych (Dz.U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) wynika
natomiast, że karze pieniężnej podlega: 1) urządzający gry hazardowe bez koncesji lub
zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia
do gry; 2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry; 3) uczestnik w grze hazardowej
urządzanej bez koncesji lub zezwolenia.
Zgodnie z ust. 2 art. 89 tej ustawy, wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o
których mowa: 1) w ust. 1 pkt 1 - wynosi 100% przychodu, w rozumieniu odpowiednio
przepisów o podatku dochodowym od osób fizycznych albo przepisów o podatku
dochodowym od osób prawnych, uzyskanego z urządzanej gry; 2) w ust. 1 pkt 2 - wynosi 12
000 zł od każdego automatu; 3) w ust. 1 pkt 3 - wynosi 100% uzyskanej wygranej.
Przepis art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych w aktualnym brzmieniu, nadanym ustawą
z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz.U. z 2015 r. poz. 1201) z
mocą obowiązującą od 3 września 2015 r. stanowi zaś, że urządzanie gier cylindrycznych, gier
w karty, w tym turniejów gry pokera, gier w kości oraz gier na automatach jest dozwolone
wyłącznie w kasynach gry na zasadach i warunkach określonych w zatwierdzonym regulaminie
i udzielonej koncesji lub udzielonym zezwoleniu, a także wynikających z przepisów ustawy.
Pierwotnie stanowił on, iż urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier
na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry (Dz.U. z 2009 r. Nr 201, poz. 1540;
tekst jednolity Dz.U. z 2015 r. poz. 612).
4. Według Naczelnego Sądu Administracyjnego, na pytanie o charakter art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, a mianowicie czy w rozumieniu
dyrektywy transparentnej jest on przepisem technicznym, którego projekt podlegał
notyfikacji udzielić należy odpowiedzi negatywnej, co prowadzi do wniosku, że brak jego
notyfikowania Komisji Europejskiej nie stanowi żadnej przeszkody, aby przepis ten stanowił
materialnoprawną podstawę nałożenia kary pieniężnej za określone nim naruszenie
przepisów ustawy, to jest za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry.
4.1. Wyjaśniając rysujące się na tym tle wątpliwości skutkujące zróżnicowaniem podejścia
składów orzekających Izby Gospodarczej Naczelnego Sądu Administracyjnego to tej kwestii, w
punkcie wyjścia przypomnienia wymaga – co ma walor wyłącznie porządkujący - że w wyroku
z dnia 11 marca 2015 r., P 4/14, Trybunał Konstytucyjny orzekł, że notyfikacja tzw. przepisów
technicznych, o której mowa w dyrektywie 98/34/WE i rozporządzeniu w sprawie notyfikacji
nie stanowi elementu konstytucyjnego trybu ustawodawczego i stwierdził, że art. 14 ust. 1 i
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych są zgodne z art. 2 w związku z art. 7 oraz z art.
20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP.
Orzeczenie to, podjęte w obrębie krajowego porządku konstytucyjnego, nie ma
rozstrzygającego znaczenia dla oceny spornej w sprawie kwestii, która w korespondencji do
celów i szczegółowych postanowień dyrektywy 98/34/WE oraz wyroku Trybunału
Sprawiedliwości w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11, wiąże się z
27
potrzebą ustalenia, czy art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, jako "potencjalnie"
techniczny, rzeczywiście ustanawia warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub
sprzedaż produktu, a w konsekwencji - w zależności od rezultatu tego ustalenia – z potrzebą
udzielenia odpowiedzi na pytanie o stosowalność tego przepisu w sprawach o nałożenie kary
pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.
4.2. Według Naczelnego Sądu Administracyjnego w składzie powiększonym, za uzasadnione
uznać należy to podejście interpretacyjne do spornej w sprawie kwestii, którego rezultat
prowadzi do wniosku, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie jest przepisem
techniczny, a w konsekwencji, że nie podlegał obowiązkowi notyfikacji.
Wymieniony przepis ustawy krajowej, sam w sobie nie kwalifikuje się do żadnej spośród grup
przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie 98/34/WE.
Po pierwsze, art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie uzasadnia, aby kwalifikować
go kategorii przepisów technicznych wymienionej w art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE.
Podkreślając, że sporny w sprawie przepis krajowy nie ustanawia żadnego rodzaju zakazu
produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazu świadczenia
bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług, ustanowionej w nim sankcji
wiążącej się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z przyjętymi w tym
zakresie zasadami i bezpośrednio ukierunkowanej na zapewnienie respektowania tych zasad,
nie sposób byłoby i tak łączyć z przywołanym "zakazem użytkowania". Z tego mianowicie
powodu, że przepis ten, gdy chodzi o ustanowione w nim przesłanki nałożenia kary pieniężnej
nie skutkuje tym, aby konsekwencje nałożenia tej kary wyrażały się w ingerowaniu - i to w
sposób oczywisty - w same możliwości dopuszczalnego przeznaczenia produktu pozostawiając
miejsce jedynie na jego marginalne zastosowanie w stosunku do tego, którego można byłoby
rozsądnie oczekiwać (por. np. wyrok w sprawie C - 267/03).
Po drugie, w sytuacji, gdy w art. 1 pkt 3 dyrektywy transparentnej mowa jest o specyfikacji
zawartej w dokumencie, który opisuje wymagane cechy produktu, takie jak: poziom jakości,
wydajności, bezpieczeństwa lub wymiary, włącznie z wymaganiami mającymi zastosowanie
do produktu w zakresie nazwy, pod jaką jest sprzedawany, terminologii, symboli, badań i
metod badania, opakowania, oznakowania i etykietowania oraz procedur oceny zgodności, za
oczywiste uznać należy, że tak opisany warunek uznania danego przepisu krajowego za
"specyfikację techniczną", w rozumieniu dyrektywy transparentnej, nie jest spełniony w
odniesieniu do art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Przepis ten, nie dość, że w
ogóle nie odnosi się do dokumentu oraz nie dotyczy produktu lub jego opakowania, jako
takich, to również nie określa żadnej z obowiązkowych cech produktu, a tylko przeciwne
ustalenie mogłoby uzasadniać jego kwalifikowanie, jako specyfikacji technicznej (por. wyrok
TSUE z dnia 9 czerwca 2011 r., C - 361/10). Przewidziane w tym przepisie sankcje nie wiążą się
również z nieodpowiadającymi wymaganym standardom właściwościami produktu lub jego
opakowania, czy też ich jakością lub wymogami bezpieczeństwa, które muszą spełniać, lecz z
działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z przyjętymi w tym zakresie zasadami.
Po trzecie, art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie stanowi również "innych
wymagań", o których mowa w art. 1 pkt 4 dyrektywy transparentnej, gdyż odnosi się do
określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do
28
produktów. Nie określa również warunków determinujących w sposób istotny skład,
właściwości lub sprzedaż produktu. Podkreślając, że z pkt 41 wyroku Trybunału
Sprawiedliwości w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11 wprost wynika,
że warunkiem koniecznym oceny odnośnie do technicznego charakteru przepisów ustawy o
grach hazardowych jest ustalenie, "[...], iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć
istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów", nie można tracić z pola widzenia tego,
że dyrektywa 98/34/WE, w art. 1 pkt 1, zawiera definicję produktu. Za produkt, w rozumieniu
tego przepisu, uznać należy służący zasadniczo rozrywce automat do gier, który po "zadaniu"
mu odpowiednich funkcji (tj. po zaaplikowaniu odpowiedniego oprogramowania, w tym
również - co nie jest sporne - przeprogramowaniu już istniejącego), może być wykorzystywany
do urządzania na nim gier tak wysoko, jak i nisko hazardowych, a także i gier zręcznościowych.
Wymienione funkcje, o istotnym znaczeniu z punktu widzenia możliwych pól zastosowania i
wykorzystania produktu - i to zgodnie z jego przeznaczeniem, albowiem w celach służących
rozrywce - mają więc wtórny charakter w relacji do samego urządzenia - automatu do gier
(produktu) - stanowiącego ich nośnik. Stąd też, za uzasadnione uznać należy twierdzenie, że
w rozumieniu przywołanego przepisu dyrektywy, "produktem" nie są funkcje zadane danemu
urządzeniu, tj. automatowi do gier, lecz samoistnie ten właśnie automat. To w odniesieniu do
niego - nie zaś w odniesieniu do "zadanych" mu funkcji, których może być przecież wiele (w
danym momencie, tak aktywnych, jak i nieaktywnych) - można bowiem w ogóle mówić, że
posiada on określone właściwości, w sensie jego funkcjonalności wyrażającej się w możliwości
zadania mu odpowiednich funkcji zasadniczo służących rozrywce. Ponadto, to w odniesieniu
właśnie do automatu można w ogóle mówić, że stanowić on może przedmiot sprzedaży, a to
dlatego, że to nie tyle możliwe do zaaplikowania (w drodze odpowiedniego programowania)
funkcje, w tym funkcje umożliwiające grę hazardową, stanowią przedmiot ogólnorynkowego
obrotu (sprzedaży) lecz, że przedmiot tego obrotu (sprzedaży) stanowi nośnik tych
(obiektywnie wielu i zmiennych) funkcji, a mianowicie automat do gier.
4.3. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, zważywszy na treść zawartej w
nim regulacji, nie ustanawia więc żadnych warunków determinujących w sposób istotny nie
dość, że skład, to przede wszystkim właściwości lub sprzedaż produktu. Określony tym
przepisem sposób prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry jest obojętny z
punktu widzenia występowania istotnego wpływu na właściwości lub sprzedaż produktu
(automatu do gier) wykorzystywanego do urządzania na nim gier hazardowych, i to zarówno
tych, o których mowa w art. 2 ust. 3 i ust. 5, jak i tych wymienionych w ust. 3 art. 129
przywołanej ustawy.
4.4. W wyroku w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 oraz C - 217/11, w uzasadnieniu
stanowiska o technicznym charakterze art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych (pkt 24 i pkt
25), Trybunał Sprawiedliwości odwołał się judykatu wydanego w sprawie C - 65/05, a
mianowicie do jego pkt 61, w którym stwierdził, że "Środki, takie jak przewidziane w art. 2 ust.
1 i art. 3 ustawy nr 3037/2002, w zakresie w jakim zabraniają korzystania z wszelkich gier
elektrycznych, elektromechanicznych i elektronicznych, w tym wszelkich gier
komputerowych, we wszelkich miejscach publicznych i prywatnych, z wyjątkiem kasyn, jak
również korzystania z gier na komputerach znajdujących się w przedsiębiorstwach
świadczących usługi internetowe oraz poddają prowadzenie tych przedsiębiorstw
29
obowiązkowi uzyskania specjalnego pozwolenia, należy uznać za przepisy techniczne w
rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 [...]".
Również jednak i ta okoliczność nie ma znaczenia dla oceny o braku technicznego charakteru
przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, w tym rzecz jasna dla ustalenia, że
przepis ten pozbawiony jest istotnego wpływu na właściwości lub sprzedaż produktu, a
przemawiają za tym następujące argumenty.
4.5. W sytuacji, gdy w pkt 36 wyroku w sprawie C - 65/05, sam Trybunał Sprawiedliwość
akcentuje potrzebę uwzględniania różnic w zakresie odnoszącym się do poszczególnych spraw
i wydanych w nich orzeczeń, w tym przedstawianej w ich uzasadnieniach argumentacji, to tym
bardziej różnice te należy uwzględniać porównując rozstrzygnięcie wydane w "sprawie
greckiej" z rozstrzygnięciem wydanym w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 oraz C
- 217/11, a analogii istniejących między tymi orzeczeniami poszukiwać należy z daleko idącą
ostrożnością, a tym samym tam, gdzie rzeczywiście one występują.
Ramy prawne, w których orzekał Trybunał Sprawiedliwości w sprawie C - 65/05, nie
korespondują w pełnym ich zakresie z ramami prawnymi spraw połączonych C - 213/11, C 214/11 oraz C - 217/11, co uzasadnia twierdzenie, że o istniejących między nimi
podobieństwach - tym samym, o istnieniu wspólnego dla wymienionych spraw zbioru
argumentów - można wnioskować tylko i wyłącznie w oparciu o jednoznaczne stwierdzenia
samego Trybunału Sprawiedliwości. Ogranicza to, czy też nawet wręcz uniemożliwia
transponowanie w całości stanowiska ze "sprawy greckiej" na grunt sprawy rozstrzygniętej
wyrokiem z dnia 19 lipca 2012 r., dla potrzeb oceny charakteru art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o
grach hazardowych.
W związku z tym, że z orzeczenia w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 oraz C 217/11 wynika, iż do judykatu wydanego w "sprawie greckiej" Trybunał Sprawiedliwości
odwołał się wyłącznie w jego pkt 24, wprost odsyłając do pkt 61 wyroku w sprawie C - 65/05,
a to dla uzasadnienia tezy o technicznym charakterze art. 14 ust. 1 ustawy o grach
hazardowych, w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, to za uzasadnione uznać
należy stanowisko, że tylko i wyłącznie w tym wyraźnie wskazanym przez sam Trybunał
zakresie, można i należy wnioskować o istniejących między tymi rozstrzygnięciami
podobieństwach, świadczących również o konsekwencji sądu europejskiego w podejściu do
oceny charakteru podobnych regulacji krajowych. Jest to oczywiste, gdy zestawić ze sobą pkt
61 orzeczenia w sprawie C - 65/05, z pkt 24 i pkt 25 orzeczenia w sprawach połączonych C 213/11, C - 214/11 oraz C - 217/11.
Co przy tym istotne z punktu widzenia odpowiedzi na pytanie o ocenę charakteru art. 89 ust.
1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, w tym istnienia rzeczywistego wpływu judykatu
wydanego w sprawie C - 65/05 na tę ocenę, o ile uznając w przywołanych wyrokach
odpowiednie przepisy ustaw krajowych w zakresie ustanowionych w nich zakazów
(mianowicie, art. 2 ust. 1 i art. 3 greckiej ustawy nr 3037/2002 oraz art. 14 ust. 1 polskiej
ustawy o grach hazardowych) za przepisy techniczne, w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy
transparentnej, o tyle z treści tych wyroków nie wynika, aby Trybunał Sprawiedliwości
jednocześnie stwierdził, że charakter przepisów technicznych mają również regulacje krajowe
sankcjonujące wskazane zakazy. W orzeczeniu w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11
30
oraz C - 217/11, stanowiska odnośnie do technicznego charakteru tego rodzaju przepisów
Trybunał w ogóle nie zawarł, wskazując na potrzebę ustalenia przez sąd krajowy, czy przepisy
ustawy o grach hazardowych wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na
właściwości lub sprzedaż produktu, jako przesłanki oceny ich techniczności, w rozumieniu art.
1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. Identyczne, co do ich istoty wnioski, uzasadnia analiza
orzeczenia wydanego sprawie C – 65/05. W sprawie tej, za techniczne, w rozumieniu
dyrektywy transparentnej, Trybunał uznał wyłącznie normy zakazujące urządzania gier, co
jednoznacznie wynika z pkt 61 tego wyroku, zawartego – co istotne - w tej jego części, która
dotyczy oceny zarzutu opartego na naruszeniu dyrektywy 98/34/WE. Natomiast przepisy
ustawy greckiej sankcjonujące wprowadzone nią zakazy urządzania gier, jak wynika z kolei z
pkt 50 - 52 tego wyroku, uznane zostały za niekorespondujące z traktatową zasadą swobody
przedsiębiorczości, co uzasadniało stwierdzenie przez Trybunał, że "[...] ustawa nr 3037/2002
jest również sprzeczna z art. 43 WE i art. 49 WE." (pkt 56).
W konsekwencji stwierdzić należy, że stanowisko wyrażone przez Trybunał Sprawiedliwości w
sprawie C - 65/05, pozostaje bez wpływu na ocenę odnośnie do braku technicznego
charakteru art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Wniosek ten uznać trzeba za tym
bardziej uzasadniony, gdy w kontekście odnoszącym się do ocen formułowanych w pkt 50 52 oraz pkt 56 przywołanego judykatu podkreślić, że jak wskazuje sam Trybunał,
przedmiotowy zakres dyrektywy transparentnej, jako oparty głównie na pojęciu przepisu
technicznego, określony jest w zasadzie w sposób autonomiczny i nie zależy od tego, czy w
każdym przypadku spełnione zostały przesłanki stosowania postanowień Traktatu
dotyczących swobodnego przepływu towarów. Tym samym, ewentualny wpływ przepisu
technicznego na wymianę handlową wewnątrz Wspólnoty nie jest kryterium branym pod
uwagę w świetle tej dyrektywy w celu określenia jej zakresu przedmiotowego (por. pkt 48 51 wyroku w sprawie C - 267/03).
4.6. Wniosku o technicznym charakterze art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, w
rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, nie uzasadnia również stanowisko prezentowane przez
Trybunał Sprawiedliwości w wyroku wydanym w sprawie C - 98/14.
Analiza jego treści oraz argumentów przedstawionych w uzasadnieniu usprawiedliwia
twierdzenie, że również i w tym wyroku Trybunał Sprawiedliwości nie zawarł stwierdzenia o
technicznym charakterze przepisów sankcjonujących ustanowione w ustawie węgierskiej
zakazy użytkowania automatów do gier poza kasynami, uznając same te zakazy, podobnie jak
w sprawie C - 65/05 oraz w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11, za
przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy transparentnej, których projekty
powinny stanowić przedmiot powiadomienia przewidzianego w art. 8 ust. 1 akapit pierwszy
tej dyrektywy.
4.7. W rekapitulacji przedstawionych argumentów stwierdzić należy więc, że art. 89 ust. 1 pkt
2 ustawy o grach hazardowych nie jest przepisem technicznym, w rozumieniu art. 1 pkt 11
dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej
stosownie do art. 8 ust. 1 tej dyrektywy. Przepis ten ustanawia sankcję za działania niezgodne
z prawem, zaś ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców
normatywnych. O możliwości zastosowania, bądź konieczności odmowy zastosowania art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych decydują bowiem okoliczności konkretnej sprawy i
31
zestawienie w jakim przepis ten występuje w ramach konstrukcji normy prawnej odnoszącej
się do ustalonego stanu faktycznego, co oznacza, że zasadniczo może stanowić on podstawę
prawną nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych.
5. Według Naczelnego Sądu Administracyjnego w powiększonym składzie, dla rekonstrukcji
znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach
hazardowych oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej nie
ma również znaczenia techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust.
1 tej ustawy oraz okoliczność nieprzekazania projektu tego przepisu Komisji Europejskiej,
zgodnie z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy.
Jakkolwiek faktem jest, że już prima facie, art. 14 ustawy o grach hazardowych oraz art. 89
ust. 1 pkt 2 tej ustawy zdają się stanowić unormowania pozostające ze sobą w relacji
przepisów sprzężonych, co wobec uznania przez Trybunał Sprawiedliwości w sprawach
połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11, pierwszego spośród tych przepisów za przepis
techniczny, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE oraz wobec braku notyfikacji projektu tego
przepisu, prowadziłoby do wniosku o niestosowalności również art. 89 ust. 1 pkt 2
wymienionej ustawy, jako przepisu sankcjonującego w relacji do sankcjonowanego przepisu
art. 14 tej ustawy, to jednak wnioskowi temu sprzeciwiają się ważkie powody i argumenty.
5.1. Opis relacji między przepisami art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach
hazardowych, w tym zwłaszcza ocena charakteru tej relacji, aby mogła być uznana za zupełną,
musi uwzględniać również i ten jej wymiar, który odnosi się do skutków przyjętego w tej
mierze podejścia interpretacyjnego.
Nie może więc ona pomijać tego, że istota spornej kwestii nie dotyczy problemu
obowiązywania prawa w (konstytucyjnym) porządku prawnym - ten bowiem, w odniesieniu
do wymienionych przepisów ustawy został autorytatywnie rozstrzygnięty przez Trybunał
Konstytucyjny wyrokiem z dnia 21 października 2015 r., w sprawie P 32/12, zaś skutkiem
wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w sprawach połączonych C - 213/11, C 214/11 oraz C - 217/11, nie jest utrata mocy obowiązującej art. 14 ust. 1 ustawy o grach
hazardowych - lecz problemu odnoszącego się do stosowania (stosowalności) prawa w
konkretnych sprawach administracyjnych i sądowoadministracyjnych.
5.2. Stosowanie prawa to, najogólniej rzecz ujmując, ustalanie na podstawie przepisów
obowiązującego prawa przez uprawniony podmiot – w tym organ administracji publicznej prawnych konsekwencji stwierdzonych faktów, wobec adresata aktu stosowania prawa.
Natomiast sądowoadministracyjna kontrola działalności administracji publicznej to
porównywanie czynności organów administracji z wzorcem normatywnym (normami
prawnymi) stanowiącym podstawę rozstrzygnięcia organu administracji publicznej. Jej zakres
obejmuje całokształt przepisów prawa stosowanych przez organ w celu wydania
rozstrzygnięcia na gruncie ustalonego stanu faktycznego, a więc przepisy prawa materialnego,
przepisy proceduralne, a także przepisy ustrojowe (kompetencyjne). Istotą kontroli
administracji publicznej jest rozstrzyganie sprawy sądowoadministracyjnej rozumianej jako
wywołany przed sądem administracyjnym spór między adresatem rozstrzygnięcia organu
administracji publicznej a organem administracji publicznej, którego przedmiotem jest zarzut
32
naruszenia prawa przez organ administracji, który wydał rozstrzygnięcie dotyczące wolności
lub praw adresata zaskarżonego aktu. Konsekwencją zaś rozstrzygnięcia sądu
administracyjnego sprowadzającego się do zwrotu stosunkowego "zaskarżony akt (czynność)
jest/nie jest zgodny z prawem", jest utrzymanie zaskarżonego aktu w mocy albo
wyeliminowanie go z obrotu prawnego, jeżeli jest sprzeczny z prawem w stopniu
uzasadniającym uwzględnienie skargi. Co więc istotne, rezultatem tego rozstrzygnięcia nie jest
konkretyzacja, ani też ustalanie dyspozycji normy prawa, lecz kontrola zgodności z prawem
tej konkretyzacji, w wyniku której dochodzi do zaakceptowania już dokonanej przez organ
administracji konkretyzacji, albo do jej wyeliminowania.
Nie może przy tym budzić wątpliwości, że kwestia stosowania prawa, zarówno w
postępowaniu administracyjnym, jak i w postępowaniu sądowoadministracyjnym, wiąże się z
potrzebą podjęcia konkretnych działań interpretacyjnych, a w ich rezultacie, z potrzebą zajęcia
jednoznacznego i zindywidualizowanego okolicznościami rozpatrywanego przypadku
stanowiska odnośnie do kwalifikowania lub oceny ustalonych w danym postępowaniu
określonych faktów (zdarzeń, zachowań, zjawisk), jako podpadających albo niepodpadających
pod daną normę prawną oraz jako objętych albo nieobjętych zakresem normowania i
zastosowania danej normy prawnej.
Stan faktyczny nie jest więc obojętny z punktu widzenia możliwości zastosowania albo
konieczności odmowy zastosowania danego przepisu prawa.
5.3. W sytuacji więc, gdy art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych penalizuje urządzanie
gier na automatach w sposób niezgodny z prawem, a z art. 14 ust. 1 tej ustawy wynika, że
urządzanie gier na automatach jest dozwolone w kasynach gry, co wymaga spełnienia szeregu
szczegółowych warunków określonych ustawą ściśle reglamentującą tego rodzaju działalność,
to za oczywiste uznać należy, że z punktu widzenia stosowania albo odmowy stosowania tego
przepisu, ustaleniem faktycznym o wiodącym i prawnie relewantnym znaczeniu jest ustalenie
odnoszące się do następującej okoliczności. Mianowicie, czy podmiot prowadzący działalność
regulowaną ustawą o grach hazardowych w ogóle poddał się działaniu zasad określonych tą
ustawą – w tym zwłaszcza zasad określonych w jej art. 14 ust. 1 w związku z art. 6 ust. 1 - czy
też przeciwnie, zasady te zignorował w ten sposób, że na przykład działalność tę prowadził
pomimo, że ani zezwolenia, ani koncesji na prowadzenie gry nigdy nie posiadał, ani też nie
ubiegał się o nie.
Ustalenie tej okoliczności ma ten walor - co szczególnie mocno należy zaakcentować - że bez
niej w ogóle nie sposób przeprowadzić w konkretnej sprawie swoistego rodzaju "testu"
stosowalności regulacji penalizującej naruszenie zasad określonych przepisem technicznym,
w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, którego projekt nie był notyfikowany Komisji Europejskiej
stosownie do art. 8 ust. 1 tej dyrektywy, a mianowicie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 w jego
powiązaniu z art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. Ustalenie wskazanej okoliczności
stanowi tym samym warunek wstępny tego "testu".
Dla jego wyniku nie jest bowiem obojętne ustalenie okoliczności odnoszącej się do tego, czy
podmiot do którego w konkretnej sprawie ma być zaadresowana dolegliwość polegająca na
nałożeniu kary pieniężnej za naruszenia zasad urządzania gier na automatach, poddał się
działaniu ustawy regulującej zasady ich urządzania w zakresie odnoszącym się do określonych
33
nią wzorów zachowania, gdy chodzi o spełnienie warunków umożliwiających prowadzenie tej
działalności, w tym również negatywnym - z jego punktu widzenia - jej konsekwencjom
wyrażającym się w powinności powstrzymania się od działań, na które nie uzyskał zezwolenia
(koncesji), czy też kierując się biegunowo odmienną motywacją, poddając się pierwotnie
określonym w ustawie zasadom urządzania gier na automatach, następnie zasady te naruszył,
wreszcie, że ustawę reglamentującą prowadzenie działalności w zakresie organizowania i
urządzania gier na automatach w ogóle zignorował, w tym zwłaszcza dlatego, że ustawa ta, w
zakresie odnoszącym się do określonych nią zasad i miejsca urządzania gry na automatach de
facto nie obowiązuje z tego powodu, iż art. 14 ust. 1 tej ustawy zezwalający na urządzanie gier
na automatach wyłącznie w kasynach gry został uznany przez Trybunał Sprawiedliwości Unii
Europejskiej w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 oraz C – 217/11, za przepis
techniczny, w rozumieniu dyrektywy 98/34, którego projekt podlegał notyfikacji, a
notyfikowany nie został.
W tym też miejscu podnieść należy, że gdy chodzi o omawiany wstępny warunek oceny
stosowania (stosowalności) w danej sprawie art. 89 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, nie
można tracić z pola widzenia i tych sytuacji, które odbiegając od powyżej przedstawionych,
mieszczą się w hipotezie normy prawnej dekodowanej z art. 129 ust. 1 i ust. 3 ustawy o grach
hazardowych. Z tego przepisu przejściowego wynika po pierwsze, że działalność w zakresie
gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier
na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest
prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, którym ich udzielono,
według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej, po drugie zaś, że przez
gry na automatach o niskich wygranych rozumie się gry na urządzeniach mechanicznych,
elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których
wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki
za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł. Z regulacją tą, w ścisłym funkcjonalnym
związku pozostaje unormowanie zawarte w art. 141 przywołanej ustawy, z którego wynika, że
w odniesieniu do organizowania zgodnie z art. 129 -140 gier na automatach w salonach gier
na automatach oraz gier na automatach o niskich wygranych w punktach gier na automatach
o niskich wygranych, nie stosuje się art. 89 ust. 1 pkt 2. To rozwiązanie prawne ma tę
konsekwencję, że z jednej strony stanowi kierowane do adresatów art. 129 ust. 1 ustawy o
grach hazardowych zapewnienie ustawodawcy, że korzystając z dotychczasowych zezwoleń
nie zostaną oni ukarani karą w kwocie 12 000 zł za każdy automat, jeżeli ich działalność będzie
prowadzona w zgodzie z dotychczasowymi regulacjami (w tym także przejściowymi), z drugiej
zaś strony stanowi jednocześnie zapowiedź sankcji za ich naruszenie. Analiza art. 129 i art. 141
w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, uwzględniając funkcjonalne
powiązanie tych unormowań prowadzi bowiem do wniosku, że ich zestawienie powinno być
rozumiane nie tylko jako wyłączające karalność za urządzanie gier na automatach poza
kasynem gry w ramach udzielonych uprzednio zezwoleń, ale przede wszystkim jako
ustanawiające sankcję za naruszenie zasad jakie zostały w tych zezwoleniach i przepisach
prawa określone.
Skoro ustalenie powyżej wskazanej okoliczności faktycznej o zasadniczym i prawnie
relewantnym znaczeniu dla wyniku "testu" stosowalności art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach
hazardowych penalizującego naruszenie zasad określonych przepisem technicznym, w
rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, którego projekt nie był notyfikowany Komisji Europejskiej,
34
ma związek z konkretnym postępowaniem w sprawie o nałożenie kary pieniężnej, to za
oczywisty uznać należałoby wniosek, że z natury rzeczy również ocena wyniku tego "testu"
musiałaby następować w warunkach realnego sporu o prawo, a więc sporu rozstrzyganego w
konkretnym postępowaniu sądowoadministracyjnym mającym na celu kontrolę
prawidłowości konkretnego sposobu zastosowania przez organ administracji publicznej
przepisu prawa, którego spór ten dotyczy.
5.4. Z powyższego wynika, że w zakresie odnoszącym się zarówno do dokonywania
omawianego ustalenia faktycznego, jak i jego oceny z punktu widzenia stosowania albo
odmowy stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, o czym przesądzają
okoliczności konkretnej sprawy oraz zestawienie w jakim ten przepis występuje w ramach
konstrukcji normy prawnej odnoszącej się do konkretnie ustalonego stanu faktycznego, nie
ma miejsca na żadną dowolność.
Zwłaszcza zaś taką, która miałaby polegać na dokonywaniu oceny spełnienia (wstępnych)
warunków stosowania (stosowalności) przywołanego przepisu prawa, nie tyle przez
uprawniony do tego organ, co przez samych zainteresowanych. W szczególności zaś przez
tych, którzy podejmując działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych w zakresie
urządzania gier na automatach, sposobu urządzania tych gier nawet nie konfrontowali - w
przedstawionym powyżej i pozytywnym tego słowa znaczeniu - z treścią zawartych w tej
ustawie unormowań w zakresie, w jakim określają one zasady organizowania i urządzania gier
na automatach, ograniczając się w tym względzie do postawy, że prowadzenie tej działalności
poprzez ignorowanie określonych ustawą zasad "legitymizuje" stanowisko Trybunału
Sprawiedliwości zawarte w pkt 25 wyroku w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C
- 217/11 oraz budowany na tej podstawie wniosek o niestosowalności art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy o grach hazardowych.
Pomijając już nawet to, że tego rodzaju (i tak motywowane) podejście do prowadzenia
działalności polegającej na urządzaniu gier na automatach uznać należy za zdecydowanie
odbiegające od okoliczności stanów faktycznych i prawnych, w których wydane zostały
orzeczenia chociażby w takich sprawach, jak Lindberg (C - 267/03), czy też Ivansson (C 307/13), podkreślić należy, że fakt uznania przez Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z dnia
19 lipca 2012 r. takiego przepisu, jak art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, za przepis
techniczny, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, którego projekt podlegał notyfikacji Komisji
Europejskiej na podstawie art. 8 ust. 1 tej dyrektywy, nie oznacza, że przepis ten nie
obowiązuje w krajowym porządku prawnym. Nie oznacza to również, że bezskuteczność tego
przepisu - w znaczeniu nadawanym w orzecznictwie europejskim przepisom technicznym,
których projekty nie zostały notyfikowane - realizuje się w wymiarze bliskim utracie jego mocy
powszechnie obowiązującej, a przez to w swoistego rodzaju generalnym uwolnieniu
(poluzowaniu) zasad prowadzenia działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier
na automatach z konsekwencją w postaci generalnej niestosowalności art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy o grach hazardowych penalizującego urządzanie gier na automatach w sposób
niezgodny z prawem oraz redukowania istotnych funkcji tego przepisu, o którym mowa będzie
dalej.
5.5. Według Naczelnego Sądu Administracyjnego, na gruncie konkretnych stanów faktycznych
prowadziłoby to do paradoksalnych, zwłaszcza zaś do dalece dysfunkcjonalnych rezultatów
35
stosowania art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych i to zarówno w
obrębie krajowego porządku konstytucyjnego, jak i porządku unijnego, których podstawy
aksjologiczne uznać należy przecież za zasadniczo tożsame.
W kontekście odnoszącym się do konsekwencji procesu integracyjnego podnosi się bowiem,
że cechy multicentrycznego systemu prawa mają i ten walor, że niezależnie od współistnienia
i koegzystencji norm prawnych o różnej proweniencji, powodują również i to, że normy te
pozostają w stosunku do siebie w symbiozie. W tym układzie, "korzyść" prawa krajowego
polega bez wątpienia na podnoszeniu standardów prawnych (standardów ochronnych,
standardów postępowań sądowych), zaś "korzyścią" prawa wspólnotowego jest z pewnością
czerpanie z dziedzictwa konstytucyjnego wszystkich państw członkowskich. Znajduje to swoje
potwierdzenie, na przykład w wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 maja 2005 r., K
18/04 oraz w takich przykładach z orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości, jak wyroki w
sprawie C - 11/70 (Intrernationale Handelsgesellschaft GmbH) oraz w sprawie C - 260/89
(ERT).
Za konsekwencję tak rozumianej i odzwierciedlanej w orzecznictwie obydwu Trybunałów
tożsamości podstaw aksjologicznych obowiązywania obydwu tych systemów uznać
należałoby więc to, że prawo unijne - a więc tak samo, jak i prawo krajowe - sprzeciwia się
powoływaniu się na wprost wynikające z jego uregulowań, czy też wyinterpretowane z nich
przez Trybunał Sprawiedliwości uprawnienia, w sytuacji gdy, polegać miałoby to wyłącznie na
tworzeniu stanów faktycznych (stanów rzeczy) pozornie tylko odpowiadających tym
uprawnieniom w celu skorzystania z nich i powoływania się na nie, przy jednoczesnym braku
istnienia ku temu usprawiedliwionych oczekiwań i podstaw. To jest takich, które znajdowałyby
uzasadnienie w prawnie chronionych wartościach. Znajduje to swoje potwierdzenie w tym
stanowisku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, z którego wynika, że nikt nie może
powoływać się na normy prawa unijnego w celach nieuczciwych lub stanowiących nadużycie
(por. np. wyrok dnia 18 grudnia 2014 r., w połączonych sprawy C - 131/13, C - 163/13 i C164/13).
To zaś, obrazować mogą przedstawione powyżej przykłady stanów faktycznych ilustrujące
wzory postaw urządzającego gry na automatach do określonych ustawą o grach hazardowych
zasad ich organizowania i urządzania (por. pkt. 5.3. - pkt 5.5.) Idąc dalej, można odwołać się
do podania przykładu: sytuacji, w której automat użytkowany, jako przeznaczony do gier
zręcznościowych okazuje się być jednak automatem do gier hazardowych wykorzystywanym
do urządzania tych gier bez uprzedniej jego rejestracji oraz (albo) bez uzyskania przez podmiot
urządzający grę wymaganego zezwolenia (koncesji); sytuacji urządzania gier na automatach z
naruszeniem koncesji, poprzez urządzanie tych gier poza przeznaczonym do tego miejscem;
sytuacji naruszenia warunków dotychczas wydanego zezwolenia, o którym mowa w art. 129
ust. 1 ustawy o grach hazardowych, a więc w sposób sprzeczny z dotychczasowymi zasadami,
to jest na przykład: na automatach umożliwiających grę na wyższe stawki, na automatach
wycofanych z użytkowania, na automatach niespełniających warunków, jeżeli następuje w
ramach działalności reglamentowanej dotychczasowym zezwoleniem; czy też tego rodzaju
skrajnej już sytuacji, gdy bez uczynienia zadość jakimkolwiek warunkom urządzania gier na
automatach, w tym na przykład rejestracji automatu przeznaczonego do urządzania na nim
gier hazardowych, dany podmiot po prostu świadomie urządza na nim gry hazardowe.
36
Fakt ujawnienia oraz wykazania przez uprawniony organ państwa urządzania gier na
automatach w takich okolicznościach, jak te przykładowo wskazane lub też im podobnych,
oraz wydania przez ten organ orzeczenia w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej, zdaniem
Naczelnego Sądu Administracyjnego w powiększonym składzie, nie daje podstaw do przyjęcia,
aby podmiot urządzający gry mógł skutecznie powołać się na argument o technicznym
charakterze przepisu art. 14 ustawy o grach hazardowych, którego projekt powinien podlegać
notyfikacji i tym samym na brak skuteczności tego przepisu, a w konsekwencji na argument o
braku podstaw do zastosowania we wskazanych okolicznościach art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy,
jako przepisu niestosowalnego, bo sankcjonującego naruszenie zasad organizowania i
urządzania gier na automatach, które określone zostały w przepisie technicznym. Innymi
słowy, brak poddania się ustawie o grach hazardowych w zakresie określonych nią zasad
organizowania i urządzania gier na automatach i urządzanie tych gier w sposób zilustrowany
przywołanymi przykładami lub podobnymi im - co do ich istoty - działaniami lub
zachowaniami, nie uzasadnia odmowy stosowania w tego rodzaju stanach faktycznych art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej tylko z tego
powodu, że przepis ten penalizuje naruszenie zasad organizowania i urządzania gier na
automatach, które określone zostały w przepisie technicznym, którego projekt nie został
notyfikowany Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 dyrektywy transparentnej. Przykłady
wskazanych zachowań nie uchylają bowiem ich bezprawności.
Nie jest więc tak (co jasno wynika z przedstawionych argumentów), że art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy o grach hazardowych pozostaje w tego rodzaju (funkcjonalnym) związku z
technicznym przepisem art. 14 tej ustawy, który to związek, zawsze i bezwarunkowo - a więc,
bez względu na elementy i okoliczności konkretnych stanów faktycznych obrazowanych
przywołanymi powyżej przykładami - uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawy
nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza
kasynem gry.
Proponowane podejście interpretacyjne koresponduje z tą zasadą podstawową, którą jest
zasada ochrony porządku prawnego przed jego naruszeniami, a podejściu temu nie sprzeciwia
się również unijny kontekst towarzyszący omawianej kwestii. Uwzględniając mianowicie to,
że realizacja obowiązków sądów krajowych wynikających z funkcji prounijnej wykładni prawa
ma swoje granice, które wyznaczone są w samym prawie unijnym, podkreślić należy, że
podlega ona jednak ograniczeniu, między innymi w sytuacji, gdy jej rezultat kwestionowałby
podstawowe dla systemów prawa krajowego i unijnego zasady ogólne, a więc gdy tym samym
musiałaby być ona uznana za wykładnię contra legem (por. np. wyrok Trybunału
Sprawiedliwości w sprawie C – 80/86, Postępowanie karne przeciwko Kolpinghuis Nijmegen
B.V).
5.6. Wobec tego, opis relacji istniejącej między przepisami art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt
2 ustawy o grach hazardowych, a w konsekwencji ocena charakteru tej relacji, nie może nie
uwzględniać normatywnej treści art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy oraz celu ustanowienia regulacji
zawartej w tym przepisie, a tym samym również jego funkcji, które zdaniem Naczelnego Sądu
Administracyjnego w składzie powiększonym - gdy uwzględnić już powyżej przedstawione
uwagi - ocenić należy jako samoistne.
37
Podkreślając w punkcie wyjścia, że działalność w zakresie organizowania i urządzania gier
hazardowych z uwagi, między innymi, na towarzyszące jej ryzyka uzależnień, korupcji i
przestępczości, nie może być traktowana jako zwykła działalność gospodarcza, a rynek gier
hazardowych, jako zwykły rynek gospodarczy, za oczywisty i naturalny zarazem cel polityki
państwa uznać należy poddanie tego rodzaju aktywności gospodarczej ścisłej regulacji i
kontroli, z położeniem szczególnego nacisku na zapobieganie uzależnieniom od hazardu,
ochronę konsumentów i ich rodzin oraz zwalczanie przestępczości, w tym zorganizowanej, i
innego rodzaju nielegalnej działalności. W tym względzie intencje ustawodawcy, aż nadto
jasno i wyraźnie ujawnione zostały w uzasadnieniu projektu do ustawy o grach hazardowych
(por. druk sejmowy nr 2481), a wynika z nich, iż za cele szczegółowe stanowionej regulacji
uznał on: wzmocnienie kontroli państwa nad rynkiem gier i zakładów wzajemnych; ochronę
społeczeństwa przed negatywnymi skutkami hazardu; ochronę praworządności, w tym "walkę
z szarą strefą"; zwiększanie "pewności podmiotów legalnie prowadzących działalność
poprzez: a) wprowadzenie restrykcyjnych kar administracyjnych dla podmiotów
prowadzących działalność w zakresie gier hazardowych urządzanych bez zezwolenia lub
koncesji oraz dla ich uczestników, b) wprowadzenie obowiązku uzyskiwania koncesji na
prowadzenie kasyna gry."
Ustanawiając sankcję za naruszenie art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych w postaci
administracyjnej kary pieniężnej – przy jednoczesnym ustanowieniu kary grzywny za
przestępstwo lub wykroczenie skarbowe - ustawodawca założył tym samym, że stanowi ona
instrument służący właściwej realizacji deklarowanych do osiągnięcia celów, pozostaje w
racjonalnym związku z tymi celami i jest konieczna do ich osiągnięcia.
Rozwiązanie to nie zostało podważone, jako naruszające standard konstytucyjny. Wyrokiem z
dnia 21 października 2015 r., w sprawie P 32/12, Trybunał Konstytucyjny orzekł, że art. 89 ust.
1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r.
poz. 612 i 1201) w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie
fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie
skarbowe z art. 107 § 4 ustawy z dnia 10 września 1999 r. - Kodeks karny skarbowy (Dz. U. z
2013 r. poz. 186, ze zm.), są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej
zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu
prawa.
Ze stanowiska sądu konstytucyjnego przedstawionego w uzasadnieniu przywołanego
orzeczenia jednoznacznie wynika, że kara pieniężna, o której mowa w art. 89 ustawy o grach
hazardowych, nie jest karą, którą w świetle formalnych oraz materialnych kryteriów oceny
wypracowanych w orzecznictwie Europejskiego Trybunału Praw Człowieka oraz Trybunału
Sprawiedliwości Unii Europejskiej, a także Trybunału Konstytucyjnego dla potrzeb stosowania
prawnomiędzynarodowych i konstytucyjnych standardów ochronnych, można byłoby uznać
za karę będącą w istocie rzeczy sankcją karną (por. pkt 3.3. - 3.5. uzasadnienia wyroku).
Skutkowało to konkluzją, że "[...] kara pieniężna określona w art. 89 ustawy o grach
hazardowych spełnia cechy charakteryzujące administracyjną karę pieniężną, albowiem kara
ta jest wymierzana za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, a zatem za naruszenie
nakazu ustawowego urządzania gier na automatach wyłącznie w kasynach gry (art. 14 ust. 1
ustawy o grach hazardowych); wystarczy więc stwierdzenie naruszenia obowiązku
38
przewidzianego w art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych". To stanowisko Trybunału
rozumieć należy nie inaczej, jak tylko jako stwierdzenie stanu rzeczy niekorespondującego z
określonym w tym przepisie wzorem powinnego zachowania, w tym zwłaszcza
motywowanego w sposób, w jaki przedstawiono to w pkt 5.3. Sąd konstytucyjny podniósł
ponadto, że podmiotowym warunkiem odpowiedzialności za naruszenie wskazanego
obowiązku nie jest wina indywidualna, nie jest zatem konieczne ustalenie winy sprawcy;
stylizacja kwestionowanego przepisu i art. 90 ust. 1 ustawy nakazuje przyjąć, że wymierzenie
kary pieniężnej jest obowiązkiem naczelnika urzędu celnego, a zatem jest obligatoryjne; kara
ta jest wymierzana w stałej wysokości 12 000 zł od każdego automatu, a zatem organ
wymierzający karę pieniężną nie ma kompetencji do ustalenia wysokości kary, stosownie do
własnej oceny stopnia szkodliwości naruszenia lub cech osobistych sprawcy. "W rezultacie,
odnośnej administracyjnej karze pieniężnej nie można przypisać cech i funkcji właściwych
karom penalnym, czyli że kara pieniężna, o której mowa w art. 89 ustawy o grach
hazardowych, nie jest karą w rozumieniu prawa karnego; nie jest formą odpowiedzialności
karnej w znaczeniu przyjętym w art. 42 Konstytucji."
Stanowisko Trybunału Konstytucyjnego ma istotne znaczenie dla oceny charakteru relacji
między art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych dokonywanej z punktu
widzenia tego kryterium, które stanowią funkcje przepisu penalizującego naruszenie zasad
organizowania i urządzania gier na automatach określonych w technicznym przepisie art. 14
ust. 1, którego projekt nie został notyfikowany Komisji Europejskiej. Zdaniem Naczelnego
Sądu Administracyjnego w powiększonym składzie, w korespondencji do argumentów
przedstawionych w pkt 5.3. - 5.5., potwierdza ono zasadność tezy postawionej w pkt 5.6., a
mianowicie, że funkcje te ocenić należy jako samoistne.
5.7. Relacji między sankcją administracyjną a deliktem prawa administracyjnego towarzyszy
założenie, że (pieniężna) kara administracyjna nakładana jest wobec podmiotu
dopuszczającego się deliktu bez związku z jego zawinieniem, albowiem odpowiedzialność za
ten delikt ma charakter obiektywny. W tym względzie podkreślenia wymaga, że w wyroku z
25 marca 2010 r., P 9/08, Trybunał Konstytucyjny stwierdził, że kary pieniężne stanowią środki
mające na celu mobilizowanie podmiotów do terminowego i prawidłowego wykonywania
obowiązków na rzecz państwa, są stosowane automatycznie z mocy ustawy i mają znaczenie
prewencyjne. Przez zapowiedź negatywnych konsekwencji, jakie nastąpią w wypadku
naruszenia obowiązków określonych w ustawie albo w decyzji administracyjnej, motywują do
wykonywania ustawowych obowiązków, a podstawą stosowania kar jest samo obiektywne
naruszenie prawa. W wyroku dnia 31 marca 2008 r., SK 75/06, sąd konstytucyjny wyjaśnił
natomiast, że kara administracyjna nie jest konsekwencją dopuszczenia się czynu
zabronionego, lecz skutkiem zaistnienia stanu niezgodnego z prawem, a proces wymierzania
kar pieniężnych należy postrzegać w kontekście stosowania instrumentów władztwa
administracyjnego. Ze stanowiskiem tym koresponduje pogląd wyrażony w wyroku z dnia 15
października 2013 r. w sprawie P 26/11, w którym Trybunał Konstytucyjny stwierdził, że w
prawie administracyjnym sankcja odgrywa ważną rolę, gdyż przez zapowiedź negatywnych
konsekwencji, jakie nastąpią w wypadku naruszenia obowiązków wynikających z dyrektyw
administracyjnych, zapewnia ich poszanowanie i efektywne urzeczywistnianie. Sens kary
administracyjnej tkwi w przymuszeniu do respektowania nakazów i zakazów. Dzięki temu
norma sankcjonująca motywuje adresatów norm sankcjonowanych do poszanowania prawa.
Sama ustawowa groźba nałożenia kary pieniężnej dyscyplinuje podmioty obowiązane, przez
39
co przyczynia się do realizacji celów, którym służy wykonywanie sankcjonowanych
obowiązków, a także wzmacnia poczucie praworządności.
Z powyższego wynika, że instytucja kary administracyjnej stanowi nieodłączny element
przymusu państwowego, który polega na stosowaniu przymusu typu administracyjnego,
zwłaszcza w sytuacjach dotyczących wykonywania nakazów bądź przestrzegania zakazów
ustanowionych przez administrację albo wprost wynikających z przepisów powszechnie
obowiązującego prawa. Aktywność administracji publicznej w omawianej sferze zawsze więc
będzie/jest determinowana prawnym obowiązkiem podjęcia skutecznych działań
zmierzających do pełnej ich realizacji i doprowadzenia do stanu korespondencji zaistniałych
stanów, sytuacji, czy zdarzeń z obowiązującymi aktami normatywnymi (por. A. Skoczylas w: B.
Adamiak, J. Borkowski, A. Skoczylas, Prawo administracyjne procesowe, System prawa
administracyjnego, red. R. Hauser, Z. Niewiadomski, A. Wróbel, t. 9, Warszawa 2010, s. 304.).
W ścisłym związku z karą administracyjną pozostaje sankcja, gdy między innymi ma ona
charakter sankcji pieniężnej, nakładanej w formie aktu administracyjnego, na podstawie
przepisów prawa publicznego za naruszenie obowiązków administracyjnych. Jest ona
definiowana jako nakładane w drodze stosowania prawa przez organ administracji publicznej,
wynikające ze stosunku administracyjnoprawnego ujemne (niekorzystne) skutki dla
podmiotów, które nie stosują się do obowiązków wynikających z norm prawnych lub aktów
stosowania prawa (M. Wincenciak, Sankcje w prawie administracyjnym i procedura ich
wymierzania, Warszawa 2008, s. 73.) Opisywana jest również jako całokształt
zinstytucjonalizowanych gwarancji stosowania norm prawa administracyjnego, wynikających
bezpośrednio z mocy ustawy albo polegających na możliwości posłużenia się przez podmioty
prawa administracyjnego środkami prawnymi w metodzie działania prawa administracyjnego,
uruchamiającymi przewidzianą normami prawa odpowiedzialność prawną określonych
podmiotów lub uruchamiającymi powstanie wobec nich niekorzystnej/ujemnej sytuacji
prawnej i faktycznej za niewykonanie obowiązków wynikających z ustawy/aktu stosowania
prawa lub zachowanie sprzeczne z ustawą (I. Niżnik – Dobosz, Aksjologia sankcji w prawie
administracyjnym, w: Sankcje administracyjne, red. M. Stahl, R. Lewicka, M. Lewicki,
Warszawa 2011, s. 121.).
Sankcja w postaci administracyjnej kary pieniężnej stanowi więc - jak wynika z powyższego dolegliwość za popełniony delikt administracyjny, przez który z kolei należałoby rozumieć czyn
polegający na bezprawnym działaniu lub bezprawnym zaniechaniu podjęcia nakazanego
działania skutkujący naruszeniem norm prawa administracyjnego i zagrożony sankcją
administracyjną.
5.8. Miarą efektywności przyjmowanych w omawianym zakresie rozwiązań, gdy chodzi o
skuteczności danej sankcji administracyjnej oraz jej funkcji, jest stopień jej oddziaływania
wobec zobowiązanego podmiotu.
Jak podkreśla się w literaturze przedmiotu, jest on wiązany z takim jej czynnikami, które w
wymiarze odnoszącym się do stopnia dolegliwości sankcji oraz jej współmierności w relacji do
rodzaju naruszenia prawa – w tym wysokości administracyjnej kary pieniężnej - zwłaszcza zaś
nieuchronności oraz szybkości jej wymierzenia, miałyby w dostatecznym stopniu motywować
adresata normy prawnej do zachowania zgodnego z jej dyspozycją (I. Niżnik – Dobosz, op. cit.,
40
s. 143). Czynniki te, zwłaszcza sposób akcentowania przez ustawodawcę znaczenia
poszczególnych spośród nich, nie pozostają bez wpływu na charakter i rodzaj funkcji, które
(którą) należałoby wiązać z daną sankcją administracyjną.
Wśród funkcji sankcji administracyjnej wyróżnia się, zasadniczo jako podstawową, funkcję
represyjną stanowiącą dolegliwość adresowaną do podmiotu, wobec którego jest stosowana.
Wyróżnia się również funkcję ochronną polegającą na ochronie wartości realizowanych przez
normy prawa administracyjnego oraz funkcję pomiaru wagi chronionego dobra mierzoną
stopniem dolegliwości sankcji administracyjnej w relacji do społecznej wagi chronionych
wartości.
Z kolei, funkcja motywacyjna sankcji administracyjnej, pozostająca w związku z prewencyjnym
jej oddziaływaniem w wymiarze indywidualnym, jak i generalnym, odnosi się do wpływu na
zachowanie podmiotu, wobec którego jest (może być) stosowana, i w odniesieniu do którego
ma wywoływać motywację do zachowań zgodnych z prawem i przeciwdziałać zachowaniom
niepożądanym. Natomiast funkcja restytucyjna jest wiązana z oddziaływaniem polegającym
na przywróceniu rzeczywistego stanu rzeczy do jego zgodności ze stanem wynikającym z
obowiązującego prawa i ustanowionej na jego gruncie normy prawnej nakazu lub zakazu.
Funkcją, która może prowadzić do transferu majątkowego i przysporzenia lub pozbawienia
określonych korzyści materialnych lub niematerialnych jest zaś funkcja redystrybucyjna
sankcji administracyjnej (por. P. Przybysz, Funkcje sankcji administracyjnych, w: Sankcje
administracyjne ..., s. 170 – 171; M. Kobak, R. Sawuła, Problematyka stosowania sankcji
administracyjnych, w: Sankcje administracyjne ..., s. 523 – 524; M. Wincenciak, op. cit., s. 258
– 260.).
Uwzględniając powyższe, z punktu widzenia stanowiska o samoistnym charakterze funkcji
realizowanych przez art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, który sankcjonuje
niezgodne z tą ustawą urządzanie gier na automatach, należy przypomnieć, że wymierzana na
podstawie tego przepisu kara pieniężna stanowi 12 000 zł. Kara ta nie bez powodu określona
została w tej właśnie wysokości.
Jak wynika ze stanowiska projektodawcy, stanowiło to konsekwencję trudności w ustaleniu
nielegalnie uzyskiwanego przychodu z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem
gry, stąd doszło do określenia jej wysokości w formie swoistego rodzaju ryczałtu (por. Biuletyn
z posiedzenia Komisji Finansów Publicznych, nr 2986/VI kad. z dnia 18 listopada 2009 r., s.
111) – zgodnie z art. 73 ust. 1 pkt 9 ustawy o grach hazardowych podstawę opodatkowania
podatkiem od gier stanowi w grze na automacie, kwota stanowiąca różnicę między kwotą
uzyskaną z wymiany żetonów do gry lub wpłaconą do kasy i zakredytowaną w pamięci
automatu lub wpłaconą do automatu a sumą wygranych uzyskanych przez uczestników gier,
natomiast zgodnie z art. 139 ust. 1 tej ustawy, podatnicy prowadzący działalność w zakresie
gier na automatach o niskich wygranych uiszczają podatek od gier w formie zryczałtowanej w
wysokości 2 000 zł miesięcznie od gier urządzanych na każdym automacie.
Znajduje to swoje potwierdzenie w stanowisku Rady Ministrów zawartym w piśmie
procesowym z dnia 16 października 2015 r., złożonym w postępowaniu przed Trybunałem
Konstytucyjnym w sprawie P 32/12. Wynika z niego, że sankcję w postaci kary pieniężnej, o
której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, gdy chodzi o jej adekwatność,
41
współmierność i racjonalność, należy oceniać w relacji do urządzania gier na automatach w
kasynach gry na warunkach określonych w ustawie i związanych z tym kosztów wiążących się
z: koniecznością uzyskania koncesji - art. 14; złożeniem zabezpieczenia finansowego w
wysokości 1 200 000 zł - art. 63 ust. 1 pkt 1; wniesieniem opłaty za uzyskanie koncesji (w 2014
r. - 12 113 621,60 zł) - art. 69 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 70 ustawy o grach hazardowych.
Ponadto, jak wyjaśniono w tym piśmie, koszt uzyskania koncesji na jeden automat w 2014 r.
wyniósł około 13 183 zł, natomiast średni roczny przychód na jeden automat do gier
eksploatowany w kasynie gry w 2014 r. wyniósł około 77 000 zł, a średnia wysokość podatku
od gier przypadająca na jeden automat w kasynie gry wyniosła około 4 500 zł miesięcznie. Z
przywołanego pisma wynika, że według uczestnika postępowania przez Trybunałem
Konstytucyjnym, gdy skonfrontować wysokość kary pieniężnej nakładanej na podmiot
urządzający gry na automatach niezgodnie z ustawą z sumą ciężarów ponoszonych przez
podmioty prowadzące gry hazardowe zgodnie z prawem - a więc, które musiałby ponieść
respektując określone ustawą zasady - należy dojść do wniosku, że jest ona znacznie niższa.
Stąd też formułowany w tym piśmie wniosek, że konstrukcja przepisów ustawy o grach
hazardowych sprawia, iż bycie podatnikiem uzależnione jest od woli podmiotu i związane jest
z uzyskaniem koncesji lub zezwolenia, przeciwnie niż ma to miejsce np. w przypadku podatku
akcyzowego lub dochodowego z tytułu nieujawnionych źródeł przychodu, kiedy to podmiot
staje się podatnikiem przez sam fakt wykonywania czynności podlegających opodatkowaniu.
Gdyby więc ustawodawca nie przewidział kar pieniężnych to podmiot urządzający gry
hazardowe (czyli czynności podlegające opodatkowaniu) wbrew przepisom ustawy (poza
kasynem gry) byłby w pozycji uprzywilejowanej w stosunku do podatnika działającego zgodnie
z prawem. Celem kary pieniężnej określonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych
jest zatem restytucja niepobranych opłat i podatku od gier oraz prewencja. Pełni ona funkcję
kompensacyjną związaną z restytucją szkód wynikających z nielegalnego urządzania gier
hazardowych, jakie poniosło państwo, w tym szkód związanych z ewentualnym leczeniem
uzależnień od hazardu.
5.9. Uwzględniając powyższe, w tym również argumenty przedstawione w pkt 5.6., za
uzasadnione uznać należy stanowisko, że preferencje ustawodawcy, gdy chodzi o dobór
czynników kształtujących skuteczność, zwłaszcza zaś funkcje sankcji określonej w art. 89 ust.
1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, a tym samym i funkcje samego tego przepisu, zmierzały
do tego, aby przyjęte w tym zakresie rozwiązania prawne wprost ukierunkowane zostały na
to, aby orzekana na podstawie wymienionego przepisu kara pieniężna za urządzanie gier na
automatach niezgodnie z tą ustawą rekompensowała brak wpływu do budżetu Państwa
nieopłaconego podatku od gier oraz innych należnych opłat, dokonując jednocześnie ich
restytucji w takim zakresie, jak określone to zostało w przywołanym przepisie. Tym samym,
istota zawartego w nim unormowania zdeterminowana została funkcjami określonej w nim
sankcji, a mianowicie funkcją redystrybucyjną oraz funkcją restytucyjną, przy jednoczesnym
zaakcentowaniu znaczenia funkcji prewencyjnej mającej motywować do zachowań zgodnych
z prawem i przeciwdziałać zachowaniom niepożądanym.
Regulacja prawna zawarta w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie służy więc,
gdy chodzi o jej funkcje, czystej represji, co tylko w sytuacji, gdyby jej wiodącą funkcją była
istotnie funkcja represyjna, a tak jednak nie jest, mogłoby - zdaniem Naczelnego Sądu
42
Administracyjnego w powiększonym składzie - podważać zasadność stanowiska o braku jej
samoistnego charakteru w relacji do art. 14 ust. 1 tej ustawy.
Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r., nie penalizuje bowiem, jako
przepis sankcjonujący, naruszenia określonych w art. 14 ust. 1 tej ustawy zasad urządzania
gier na automatach w takim wymiarze i w takim zakresie, który można i należałoby wiązać z
funkcją represyjną, a trywialnie rzecz ujmując z odwetem za naruszenie tychże zasad. Nota
bene, musiałoby to znaleźć swoje odzwierciedlenie w samej treści tego przepisu, w zakresie
odnoszącym się do określenia relacji między rodzajem i wagą chronionego dobra a stopniem
dolegliwości sankcji administracyjnej za jego naruszenie, mierzonej w odniesieniu do
administracyjnej kary pieniężnej jej wysokością. Argumenty przedstawione w pkt 5.8. nie
potwierdzają jednak, aby stanowiąc przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 przywołanej ustawy,
prawodawca kształtował skuteczność oraz funkcje sankcji określonej w tym przepisie przy
uwzględnieniu wymienionych czynników. Jego motywacja w tym zakresie była inna, o czym
powyżej była już mowa.
Przedstawione podejście znajduje swoje potwierdzenie w stanowisku Trybunału
Konstytucyjnego, który w przywoływanym już wyroku w sprawie P 32/12 stwierdził, że kara
pieniężna, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z ust. 2 pkt 2 ustawy o grach
hazardowych, rekompensuje nieopłacony podatek od gier i inne należności uiszczane przez
legalnie działające podmioty. Celem tej kary nie jest więc odpłata za popełniony czyn, co
charakteryzuje sankcje karne, ale przede wszystkim restytucja niepobranych należności i
podatku od gier, a także prewencja. Kara pieniężna jest więc reakcją ustawodawcy na fakt
czerpania zysków z nielegalnego urządzania gier hazardowych przez podmioty
nieodprowadzające z tego tytułu podatku od gier, należności i opłat (pkt 7.3. uzasadnienia).
W rekapitulacji przedstawionych argumentów należy więc stwierdzić, że funkcje art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy o grach hazardowych, jako przepisu penalizującego naruszenie zasad
organizowania i urządzania gier na automatach określonych w technicznym przepisie art. 14
ust. 1, którego projekt nie został notyfikowany Komisji Europejskiej, nie wyrażają się w represji
i odwecie, jako reakcji na ich naruszenie, lecz samoistnie zmierzają do restytucji niepobranych
należności i podatku od gier oraz kompensowania w ten sposób strat budżetu Państwa
poniesionych w związku z nielegalnym urządzaniem gier hazardowych na automatach.
Przedstawiona argumentacja pozwala na przyjęcie, że również art. 139 ust 1 ustawy o grach
hazardowych stanowiąc o ryczałtowym opodatkowaniu gier na automatach o niskich
wygranych, ze względu na cel ustanowienia regulacji zawartej w tym przepisie realizuje
funkcje, które ocenić należy jako samoistne. Pełniąc funkcje fiskalne nie może być on uznany
za przepis techniczny, w rozumieniu dyrektywy transparentnej, którego projekt powinien być
przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy.
6. Odnosząc się do kwestii postawionej w pkt 3 wniosku o podjęcie uchwały wyjaśniającej, a
mianowicie, "Czy urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez koncesji i wymaganej
rejestracji automatu, podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy z
dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.), czy też karze
pieniężnej przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy?", zdaniem Naczelnego Sądu
Administracyjnego w składzie powiększonym należy stwierdzić, że wszystkie racje natury
43
prawnej przemawiają za tym, aby w opisanej sytuacji, prawną podstawę nałożenia kary
pieniężnej stanowił art. 89 ust. 1 pkt 2 przywołanej ustawy.
6.1. W punkcie wyjścia przypomnienia wymaga, że delikt administracyjny to czyn polegający
na bezprawnym działaniu lub bezprawnym zaniechaniu podjęcia nakazanego działania
skutkujący naruszeniem konkretnych norm prawa administracyjnego i zagrożony konkretną
sankcją administracyjną.
Przepis art. 89 ust. 1 ustawy o grach hazardowych stanowi, że karze pieniężnej podlega: 1)
urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia – od 14 lipca 2011 r., także bez
dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry; 2)
urządzający gry na automatach poza kasynem gry; 3) uczestnik w grze hazardowej urządzanej
bez koncesji lub zezwolenia.
Z przepisu tego jasno i wyraźnie wynika więc, że na jego gruncie ustawodawca penalizuje
zasadniczo (dwa) różne rodzaje nagannych i niepożądanych zachowań, stanowiących dwa
odrębne delikty prawa administracyjnego. Stąd też nie bez powodu - gdy odwołać się do
argumentu racjonalności działań prawodawcy oraz zasady określoności przepisów prawa
represyjnego - ich znamiona podmiotowe oraz przedmiotowe, w celu zindywidualizowania
tych deliktów w zakresie odnoszącym się do penalizowania naruszeń odrębnych od siebie
sankcjonowanych przepisów ustawy o grach hazardowych, ustawodawca opisał w wyraźnie
różny i odbiegający od siebie sposób.
Jednoznaczne odróżnienie od siebie tych deliktów, znajdujące potwierdzenie w konstrukcji
art. 89 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, skutkowało zróżnicowaniem sposobu określenia,
a tym samym i wysokości – o czym mowa była już w pkt 5.8. - kar pieniężnych nakładanych na
podmiot dopuszczający się ich popełnienia. Jasno i wyraźnie wynika to z art. 89 ust. 2
przywołanej ustawy. Zgodnie z tym przepisem, wysokość kary pieniężnej wymierzanej w
przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 1 - wynosi 100% przychodu, w rozumieniu
odpowiednio przepisów o podatku dochodowym od osób fizycznych albo przepisów o
podatku dochodowym od osób prawnych, uzyskanego z urządzanej gry, zaś ust. 1 pkt 2 wynosi 12.000 zł od każdego automatu.
6.2. Podkreślając, że konstruując przepis o charakterze represyjnym - a więc taki, jak między
innymi art. 89 ust. 1 ustawy o grach hazardowych - ustawodawca zobowiązany jest
uwzględniać standard konstytucyjny w zakresie odnoszącym się do zupełności oraz
określoności stanowionej regulacji, zwrócić należy uwagę na to, że celem jego działania
wynikającym z treści pkt 2 przywołanego przepisu - podlegającego z uwagi na jego charakter
ścisłej wykładni - było penalizowanie zachowań polegających na urządzaniu gier na
automatach poza kasynem gry (w tym w szczególności restytucja niepobranych należności i
podatku od gier oraz kompensowanie strat budżetu Państwa poniesionych w związku z
nielegalnym urządzaniem gier hazardowych na automatach) oraz przeciwdziałanie tym
zachowaniom, jako niepożądanym.
6.3. Skoro tak, to świetle jednoznacznej treści przywołanego przepisu, za prawnie relewantne
fakty podlegające ustaleniu w postępowaniu administracyjnym w sprawie nałożenia kary
pieniężnej za urządzanie gier na automatach niezgodnie z ustawą, uznać należy po pierwsze,
44
fakt urządzania gier na automatach do gry, o których mowa w art. 2 ust. 3 lub ust. 5 ustawy o
grach hazardowych, a po drugie, ten zasadniczy dla bytu omawianego deliktu
administracyjnego fakt, że gra na automatach jest urządzana poza kasynem gry.
Z punktu widzenia oceny realizacji wskazanych znamion tego deliktu administracyjnego nie
ma więc żadnego prawnego znaczenia to, czy podmiot urządzający gry na automatach poza
kasynem gry legitymował się posiadaniem koncesji lub zezwolenia, czy też nie. Gdyby miało
być inaczej, to z pewnością znalazłoby to swoje odzwierciedlenie w treści omawianego
przepisu ustawy o grach hazardowych. Tak jednak nie jest, a samo urządzanie gier
hazardowych bez koncesji lub zezwolenia - od 14 lipca 2011 r. także bez dokonania zgłoszenia,
lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry - jest penalizowane na gruncie
pkt 1 ust. 1 art. 89 ustawy o grach hazardowych podlegając karze pieniężnej w wysokości 100%
przychodu uzyskanego z nielegalnie urządzanych gier.
Z powyższego wynika, że na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych
penalizowane jest zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier
hazardowych na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków,
od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie
działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na
automatach.
Gdy chodzi natomiast o zagadnienie odnoszące się do ustalenia podmiotu, wobec którego
może być egzekwowana odpowiedzialność administracyjna za popełnienie deliktu
polegającego na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry, to za nie bez znaczenia
uznać należy okoliczność, że w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych ustawodawca
operuje pojęciem "urządzającego gry". Tego rodzaju zabieg służący identyfikacji sprawcy
naruszenia prowadzi do wniosku, że podmiotem, wobec którego może być egzekwowana
odpowiedzialność za omawiany delikt, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka
organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w
niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. I to bez względu na to, czy
legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której przecież - jak to wynika z art. 6 ust.
4 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. - nie może uzyskać, ani osoba fizyczna, ani jednostka
organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki
akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako
jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać.
Z powyższego wynika, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych jest
adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry
na automatach.
6.4. Powyższe znajduje swoje potwierdzenie również w argumentacji Trybunału
Konstytucyjnego. W wyroku w sprawie P 32/12 sąd konstytucyjny stwierdził bowiem, że "[...]
karze pieniężnej za urządzenie gry na automatach poza kasynem gry podlegać będzie zarówno
podmiot legitymujący się koncesją lub zezwoleniem, jak i ten, kto dokumentem takim nie
dysponuje. Istotne staje się wyłącznie ustalenie, że gra na automacie została urządzona poza
kasynem gry. Wywieść zatem należy, że urządzającym grę jest każdy podmiot, który
organizuje grę hazardową, w tym grę na automacie (art. 4 ust. 2 u.g.h.) bez względu na to, czy
45
obiektywnie jest zdolny do spełnienia jednego z warunków uzyskania koncesji (zezwolenia) w
postaci odpowiedniej, ustawowo określonej formy prawnej prowadzonej działalności
regulowanej" (pkt 4.2. uzasadnienia wyroku).
6.5. W świetle powyższego stwierdzić należy więc, że urządzający gry na automatach poza
kasynem gry, nawet wówczas, gdy gry te urządza bez koncesji lub zezwolenia - od 14 lipca
2011 r. także bez zgłoszenia lub wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry podlegać będzie karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19
listopada 2009 r. o grach hazardowych, nie zaś karze pieniężnej przewidzianej w art. 89 ust. 1
pkt 1 tej ustawy.
Uwzględniając przedstawione argumenty, Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 15
§ 1 pkt 2 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, podjął uchwałę jak
w sentencji.

sygn. akt II

Transkrypt

Podobne dokumenty

Technologiczne polowanie na czarownice

II GSK 185-12

Zobacz jak pracuje branża gier! Playsoft przeniósł się do nowej

Piotr Sterczewski Podążaj za czerwonym królikiem. O

str.21 Kącik matematyczny. Matematyka w hazardzie czy hazard w