Pobierz PDF - Themis Polska Nova

Transkrypt

Wydział Prawa
SWPS Uniwersytet Humanistycznospołeczny
THEMIS
POLSKA
NOVA
2015/NR 2 (9)
Themis Polska Nova
Redakcja: prof. dr hab. Jacek Sobczak – redaktor naczelny
Członkowie redakcji: prof. dr hab. Teresa Gardocka, prof. dr hab. członek rzecz. PAN Henryk Olszewski,
prof. dr hab. Marek Chmaj, prof. dr hab. Joanna Marszałek-Kawa
Sekretariat redakcji: dr Daniel Kawa, dr Piotr Piesiewicz, dr Jakub J. Szczerbowski
Rada programowa:
prof. dr hab. Jan Błeszyński, Uniwersytet Kardynała Stefana Wyszyńskiego
prof. dr hab. Casimo Cascione, Universita di Napoli Federico II
prof. dr hab. Maria José Majano Caňo, Wydział Prawa i Nauk Społecznych, Universidad de la Castilla – La Mancha
prof. dr hab. Carla Masi-Doria, Universita di Napoli Federico II
prof. dr hab. Alfonsans Eidintas, Uniwersytet Wileński
prof. dr hab. Jan Filip, Wydział Prawa, Uniwersytet Masaryka w Brnie
prof. dr hab. Wojciech Forysiński, Eastern Eori Medirranean University, Famagusta, North-Cyprus
prof. dr hab. Julio César Ortis Gutiérrez, Universidad Extertendo de Colombia
prof. dr hab. Zbigniew Kwiatkowski, Wydział Prawa i Administracji Uniwersytetu Opolskiego
prof. dr hab. Stanislav Mráz, University of Mateja Bela, Pravnicka Faculta, Slovac Republic
prof. dr hab. Ewa Nowińska, Uniwersytet Jagielloński
prof. dr hab. Adam Olejniczak, Wydział Prawa i Administracji, Uniwersytet im. Adama Mickiewicza w Poznaniu
Redaktorzy tematyczni:
prof. dr hab. Marek Chmaj – prawo konstytucyjne
prof. dr hab. Jerzy Ciszewski – prawo cywilne
prof. dr hab. Teresa Gardocka – postępowanie karne
prof. dr hab. Lech Gardocki – prawo karne
prof. dr hab. Agnieszka Góra-Błaszczykowska – prawo pracy i postępowanie cywilne
prof. dr hab. Bogudar Kordasiewicz – postępowanie cywilne
prof. dr hab. Jerzy Menkes – prawo międzynarodowe
prof. dr hab. Marek Piechowiak – filozofia prawa i teoria państwa i prawa
prof. dr hab. Jacek Sobczak – prawo własności intelektualnej i prawa człowieka
prof. dr hab. Witold Wołodkiewicz – historia państwa i prawa, prawo rzymskie
prof. dr hab. Andrzej Wróbel – prawo administracyjne, prawo europejskie
Redaktor statystyczny: prof. dr hab. Ryszard Czerniawski
Redaktorzy językowi: prof. dr hab. Andrzej Szlęzak (język angielski)
Recenzenci tomu:
prof. dr hab. Marek Chmaj (SWPS Uniwersytet Humanistycznospołeczny), prof. dr hab. Joanna Haberko (UAM),
prof. dr hab. Adam Olejniczak (UAM),
Adres redakcji: Wydział Prawa SWPS Uniwersytet Humanistycznospołeczny
ul. Chodakowska 19/31, 03–815 Warszawa, e-mail: [email protected], tel. 22 517 96 31
Redaktor techniczny: Ryszard Kurasz • Korekta: Zespół • Projekt okładki: Krzysztof Galus
Czasopismo „Themis Polska Nova” 2015, nr 2 (9) powstało we współpracy
z Narodowym Instytutem Audiowizualnym
© Copyright by SWPS Uniwersytet Humanistycznospołeczny
© Copyright by Wydawnictwo Adam Marszałek
Toruń 2015
ISSN 2084-4522
Wydawnictwo prowadzi sprzedaż wysyłkową:
tel./fax 56 648 50 70; e-mail: [email protected]
Wydawnictwo Adam Marszałek, ul. Lubicka 44, 87-100 Toruń
tel. 56 664 22 35, 56 660 81 60, e-mail: [email protected], www.marszalek.com.pl
Drukarnia nr 2, ul. Warszawska 52, 87-148 Łysomice, tel. 56 678 34 78
Spis treści
Artykuły
Marek Piechowiak
Plato and the Universality of Dignity ...................................................................
5
Marek Kulik
Prawnokarna ochrona wolności w wybranych państwach europejskich
w ujęciu porównawczym, cz. I. ............................................................................. 26
Jacek Sobczak
Przestępstwa z ustawy prawo prasowe ............................................................... 57
Bogdan Grzeloński
Niedoceniona Komisja Narodów Zjednoczonych ............................................ 92
Laurence Weinbaum
W cieniu zagłady i „czarnej ziemi”: Henryk Strasman,
Ambasador A.J. Biddle a podziemna organizacja palestyńska,
Irgun Cwai Leumi ................................................................................................... 106
Katarzyna Chałubińska-Jentkiewicz
Media elektroniczne w warunkach zagrożeń bezpieczeństwa
i porządku publicznego .......................................................................................... 115
Sławomir Kursa
Charakter prawny testamentu na rzecz kościołów lub dzieł
pobożnych ................................................................................................................ 139
4
Spis treści
Dariusz Jagiełło
Dowód z „opinii prywatnej” w świetle procedury cywilnej
oraz karnej ................................................................................................................ 153
Piotr Jóźwiak
Przyczynek do badań nad genezą i rozwojem odpowiedzialności
dyscyplinarnej .......................................................................................................... 165
Monika Kwiecień-Miland
Utworzenie uczelni niepublicznej w prawie o szkolnictwie
wyższym .................................................................................................................... 180
Sylwia Wełyczko
Zniesławienie na Facebooku ................................................................................. 192
Monika Osmańska
Rola organizacji zbiorowego zarządzania prawami autorskimi
w regulacjach prawnych dotyczących utworów osieroconych ...................... 216
Robert Kaczmarczyk
Glosa do wyroku Sądu Najwyższego z dnia 6 lutego 2015 r. ......................... 243
Robert Rynkun-Werner
Glosa do Uchwały SN z 30.09.2014 r., I KZP 15/14 ......................................... 256
Artykuły
Marek Piechowiak1
Plato and the Universality of Dignity2
Preliminary remarks
Dignity is generally regarded today as a fundamental value across legal systems, both at the international and national levels. Although dignity is not
a precisely defined concept, there is a general consensus on the qualities that
dignity possesses. As something considered to be inherent to human beings3,
dignity is not acquired by means of any human action, nor can it be lost as the
result of any action, including the actions of its possessor. It is considered the
source of all human rights4, which, in turn, provide criteria for determining
1 Prof. zw. dr hab. prawa, Uniwersytet Humanistycznospołeczny SWPS, Instytut Prawa, Wydział Zamiejscowy w Poznaniu.
2 This project was financed with funds from the National Science Centre (Poland)
allocated on the basis of the decision, number DEC-2013/09/B/HS5/04232. A forthcoming
monograph, Plato’s Conception of Justice: Dignity Approach, will be published by Peter Lang
International Academic Publishers. M. Piechowiak is Professor at the Institute of Law (Faculty
in Poznań), SWPS University of Social Sciences and Humanities, where he heads the Department of Theory, Philosophy and History of Law.
3 Preamble to the Universal Declaration of Human Rights, which begins: “Whereas
recognition of the inherent dignity and of the equal and inalienable rights of all members
of the human family is the foundation of freedom, justice and peace in the world”, Universal
Declaration of Human Rights adopted 10 Dec. 1948, G.A. Res. 217 A (III), U.N. GAOR,
3rd Sess., U.N. Doc. A/RES/3/217A. Here the references to the characteristics of dignity
are limited to a few selected documents defining the ideological basis of modern human
rights law; see: M. Piechowiak, What are Human Rights? The Concept of Human Rights
and Their Extra-Legal Justification, [in:] An Introduction to the International Protection of
Human Rights. A Textbook, eds R. Hanski, M. Suksi, 2nd, revised edition (Turku–Åbo: Åbo
Akademi University: Institute for Human Rights, 1999), pp. 3–14.
4 Preambles to the International Covenants on Human Rights: “these rights derive
from the inherent dignity of the human person”, International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights, adopted 16 Dec. 1966, G.A. Res. 2200 A (XXI), U.N. GAOR, 21st
Sess., U.N. Doc. A/6316, 993 U.N.T.S. 3; International Covenant on Civil and Political
Rights, adopted 16 Dec. 1966, G.A. Res. 2200 A (XXI), U.N. GAOR, 21 st Sess., U.N.
Doc. A/6316, 999 U.N.T.S. 171. Preamble to the Vienna Declaration and Programme of
Action: “Recognizing and affirming that all human rights derive from the dignity and worth
6
Marek Piechowiak
the justice of laws. These criteria are considered to be given, objective and not
relative; they are therefore not subject to the will of lawmakers, and provide
a “shield” for minorities from the will of the majority5. Dignity is considered
inviolable6 and should never be sacrificed for the sake of other values – the
possessor of dignity (his/her good) is an end in itself, an autotelic end and
can therefore never be treated purely instrumentally. A very important consequence of recognising the inviolability of dignity is its impact on how we
understand the relationship between the individual and the law and state: the
aim of laws founded upon the recognition of dignity and human rights, and
the subsequent aim of a state based on such laws, is the good of the individual.
inherent in the human person, and that the human person is the central subject of human
rights and fundamental freedoms, and consequently should be the principal beneficiary
and should participate actively in the realization of these rights and freedoms (...)”, Vienna
Declaration and Programme of Action adopted 25 June 1993 by the World Conference on
Human Rights, U.N. Doc. A/CONF. 157/23.
5 Vienna Declaration (1993), I.1: “Human rights and fundamental freedoms are the
birthright of all human beings; their protection and promotion is the first responsibility
of Governments”.
6 Charter of Fundamental Rights of European Union, art. 1: “Human dignity is inviolable. It must be respected and protected”, Charter of Fundamental Rights of European Union
proclaimed 7 Dec. 2000, Official Journal of the European Communities 18.12.2000,
C 364/01. On the universal (U.N.) level of the international protection of human rights,
point two of the Proclamation of Teheran (1968) recognizes the inviolability of these rights
and the inviolability of dignity as the source of these rights. This is indirectly acknowledged
here: “The Universal Declaration of Human Rights states a common understanding of the
peoples of the world concerning the inalienable and inviolable rights of all members of the
human family and constitutes an obligation for the members of the international community”, Final Act of the International Conference on Human Rights, Teheran, 22 April
to 13 May 1968, U.N. Doc. A/CONF. 32/41 at 3. Cf. Basic Law for the Federal Republic
of Germany (Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland), adopted 23 May 1949,
art. 1: “(1) Human dignity shall be inviolable. To respect and protect it shall be the duty of
all state authority. (2) The German people therefore acknowledge inviolable and inalienable
human rights as the basis of every community, of peace and of justice in the world”. print
version as at: October 2010, translated by Ch. Tomuschat and D.P. Currie (translation
revised by Ch. Tomuschat and D.P. Kommers in cooperation with the Language Service of
the German Bundestag). The Constitution of the Republic of Poland (Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej), adopted 2 April 1997, art. 30: “The inherent and inalienable dignity of
the person shall constitute a source of freedoms and rights of persons and citizens. It shall
be inviolable. The respect and protection thereof shall be the obligation of public authorities.” (Dziennik Ustaw (Journal of Laws), No. 78, item 483), trans. A. Pol and A. Caldwell,
[in:] Polish Constitutional Law: the Constitution and Selected Statutory Materials, eds.
E. Gierach and P. Chybalski, Chancellery of the Sejm: Warsaw 2009, p. 26.
Plato and the Universality of Dignity
Thus, individuals are not meant to serve the state and the law, but rather, the
state and the law are meant to serve the individual.
As something inherent to, and thus, inseparable from human beings, dignity is considered to be universal – all human beings are born equal in dignity7,
regardless of culture, regardless of time, regardless of level of development,
physical or mental ability, or any other mutable human qualities. This universality of dignity provides the basis for the universality of human rights8.
It is something of a paradox that recognition in the law of the inherent nature of dignity and the universality of people’s entitlement to it is accompanied
in contemporary culture by the widespread acceptance of cultural relativism
– the belief that values are a “product” of a given culture rather than being
something which exists objectively. If we adopt such a point of view, we ought
to acknowledge that as an axiological foundation of the legal system, dignity is
also a product of the culture of a given time and place and that the attribution
of certain characteristics to it is thus not based on a recognition (knowledge)
of reality. Dignity therefore cannot be considered as objectively existing. The
assumption that dignity is conditioned by culture inevitably leads to its conceptual “disenchantment” and where it is viewed from such a perspective, an
inherent dignity simply does not exist and the concept of dignity is empty. At
best, the inherence and universality of dignity could be considered as legal
fictions, a convenient tool for constructing legal systems. However, one consequence of this would be a repudiation of the universality of human rights,
meaning the promotion of their protection could justifiably be considered
a manifestation of cultural imperialism.
If the concept of dignity, as it is used in modern law, expresses something
inborn and not created by culture, then those aspects of human existence that
are fundamental to it in terms of the proper treatment of others and the relationship between individuals and the state would have also been considered
in the past, especially in philosophy and by the greatest philosophers in particular. An important argument in favour of recognising the cultural relativism
and fictional nature of the legal concept of dignity is the claim that dignity as
a reason for non-instrumental treatment was recognised only in modernity
7 Universal Declaration of Human Rights (1948), art. 1: “All human beings are born
(...) equal in dignity and rights”.
8 Vienna Declaration (1993), I, 1: “The universal nature of these rights and freedoms
is beyond question”. Cf. Convention on the Rights of Persons with Disabilities, adopted
13 Dec 2006, G.A. Res. 61/106, Annex II, U.N. GAOR, 61st Sess., Supp. No. 49, at 80, U.N.
Doc. A/61/49, Preamble, c).
7
Marek Piechowiak
8
and that its concept was a product of philosophical thought specific to this
period9 – particularly that of Immanuel Kant, who is generally considered
the father of the concept of dignity as it is used today in the language of law
and jurisprudence. This claim, however, proves not to be true. It is relatively
common knowledge that reflections on dignity were present during the Renaissance in the tractates of such authors as Gianozzo Manetti and Giovanni
Pico della Mirandola. It is more rarely observed that a well-developed concept
of human dignity, including its recognition as the basis for personhood, had
already been developed in the Middle Ages10.
For establishing the universality of dignity, it would be significant if reflections on the concept, or on what today is expressed (understood) through
it, could be found in some of ancient philosophy’s most precious gems – the
writings of Plato. Reflections on Plato as someone who contributed to the
understanding of the dignity of a person in a positive way and not only by
providing a contrasting totalitarian framework, seem, however, to be absent
today in academic discussions about the universality of human rights and their
foundation in universal dignity. One of the reasons for this state of affairs is
that Plato is nowadays often seen – thanks largely to Karl Popper – as a totalitarian ideologue, as someone who provides justifications for the view that the
individual is meant to serve the state, rather than the state serving the individual. Plato is therefore seen as rejecting a fundamental thesis upon which the
recognition of human dignity as being universal is grounded11. In his dialogue
Republic, Plato writes that
9 However, it still would be inconclusive, since one could argue that the development
of culture leads to the creation of better intellectual tools (concepts, ideas) for understanding reality and from the lack of these tools one cannot infer that reality itself does not exist.
10 For a comparison of the philosophical conceptions of dignity proposed by Kant and
Aquinas, see: M. Piechowiak, Auf der Suche nach einer philosophischen Begründung der
Würde des Menschen bei Thomas von Aquin und Immanuel Kant, [in:] Würde – dignité –
godność – dignity. Die Menschenwürde im internationalen Vergleich, eds C. Baumbach and
P. Kunzmann (München: Herbert Utz Verlag, 2010), pp. 289–319.
11 See: K.R. Popper, The Open Society and Its Enemies, vol. 1: The Spell of Plato, 5th
ed. (1966), (Ewing, New Jersey: Princeton UP, 1971). Popper’s book was widely criticised
by historians of philosophy. Among the most important of these critical monographs are
G.J. de Vries, Antisthenes Redivivus. Popper’s Attack on Plato (Amsterdam: North-Holland
Publishing Company, 1952); J. Wild, Plato’s Modern Enemies and The Theory of Natural Law (Chicago: University of Chicago Press, 1953); A.B. Levinson, In Defense of Plato
(Cambridge, Mass.: Harvard UP, 1953). Popper’s response to his critics can be found in the
above-mentioned edition of The Open Society.
the law is not concerned with the special happiness of any class in the state,
but is trying to produce this condition in the city as a whole, harmonizing
and adapting the citizens to one another by persuasion and compulsion,
and requiring them to impart to one another any benefit which they are
severally able to bestow upon the community, and that it itself creates such
men in the state, not that it may allow each to take what course pleases
him, but with a view to using them for the binding together of the commonwealth12.
In accordance with the absolute subordination of the good of the individual
to the good of the state, the state establishes aims that particular individuals
specializing in such types of tasks are meant to carry out (ruling the state,
defence, production), and each citizen
must be brought to that which naturally suits him –one man, one job – so
that each man, practicing his own, which is one, will not become many but
one; and thus, you see, the whole city will naturally grow to be one and not
many13.
Was Plato really blind to dignity as a reason for a non-instrumental treatment of an individual? The purpose of this study is to examine the works of
Plato from the point of view of the concept of dignity as it functions today,
looking for elements of the modern concept of dignity in his philosophy. As it
turns out, a number of such elements can indeed be found. Moreover, focusing
on the issue of dignity fundamentally alters our reading of Plato’s doctrine of
justice, studies of which are usually based on analyses of his Republic and ones
that generally emphasize the total subordination of the individual to the state.
Analysing the works of Plato in terms of its approach to the universality of
dignity does not require that we search for concepts and related constructions
that are identical to those used today, nor do we need to look for Greek terms
that closely correspond to these concepts (one candidate would be the word
‘άξία’). Neither would the universality of dignity and human rights be undermined by an acknowledgement that the specific usage of such terms and concepts is relative to a particular culture or time, as well as to the broader the12 Plato, Republic, 519e–520a, in: Plato in Twelve Volumes, vols. 5–6, trans. Paul Shorey (Cambridge, Mass.: Harvard UP–London: William Heinemann, 1969); the analyses
presented in this paper are based on the text in Greek; English translations were selected
on the basis of their accuracy in a given context and thus, fragments of the same dialogue
are at times rendered in different translations.
13 Idem, Republic, 423d, trans. Paul Shorey.
9
10
Marek Piechowiak
oretical contexts in which it occurs. It is sufficient to consider that the terms,
concepts and theories we use at a given time and place are intellectual tools
for recognizing and familiarizing something that exists in reality. In the work
of Plato, we must therefore seek the constitutive elements of what comprises
the concept of dignity today, taking into account the specific functions these
elements fulfil in relation to this concept; e.g., in how they define the relationship between the individual and the state. Such elements can be considered an
anticipation of the modern-day concept of dignity. If we recognize that concepts are culturally specific tools for understanding reality, it is reasonable to
focus our analysis on dignity rather than on human rights. Since dignity is the
source of human rights, the recognition of dignity is more fundamental than
the recognition of human rights per se. As a result, it can be assumed that it
will be easier to find anticipations of the concept of dignity than anticipations
of the modern concept of human rights. A crucial question is therefore whether reflections on what today is expressed by means of the concept of dignity in
relation to human rights law can be found in the works of Plato.
Plato was a systemic thinker, and in order to understand Plato’s doctrine of
the state, one needs to consider the broader systemic context. An attempt to
understand Plato’s doctrines of justice and the relationship of the individual
to the state should not begin – as most such attempts do – with an analysis of
works dealing directly with the state or the law. A better starting point, and
one that will be used in the current analysis, is an early part of the speech of
the Demiurge to the gods in Timaeus, one of Plato’s later dialogues. This text
is analysed here to identify Plato’s viewpoint on the question of what quality
positively and radically distinguishes certain creatures from other beings, and
simultaneously provides a reason for treating these creatures in a radically
different way than other beings that do not possess this quality. An analysis of
Timaeus therefore indicates that Plato recognizes important aspects of the autotelic nature of certain creatures, not only of goods but also of human beings.
This is reflected not only in his recognition of human beings as the essential
purpose (aim) of the natural world, but also in his clearly expressed recognition that the purpose of the law and the state is the benefit of the individual;
moreover, one of the principal objectives of law in this context is to lead to the
equality of all members of a community. This study therefore includes a commentary on Plato’s conception of justice, which, on the one hand, represents
an extension of arguments in favour of an ancient anticipation of the concept
of dignity and, on the other, one that indicates a line of argumentation for
challenging the common perception of Plato as an ideologue of totalitarianism.
Plato’s work can be seen to contain essential components of the modern
concept of dignity, ones recognizing the unique proprieties of dignity. Plato
also discusses what dignity is, an issue that even today – despite the widespread recognition of many of dignity’s features – is hard to reach consensus
on. This particular issue, it may be argued, is important for establishing a line
of continuity in our thinking about dignity and human rights in today’s culture. Thus, unless we have an answer to the question of what is dignity, we
are powerless against the charge that the modern legal concept of dignity is
an empty concept. Plato looks for dignity in the existential aspect of beings,
in the particulars of their way of existence and not in the qualities they are
endowed with. This allows dignity to be recognised therefore as the inherent
source of all human rights, regardless of specific changeable characteristics of
each human being.
I. The Demiurge’s speech in the dialogue Timaeus
1. Formal aspects of the text
The key text – split into smaller fragments to make it easier to analyse – is as
follows:
when all gods had come to be, both the ones who make their rounds conspicuously and the ones who present themselves only to the extent that
they are willing, the begetter of this universe spoke to them. This is what
he said:
“O gods, works divine whose maker and father I am,
whatever has come to be by my hands cannot be undone but by my consent.
Now while it is true that anything that is bound is liable to being undone,
still, only one who is evil would consent to the undoing of what has been
well fitted together and is in fine condition.
This is the reason why you, as creatures that have come to be, are neither
completely immortal nor exempt from being undone.
Still, you will not be undone nor will death be your portion,
since you have receive the guarantee of my will – a greater, more sovereign
bond than those with which you were bound when you came to be”14.
14 Idem, Timaeus, 41a-b, trans. D.J. Zeyl, in Plato Complete Works, ed. J.M. Cooper
(Indianapolis–Cambridge: Hackett, 1997), pp. 1224–1291. See: M. Piechowiak, Przemowa
Demiurga w Platońskim „Timajosie” a współczesne pojęcie godności [The Demiurge’s speech
in Plato’s “Timaeus” and the Contemporary Concept of Dignity], [in:] Abiit, non obiit.
11
12
Marek Piechowiak
An analysis of the above passage needs to be prefaced with some introductory comments concerning the place of the analysed text among the works of
Plato. First, it should be noted that the dialogue Timaeus is one of Plato’s later
works and is considered one of his most important and mature works. Secondly, certain formal aspects of the speech of the Demiurge need to be specifically
addressed. In reading Plato, we have to consider the formal choices made by
the author, such as who expresses particular views. In the above fragment, we
have to take into account the fact that Plato puts these words into the mouth
of the creator of the world, who is certainly considered to be a being of special
excellence (the problem of how he is related to the idea of good can be left
aside here). He is speaking to the gods, whom he has created, and it is relevant
that the addressees of his speech are conspicuous by their excellence – in intellect, as well – because this means it is possible to speak to them about difficult
subjects in a straightforward manner. These are clear signs on the formal level
that the statements made by the Demiurge are considered by Plato to be particularly weighty. Of course, Plato’s story about the Demiurge’s speech is itself
formulated as a myth; however, the issue of the functions performed in Plato’s
works by the myths he relates is a separate issue, a wider discussion of which
is not possible here, nor – it would seem – necessary. Plato himself provides
a succinct statement about this issue in the dialogue Gorgias, where Socrates
comments on the telling of a myth, saying to the sophist Callicles:
Possibly, however, you regard this as an old wife’s tale, and despise it; and
there would be no wonder in our despising it if with all our searching we
could somewhere find anything better and truer than this15.
The analysed fragment of the Demiurge’s speech is not addressed to humans, but to more perfect beings – gods who are to help the Demiurge in
forming the world, including the formation of human beings endowed with
a mortal body. The analysis here will focus on a general question that concerns
more than just humanity: what, according to Plato, determines the specific,
qualitatively superior position of certain beings, which carries with it consequences of a normative nature requiring special, privileged treatment for these
beings. Moreover, one can posit it is also important to identify in what way
this treatment is special.
Księga poświęcona pamięci Księdza Profesora Antoniego Kościa SVD, eds A. Dębiński a. o.
(Lublin, Wydawnictwo KUL, 2013), pp. 655–665.
15 Plato, Gorgias, 527a, [in:] Plato in Twelve Volumes, vol. 3, trans. W.R.M. Lamb
(Cambridge, Mass.: Harvard UP–London: William Heinemann, 1967).
2. Complexity and immortality
To reconstruct the reasoning used in the analysed portion of the Demiurge’s
speech, one needs to start with the statement that all things which are comprised
of elements (“bound”) can be broken down (“is liable to being undone”), and thus
in themselves are not immortal. If considered from a systemic perspective, this
leads to the conclusion that in Plato’s philosophy all things are complex, except
for the idea of good, which may be equalised with the idea of unity. All things
that are created or born are complex – even the gods are not “exempt from being
undone”16 and therefore, are not indestructible or immortal.
The statements analysed here – it would seem – are generally underappreciated. On their basis it seems that Plato’s arguments for the immortality of
the soul as discussed in the literature (including textbooks), most of which are
contained in the dialogue Phaedo17, are deemed inconclusive by Plato himself
– they may offer comfort to those facing death and provide guidance to those
in search of answers, but they are not proofs in the full sense of the word. The
human soul is a created thing, it is “born”, it is complex, so in itself, it is neither
indestructible nor immortal. In terms of their complexity and the consequent
lack of indissolubility that is vested in the very nature (internal structure) of
being, all beings are alike – gods, people and the world of things.
3. Dignity as existential perfection
One may ask what is special about the addressees of the speech. In terms of
their genesis, what is special is that they were created (formed) directly by the
Demiurge. Do these beings, however, possess in themselves something that
would provide a reason for referring to them or treating them in a special,
privileged way? Plato explains that what is created directly by the Demiurge,
is “well fitted together and is in fine condition” – καλῶς ἁρμοσθὲν καὶ ἔχον εὖ.
Instead of “well fitted together”, a more apt translation would be a word-for16 Plato, Timaeus, 41b.
On its similarities to what is eternal and unchanging, based on internal unity; on
the rule of the soul over the body; on the kinship to what is divine and the opposition to
what is mortal – Phaedo, 78b-80b; on the analysis of the nature of the soul as the principle
of life – Phaedo, 105c, Phaedrus, 245c; on inborn knowledge and anamnesis – Phaedo, 95c-d;
on the claim that the soul cannot be destroyed by an evil proper to it (injustice) – Republic,
609a-611b.
17 13
14
Marek Piechowiak
word translation of καλῶς ἁρμοσθὲν – “beautifully harmonized”18. Why this
particular phrase? Is the harmonizing of the parts directly related to being “in
fine condition” (ἔχον εὖ) a fundamental matter? Is this more than just an issue
of the aesthetic values that ought to be respected and protected?
To understand the essence of the matter, we have to look at the context of
the overall system. In the dialogue Republic, the idea of good is the highest
idea, something qualitatively more perfect than anything else: “the good itself
is not essence but still transcends essence in dignity and surpassing power”19.
The symbol of good itself is the Sun – “The sun, I presume you will say, not
only furnishes to visibles the power of visibility but it also provides for their
generation and growth and nurture though it is not itself generation”20. Plato
thus considers the idea of the good to be the
source of existence: “the objects of
knowledge not only receive from the presence of the good their being known,
but their very existence and essence [καὶ τὸ εἶναί τε καὶ τὴν οὐσίαν] is derived
to them from it”21. With the aid of Plato’s so-called unwritten teachings, it is
possible to reasonably identify good with unity22. Good is total unity, and in
granting unity, we grant being, thereby granting existence and life. Granting
existence means granting unity, according to the basic intuition that unity is
the basis of existence, because what has no unity does not exist, it breaks down
and ceases to exist23. “Beautiful harmonization” and “in fine condition” are
the basis of unity, and thus of perfection in the order of existence – the more
something is internally united (more harmonized), the more it exists.
Thus, if dignity becomes associated with unity based on internal harmony
(“beautiful harmonizing”), then dignity proves to be a special property belonging to the order of existence. Attributing dignity to a thing first and foremost
18 W.R.M. Lamb translates this as “fairly joined together”; taking into account the importance of beauty and harmony in Plato’s philosophy, a word-for-word translation seems
the most accurate.
19 Plato, Republic, 509b, trans. Paul Shorey.
20 Ibidem.
21 Ibidem.
22 E.g., the testimony of Aristoxenus (Aristoxenus, Elementa Harmonica, II, 39,8–
–40,4); Aristotle (Nicomachean Ethics, 1095a-b; Metaphysics, 987b-988a, 1091b; Eudemian
Ethics, 1218a); see: A. Incampo, Sul fondamento della validità deontica. Identità non-contradictione (Bari: Giuseppe Laterza Editore, 1996), pp. 91–139; on the unwritten teaching
of Plato see e.g. K. Gaiser, Platons ungeschriebene Lehre (Stuttgart: Klett-Cotta, 1998);
T. Szlezák, Reading Plato, trans. G. Zanker (London: Routledge, 1999).
23 See: A. Incampo, Sul fondamento della validità deontica. Identità non-contradictione, pp. 91–139, esp. 93, 110.
expresses something about how that thing exists, and not about what it is
like. Existence and the manner of existence encompass all things that exist in
a certain way and thus encompass all the traits of a given individual. If dignity
thus understood is ascribed to human beings, then the special quality related
to dignity is acquired by everything that is within a human being, both what is
biological and what is psychological or spiritual. Such an approach shapes an
ontological framework, which allows for an explanation of why human rights
protect not only what is specific to human beings, such as being free and rational, but also potentially all aspects of a human being.
4. Prohibition on instrumental treatment
A particular form of internal perfection based on internal unity and the manner
of existence that accompany it are the reason for the special treatment of those
who possess it, as Plato writes: “only one who is evil would consent to the undoing of what has been well fitted together and is in fine condition”24. The Demiurge
himself is good, or even – if he is identified with the Platonic idea of good –
good itself25. For this reason, it is impossible for him to ever want to destroy the
possessor of dignity. Moreover, the Demiurge emphasizes that the addressees
of his speech will never be destroyed. Thus, the reason for special treatment is
always present – in the language of today, it is innate or inherent. Further, this
reason can be described as a particular unity of being, a particularly perfect way
of existence, a beautiful internal harmony or – simply – as dignity. One can also
argue that since dignity is understood as existential perfection, this perfection is
radically inherent (inseparable), and is independent of any particular quality or
qualities and the manner in which an individual acts. Therefore it is impossible
to lose dignity without losing one’s very existence.
It should be emphasized in this context that the prohibition on destroying
a possessor of dignity is absolute in the sense that it was formulated with
24 Plato, Timaeus, 41b, trans. D.J. Zeyl.
For a different view, see: G. Reale, History of Ancient Philosophy, vol. 2: Plato and Aristotle, trans. J.R. Catan (Albany: State University of New York State, 1990), p. 114: “the Platonic
God is ‘he who is good’ in the personal sense, whereas ‘the Idea of the Good’ is the Good in the
impersonal sense”. G. Reale (op.cit., pp. 113–114) refers to the statements from Timaeus, that
the Demiurge is “the best of intelligible beings” and “the best of causes” (Timaeus, 37a; 29a). In
the light of the problem of dignity and immortality warranted by the will of Demiurge, this is
not convincing – to be a source of immortality which is based on unity, the Demiurge himself
has to be a source of unity and as such has to be unity as the idea of good.
25 15
Marek Piechowiak
16
a view to achieving goals that go beyond the good of the possessors of dignity
themselves, such as the good of the state or the cosmos as a whole. The possessors of dignity are an end in themselves, although this does not exclude the
possibility that such entities are essential for the whole of the universe to be
perfect and that, in this sense, they benefit the whole26.
The statement that destroying a possessor of dignity (of unity based on
a beautiful internal harmony) would be the act of one who is evil is true not
only for the Demiurge, but is universal – no being, in so far as it is good, would
want to threaten the existence of a possessor of dignity. From a systemic point
of view, according to Plato, being good is the duty of all that exists – striving
for existence is striving for an internal unity which is equal with goodness).
A general prohibition can therefore be formulated against the destruction of
beings endowed with dignity. In other words, whenever such an entity is the
addressee of such an action, one has to bear in mind that – regardless of their
individual characteristics, as the result of dignity itself (internal structure) – it
has a right to its own existence, which should always be respected in these
actions. This idea is in line with the personalistic norm as formulated today,
regarded as a simple consequence of dignity. As Immanuel Kant writes,
man and generally any rational being exists as an end in himself, not merely
as a means to be arbitrarily used by this or that will, but in all his actions,
whether they concern himself or other rational beings, must be always regarded at the same time as an end27;
and in consequence –
So act as to treat humanity, whether in thine own person or in that of any
other, in every case as an end withal, never as means only28.
5. Human beings and the gods
The Demiurge’s speech is addressed to the gods. How far do the findings about
their excellence apply also to human beings? In the dialogue Timaeus, Plato
writes that in creating the universe, the Demiurge himself creates a particle that
the gods will use to create a human being. This particle is immortal because it
26 See: Plato, Timaeus, 41b-c; Plato, Laws, 903b-e.
I. Kant, Fundamental Principles of the Metaphysic of Morals, pp. 64–65 (428), trans.
T.K. Abbott (New York: Cosimo, 2008).
28 I. Kant, Fundamental Principles..., 66 f. (429).
27 Plato and the Universality of Dignity
is created directly by the Demiurge and so possesses the same excellence that
is the very reason for gods being immortal. Plato’s Demiurge says to the gods:
And to the extent that it is fitting for them to possess something that shares
our name of ‘immortal’, something described as divine and ruling within
those of them who always consent to follow after justice and after you,
I shall begin by sowing that seed, and then hand it over to you. The rest of
the task is yours. Weave what is mortal to what is immortal, fashion and
beget living things. Give them food, cause them to grow, and when they
perish, receive them back again29.
Later in the dialogue, Plato writes,
Now we ought to think of the most sovereign part of our soul as god’s gift
to us, given to be our guiding spirit. This, of course, is the type of soul that,
as we maintain, resides in the top part of our bodies. It raises us up away
from the earth and toward what is akin to us in heaven, as though we are
plants grown not from the earth but from heaven. In saying this, we speak
absolutely correctly30.
There is no space here alas, to address further Plato’s concepts of the individual or the soul31. What is clear is that this particular element in us, created
directly by the Demiurge, gives character to the whole person – “raises us up
away from the earth”32.
Plato thus sees a qualitative difference between human beings and other
entities in the natural world, with the essence of this difference lying in the fact
that other living things (plants33) were created by the gods for human beings,
who comprise their aim. At the end of the story about the creation of human
beings, Plato writes in Timaeus:
Of necessity, however, it came about that he lived his life surrounded by
fire and air, which caused him to waste away and be depleted, and so to
29 Plato, Timaeus, 41c-d, trans. D.J. Zeyl.
Idem, Timaeus, 90a, trans. D.J. Zeyl.
31 See: L.P. Gerson, Knowing Persons: A Study in Plato (Oxford: Oxford UP, 2006).
32 The argument in favour of the immortality of the soul based on the will of the
Demiurge and Plato’s own questioning of the conclusiveness of the arguments formulated
in Phaedo are overlooked by Gerson in his monograph Knowing Persons; nor are these
problems mentioned in the chapter devoted to Phaedo (pp. 50–98), or in his analyses of
Timaeus (pp. 239–250).
33 In his story, Plato speaks only of the creation of plants by the gods – animals are generated of people; see: Plato, Timaeus, 90d-92c.
30 17
Marek Piechowiak
18
perish. The gods, therefore, devised something to protect him. They made
another mixture and caused another nature to grow, one congenial to our
human nature though endowed with other features and other sensations, so
as to be a different living thing. These are now cultivated trees, plants and
seeds, taught by the art of agriculture to be domesticated for our use. (...)
All these varieties were planted by our masters, to whom we are subject,
to nourish us34.
In relation to the universe, human beings are therefore seen to be an essential element for the perfection of the whole and, in this sense, are for the good
of the whole35. However, as in the case of the gods, acceptance of the thesis
that the purpose of the creation of human beings is the perfection of the whole
does not preclude the thesis that their existence is an aim in itself, a result of
their particular perfection. It should also be noted that the relationship of humans to the whole of the universe is essentially a different question from that
of their relationship to the law and the state.
II. The individual in relation to the law and state
In light of the above analysis, one may opine it is easy to support an interpretation of Plato’s texts on the state and law in which both are ultimately
subordinated to the good of the individual, rather than the individual to the
good of the state. The following statement from Laws should be considered
a key statement by Plato for defining the relationship between human beings
and the state:
Now the fundamental purpose of our laws was this, – that the citizens
should be as happy as possible, and in the highest degree united in mutual
friendship36.
The first aim of the law is the happiness of the citizens, the second – alongside it – is friendship; the latter element is related to the issue of equality and
will be discussed in a later section. Like the law, the state plays a fully subordinate role to the development of the individual:
34 Plato, Timaeus, 77a, 77c, trans. D.J. Zeyl.
Idem, Timaeus, 41b-c: ‘There remain still three kinds of mortal beings that have not yet
been begotten; and as long as they have not come to be, the universe will be incomplete, for it
will still lack within it all the kinds of living things it must have if is to be sufficiently complete”,
trans. D.J. Zeyl; see: Plato, Laws, 903b-e.
36 Idem, Laws, 743c, [in:] Plato in Twelve Volumes, vols. 10 & 11, trans. R.G. Bury
(Cambridge, Mass.: Harvard UP–London: William Heinemann Ltd., 1967 & 1968).
35 Plato and the Universality of Dignity
whatsoever be the way in which a member of our community – be he of the
male or female sex, young or old, – may become a good citizen, possessed
of the excellence of soul which belongs to man, whether derived from some
pursuit or disposition, or from some form of diet, or from desire or opinion
or mental study, to the attainment of this end all his efforts throughout the
whole of his life shall be directed; and not a single person shall show himself preferring any object which impedes this aim; in fine, even as regards
the State, he must allow it to be revolutionized [ἀνάστατον], if it seems
necessary, rather than voluntarily submit to the yoke of slavery under the
rule of the worse, or else he must himself quit the State as an exile: all such
sufferings men must endure rather than change to a polity which naturally
makes men worse37.
The weight of the words in this quote is all the greater given the fact that
these are the words of a Greek for whom the state remained an important element in defining their identity as an individual. It is difficult to find a clearer
expression of the view that the state is in service to individuals – their development, and not the state’s existence, is clearly the highest value in society –
there are situations where it is even better for one’s own state to be destroyed38
and for a citizen to be forced into exile.
One might at this point note that the passages cited from Laws and Timaeus are among Plato’s late works, in which he changed his views presented in
the dialogue Republic on the objectives of the state and the law, as well as the
37 Idem, Laws, 770 c-e, trans. R.G. Bury.
The original text translated above “allow it to be revolutionized” is considered to
be incomplete (see: The Laws by Plato, edited with introduction, notes etc. by E.B. England, Vol. 1: Books I–VI (London: Longmans, Green & Co., 1921, pp. 601–602). The term
άνάστατον might be better translated as “desolated”. The essence of the passage is that the
state ceases to exist – as in the aftermath of a revolution. This is in accordance with the
statement that in some situations, the proper solution is to be exiled, to leave the state –
for exiles, the state actually does cease to exist for them as their state. The examples Plato
gives are also correct from the point of view of acknowledging happiness and friendship
as the aims of law. It is difficult to be fully acknowledge as correct the classic Renaissance
translation proposed by Marsilio Ficino: “Pro patria praeterea, si necesse sit, mori paratus
sit antequam velit aut eversam videre civitatem iugoque servitutis subiectam a peioribus
gubernari, aut fuga ipsam deserere” (in: The Laws by Plato, E.B. England, Vol. 1, 602), which
George Burges translates as “he will at length even die for a state, rather than be willing to
support the yoke of slavery, should there appear a necessity for it to be overthrown, and
to be under the rule of worse men, or to quit it a not-state by flight”, The Works of Plato:
A New and Literal Version, by G. Burges (London: Henry G. Bohn, 1852), Vol. V, 222; in
the original text there is no reference to dying for one’s homeland.
38 19
Marek Piechowiak
20
relationship between the individual and the state. However, bearing Plato’s
doctrine of dignity in mind, the traditional interpretation of the Republic as
a dialogue expressing the idea of the total subordination of an individual to
the state can be easily revised. According to Plato’s intentions, this dialogue is
meant primarily to be about justice of the individual, not about the state – the
“ideal” state is constructed as a model of the individual’s soul, and is meant to
help the reader understand justice as the highest perfection of the individual39.
This issue certainly deserves more detailed study, but the present discussion
must be confined to an indication of some general lines of interpretation. First,
the closing statement of Plato’s thought experiment involving the construction
of a model state needs to be treated seriously:
And this, Glaucon, turns out to be after all a kind of phantom of justice –
that’s also why it’s helpful – the fact that the shoemaker by nature rightly
practices shoemaking and does nothing else, and the carpenter practices
carpentry, and so on for the rest40.
Plato here explicitly distances himself from an idea that had been central to
his description of the model of the state – the performance by each individual
of only one single action is merely a phantom [εἴδωλον] of justice.
Plato’s Socrates continues:
But in truth justice was, as it seems, something of this sort; however, not with
respect to a man’s minding his external business, but with respect to what
is within, with respect to what truly concerns him and his own. He doesn’t
let each part in him mind other people’s business or the three classes in the
soul meddle with each other, but really sets his own house in good order and
rules himself; he arranges himself, becomes his own friend, and harmonizes
the three parts, exactly like three notes in a harmonic scale, lowest, highest
and middle. And if there are some other parts in between, he binds them
together and becomes entirely one from many, moderate and harmonized.
Then, and only then, he acts, if he does act in some way—either concerning
the acquisition of money, or the care of the body, or something political, or
concerning private contracts41.
It should be emphasized that the cited passage begins with Socrates’ words
“but in truth”; Glaucon, his partner in the dialogue, responds by saying: “Socrates,
39 40 41 Plato, Republic, 368b-369a.
Idem, Republic, 443c, trans. A. Bloom.
Idem, Republic, 443c-e, trans. A. Bloom.
(...) what you say is entirely true”42. Distancing himself here from viewing justice
in the performance of just one type of activity, Plato describes a righteous individual as one who “act[s] in some [443e] way – either concerning the acquisition
of money, or the care of the body, or something political, or concerning private
contracts”43.
The manner in which Plato described the objectives of the real state before
he began his construction of an “ideal” state as a thought experiment also
needs to be seriously considered:
a city, as I believe, comes into being because each of us isn’t self-sufficient
but is in need of much. (...) when one man takes on another, for one need
and another for another need, and, since many things are needed, many
men gather in one settlement as partners and helpers, to this common
settlement we give the name city44.
Importantly, it can be seen that nowhere in the dialogue does Plato consider modifying this objective of the state.
The subordination by Plato of the state to the good of the individual can
also be inferred from Gorgias, for instance, when Plato characterises politics
not as an art that refers to the state, but as an art that “has to do with the
soul”45, and consists of two components – legislation, which serves healthy
souls, and penal justice (Plato calls it simply “justice”), which serves ill souls.
In comparing legislation and penal justice with gymnastics and medicine, he
states that these four elements “always bestow their care for the best advantage
respectively of the body and the soul”46. In the same dialogue, the subservient role of the law and the state to the individual is clearly visible in Plato’s
doctrine of criminal justice. The purpose of punishment is not primarily the
restoration of an abstract order of values or order in the state, but the good of
the offender, for whose soul punishment is a kind of cure47.
42 Idem, Republic, 444a, trans. A. Bloom.
Idem, Republic, 443d-e, trans. A. Bloom.
44 Idem, Republic, 369a-c, trans. A. Bloom.
45 Idem, Gorgias, 464b, trans. W.R.M. Lamb.
46 Idem, Gorgias, 464c, trans. W.R.M. Lamb.
47 Idem, Gorgias, 478d-e, 480a, trans. W.R.M. Lamb; see: M. Piechowiak, Plato’s Conception of Punitive Justice, [in:] Universality of Punishment, eds. A. Incampo and W. Żełaniec
(Bari: Cacucci, 2015), pp. 73–96; M.M. MacKenzie, Plato on Punishment (Berkeley–Los
Angeles–London, University of California Press, 1981).
43 21
Marek Piechowiak
22
In terms of the lines of interpretation relating to the issue of dignity, attention needs to be paid to the fact that Plato does not attribute this particular
excellence to the state. Neither the state as a whole nor any of its elements
were directly created by the Demiurge. Thus, it cannot be regarded as an end
in itself. In Plato’s eyes, the state does not warrant having a place assigned to
it in his descriptions of the universe (when he considers the elements which
are important for its perfection), not to mention assigning it a special place48.
III. Equality
From the point of view of the special internal structure underlying the particularly perfect manner of existence of souls created directly by the Demiurge,
and from the point of view of the basic responsibilities toward such beings (to
wish them the permanent existence), there can be seen to be a fundamental
equality. There is either such a particularly perfect manner of existence (an
internal harmony) or there is not; there is no place for more or less. The fact
that a human being always remains for Plato a special entity, whose individual
good must be born in mind, is clearly visible in the Platonic doctrine of the
law, the aim of which is not only the happiness of citizens, but also friendship49.
Friendship is possible between equals, as noted in a saying Plato cites – “equality produces amity”50; it is equality in terms of moral perfection that represents
the perfection of humanity, which in the language of today – can be seen in
terms of its integral personal development.
Further, the lack of equality is a fact:
slaves and masters will never make friends, nor will worthless and worthy
to whom equal honour is awarded for equal treatment results in inequality
when it is given to what is unequal unless given in a due measure and both
those two false relationships are the fruitful sources of civic discord51.
Recognising happiness and friendship as the aims of the law is also a recognition of the attainment of equality as a goal, which is a necessary condition of
friendship. In view of the Platonic doctrine of the transmigration of the soul,
the achievement of this goal can be considered from the perspective of both
48 49 50 51 Plato, Timaeus, 41b-c; see: Plato, Laws, 903b-e.
Idem, Laws, 743c.
Ibidem, 757a.
Ibidem, trans. E.B. England.
multiple generations and successive incarnations of the soul52. However, we
need to recognize that even in today’s state of inequality, we have to consider
how each individual is limited in his or her potential level of development. This
is clearly evident when Plato writes about the treatment of slaves and those
who are underprivileged:
Proper treatment of servants consists in using no violence towards them, and
in hurting them even less, if possible, than our own equals. For it is his way of
dealing with men whom it is easy for him to wrong that shows most clearly
whether a man is genuine or hypocritical in his reverence for justice and
hatred of injustice. He, therefore, that in dealing with slaves proves himself,
in his character and action, [777e] undefiled by what is unholy or unjust will
best be able to sow a crop of goodness, – and this we may say, and justly say,
of every master, or king, and of everyone who possesses any kind of absolute
power over a person weaker than himself53.
Conclusion
The above analyses, it may be seen, support the assumption made in the modern-day reflexion on human rights, proposing that dignity is something inherent to each human being. Plato has, surprisingly, a lot to say on this subject.
It is difficult not to see a clear convergence between the contemporary legal
concept of dignity, which is recognised as the source of human rights and
Plato’s reflection on perfection, which reflects qualitative differences between
certain beings and the world of things. Plato offers here an answer to the question “what is dignity?” According to him it is existential perfection, grounded
in a particular perfect manner of being, based on a special internal unity of
being. Since existential perfection encompasses a given individual as a whole,
including all of their features, it provides a suitable basis for formulating proposals about respecting all the elements required for the overall development
of the possessor of dignity, which is inseparable from existence, for without
dignity, the individual cannot exist. Consequently because dignity is primary
to particular individual characteristics, it does not depend on their acquisition
or loss, which provides a foundation for an equal – independent of any special
52 Cf. e.g. Plato, Laws, 904e: “as thou becomest worse, thou goest to the company of
the worse souls, and as thou becomest better, to the better souls; and that, alike in life and
in every shape of death, thou both doest and sufferest what it is befitting that like should
do towards like”, trans. R.G. Bury.
53 Plato, Laws, 777 d-e, trans. R.G. Bury.
23
Marek Piechowiak
24
features – concern for the existence of all entities possessing dignity. Plato’s
approach thus allows for the formulation of principles requiring us to treat
each person as an end in themselves and to prohibit the treatment of persons
in a purely instrumental manner. If dignity is situated in an existential aspect
of being, the problem of personal development becomes a problem of “to be”
and not “to have”, and it cannot be adequately approached with economic
categories.
Plato’s reflection on dignity (on known as dignity in our day and age) provides a new approach to the interpretation of his teaching on justice and the
state. It can be argued therefore that if an individual exists as an end in themselves then, of course, the state exists for the individual, and not the individual for the state. Such an approach allows for a new reading of the dialogues
Republic and Gorgias, which appear to express the view of the ancillary role
of the state in relation to an individual. The main aim of the law and the state,
it can therefore be argued, is the happiness of the members of the political
community and their personal development. Recognising that friendship is the
second principal aim of laws, Plato puts equality of all members of the political
community on the agenda.
Summary
An important argument in favour of recognising the cultural relativism and against
universality of dignity and human rights, is the claim that the concept of dignity is
a genuinely modern one. An analysis of a passage from the Demiurge’s speech in
Timaeus reveals that Plato devoted time to reflecting on the question of what determines the qualitative difference between certain beings (gods and human being) and
the world of things, and what forms the basis for the special treatment of these beings – issues that using the language of today can be described reasonably as dignity.
The attributes of this form of dignity seem to overlap with the nature of dignity as
we know it today. Moreover, Plato proposes a response both to the question of what
dignity is like, as well as the question of what dignity is. It is existential perfection,
rooted in a perfect manner of existence, based on a specific internal unity of being.
Dignity is therefore primordial in regard to particular features and independent of
their acquisition or loss. Plato’s approach allows him to postulate that people be
treated as ends in themselves; an approach therefore that prohibits the treatment
of people as objects. Both the state and law are ultimately subordinated to the good
of the individual, rather than the individual to the good of the state.
Keywords: Plato, immortality, dignity, human rights, universality of dignity, universality of human rights, equality, totalitarianism
Streszczenie
Istotny argument na rzecz relatywizmu kulturowego i przeciwko powszechności
godności i wynikających z niej praw człowieka, oparty jest na poglądzie, że godność uznana została dopiero w czasach nowożytnych. Analiza fragmentu mowy
Demiurga z Platońskiego dialogu Timajos ujawnia, że Platon rozwinął refleksję nad
czymś, co stanowi o jakościowej różnicy między pewnymi istotami (bogami i ludźmi) a światem rzeczy, i co jest podstawą szczególnego traktowania tych istot, a co
językiem współczesnym zasadnie można określić jako godność. Zbieżna jest charakterystyka tej godności z charakterystyką przyjmowaną współcześnie. Co więcej, Platon daje propozycję odpowiedzi nie tylko na pytanie, jaka jest godność, ale także na
pytanie, czym jest godność. Jest ona doskonałością egzystencjalną, ugruntowanym
w szczególnie doskonałym sposobie istnienia, opartym na szczególnej wewnętrznej jedności bytu. Jako doskonałość istnienia ogarnia ona cały byt, wszystkie jego
cechy; jest nieoddzielalna od bytu (jest przyrodzona i niezbywalna). Jako pierwotna
wobec partykularnych cech, jest niezależna od ich nabywania lub utraty. Platońskie
ujęcie pozwala w oparciu o ujęcie godności formułować postulaty zbieżne z formułowanymi dziś dyrektywami nakazującymi traktować osoby jako cele same w sobie
i zakazującymi traktowania osób w sposób czysto instrumentalny, przedmiotowy.
Okazuje się, że – zdaniem Platona – jednostki nie wolno traktować czysto instrumentalnie dla dobra państwa; zarówno państwo, jak i prawo są podporządkowane
dobru jednostki.
Słowa kluczowe: Platon, nieśmiertelność, godność, prawa człowieka, powszechność godności, powszechność praw człowieka, równość, totalitaryzm
25
Marek Kulik1
Prawnokarna ochrona wolności w wybranych
państwach europejskich w ujęciu porównawczym,
cz. I.
1. Wstęp
Porównanie uregulowania przestępstw przeciwko wolności wypada zacząć
od uwag dotyczących ich katalogu. Jego kształt jest zwykle efektem sposobu
rozumienia wolności i jej rodzajów. W prawie polskim obok typowych przestępstw przeciwko wolności, jak pozbawienie wolności (art. 189 k.k.), handel
ludźmi (art. 189a k.k.), groźba karalna (art. 190 k.k.), stalking i podszywanie
się (art. 190a), zmuszanie (art. 191 k.k.), utrwalanie wizerunku nagiej osoby lub rozpowszechnianie takich treści (art. 191a k.k.), wykonanie zabiegu
leczniczego bez zgody (art. 192 k.k.) i naruszenie miru domowego (art. 193
k.k.), istnieją przestępstwa przeciwko wolności sumienia i wyznania (rozdział XXIV k.k.) i przeciwko wolności seksualnej, połączone w jeden rozdział
(XXV) z przestępstwami przeciwko obyczajności. Taki kształt i zróżnicowanie
przestępstw przeciwko wolności jest wynikiem sposobu rozumienia wolności.
Można przyjąć, że chodzi o wolność w wąskim rozumieniu (rozdział XXIII
k.k.) i w szerokim (pozostałe rozdziały k.k., gdzie mowa o wolności). Wieloznaczność pojęcia wolności sprawia, że już klasyfikacja przestępstw przeciwko
wolności w różnych państwach warta jest oddzielnej uwagi.
K.k. Albanii typizuje przestępstwa przeciwko wolności w sekcji VII, rozdziału III części szczególnej pt. „Przestępstwa przeciwko wolności człowieka”.
Oddzielnie uregulowano przestępstwa przeciwko wolności seksualnej, łącząc
je z odpowiednikami polskich przestępstw przeciwko obyczajności w sekcji
VI („Przestępstwa seksualne”). Prawo albańskie nie zna pojęcia wolności seksualnej. Oddzielnie (w sekcji X) stypizowano przestępstwa przeciw wolności
religii. Przestępstwa przeciwko wolności to: wzięcie zakładnika (art. 109, 109a,
109b), wymuszone zaginięcie (art. 109c), bezprawne pozbawienie wolności
(art. 110), handel dorosłymi (art. 110a), czyny z nim związane (art. 110b, 110c),
1 Dr hab. prawa, Katedra Prawa Karnego i Kryminologii, Wydział Prawa i Administracji, Uniwersytet Marii Curie-Skłodowskiej w Lublinie.
Prawnokarna ochrona wolności...
porwanie statku (art. 111) i naruszenie miru domowego (art. 112). Groźba
karalna jest przestępstwem przeciwko życiu (art. 84).
Austriacki k.k. przestępstwom przeciwko wolności poświęca III rozdział
części szczególnej, o takimż tytule. Tytuły kolejnych rozdziałów nie wskazują
wprost na szczególne postaci wolności, ale istnieją przestępstwa przeciwko
wolności seksualnej (pod nazwą przestępstw przeciwko integralności seksualnej i samostanowieniu w sferze seksualnej – rozdział X) oraz przeciwko
wolności religijnej (nazwane przestępstwami przeciwko pokojowi religijnemu
i spokojowi zmarłych – rozdział VIII). Do przestępstw przeciwko wolności
należą pozbawienie wolności (§ 99), uprowadzenie osoby chorej umysłowo lub
bezbronnej w celu wykorzystania seksualnego (§ 100), uprowadzenie małoletniego w takim celu (§ 101), porwanie z szantażem (§ 102), przekazanie osoby
we władzę osoby zagranicznej (§ 103), niewolnictwo (§ 104), handel ludźmi
(§ 104a), zmuszanie w typie podstawowym (§ 105) i kwalifikowanym (§ 106),
groźba karalna (§ 107), uporczywe nękanie (§ 107a), znęcanie się (§ 107b),
szantaż (§ 108), naruszenie miru domowego (§ 109) i zabieg leczniczy bez
zgody pacjenta (§ 110).
Niemal identyczne jest uregulowanie k.k. Liechtensteinu. Rozdział 3 części szczególnej, zatytułowany „Przestępstwa przeciwko wolności” obejmuje:
pozbawienie wolności (§ 99), uprowadzenie osoby chorej bezbronnej lub bezwolnej w celu wykorzystania seksualnego (§ 100), uprowadzenie małoletniego w celu wykorzystania seksualnego (§ 101), porwanie z szantażem (§ 102),
przekazanie osoby we władzę osoby zagranicznej (§ 103), handel niewolnikami (§ 104), handel ludźmi (§ 104a), zmuszanie w typie podstawowym (§ 105)
i kwalifikowanym (§ 106), groźbę karalną (§ 107), uporczywe nękanie (§ 107a),
znęcanie się (§ 107b), szantaż (§ 108), naruszenie miru domowego (§ 109)
i zabieg leczniczy bez zgody pacjenta (§ 110).
Rozdział 18 k.k. Niemiec zawiera przestępstwa przeciwko wolności. Przestępstwa seksualne (przeciwko samostanowieniu seksualnemu) są zawarte
w rozdziale 14, a przestępstwa przeciwko wolności religijnej (rozdział 11)
formalnie są przestępstwami przeciwko wolności2. Rozdział 18 obejmuje
handel ludźmi (§ 232–234), deportację (§ 234a), uprowadzenie małoletniego (§ 235), handel dziećmi (§ 236), wymuszone małżeństwo (§ 237), nękanie
(§ 238), pozbawienie wolności (§ 239), porwanie w celu wymuszenia (§ 239a),
wzięcie zakładnika (§ 239b), zmuszanie (§ 240), groźbę karalną (§ 241) i nara2 Noszą nazwę przestępstw, które odnoszą się do religii i wyznania. Są skonstruowane
w oparciu o racjonalizację wolnościową.
27
28
Marek Kulik
żenie na prześladowania z powodów politycznych (§ 241a). Naruszenie miru
domowego jest przestępstwem przeciwko porządkowi publicznemu (§ 123).
Szwajcarski k.k. poświęca przestępstwom przeciwko wolności 4. tytuł
części szczególnej. Są to: groźba karalna (art. 180), zmuszanie (art. 181), wymuszenie małżeństwa lub związku partnerskiego (art. 181a), handel ludźmi
(art. 182), pozbawienie wolności lub porwanie (art. 183), wzięcie zakładnika
(art. 185) i naruszenie miru domowego (art. 186). Przestępstwa przeciwko
wolności seksualnej (tytuł 5.) noszą nazwę przestępstw przeciwko integralności seksualnej. Przestępstwa przeciw wolności religijnej są przestępstwami
przeciwko porządkowi publicznemu.
Rozdział XVIII k.k. Węgier zatytułowany „Przestępstwa przeciwko wolności” obejmuje porwanie (§ 190), niezawiadomienie o przygotowaniu do porwania (§ 191), handel ludźmi (§ 192), zmuszanie do pracy (§ 193), pozbawienie
wolności (§ 194) i zmuszanie (§ 195). Oddzielnie stypizowano przestępstwa
seksualne i przeciwko wolności seksualnej (rozdział XIX), a naruszenie miru
domowego jest przestępstwem przeciwko prawom człowieka i godności ludzkiej (§ 221).
K.k. Finlandii określa przestępstwa przeciwko wolności w rozdziale 25.
W sekcji 1 stypizowano ograniczenie lub pozbawienie wolności w typie
podstawowym, w sekcji 2 – w typie kwalifikowanym, sekcja 3 i 3a to handel
ludźmi, 3b i 3c – nielegalna adopcji, 4 wzięcie zakładnika, 5 i 5a – porwanie
dziecka, 6 nieumyślne ograniczenie lub pozbawienie wolności, 7 – groźba,
a 8 – zmuszanie. Naruszenie miru domowego jest przestępstwem przeciwko
prywatności (rozdział 24, sekcja 1 i 2). Oddzielnie uregulowano przestępstwa
przeciwko wolności seksualnej, połączone w rozdziale 20 z przestępstwami
przeciwko obyczajności, pod nazwą przestępstw seksualnych.
Rozdział XX k.k. Litwy („Przestępstwa przeciwko wolności człowieka”)
obejmuje: pozbawienie wolności (art. 146), handel ludźmi (art. 147), wykorzystanie do wymuszonej pracy (art. 1471) i ograniczanie wolności zachowań
(art. 148). Oddzielnie określono przestępstwa przeciwko wolności seksualnej (rozdział XXI), równym prawom człowieka i wolności sumienia (rozdział
XXV). Wzięcie zakładnika (art. 252) to przestępstwo przeciw porządkowi publicznemu, a groźba karalna przeciw życiu i zdrowiu (art. 145).
K.k. Francji zawiera przestępstwa przeciwko wolności w IV rozdziale części szczególnej. Obejmuje on uprowadzenie i bezprawne pozbawienie wolności
(art. 224 – 1 do 224 – 5 – 2) i porwanie statku wodnego lub powietrznego,
albo innego środka transportu (art. 224 – 6 do 224 – 8 – 1). Obok niego ochrony wolności dotyczy częściowo rozdział V (przestępstwa przeciwko godności
osób), którego sekcja I typizuje dyskryminację (art. 225 – 1 do 225 – 4), sekcja
I bis handel ludźmi (art. 225 – 4 – 1 do 225 – 4 – 9). Za postać zmuszania
można uznać czyny z sekcji III bis (art. 225 – 16 – 1 do 225 – 16 – 3), czyli
zmuszanie do rytuałów inicjacyjnych. Typem wiążącym się z ochroną wolności, a unormowanym wśród przestępstw przeciwko mieniu, jest szantaż,
jako swego rodzaju odpowiednik zmuszania (art. 312 – 1 do 312 – 9). Groźba karalna jest przestępstwem przeciw psychicznej integralności człowieka
(art. 222 – 17 – 222 – 18 – 2). Stalking stypizowano w art. 222 – 33 – 2 wśród
przestępstw seksualnych.
Rosyjski k.k. w ramach rozdziału VII („Przestępstwa przeciwko osobie”)
wyodrębnia tytuł 17 – przestępstwa przeciwko wolności, czci i godności człowieka. Obejmuje on porwanie (art. 126), pozbawienie wolności (art. 127), handel ludźmi (art. 127.1), wykorzystanie pracy niewolniczej (art. 127.2), bezprawne umieszczenie w ośrodku psychiatrycznym (art. 128). Typy te połączono ze
zniesławieniem (art. 128.1). Oddzielnie (tytuł 18 rozdziału VII) uregulowano
przestępstwa przeciwko nienaruszalności i wolności płciowej człowieka. Naruszenie miru domowego (art. 139) jest przestępstwem przeciwko konstytucyjnym prawom i wolnościom człowieka wraz z takimi, jak: naruszenie równości
praw (art. 136), bezprawne rozpowszechnianie wiadomości o życiu osobistym
(art. 137), naruszenie tajemnicy korespondencji (art. 138), bezprawny obrót
środkami technicznymi mogącymi służyć do bezprawnego zbierania informacji (art. 138.1), odmowa informacji (art. 140), przeszkadzanie w realizacji praw
wyborczych lub pracy komisji wyborczej (art. 141), naruszenie zasad finansowania kampanii (art. 141.1), fałszowanie dokumentów wyborczych (art. 142),
fałszowanie wyników głosowania (art. 142.1), naruszenie przepisów ochrony
pracy (art. 143), utrudnianie pracy dziennikarza (art. 144), naruszenie przepisów o ochronie pracy kobiety w ciąży lub opiekującej się dzieckiem do lat 3
(art. 145), niewypłacanie zarobków i innych świadczeń (art. 145.1), naruszenie praw autorskich i pokrewnych (art. 146), naruszenie praw wynalazczych
i patentowych (art. 147), naruszenie prawa do wolności sumienia i wyznania
(art. 148) oraz przeszkadzanie manifestacji (art. 149). Poza przestępstwami
przeciwko wolności stypizowano wzięcie zakładnika (art. 206), w rozdziale
IX („Przestępstwa przeciwko bezpieczeństwu i porządkowi powszechnemu”),
tytule 24 („Przestępstwa przeciwko bezpieczeństwo publicznemu”). Groźba
karalna jest przestępstwem przeciwko życiu i zdrowiu (art. 119). Rosyjskie
prawo nie zna typu zmuszania.
W k.k. Armenii są trzy rozdziały dotyczące ochrony wolności. Rozdział 17
– przestępstwa przeciwko wolności, ludzkiemu honorowi i godności, 18 –
29
30
Marek Kulik
przeciw seksualnej niezależności i wolności seksualnej, 19 – przeciw konstytucyjnym prawom człowieka i wolności obywateli. Przestępstwa przeciwko
wolności połączono z przestępstwami przeciwko czci i nietykalności cielesnej.
Rozdział 19 obejmuje naruszenie równości obywateli (art. 143), nielegalne
zbieranie, przechowywanie, wykorzystywanie i rozpowszechnianie informacji
o życiu osobistym lub rodzinnym (art. 144), ujawnienie tajemnicy lekarskiej
(art. 145), naruszenie tajemnicy korespondencji (art. 146), odmowę wiadomości o osobie (art. 148), przeszkadzanie w wykonywaniu praw wyborczych
(art. 149), fałszowanie wyników wyborów lub głosowania (art. 150), rozpowszechnianie oszczerczych wiadomości o kandydacie lub partii (art. 151),
złamanie procedury układania listy głosujących (art. 152), głosowanie więcej niż raz lub za innego (art. 153), naruszenie tajności głosowania (art. 154),
zmuszanie do udziału lub odmowy udziału w strajku (art. 155), bezprawna
odmowa zatrudnienia kobiety w ciąży lub z dzieckiem do lat 3 bądź zwolnienie jej z pracy (art. 156), złamanie ochronnych przepisów o pracy (art. 157),
naruszenie prawa autorskiego lub pokrewnych (art. 158), naruszenie praw
patentowych (art. 159), naruszenie prawa do wykonywania obrzędów religijnych (art. 160), naruszenie prawa do zakładania i działania związków i partii
(art. 161), tworzenie lub zarządzanie organizacjami naruszającymi prawa obywatela (art. 162), naruszenia przepisów o zgromadzeniach, demonstracjach
itp. (art. 163), naruszenie prawa do działalności dziennikarza (art. 164). Na
tle tych typów wyróżnia się naruszenie nietykalności mieszkania (art. 147).
Przestępstwami przeciwko wolności są porwanie (art. 131), handel ludźmi
(art. 132), bezprawne pozbawienie wolności (art. 133), bezprawne umieszczanie lub przetrzymywanie w szpitalu psychiatrycznym (art. 134) i groźba
karalna (art. 137). Wzięcie zakładnika (art. 218) to przestępstwo przeciwko
bezpieczeństwu publicznemu.
W k.k. Azerbejdżanu, obok rozdziału 19, gdzie przestępstwa przeciwko
wolności połączono z przestępstwami przeciwko czci, istnieją przestępstwa
przeciwko wolności seksualnej (rozdział 20) i konstytucyjnym prawom i wolnościom człowieka i obywatela (rozdział 21). Ten ostatni rozdział obejmuje naruszenie równości (art. 154), tajemnicy korespondencji (art. 155), zbieranie informacji o cudzym życiu prywatnym (art. 156), ograniczenie w wykonywaniu
prawa do głosowania (art. 159), utrudnianie pracy komisji wyborczej (art. 160),
fałszowanie dokumentów wyborczych (art. 161), naruszenie zasad higieny pracy (art. 162), utrudnienie dziennikarzowi wykonywania obowiązków (art. 163),
naruszenie praw pracowniczych ciężarnej lub matki co najmniej trojga dzieci
(art. 164), naruszenie prawa autorskiego lub pokrewnych (165), naruszenie
praw patentowych (art. 166), naruszenie wolności obrzędów religijnych (art.
167), ograniczenie praw z powodu aktywności religijnej (art. 168) i ograniczenie prawa do zgromadzania się (art. 169). Z przestępstw, które w prawie
polskim są przestępstwami przeciwko wolności tu właśnie stypizowano: naruszenie nietykalności mieszkania (art. 157) i naruszenie nietykalności pomieszczeń osoby prawnej (art. 158). Rozdział 19 zawiera bezprawne pozbawienie
wolności (art. 145), porwanie (art. 144) i bezprawne umieszczenie w szpitalu
psychiatrycznym (art. 146), a także przestępstwa przeciwko czci. Wzięcie zakładnika (art. 215) jest przestępstwem przeciwko bezpieczeństwu i porządkowi publicznemu, a groźba karalna (art. 134) przeciwko życiu i zdrowiu.
Podobna jest konstrukcja ochrony wolności w prawie Białorusi. Rozdział
VII („Przestępstwa przeciwko człowiekowi”), zawiera tytuł 22, „Przestępstwa
przeciwko wolności, czci i godności”. Obejmuje on handel ludźmi (art. 181),
wykorzystanie pracy niewolniczej (art. 181 – 1), porwanie (art. 182), bezprawne pozbawienie wolności (art. 183), bezprawne umieszczenie w szpitalu psychiatrycznym (art. 184), zmuszanie (art. 185), groźbę (art. 186), bezprawne
zachowania związane z zatrudnieniem obywateli za granicą (art. 187), nadto
zniesławienie i znieważenie. Odrębnie (tytuł 20) unormowano przestępstwa
przeciw samostanowieniu seksualnemu i wolności seksualnej. Tytuł 23 to
przestępstwa przeciw konstytucyjnym prawom i wolnościom człowieka i obywatela – naruszenie równości (art. 190), przeszkadzanie w realizacji praw wyborczych (art. 191), naruszenie przepisów o wyborach (art. 192), tworzenie lub
przewodzenie organizacji naruszającej prawa i wolności (art. 193), działanie
w niej (art. 193 – 1)3, utrudnianie legalnej działalności organizacji społecznych
(art. 194), utrudnianie legalnej działalności organizacji religijnych (art. 195),
utrudnianie demonstracji (art. 196), prześladowanie za krytykę (art. 197),
utrudnianie pracy dziennikarza (art. 198), naruszenie przepisów prawa pracy (art. 199), zmuszanie do udziału lub do zaniechania udziału w strajku
(art. 200), naruszenie praw autorskich lub pokrewnych (art. 201), naruszenie
tajemnicy korespondencji (art. 203), nieudzielenie informacji (art. 204), a także
naruszenie miru domowego (art. 202). Poza wskazanym rozdziałami pozostaje
wzięcie zakładnika, uregulowane w art. 291, skonstruowanym jako lex primaria w odniesieniu do art. 182 (porwanie), i umiejscowionym w rozdziale X
(„Przestępstwa przeciwko bezpieczeństwu publicznemu i zdrowiu publicznemu”), tytule 27 („Przestępstwa przeciwko bezpieczeństwu powszechnemu”).
3 Oba przepisy warte są bliższej uwagi, na którą brak tu miejsca. Warto tylko zauważyć, że klasyfikowanie ich jako chroniących w jakimkolwiek zakresie wolność może być
traktowane jedynie jako rodzaj ponurego żartu.
31
Marek Kulik
32
W k.k. Mołdawii przestępstw przeciwko wolności, połączonych z przestępstwami przeciwko czci i godności osobistej, dotyczy rozdział III części szczególnej. Są to: porwanie (art. 164), uprowadzenie małoletniego przez dorosłego
krewnego (art. 1641), handel ludźmi (art. 165), pozbawienie wolności (art. 166),
niewolnictwo (art. 167), wymuszona praca (art. 168) i bezprawne umieszczenie
w szpitalu psychiatrycznym (art. 169). Oddzielnie uregulowano przestępstwa
przeciwko wolności seksualnej4. Naruszenie miru domowego (art. 179) jest
zawarte w rozdziale V zatytułowanym „Przestępstwa przeciwko politycznym,
pracowym i innym konstytucyjnym prawom obywateli”. Przestępstwem, które
stanowi swego rodzaju postać zmuszania jest szantaż (art. 189), będący przestępstwem przeciwko mieniu. Istnieje też art. 280 (porwanie) w rozdziale XIII
(„Przestępstwa przeciwko bezpieczeństwu i porządkowi publicznemu”). Groźba karalna (art. 155) to przestępstwo przeciwko życiu i zdrowiu.
Norweski k.k. typizuje przestępstwa przeciwko wolności w rozdziale 21. Są
to: zmuszanie (art. 222), bezprawne pozbawienie wolności (art. 223), handel
ludźmi (art. 224), oddanie człowieka w stan niewolnictwa (art. 225), ograniczanie praw innej osoby (art. 226) i groźba karalna (art. 227). Przestępstwa
seksualne stypizowano w rozdziale 19, pod takim właśnie tytułem.
W k.k. Bułgarii przestępstwa przeciwko wolności są rozdzielone. Porwanie (art. 142) i pozbawienie wolności (142a) stanowią sekcję IV rozdziału II
części szczególnej pt. „Przestępstwa przeciw osobie”, różne postaci zmuszania
(art. 143) i groźby (144) określono w sekcji V zatytułowanej „Przymus”. Tu też
znajduje się art. 143a (wzięcie zakładnika). Handel ludźmi obejmuje sekcja IX
(art. 159a – 15d). Rozdział ten poza przestępstwami przeciw szeroko pojętej
wolności, obejmuje przestępstwa przeciwko życiu (sekcja I), zdrowiu (sekcja
II), narażenie na niebezpieczeństwo (sekcja III), ujawnienie cudzej tajemnicy
(sekcja VI), przestępstwa przeciwko czci i nietykalności cielesnej (sekcja VII)
i seksualne (sekcja VIII)5.
K.k. Chorwacji zawiera przestępstwa przeciwko wolności w rozdziale XI.
Obejmuje on naruszenie miru domowego (art. 122), bezprawne przeszukanie
(art. 123), pozbawienie wolności (art. 124), porwanie (art. 125), zmuszanie
(art. 128), groźbę karalną (art. 129), ale też naruszenie równości (art. 106),
wolności wypowiedzi (art. 107), prawa do demonstracji i protestu (art. 108),
prawa do wolności stowarzyszania się (art. 109), wolności religijnej (art. 110),
4 Tytuł rozdziału IV części szczególnej nie wskazuje na ich racjonalizację wolnościową,
ponieważ brzmi on „Przestępstwa związane z życiem seksualnym”.
5 Przestępstwa seksualne obejmują zarówno przestępstwa przeciwko wolności seksualnej, jak i przeciwko obyczajności.
prawa do strajku (art. 111), prawa do składania skarg i wniosków (art. 112),
prawa do publikacji (art. 113), prawa do pracy (art. 114), prawa do opieki
zdrowotnej (art. 115), wolności głosowania (art. 116), ograniczenie prawa do
głosowania (art. 117), nadużycie prawa do głosowania (art. 118), naruszenie tajemnicy głosowania (art. 119), niszczenie dokumentów wyborczych (art. 120),
oszustwo wyborcze (art. 121), wymuszenie zeznań (art. 126), złe traktowanie
przez władzę publiczną (art. 127), naruszenie tajemnicy korespondencji (art.
130), niedozwolone nagrywanie (art. 131), ujawnienie tajemnicy zawodowej
(art. 132), bezprawne posługiwanie się danymi osobowymi (art. 133), naruszenie spokoju zmarłych (art. 134). Przestępstwa przeciwko wolności seksualnej
połączono z przestępstwami przeciwko moralności seksualnej (rozdział XIV).
W rozdziale XIII („Przestępstwa przeciw dobrom chronionym międzynarodowo”) uregulowano wzięcie zakładnika (art. 171 ) i handel ludźmi (art. 175).
Łotewski k.k. łączy przestępstwa przeciwko wolności z przestępstwami
przeciwko honorowi i godności (rozdział XV). Obok istnieje rozdział XIV
(„Przestępstwa przeciwko fundamentalnym prawom i wolnościom obywateli”),
który zawiera: naruszenie miru domowego (§ 143), tajemnicy korespondencji
(§ 144), praw pracowniczych (§ 146), wynalazczych i autorskich (§ 147–149),
przepisów antydyskryminacyjnych (§ 1491), bezprawne zachowania z użyciem
cudzych danych (§ 145), obrazę uczuć religijnych (§ 150) i zakłócenie obrzędu religijnego (§ 151). Klasyczne przestępstwa przeciwko wolności obejmują:
pozbawienie wolności (§ 152), porwanie (§ 153), wzięcie zakładnika (§ 154),
handel ludźmi (§ 1541) i bezprawne umieszczenie w szpitalu psychiatrycznym
(§ 155)6. Przestępstwa seksualne noszą nazwę przestępstw przeciwko moralności i nienaruszalności seksualnej7. Groźba (art. 132) należy do przestępstw
przeciwko życiu i zdrowiu.
Podobna jest regulacja k.k. Ukrainy. Rozdział III części szczególnej dotyczy
przestępstw przeciwko wolności, czci i godności człowieka. Są to: bezprawne
pozbawienie wolności (art. 146), wzięcie zakładnika (art. 147), zamiana dziecka (art. 148), handel ludźmi (art. 149), wyzysk dzieci (art. 150), wykorzystane małoletniego do żebrania (art. 1501) i bezprawne umieszczenie w szpitalu
psychiatrycznym (art. 151). Oddzielnie stypizowano przestępstwa przeciwko
wolności i nietykalności seksualnej (rozdział IV). Podobnie, jak np. w Rosji,
istnieje rozdział (V) dotyczący praw i wolności człowieka i obywatela. Podobny
jest też katalog zawartych tam przestępstw – utrudnianie wykonywania praw
6 7 Obok tych typów w rozdziale umiejscowiony jest też § 156 typizujący zniesławienie.
Rozdział XVI.
33
34
Marek Kulik
wyborczych lub pracy komisji wyborczej (art. 157), fałszowanie dokumentów
wyborczych (art. 158), głosowanie więcej niż raz (art. 1581), naruszenie tajemnicy glosowania (art. 159), niszczenie dokumentacji wyborczej (art. 1582),
naruszenie zasad finansowania kampanii wyborczej (art. 159), naruszenie
prawa o referendum (art. 160), dyskryminacja z uwagi na przynależność rasową, narodową lub przekonania religijne (art. 161), naruszenie tajemnicy
korespondencji (art. 163), niealimentacja dzieci (art. 164), niealimentacja rodziców (art. 165), niewykonywanie obowiązku opieki (art. 166), nadużywanie
praw opiekuńczych (art. 167), ujawnienie tajemnicy przysposobienia (art. 168),
bezprawne zachowania związane z przysposobieniem (art. 169), utrudnianie
legalnej działalności partii, spółek i in. (art. 170), utrudnianie pracy dziennikarza (art. 171), poważne naruszenie prawa pracy (art. 172), poważne naruszenie
postanowień umowy o pracę (art. 173), zmuszanie do udziału w strajku lub
utrudnianie go (art. 174), niewypłacanie wynagrodzenia (art. 175), naruszenie
prawa autorskiego lub pokrewnych (art. 176), naruszenie praw wynalazczych
i podobnych (art. 177), uszkodzenie przedmiotu czci religijnej (art. 178), profanacja świątyni (art. 179), zakłócanie obrzędu (art. 180), zamach na zdrowie
człowieka z powodu religii (art. 181), naruszenie prywatności (art. 182), naruszenie prawa do wykształcenia (art. 182) i naruszenie prawa do bezpłatnej
opieki medycznej (art. 184). Szczególne miejsce w tym katalogu zajmuje przestępstwo naruszenia miru domowego (art. 162). Groźba karalna jest przestępstwem przeciwko życiu i zdrowiu (art. 129).
Specyficzna jest systematyka przestępstw przeciwko wolności w prawie
Estonii. W rozdziale 9 („Przestępstwa przeciwko osobie”), sekcji II („Przestępstwa przeciwko zdrowiu”) wyodrębniono podsekcję drugą pt. „Akty przemocy”, obejmującą groźbę karalną (§ 120), powodowanie bólu (§ 121) i tortury (§ 122). Sekcja VI obejmuje handel ludźmi (§ 133–§ 1331), przestępstwa
okołoprostytucyjne i przeciwko wolności, jak uprowadzenie (§ 134), wzięcie
zakładnika (§ 135), bezprawne pozbawienie wolności (§ 136), a ponadto bezprawne śledzenie (§ 137), prowadzenie badań na człowieku (§ 138), zmuszenie
do udzielenia narządu lub tkanki (§ 1381), bezprawne ich pobranie (§ 139)
i doprowadzenie do zgody na pobranie (§ 140). Oddzielnie stypizowano przestępstwa przeciwko wolności seksualnej (sekcja VII), pod nazwą przestępstw
przeciwko samookreśleniu w sferze seksualnej.
Sama systematyka przestępstw przeciwko wolności może stanowić interesujący przedmiot refleksji. We wszystkich uregulowaniach da się zauważyć
„twarde jądro”, obejmujące kilka typów, które niemal wszędzie są przestępstwami przeciwko wolności. Są to: pozbawienie wolności, handel ludźmi, zmu-
szanie i (rzadziej) groźba karalna. Zwykle znajdują się one w ramach przestępstw przeciwko wolności. Te ostatnie zwykle mają samodzielny charakter,
choć niekiedy bywają łączone z przestępstwami przeciwko czci i nietykalności
cielesnej, przeciwko konstytucyjnym prawom i wolnościom obywateli, ewentualnie występują w ramach szerszej kategorii przestępstw przeciwko osobie.
Łączenie w szerszą kategorię jest charakterystyczne dla państw należących
do romańskiej rodziny prawa karnego. Dość często są tu kategorie, takie jak:
przestępstwa przeciwko osobie, wolności i czci, wolności, czci i nietykalności cielesnej. Państwa, w których są te regulacje, można zaliczyć do modelu,
w którym wolność jest chroniona niesamoistnie.
Niekiedy zdarza się wśród niech submodel ochrony wolności konstytucyjnych. Niektóre typy – jak naruszenie miru domowego – są tam zaliczane do
specyficznej kategorii przestępstw przeciwko konstytucyjnym prawom i wolnościom obywateli. Dosyć często taka regulacja występuje w państwach z przeszłością totalitarną, co nie wydaje się być bez znaczenia8. Kategoria ta obejmuje
przestępstwa przeciwko wyborom i referendum, wolności sumienia i wyznania,
pracownicze, czasem prasowe i dotyczące praw autorskich. Spośród klasycznych przestępstw przeciwko wolności tu właśnie niekiedy znajduje się naruszenie miru domowego. Ten ostatni typ bywa różnie traktowany. W państwach
należących do wskazanego submodelu jest przestępstwem przeciwko wolności
konstytucyjnej, w innych przestępstwem przeciwko wolności. Rzadkie są przypadki, gdy typ ten w ogóle nie jest wiązany z wolnością, jak np. w Niemczech9.
Jest to model kazuistyczny. Istnieje wiele typów, w większości jeszcze rozwarstwionych (znaczna ilość typów kwalifikowanych). Jest to charakterystyczne dla państw postsowieckich.
Obok modelu niesamoistnej ochrony wolności istnieje taki, w którym
wolność jest traktowana samoistnie, co znajduje wyraz w systematyce ustawy
– jest samodzielny rozdział dotyczący ochrony wolności. Obok wskazanego
wyżej „twardego jądra” bywają tam zaliczane także inne typy, jednak w tym
modelu katalog przestępstw przeciwko wolności nie jest rozbudowany ani pod
względem liczby typów, ani ich rozwarstwienia.
Właściwie wszystkie prezentowane państwa znają typ niewolnictwa, który
może być postrzegany jako przestępstwo przeciwko wolności, jednak większość państw umieszcza go w innych rozdziałach kodeksu10.
8 Zapewne tego rodzaju doświadczenia skłaniają do werbalnego akcentowania wagi
praw podstawowych.
9 Jest to przestępstwo przeciwko porządkowi publicznemu.
10 Wyjątkiem jest Mołdawia.
35
Marek Kulik
36
Poniżej przedstawione zostaną uregulowania przestępstw przeciwko wolności w poszczególnych państwach. Prezentowane typy dobrano w nawiązaniu do uregulowań polskich – kolejno omawiane będą: pozbawienie wolności,
handel ludźmi, groźba, stalking i podszywanie się, zmuszanie, utrwalanie wizerunku nagiej osoby, zabieg leczniczy bez zgody i naruszenie miru domowego.
2. Pozbawienie wolności
Przestępstwo pozbawienia wolności występuje niemal we wszystkich analizowanych państwach. Niekiedy istnieje dodatkowo porwanie i bezprawne
umieszczenie w zakładzie psychiatrycznym, typowe dla państw postsowieckich. W większości państw, co wynika ze zobowiązań międzynarodowych,
istnieje typ handlu ludźmi, który można uważać za odmianę pozbawienia
wolności, ale który będzie omówiony osobno z uwagi na swą specyfikę. Zwraca uwagę istnienie w niektórych państwach typów, które albo polegają na
pozbawieniu wolności, albo są do niego zbliżone, jednak są przestępstwami
przeciwko rodzinie i opiece (uprowadzenie małoletniego w Niemczech), lub
wolności seksualnej (uprowadzenie małoletniego lub osoby nieporadnej w celu
wykorzystania seksualnego w Austrii i Liechtensteinie).
Pozbawienie wolności uregulowano wszędzie podobnie. Czyn zwykle polega na pozbawieniu wolności. Zawsze chodzi o zachowanie bezprawne, choć
nie każda ustawa mówi o tym wprost11. Niemal wszędzie istnieje tylko typ
umyślny. W Finlandii, w pewnym zakresie w Austrii, istnieje typ nieumyślny12.
W większości analizowanych państw znany jest co najmniej jeden typ kwalifikowany. Najczęściej znamieniem kwalifikującym jest osiągnięcie lub przekroczenie pewnego czasu pozbawienia wolności (miesiąc w Austrii i Norwegii,
10 dni w Szwajcarii, 7 w Niemczech i Francji, 72 godziny w Finlandii, „długi
czas” na Ukrainie). Znamieniem kwalifikującym bywa sposób traktowania pokrzywdzonego (Szwajcaria, Francja, Austria, Finlandia, państwa postsowieckie). Niekiedy okolicznością kwalifikującą są następstwa, jak śmierć lub ciężki
uszczerbek na zdrowiu (Niemcy, Francja, Norwegia). Wiele typów kwalifikowanych występuje w państwach postsowieckich, gdzie istnieje pewien standardowy zestaw znamion kwalifikujących: popełnienie czynu z pokrzywdzeniem
więcej, niż jednej osoby, małoletniego, kobiety w ciąży przez więcej niż jedną
osobę, powtórnie, w ramach zorganizowanej grupy przestępczej. Kwalifiko11 M. Mozgawa, [w:] System prawa karnego, t. 10: Przestępstwa przeciwko dobrom
indywidualnym, red. J. Warylewski, Warszawa 2012, s. 343.
12 Z państw, które nie są szczegółowo prezentowane typ nieumyślny istnieje w Danii.
wanym typem jest porwanie, charakteryzujące się gwałtownością działania,
typowe dla państw o prawie karnym typu romańskiego.
W k.k. Albanii pozbawienie wolności (art. 110) polega na bezprawnym
przetrzymywaniu człowieka i podlega grzywnie lub pozbawieniu wolności do
roku. W razie spowodowania poważnego cierpienia fizycznego albo popełnienia czynu z innymi osobami przeciw kilku osobom lub po raz kolejny, sprawca
podlega karze pozbawienia wolności od 3 do 7 lat.
Art. 109 zabrania pod groźbą pozbawienia wolności od 10 do 12 lat porwania lub przetrzymywania człowieka w celu uzyskania korzyści oraz pomocy w popełnieniu tego czynu lub w ukryciu albo ucieczce sprawców. W razie
pokrzywdzenia małoletniego poniżej 14 lat13, sprawca podlega pozbawieniu
wolności od 15 lat. Kolejny typ kwalifikowany polega na porwaniu lub przetrzymywaniu małoletniego do lat 14, połączonym z fizycznymi lub psychicznymi
torturami lub popełnionym przez więcej niż jedną osobę (pozbawienie wolności od 15 lat). Gdy następstwem czynu jest śmierć, sprawca podlega dożywotniemu pozbawieniu wolności. Zgodnie z art. 109a, jeżeli porwany lub przetrzymywany zostanie zwolniony w czasie poniżej 7 dni, bez stawiania żądań,
sprawca podlega pozbawieniu wolności od 3 do 5 lat. Art. 109c typizuje wymuszone zaginięcie. Czyn polega na aresztowaniu, zatrzymaniu, uprowadzeniu lub
podjęciu innego działania skutkującego pozbawieniem wolności przez funkcjonariuszy publicznych albo osoby działające na podstawie ich upoważnienia, za
ich aprobatą lub przy ich wsparciu. Drugą odmianą czynu jest ukrycie losu tych
osób lub miejsca ich pobytu i odmowa niezbędnej pomocy i ochrony prawnej.
Sprawca podlega pozbawieniu wolności od 7 do 15 lat. Jeżeli czyn popełniono
z pokrzywdzeniem dzieci, kobiet w ciąży lub ludzi, którzy nie są w stanie się
chronić, a także kiedy wywołał poważne fizyczne cierpienie lub został popełniony we współsprawstwie bądź z pokrzywdzeniem kilku osób, sprawca podlega pozbawieniu wolności od 10 do 20 lat. Jeżeli następstwem czynu jest śmierć,
czyn jest zagrożony karą dożywotniego pozbawienia wolności. Ten sam przepis
stanowi, że nielegalne zabieranie dzieci lub pozbawianie wolności dzieci, których ojciec bądź matka są przedmiotem wymuszonego zaginięcia stanowi odrębny typ, zagrożony pozbawieniem wolności od 5 do 10 lat. Czyn ten, o czym
wyraźnie stanowi sam przepis, obejmuje też przetrzymywanie dzieci urodzonych przez przetrzymywaną pokrzywdzoną. Przepis wprowadza odpowiedzialność przełożonego sprawców, który ma świadomość, że podwładni lub nad13 Zgodnie z art. 12 k.k. Albanii, nieletnim jest sprawca, który nie ukończył 14 lat
życie. Wiek ten jest nie tylko granicą odpowiedzialności karnej, lecz także tworzy granicę,
poniżej której istnieje szczególna ochrona nieletniego.
37
Marek Kulik
38
zorowani mają zamiar dopuścić się czynu i nie bierze pod uwagę dostępnych
mu informacji, wskazujących na taki zamiar, albo który sprawuje kontrolę nad
zachowaniami związanymi z wymuszonym zaginięciem, który nie podejmuje
wszystkich koniecznych i rozsądnych środków, mających zapobiec czynowi lub
doprowadzić do ukarania podwładnych lub nadzorowanych, wreszcie który nie
kieruje sprawy do właściwego organu zajmującego się ściganiem przestępstw.
Sprawca podlega karze pozbawienia wolności od 3 do 7 lat.
Austriacki k.k. typizuje bezprawne pozbawienie wolności w § 99. Zgodnie
z jego ust. 1 kto innego więzi lub w inny sposób bezprawnie pozbawia wolności
osobistej, podlega karze pozbawienia wolności do lat 3. Zgodnie z ust. 2, jeżeli
pozbawienie wolności trwa dłużej niż miesiąc, łączy się ze szczególnym udręczeniem lub następuje w okolicznościach, które mogą je powodować, sprawca
podlega pozbawieniu wolności od 1 do 10 lat. Szczególne udręczenie zachodzi
wówczas, kiedy ze względu na swą intensywność może zakłócić funkcjonowanie pokrzywdzonego pod względem fizycznym lub psychicznym przez dłuższy
czas14. Za specyficzne typy pozbawienia wolności można uznać uprowadzenie
osoby chorej umysłowo lub bezbronnej (§ 100) lub małoletniego (§ 101) w celu
wykorzystania seksualnego, porwanie z szantażem (§ 102), przekazanie osoby
we władzę osoby zagranicznej (§ 103).
Uprowadzenie osoby chorej umysłowo lub bezbronnej jest zabronione pod
groźbą kary od 6 miesięcy do 5 lat pozbawienia wolności. Jest to postać karalnego przygotowania do przestępstwa seksualnego, gdyż musi być podjęte
w zamiarze, by sprawca lub inna osoba dopuściła się wykorzystania seksualnego. Podobnie skonstruowane (i zagrożone identyczną karą) jest uprowadzenie
małoletniego z zamiarem, by został wykorzystany seksualnie przez sprawcę lub
inną osobę (§ 101). Czyn z § 101 jest szczególnym typem nie tylko pozbawienia wolności, lecz przede wszystkim uprowadzenia małoletniego, określonego
w § 195 k.k.15
Porwanie z szantażem określa § 102 ust. 1, jako uprowadzenie osoby przemocą, w inny sposób bez zgody lub za zgodą uzyskaną wadliwie (groźbą, podstępem), w celu zmuszenia innej osoby do działania, znoszenia lub zaniechania
lub na przetrzymywaniu osoby w takim celu. Karą jest pozbawienie wolności
14 Wyrok OGH z 9 XI 1977 r. (10 Os 139/77), http://www.jusline.at/index.php?cpid=77cc2619465c939cd4189c33216b2d0c&feed=439450 [dostęp: 25.03.2015].
15 Na temat czynu z § 195 k.k. Austrii: M. Mozgawa, M. Kulik, A. Szczekala, Przestępstwo uprowadzenia lub zatrzymania małoletniego lub osoby nieporadnej – art. 211 k.k. (ze
szczególnym uwzględnieniem tzw. uprowadzeń rodzicielskich), „Prawo w Działaniu” 2013,
nr 16, s. 38–39.
od 10 do 20 lat. Zgodnie z ust. 2 tej samej karze podlega sprawca, który w tymże celu zabiera lub przetrzymuje małoletniego, chorego psychiczne lub osobę
z innego powodu niezdolną do oporu albo wykorzystuje uprowadzenie lub
przetrzymywanie jej przez kogo innego. Jeżeli następstwem czynu jest śmierć,
sprawca podlega karze od 10 do 20 lat pozbawienia wolności lub dożywotniego
pozbawienia wolności (ust. 3). W razie dobrowolnego uwolnienia pokrzywdzonego sprawca (ust. 4) podlega karze od 6 miesięcy do 5 lat pozbawienia
wolności. Zgodnie z § 103 kto działając przemocą, w inny sposób bez zgody, za
zgodą uzyskaną groźbą lub podstępem przekazuje małoletniego, chorego psychicznie lub ubezwłasnowolnionego za granicę, podlega pozbawieniu wolności
od 10 do 20 lat. Warunkiem odpowiedzialności jest, by sprawca lub pokrzywdzony był obywatelem Austrii, albo wydany został zatrzymany w czasie czynu
w Austrii. Regulacje k.k. Liechtensteinu są niemal identyczne.
Prawo niemieckie wyróżnia kilka typów pozbawienia wolności. Bezprawne
pozbawienie wolności jest określone w § 239 StGB. Obok istnieją specjalne
postaci pozbawienia wolności lub zbliżone do niego, jak deportacja (§ 234a),
uprowadzenie małoletniego (§ 235), handel dziećmi (§ 236), porwanie w celu
wymuszenia (§ 239a), wzięcie zakładnika (§ 239b). Zgodnie z § 239 ust. 1 uwięzienie lub inne bezprawne pozbawienie wolności podlega karze pozbawienia
wolności do lat 5 lub grzywny. Typ kwalifikowany określa § 239 ust. 2. Kara
wynosi od 1 do 10 lat pozbawienia wolności, jeżeli pozbawienie wolności trwa
ponad tydzień i w razie spowodowania poważnego uszczerbku na zdrowiu
pokrzywdzonego. Jeżeli następstwem czynu była śmierć, sprawca podlega
karze nie krótszej niż 3 lata pozbawienia wolności (§ 239 ust. 3). W § 239
ust. 5 przewidziano dla obu typów kwalifikowanych wypadki mniejszej wagi.
W wypadku mniejszej wagi czynu z § 239 ust. 3 sprawca podlega karze od 6
miesięcy do 5 lat pozbawienia wolności, a czynu z § 239 ust. 4 od 1 do 10 lat.
Uprowadzenie małoletniego (§ 235) jest przestępstwem przeciwko rodzinie.
Polega na zabraniu lub nieoddaniu małoletniego rodzicom, rodzicowi, opiekunowi, osobie sprawującej pieczę16. Istnieje też handel dziećmi, polegający na
trwałym oddaniu dziecka przez rodzica lub opiekuna innej osobie w wyniku
poważnego zaniedbania obowiązków wychowawczych17. Przestępstwa te są
nieco podobne do pozbawienia wolności i handlu ludźmi.
Deportacja nie jest typem pozbawienia wolności, polega bowiem nie na pozbawieniu, a na istotnym ograniczeniu wolności lokomocyjnej. Sprawca czynu
16 17 Szczegółowo: ibidem, s. 40.
Ibidem, s. 40–41.
39
40
Marek Kulik
z § 234a nie przetrzymuje pokrzywdzonego, lecz powoduje jego pozostawanie
poza obszarem stosowania niemieckiej ustawy karnej, utrudniając mu powrót,
przez co naraża go na niebezpieczeństwo prześladowań z powodów politycznych, w szczególności na arbitralnie stosowaną przemoc lub naruszenie życia,
zdrowia, wolności, kradzież albo poważne pogorszenie sytuacji zawodowej lub
statusu ekonomicznego. Podlega pozbawieniu wolności od roku. W wypadku
mniejszej wagi podlega karze od 3 miesięcy do 5 lat (ust. 2). Karalne jest przygotowanie (ust. 3) pod groźbą kary pozbawienia wolności do 5 lat lub grzywny.
Szwajcarski k.k. zna pozbawienie wolności lub porwanie (art. 183) i wzięcie zakładnika (art. 185). Zgodnie z art. 183 ust. 1 bezprawne uwięzienie,
bezprawne pozbawienie wolności w inny sposób, a także porwanie człowieka
siłą, groźbą lub podstępem jest zagrożone pozbawieniem wolności do lat 5
lub grzywną. Zgodnie z art. 183 ust. 2 tej samej karze podlega, kto porywa
osobę do lat 16 lub niezdolną do przeciwstawienia się. Zgodnie z art. 184,
jeżeli sprawca zmierza do uzyskania okupu, pozbawienie wolności trwa ponad 10 dni, pokrzywdzony jest traktowany okrutnie lub jego zdrowie zostaje
narażone, karą jest co najmniej rok pozbawienia wolności.
Art. 185 ust. 1 typizuje pozbawieniu osoby wolności w celu zmuszenia
osoby trzeciej do działania, zaniechania lub znoszenia pod groźbą kary od
roku pozbawienia wolności. Zgodnie z ust. 2, jeżeli sprawca groził zabójstwem,
spowodował poważne zranienie, lub działał okrutnie, podlega karze od 3 lat.
Zgodnie z ust. 3 w szczególnie poważnych przypadkach, zwłaszcza gdy czyn
dotyka wielu osób, można wymierzyć dożywotnie pozbawienie wolności. Jeżeli sprawca dobrowolnie zwolni pokrzywdzonego, możliwe jest nadzwyczajne
złagodzenie kary (art. 185 ust. 4.2).
Węgierski k.k. typizuje pozbawienie wolności w § 194. Zna też porwanie (§ 191) i niezawiadomienie o przygotowaniach do niego (§ 192). Zgodnie
z § 194 ust. 1, kto pozbawia inną osobę wolności osobistej, podlega karze pozbawienia wolności do lat 3. Typ kwalifikowany (ust. 2) jest zagrożony karą od
1 do 5 lat pozbawienia wolności. Znamionami kwalifikującymi są: 1) popełnienie czynu wobec osoby poniżej 18 lat życia; 2) działanie z premedytacją lub ze
złośliwych pobudek; 3) dręczenie ofiary; 4) popełnienie czynu w odniesieniu
do osoby niezdolnej do obrony; 4) prezentowanie pokrzywdzonemu śmiercionośnej broni; 5) użycie takiej broni; 6) spowodowanie znaczącej szkody;
7) bezprawne podanie się za przedstawiciela władzy. W razie skumulowania
okoliczności obciążającej wskazanej pod pkt. 1 z jedną ze wskazanych w pkt. 2
lub 3, sprawca podlega (zgodnie z § 194 ust. 3) karze pozbawienia wolności
od 2 do 8 lat.
Porwanie (§ 191 ust. 1) jest pozbawieniem wolności przy użyciu siły lub
bezpośredniego zagrożenia dla życia bądź integralności ciała, albo przy z uczynieniem pokrzywdzonego bezbronnym lub niezdolnym do wyrażenia woli,
bądź z wykorzystaniem tego, w celu uzyskania korzyści w zamian za jego zwolnienie. Sprawca podlega karze od 2 do 8 lat pozbawienia wolności. Zgodnie
z § 191 ust. 2 1) popełnienie czynu wobec osoby, która nie ukończyła 18 lat
życia; 2) działanie w związku przestępnym; 3) prezentowanie pokrzywdzonemu śmiercionośnej broni; 4) użycie jej; 5) porwanie funkcjonariusza węgierskiego lub obcego, w związku z pełnioną przezeń funkcją jest zagrożone karą
od 5 do 15 lat pozbawienia wolności. Kolejny typ kwalifikowany określa ust. 3.
Jest on zagrożony karą od 5 do 20 lat pozbawienia wolności lub dożywotniego
pozbawienia wolności. Znamionami kwalifikującymi są: 1) popełnienie czynu
wobec pokrzywdzonego, który nie ukończył 14 lat życia; 2) spowodowanie
szczególnie poważnej szkody i 3) śmierć pokrzywdzonego. Sprawca podlega
karze od 10 do 20 lat pozbawienia wolności lub dożywotniego pozbawienia
wolności, jeżeli czyn jest połączony z zabójstwem (§ 191 ust. 4). Przygotowanie do porwania jest karalne (§ 191 ust. 5). Zgodnie z § 191 ust. 6 w razie
dobrowolnego przerwania przez sprawcę czynu na porwaniu, zanim nastąpią
poważne konsekwencje, możliwe jest nadzwyczajne złagodzenie kary. § 192
typizuje niedoniesienie odpowiednim władzom lub osobie, która ma być porwana o znanym sprawcy przypadku przygotowań do porwania. Warunkiem
karalności jest, by nastąpiło przynajmniej usiłowanie porwania. Czyn zagrożony jest karą do 3 lat pozbawienia wolności.
Dość skomplikowane są regulacje kodeksu prawa fińskiego. W rozdziale 25, w sekcji 1 określone jest ograniczenie lub pozbawienie wolności w typie
podstawowym, w sekcji 2 – w typie kwalifikowanym, w sekcji 4 wzięcie zakładnika, w sekcji 5 i 5a porwanie dziecka, a w sekcji 6 nieumyślne ograniczenie
lub pozbawienie wolności.
Zgodnie z sekcją 1 rozdziału 25, kto przemocą, przez zatrzymanie lub
w inny sposób bezprawnie uniemożliwia innemu przemieszczanie się lub
izoluje go, podlega pozbawieniu wolności do lat 2 lub grzywnie. Zgodnie
z sekcją 2, gdy pozbawienie wolności trwa ponad 72 godziny lub gdy sprawca
powoduje poważne niebezpieczeństwo dla życia lub zdrowia, jeżeli działa ze
szczególnym okrucieństwem bądź z groźbą użycia szczególnie poważnej przemocy, a także w innym poważnym wypadku sprawca podlega karze pozbawienia wolności od 4 miesięcy do 4 lat. Wzięcie zakładnika (sekcja 4 rozdziału
25), polega na pozbawieniu wolności innego w celu skłonienia osoby trzeciej
do działania, zaniechania lub znoszenia, pod groźbą, że w razie niespełnienia
41
42
Marek Kulik
żądania zakładnik nie będzie zwolniony lub zostanie zabity bądź zraniony,
sprawca podlega karze pozbawienia wolności na okres od 1 do 10 lat.
Zatrzymanie dziecka, zgodnie z sekcją 5c, polega na zatrzymaniu przez rodzica lub opiekuna dla siebie wyłącznej możliwości wykonywania opieki nad
dzieckiem. Czyn nie stanowi zatem pozbawienia wolności. Czyn z sekcji 5a polega na nieuprawnionym zabraniu dziecka i też nie jest przestępstwem przeciwko
wolności, a przeciwko wykonywaniu władzy rodzicielskiej lub opieki. Wyczerpanie jego znamion jest niezależne od woli zabieranego lub zatrzymywanego.
Zwraca uwagę nieumyślne pozbawienie wolności (sekcja 6 rozdziału 25).
Zgodnie z jej ust. 1 ten, kto przez zaniedbanie powoduje utratę przez innego
wolności, podlega karze grzywny lub pozbawienia wolności do 6 miesięcy,
chyba że waga czynu nie jest znaczna. Zgodnie z ust. 2 tej samej karze podlega,
kto pozbawia innego wolności w błędnym przekonaniu, że ma do tego prawo.
K.k. Litwy typizuje bezprawne pozbawienie wolności w art. 146. Jego ust. 1
stanowi, że kto bezprawnie pozbawia inną osobę wolności, jeżeli jego zachowanie nie stanowi wzięcia zakładnika, podlega karze grzywny, aresztu lub pozbawienia wolności do lat 3. Znamionami kwalifikującymi (art. 146 ust. 2) są:
użycie przemocy, groźba zamachu na życie lub zdrowie, pozbawienie wolności
na czas przekraczający 48 godzin. Czyn jest zagrożony karą pozbawienia wolności do 4 lat. Kolejnym typem kwalifikowanym jest umieszczenie pokrzywdzonego w szpitalu psychiatrycznym (art. 146 ust. 3), zabronione pod groźbą
kary do 5 lat pozbawienia wolności.
Wzięcie zakładnika jest określone art. 252, z rozdziału XXXV („Przestępstwa
przeciwko porządkowi publicznemu”). Zgodnie z art. 252 ust. 1, kto porywa lub
przetrzymuje osobę i domaga się od instytucji, państwa lub organizacji międzynarodowej określonego działania lub zaniechania, a także ten, kto grozi natychmiastowym zabójstwem lub spowodowaniem uszczerbku na zdrowiu zakładnika
podlega karze pozbawienia wolności od 1 do 10 lat. Zgodnie z ust. 2 w razie
wzięcia dwóch lub więcej zakładników, sprawca podlega od 3 do 15 lat.
Francuski k.k. typizuje uprowadzenie i bezprawne pozbawienie wolności w art. 224 – 1 do 224 – 5 – 2. Zgodnie z art. 224 – 1 aresztowanie, porwanie, zatrzymanie lub uwięzienie osoby bez upoważnienia uprawnionego
organu poza przypadkami przewidzianymi przez prawo, podlega karze więzienia kryminalnego do 20 lat. W razie zwolnienia pokrzywdzonego w ciągu
7 dni sprawca podlega grzywnie do 75 000 euro, co nie dotyczy przypadków
określonych w art. 224 – 2. Ten ostatni przepis tworzy typ kwalifikowany.
Znamionami kwalifikującymi są spowodowanie trwałego kalectwa umyślnie
lub w wyniku przetrzymywania w szczególnie ciężkich warunkach. Czyn jest
zagrożony karą do 30 lat więzienia kryminalnego. W razie stosowania tortur,
innych zachowań o barbarzyńskim charakterze lub spowodowania śmierci
sprawca podlega karze dożywotniego więzienia kryminalnego. Kolejny typ
kwalifikowany przewiduje art. 224 – 3. W razie popełnienia czynu z pokrzywdzeniem dwóch lub więcej osób sprawca podlega karze więzienia kryminalnego do lat 30. Jednak w razie zwolnienia pokrzywdzonych w ciągu 7 dni – karze
do 10 lat więzienia zwykłego. Łagodniejsza sankcja nie dotyczy przypadków
określonych w art. 224 – 2.
Zgodnie z art. 224 – 4, jeżeli pokrzywdzony został aresztowany, porwany,
zatrzymany lub uwięziony jako zakładnik w celu przygotowania lub ułatwienia
zbrodni lub występku, pomocy w ucieczce, zapewnienia bezkarności sprawcy
lub osiągnięcia określonego celu, np. uzyskania okupu, sprawca podlega karze
więzienia kryminalnego do 30 lat. W razie zwolnienia pokrzywdzonego w ciągu 7 dni, sprawca podlega karze do 10 lat więzienia zwykłego, co nie dotyczy
przypadków określonych w art. 224 – 2.
Gdy pokrzywdzony ma poniżej 15 lat życia, sprawca podlega karze surowszej. W wypadku typów zagrożonych karą do 20 lat więzienia kryminalnego
można wymierzyć ją do lat 30. W wypadku przestępstw zagrożonych karą do
30 lat więzienia kryminalnego, można ją wymierzyć dożywotnio (art. 224 – 5).
Podobnie jest w razie popełnienia czynu w ramach zorganizowanej grupy
przestępczej. W tym ostatnim wypadku podniesiona jest też do 1 000 000 euro
górna granica grzywny (art. 224 – 5 – 2). Art. 224 – 5 – 1 przewiduje czynny
żal, który polega na powiadomieniu władz sądowych lub administracyjnych,
zapobieżeniu przestępstwu, a w wypadkach, w których jest to istotne, na zidentyfikowaniu współsprawcy lub współsprawców. Sprawca nie podlega karze.
Jeżeli nie zapobiegł przestępstwu, ale zapobiegł utracie życia lub trwałemu
kalectwu, kara więzienia podlega zmniejszeniu o połowę.
Rosyjski k.k. zna pozbawienie wolności (art. 127) porwanie (art. 126)
i bezprawne umieszczenie w ośrodku psychiatrycznym (art. 128) oraz wzięcie zakładnika (art. 206), które jest przestępstwem przeciwko bezpieczeństwo
publicznemu. Zgodnie z art. 127 ust. 1 bezprawne pozbawienie wolności, które nie stanowi porwania, jest zagrożone karą ograniczenia wolności do lat 2,
pracami poprawczymi do lat 2, aresztem od 3 do 6 miesięcy lub pozbawieniem
wolności do lat 2. Liczne typy kwalifikowane przewiduje art. 127 ust. 2. Znamionami kwalifikującymi są: popełnienie czynu przez grupę osób działających
za uprzednim porozumieniem; użycie przemocy niebezpiecznej dla życia lub
zdrowia; użycie broni lub przedmiotów używanych jako broń; w odniesieniu
do oczywiście małoletniego; w odniesieniu do kobiety, o której sprawca wie-
43
Marek Kulik
44
dział, że jest w ciąży i w odniesieniu do dwóch lub więcej pokrzywdzonych.
Czyn ten jest zagrożony karą prac poprawczych do lat 5 lub karą od 3 do 5 lat
pozbawienia wolności. W wypadku popełnienia czynu w ramach zorganizowanej grupy przestępczej lub nieumyślnego spowodowania śmierci pokrzywdzonego, bądź wywołania innych ciężkich następstw, sprawca podlega karze
od 4 do 8 lat pozbawienia wolności.
Art. 126 ust. 1 typizuje porwanie, które podlega karze prac poprawczych do
lat 5 lub pozbawieniu wolności na ten sam czas. Tenże czyn popełniony przez
grupę osób działających za uprzednim porozumieniem, z użyciem przemocy niebezpiecznej dla życia lub zdrowia, z użyciem broni lub przedmiotów używanych
jako broń, w odniesieniu do oczywiście małoletniego, w odniesieniu do kobiety,
o której sprawca wiedział, że jest w ciąży, w odniesieniu do dwóch lub więcej pokrzywdzonych, lub w celu osiągnięcia korzyści podlega karze pozbawienia wolności od 5 do 12 lat z możliwością ograniczenia wolności do lat 2 (art. 126 ust. 2).
W razie popełnienia czynu w ramach zorganizowanej grupy przestępczej, lub
spowodowania nieumyślnie śmierci pokrzywdzonego albo innego poważnego
następstwa sprawca podlega karze pozbawienia wolności na okres od 6 do 15 lat
z możliwością ograniczenia wolności do lat 2 (art. 126 ust. 3). W razie zwolnienia
pokrzywdzonego sprawca nie podlega karze, jeżeli w jego zachowaniu nie były
zawarte ustawowe znamiona innego czynu zabronionego18.
Bezprawne umieszczenie w szpitalu psychiatrycznym w typie podstawowym podlega, zgodnie z art. 128 ust. 1, karze pozbawienia wolności do lat 3,
karze pracy poprawczej do lat 3 lub karze ograniczenia wolności do lat 3. Znamieniem kwalifikującym typu określonego w art 128 ust. 2 jest wykorzystanie
przez sprawcę stanowiska służbowego lub spowodowanie śmierci człowieka
jako nieumyślnego następstwa. Czyn w typie kwalifikowanym podlega karze
pracy poprawczej do lat 5 z możliwością orzeczenia zakazu zajmowania stanowiska lub prowadzenia określonej działalności do lat 3, albo pozbawieniem
wolności do lat 7, także z możliwością orzeczenia zakazu zajmowania stanowiska lub prowadzenia określonej działalności do lat 3.
Art. 206 typizuje wzięcie zakładnika. Czyn w typie podstawowym z ust. 1,
polega na pochwyceniu lub przetrzymywaniu zakładnika w celu zmuszenia
państwa, organizacji międzynarodowej, osoby prawnej lub fizycznej, albo
grupy osób do wykonania lub powstrzymania się od jakiegoś działania, jako
18 Regulacja ta jest wprowadzona tzw. uwagą (ros. примечание). W kodeksach karnych państw postsowieckich stosowane są tzw. uwagi, stanowiące część przepisu, ale pozostające poza podziałem redakcyjnym na artykuły i ustępy. Uwagi stanowią przepisy prawne
i zawierają treść normatywną.
warunku uwolnienia i podlega karze od 5 do 10 lat pozbawienia wolności.
Zgodnie z ust. 2 w razie popełnienia czynu przez grupę osób za uprzednim
porozumieniem, z użyciem przemocy niebezpiecznej dla życia lub zdrowia
człowieka, broni lub przedmiotów używanych jako broń, w odniesieniu do
oczywiście małoletniego, do kobiety, o której sprawca wie, że jest w ciąży, wobec dwóch lub więcej pokrzywdzonych, w celu osiągnięcia korzyści lub na
zlecenie, sprawca podlega karze pozbawienia wolności od 6 do 15 lat z ograniczeniem wolności na okres od 1 do 2 lat.
Zgodnie z ust. 3 w razie popełnienia czynu w ramach zorganizowanej grupy
przestępczej, albo jeżeli wywołano nieumyślnie śmierć pokrzywdzonego lub
inne ciężkie następstwa, sprawca podlega karze pozbawienia wolności od 8 do
15 lat z ograniczeniem wolności na okres od 1 do 2 lat. Jeżeli natomiast zachowanie było połączone z umyślnym spowodowaniem śmierci człowieka sprawca
podlega karze pozbawienia wolności od 15 do 20 lat z ograniczeniem wolności
na okres od 1 do 2 lat, albo karze dożywotniego pozbawienia wolności. Przepis zawiera dodatkową uwagę, że w razie dobrowolnego lub następującego na
żądanie władz zwolnienia pokrzywdzonego sprawca nie podlega karze, jeżeli
czyn nie zawiera ustawowych znamion innego czynu zabronionego.
W prawie karnym Armenii bezprawne pozbawienie wolności w typie podstawowym określa art. 133 ust. 1. Jest ono wyraźnie skonstruowane jako typ
podstawowy w odniesieniu do porwania (handlu ludźmi), przepis bowiem stanowi, że bezprawne pozbawienie wolności, o ile nie jest połączone z porwaniem,
jest zagrożone karą prac poprawczych do lat 2, aresztu od 1 do 3 miesięcy lub
pozbawienia wolności do lat 2. Typ kwalifikowany określa art. 133 ust. 2. Znamionami kwalifikującymi jest: popełnienie czynu przeciwko ciężarnej, małoletniemu, dwóm lub więcej pokrzywdzonym, z użyciem broni lub przedmiotu
użytego jako broń, przez grupę osób działających za uprzednim porozumieniem,
z użyciem przemocy groźnej dla zdrowia lub groźby użycia takiej przemocy.
Sprawca podlega pozbawieniu wolności od 3 do 5 lat. W razie popełnienia czynu
w ramach zorganizowanej grupy przestępczej lub gdy następstwem czynu (spowodowanym nieumyślnie) jest śmierć pokrzywdzonego lub inne ciężkie następstwa, sprawca podlega karze pozbawienia wolności od 4 do 8 lat (art. 133 ust. 3).
Bezprawne umieszczenie lub przetrzymywanie w szpitalu psychiatrycznym
jest zgodnie z art. 134 ust. 1 zagrożone karą pozbawienia wolności do 3 lat.
Zgodnie z ust. 2 ten sam czyn popełniony z motywów najemniczych lub z nadużyciem pozycji służbowej, a także gdy następstwem czynu (spowodowanym
nieumyślnie) jest śmierć pokrzywdzonego lub inne ciężkie następstwa, zagrożony jest karą od 4 do 7 lat pozbawienia wolności. Obok wskazanych typów
45
46
Marek Kulik
istnieje jeszcze art. 218 – wzięcie zakładnika. Jest to przestępstwo przeciwko
bezpieczeństwu publicznemu19.
K.k. Azerbejdżanu zna bezprawne pozbawienie wolności (art. 145), porwanie (art. 144) i bezprawne umieszczenie w szpitalu psychiatrycznym
(art. 146). Wzięcie zakładnika (art. 215), które jest stypizowane w sekcji X
(„Przestępstwa przeciwko bezpieczeństwu i porządkowi publicznemu”), w rozdziale 25 („Przestępstwa przeciwko bezpieczeństwu publicznemu”)20.
Zgodnie z art. 145 ust. 1 bezprawne pozbawienie wolności, niepołączone
z porwaniem podlega karze pracy poprawczej do lat 2 lub pozbawienia wolności do roku. Typ kwalifikowany tworzy art. 145 ust. 2. Znamionami kwalifikującymi są: popełnienie czynu przeciw dwóm lub więcej osobom; przeciw
kobiecie ciężarnej, o której stanie sprawca wiedział; przeciw małoletnim21;
przez grupę osób, przez zorganizowaną grupę przestępczą; z użyciem przemocy powodującej zagrożenie życia lub zdrowia pokrzywdzonego; użycie broni lub przedmiotu używanego jak broń. Sprawca podlega karze od 3 do 5 lat
pozbawienia wolności. Zgodnie z art. 145 ust. 3 spowodowanie nieumyślnie
następstwa w postaci śmierci człowieka lub innych poważnych następstw jest
zagrożone karą od 5 do 10 lat pozbawienia wolności.
Porwanie, zgodnie z art. 144 ust. 1, jest zagrożone karą pozbawienia wolności od 5 do 10 lat. Typ kwalifikowany określa art. 144 ust. 2. Znamionami
kwalifikującymi są: popełnienie czynu przeciwko dwóm lub więcej osobom;
przeciwko kobiecie ciężarnej, o której stanie sprawca wiedział; małoletnim;
popełnienie czynu przez grupę osób bądź przez zorganizowaną grupę przestępczą; z użyciem przemocy powodującej zagrożenie życia lub zdrowia pokrzywdzonego; użycie broni lub przedmiotu używanego jak broń, a także
działanie na zlecenie lub w charakterze najemnika. Sprawca podlega karze
pozbawienia wolności od 8 do 12 lat. Kolejny typ kwalifikowany porwania stypizowano w art. 144 ust. 3. Znamionami kwalifikującymi jest pokrzywdzenie
małoletniego, albo nieumyślne spowodowanie śmierci lub innych poważnych
następstw. Czyn jest zagrożony karą pozbawienia wolności do 10 do 15 lat.
W razie dobrowolnego zwolnienia pokrzywdzonego sprawca nie podlega karze, chyba że jego zachowanie stanowi inny czyn zabroniony.
19 Typ ten ma bardzo podobny kształt we wszystkich państwach powstałych po rozpadzie ZSRS, dlatego szczegółowo został omówiony tylko na gruncie rosyjskim i białoruskim.
21 Zgodnie z art. 14 ust. 1 k.k. Mołdawii chodzi o osobę, która nie ukończyła 18 lat
życia.
Art. 146 ust. 1 typizuje bezprawne umieszczenie osoby oczywiście zdrowej
psychicznie w szpitalu psychiatrycznym. Czyn ten jest zagrożony karą pracy
poprawczej do lat 2 lub pozbawieniem wolności do lat 3. Jeżeli czyn popełniono z wykorzystaniem stanowiska służbowego sprawcy, karę stanowi pozbawienie wolności na okres od 3 do 5 lat, z zakazem zajmowania określonych
stanowisk lub wykonywania określonych zawodów do lat 3 (art. 146 ust. 2).
Jeżeli nieumyślnie wywołano śmierć lub inne poważne następstwo, sprawca
podlega karze od 5 do 8 lat pozbawienia wolności (art. 146 ust. 3).
K.k. Białorusi zna porwanie (art. 182), bezprawne pozbawienie wolności
(art. 183) i bezprawne umieszczenie w szpitalu psychiatrycznym (art. 184).
Bezprawne pozbawienie wolności (art. 183 ust. 1) polega na zamknięciu człowieka w pomieszczeniu lub innym przymusowym zamknięciu, jeżeli nie stanowi innego przestępstwa. Czyn jest zagrożony karą pozbawienia wolności od
2 do 5 lat. Jeżeli sprawca działa w sposób niebezpieczny dla życia lub zdrowia,
albo stosuje tortury, podlega karze pozbawienia wolności od 6 do 10 lat. Bezprawne umieszczenie lub przetrzymywanie w szpitalu psychiatrycznym osoby
oczywiście zdrowej jest zabronione przez art. 184 ust. 1 pod groźbą grzywny,
ograniczenia wolności do 3 lat lub pozbawienia wolności do 3 lat z możliwością orzeczenia zakazu wykonywania zawodu lub zajmowania stanowiska.
Jeżeli nieumyślnie spowodowano szczególnie ciężkie następstwa, sprawca podlega karze pozbawienia wolności do lat 5, z możliwością orzeczenia zakazu
wykonywania zawodu lub zajmowania stanowiska.
Porwanie jest, zgodnie z art. 182 ust. 1, tajnym lub jawnym zyskaniem
władztwa nad osobą na skutek podstępu, nadużycia zaufania, użycia przemocy lub jej groźby, o ile czyn nie stanowi wzięcia zakładnika, określonego w art. 291 jako przestępstwo przeciwko bezpieczeństwu powszechnemu.
Sprawca porwania w typie podstawowym podlega karze pozbawienia wolności
od 5 do 7 lat z możliwością konfiskaty mienia. Art. 182 ust. 2 tworzy szereg
typów kwalifikowanych. Znamionami kwalifikującymi są: popełnienie czynu
w odniesieniu do oczywiście małoletniego22; w odniesieniu do dwóch lub więcej osób; działanie w celu osiągnięcia korzyści; w celu wykorzystania seksualnego lub innego; w celu pozyskania narządów lub tkanek; popełnienie czynu
przez grupę osób za uprzednim porozumieniem; a także działanie w sposób
niebezpieczny dla życia lub zdrowia bądź z zastosowaniem tortur, sprawca
podlega karze pozbawienia wolności od 5 do 15 lat z możliwością orzeczenia
konfiskaty.
22 Zgodnie z art. 108 k.k. Białorusi chodzi o osobę, która nie ukończyła 18 lat życia.
47
Marek Kulik
48
Kolejny typ kwalifikowany jest określony w art. 182 ust. 3. Znamieniem
kwalifikującym jest nieumyślne spowodowanie następstwa w postaci śmierci,
ciężkiego uszczerbku na zdrowiu lub innych ciężkich następstw bądź działanie
w ramach zorganizowanej grupy przestępczej. Czyn ten jest zagrożony karą
10 do 15 lat pozbawienia wolności i konfiskatą mienia.
Art. 291 ust. 1 reguluje typ podstawowy wzięcia zakładnika. Czyn polega
na pochwyceniu lub przetrzymywaniu osoby jako zakładnika w połączeniu
z groźbą zabójstwa, spowodowania obrażenia ciała lub dalszego przetrzymywania w celu zmuszenia państwa, organizacji międzynarodowej, osoby prawnej lub fizycznej, albo grupy osób do wykonania lub powstrzymania się od
jakiegoś działania, jako warunku uwolnienia zakładnika. Czyn w typie podstawowym jest zagrożony karą pozbawienia wolności od 5 do 10 lat. Ust. 2
tworzy typ kwalifikowany. Znamionami kwalifikującymi są: popełnienie czynu
przez grupę osób za uprzednim porozumieniem; popełnienie czynu ponownie;
działanie w sposób niebezpieczny dla życia lub zdrowia bądź z zastosowaniem tortur lub męczarni; popełnienie czynu w odniesieniu do oczywiście
małoletniego; w odniesieniu do dwóch lub więcej osób; działanie w celu osiągnięcia korzyści lub na zlecenie. Sprawca podlega karze pozbawienia wolności
od 6 do 12 lat, z możliwością orzeczenia konfiskaty.
Kolejny typ kwalifikowany zawarty jest w art. 291 ust. 3. Popełnienie czynu
w ramach zorganizowanej grupy przestępczej lub nieumyślne spowodowanie
śmierci pokrzywdzonego, albo spowodowanie umyślnie bądź nieumyślnie innych ciężkich następstw stanowi czyn zabroniony pod groźbą kary od 10 do
15 lat pozbawienia wolności z możliwością orzeczenia konfiskaty mienia.
Przepis zawiera dodatkową uwagę, że w razie dobrowolnego lub następującego na żądanie władz zwolnienia pokrzywdzonego sprawca nie podlega karze.
Mołdawski k.k. zna porwanie (art. 164), uprowadzenie małoletniego przez
dorosłego krewnego (art. 1641), bezprawne pozbawienie wolności (art. 166),
niewolnictwo i praktyki podobne do niewolnictwa (art. 167) i bezprawne
umieszczenie w szpitalu psychiatrycznym (art. 169).
Zgodnie z art. 166 ust. 1 bezprawne pozbawienie wolności, jeżeli nie stanowi porwania, podlega karze pracy społecznej na okres od 120 do 240 godzin
lub pozbawieniu wolności do 2 lat. Art. 166 ust. 2 przewiduje szereg typów
kwalifikowanych. Znamionami kwalifikującymi są: popełnienie czynu przeciwko dwóm lub więcej osobom; osobie, o której sprawca wie, że jest małoletnia23,
kobiecie w ciąży, albo z wykorzystaniem powszechnie znanej bezradności
23 życia.
Art. 54 k.k. Mołdawii stanowi, że małoletnim jest osoba, która nie ukończyła 18 lat
ofiary, wynikającej z podeszłego wieku, choroby, niepełnosprawności fizycznej
lub psychicznej lub z innego powodu; przez dwie lub więcej osób; działanie
z użyciem przemocy groźnej dla życia lub zdrowia; użycie broni lub innego
przedmiotu używanego, jak broń. Karą w typie kwalifikowanym jest pozbawienie wolności od 2 do 7 lat. W wypadku spowodowania śmierci, ciężkiego
uszkodzenia ciała lub ciężkiego naruszenia zdrowia sprawca podlega karze od
5 do 10 lat pozbawienia wolności.
Porwanie (art. 164) jest w istocie także kwalifikowanym typem pozbawienia
wolności. Pojęcie to nie ma definicji. Art. 164 ust. 1 stanowi tylko, że porwanie
jest zagrożone karą od 2 do 6 lat pozbawienia wolności. Art. 164 ust. 2 przewiduje szereg typów kwalifikowanych. Znamionami kwalifikującymi są: popełnienie czynu przeciwko dwóm lub więcej osobom; osobie, o której sprawca
wie, że jest małoletnia, kobiecie w ciąży, albo z wykorzystaniem powszechnie
znanej bezradności ofiary, wynikającej z podeszłego wieku, choroby, niepełnosprawności fizycznej lub psychicznej lub z innego powodu; popełnienie czynu
przez dwie lub więcej osób; działanie z użyciem przemocy groźnej dla życia
lub zdrowia; działanie dla zysku; użycie broni lub innego przedmiotu używanego, jak broń. Sprawca podlega karze od 4 do 10 lat pozbawienia wolności.
Popełnienie czynu w ramach zorganizowanej grupy przestępczej lub ze spowodowaniem śmierci, ciężkiego naruszenia ciała lub zdrowia skutkuje karą
od 6 o 13 lat. Typem uprzywilejowanym jest porwanie małoletniego przez
dorosłego najbliższego krewnego (art. 1641). Sprawca podlega grzywnie do 300
standardowych stawek, pracy społecznej od 180 do 240 godzin lub pozbawienia wolności do 6 miesięcy.
Jako typ zbliżony do pozbawienia wolności można postrzegać niewolnictwo i praktyki podobne do niego, stypizowane w art. 167, który jest w prawie
mołdawskim uznany za przestępstwo przeciwko wolności. Jego omawianie
pozostaje poza zakresem niniejszej pracy.
Istnieje też wzięcie zakładnika (art. 280), będące przestępstwem przeciwko
bezpieczeństwu i porządkowi publicznemu oraz art. 218 – wzięcie zakładnika
– przestępstwo przeciwko bezpieczeństwu publicznemu24.
Dla państw powstałych w wyniku rozpadu ZSRS charakterystyczne jest istnienie typu pozbawienia wolności polegającego na umieszczeniu w szpitalu
psychiatrycznym. Typ taki zna też mołdawski k.k. – w art. 169. W typie podstawowym, określonym w ust. 1, polega na umieszczeniu w szpitalu psychiatrycznym osoby, która jest oczywiście psychicznie zdrowa. Sprawca podlega
49
50
Marek Kulik
karze pozbawienia wolności do lat 3, połączonej z pozbawieniem prawa do
wykonywania określonego zawodu lub zajmowania określonego stanowiska
do lat 3. Art. 167 ust. 2 typizuje czyn kwalifikowany przez nieumyślnie spowodowane następstwo w postaci śmierci albo ciężkiego uszkodzenia ciała lub
ciężkiego rozstroju zdrowia, zagrożony pozbawieniem wolności od 3 do 7 lat
z pozbawieniem prawa do wykonywania zawodu lub zajmowania stanowiska
od 3 do 5 lat.
Norweski k.k. reguluje pozbawienie wolności w art. 223 § 1. Zgodnie z nim,
kto bezprawnie pozbawia inną osobę wolności, a także kto do tego podżega
lub pomaga, podlega karze pozbawienia wolności do lat 5. Jeżeli pozbawienie
wolności trwało ponad miesiąc lub spowodowało szczególne cierpienie pokrzywdzonego albo poważny uszczerbek na jego zdrowiu, bądź skutkowało
śmiercią jakiejkolwiek osoby, kara pozbawienia wolności nie może być niższa
od roku (art. 223 § 2). Jeżeli sprawca spiskuje z inną osobą w celu popełnienia
czynu zabronionego przez art. 223 § 2, podlega zgodnie z art. 223 § 3 karze do
10 lat pozbawienia wolności.
W k.k. Bułgarii stypizowano porwanie (art. 142), bezprawne pozbawienie
wolności (142a) i wzięcie zakładnika (art. 143a). Porwanie w art. 142 § 1 nie
jest zdefiniowane. Przepis stanowi, że kto porywa inną osobę, podlega karze
od 3 do 10 lat pozbawienia wolności. Zgodnie z art. 142 § 2, sprawca podlega
karze od 7 do 15 lat pozbawienia wolności, jeżeli: sprawca w czasie popełnienia
czynu był uzbrojony, czyn popełniły dwie lub więcej osób; porwano kobietę w ciąży lub osobę do 18 lat; porwana została osoba, której przysługiwała
ochrona międzynarodowa; czyn został popełniony przez osobę zajmującą się
ochroną lub przedstawiającą się jako taka; porwano dwie lub więcej osób; czyn
popełniono w ramach lub na zlecenie zorganizowanej grupy przestępczej zlecenie. Jeżeli czyn jest popełniony ponownie lub sprawca jest niebezpiecznym
recydywistą, jeżeli czyn spowodował szczególnie szkodliwe następstwa, porwany był traktowany szczególnie brutalnie, czyn był popełniony ze szczególną
brutalnością lub w sposób szczególnie niebezpieczny dla życia lub zdrowia;
a także w wypadkach, kiedy zwolnienie porwanego zostało uzależnione od
spełnienia określonych żądań, sprawca podlega karze od 10 do 20 lat pozbawienia wolności lub dożywotniego pozbawienia wolności i całkowitej lub częściowej konfiskaty majątku.
Art. 142 § 1 typizuje bezprawne pozbawienie wolności innej osoby, które
nie jest jej porwaniem. Czyn jest zagrożony karą pozbawienia wolności do
6 lat. Art. 142 § 5 stanowi, że § 1 dotyczy też przypadków, gdy pokrzywdzony
zostaje pozbawiony wolności jako chory psychicznie.
Zgodnie z art. 142 § 2, jeżeli czyn jest popełniony przez przedstawiciela
władzy z naruszeniem obowiązków, sprawca podlega karze od 2 do 8 lat pozbawienia wolności. Jeżeli czyn został popełniony z pokrzywdzeniem kobiety
ciężarnej lub małoletniego25, lub dziecka26 sprawca podlega karze od 3 do 10 lat
pozbawienia wolności (art. 142 § 3). Jeżeli sprawca działa w sposób okrutny, niebezpieczny dla zdrowia lub jeżeli pozbawienie wolności trwało ponad
48 godzin, podlega karze pozbawienia wolności od 3 do 12 lat (art. 142 § 4).
Art. 143a § 1 stanowi, że kto bierze lub przetrzymuje zakładnika, którego
zwolnienie uzależnia od spełnienia określonego warunku przez państwo, organ państwowy czy inną osobę, podlega pozbawieniu wolności od 1 do 8 lat.
Jeżeli sprawca grozi pozbawieniem życia albo spowodowaniem ciężkiego27 lub
średniego28 uszczerbku na zdrowiu, podlega karze od 2 do 12 lat pozbawienia
wolności (art. 143a § 2).
K.k. Chorwacji typizuje bezprawne pozbawienie wolności (art. 124) i porwanie (art. 125). Ponadto w art. 171 stypizowane jest wzięcie zakładnika.
Przepis ten mieści się w rozdziale XIII dotyczącym przestępstw przeciwko
dobrom chronionym międzynarodowo.
Bezprawne pozbawienie wolności polega (art. 124 ust. 1) na bezprawnym
zatrzymaniu, przetrzymywaniu lub pozbawieniu w inny sposób wolności osoby. Sprawca podlega karze od 3 miesięcy do 3 lat pozbawienia wolności. Jeżeli
czyn został popełniony przez funkcjonariusza wykonującego obowiązki, karą
jest pozbawienie wolności od 3 miesięcy do 5 lat (art. 124 ust. 2). W razie
popełnienia czynu przeciwko dziecku29 małoletniemu30, gdy pozbawienie wolności trwało ponad 15 dni, jeżeli sprawca działał okrutnie lub spowodował naruszenie zdrowia lub inne ciężkie skutki, a także jeżeli czyn został popełniony
w ramach zorganizowanej grupy przestępczej, sprawca podlega karze od 3 do
25 Małoletnim jest osoba, która ukończyła lat 14, a nie ukończyła 18 (art. 31 § 2 k.k.
Bułgarii).
26 Dzieckiem jest osoba, która nie ukończyła 14 lat życia (art. 32 § 1 k.k. Bułgarii).
27 Pojęcie to definiuje art. 128 § 2 obejmując nim szereg przypadków spowodowania
poważnego trwałego kalectwa.
28 Pojęcie to definiuje art. 129 § 2 k.k. Bułgarii, obejmując nim szereg przypadków spowodowania trwałego kalectwa, powodującego mniejsze deficyty, niż wskazany w art. 128
§ 1 ciężki uszczerbek na zdrowiu.
29 Zgodnie z art. 69 ust. 9 k.k. Chorwacji dzieckiem jest osoba, która nie ukończyła
14 lat życia.
30 Zgodnie z art. 69 ust. 10 k.k. Chorwacji małoletnim jest osoba, która nie ukończyła
18 lat życia.
51
Marek Kulik
52
12 lat pozbawienia wolności (art. 124 ust. 3). Jeżeli następstwem czynu jest
śmierć, sprawca podlega karze od 3 do 15 lat (art. 124 ust. 4).
Art. 125 ust. 1 tworzy porwanie w typie podstawowym. Czyn polega na
pozbawieniu wolności w celu zmuszenia innej osoby do określonego zachowania i podlega karze od 6 miesięcy do 5 lat pozbawienia wolności. Zgodnie
z art. 125 ust. 2, jeżeli czyn jest popełniony przeciwko dziecku lub małoletniemu, sprawca grozi śmiercią lub ciężkim uszczerbkiem na zdrowiu31 bądź zdrowie pokrzywdzonego jest poważnie zagrożone, albo gdy zostały spowodowane
inne poważne następstwa, a także, jeżeli czyn jest popełniony w ramach zorganizowanej grupy przestępczej, sprawca podlega karze pozbawienia wolności
od 3 do 12 lat. Jeżeli następstwem czynu jest śmierć, sprawca podlega karze
od 3 do 15 lat (art. 125 ust. 3). Podobna jest regulacja art. 171, który typizuje
wzięcie zakładnika. Od porwania czyn różni się tym, że sprawca nie oczekuje określonego zachowania od danej osoby, lecz od państwa lub organizacji
międzynarodowej, a także, że już w typie podstawowym znamieniem czynu
jest groźba zabójstwa zakładnika. Czyn w typie podstawowym zagrożony jest
karą od 3 do 15 lat pozbawienia wolności. Znamieniem typu kwalifikowanego
określonego w art. 171 ust. 2 jest zabójstwo zakładnika. Sprawca takiego czynu
podlega karze od 10 lat lub dożywotniego pozbawienia wolności. Natomiast,
jeżeli śmierć pokrzywdzonego jest nieumyślnie spowodowanym następstwem
czynu, sprawca podlega karze nie mniejszej niż 5 lat pozbawienia wolności
(art. 171 ust. 3).
Łotewski kodeks karny zna pozbawienie wolności (§ 152), porwanie
(§ 153), wzięcie zakładnika (§ 154) i bezprawne umieszczenie w szpitalu psychiatrycznym (§ 155).
§ 152 ust. 1 typizuje zachowanie polegające na bezprawnym odjęciu pokrzywdzonemu wolności określania, gdzie chciałby przebywać. Czyn ten jest
zagrożony karą tzw. czasowego pozbawienia wolności (pozbawienia wolności
od 15 dni do 3 miesięcy), pracy społecznej lub grzywny. § 152 ust. 2 tworzy
typ kwalifikowany. Znamionami kwalifikującymi są: działanie w sposób niebezpieczny dla życia lub zdrowia, powodowanie fizycznych lub psychicznych
cierpień, przetrzymywanie pokrzywdzonego przez okres przekraczający tydzień; popełnienie czynu ponownie; popełnienie czynu przez grupę osób działających za uprzednim porozumieniem. Sprawca podlega karze pozbawienia
wolności do lat 3, karze pracy społecznej lub grzywnie z możliwością zastosowania dozoru na czas do 3 lat. Jeżeli działa w ramach zorganizowanej grupy
31 Pojęcie to wprowadza art. 99 ust. 1 k.k. Chorwacji, nie definiując go jednak.
albo spowodował poważne następstwa, podlega karze pozbawienia wolności
do lat 7, z możliwością konfiskaty majątku i zastosowania dozoru probacyjnego na czas do 3 lat.
Porwanie w typie podstawowym (§ 153 ust. 1) polega na zawładnięciu osobą z użyciem groźby, przemocy, oszustwa lub wykorzystania stanu bezradności. Czyn jest zagrożony karą do 5 lat pozbawienia wolności, czasowym pozbawieniem wolności; pracą społeczną lub grzywną z możliwością zastosowania
dozoru probacyjnego na czas do 3 lat. W razie popełnienia czynu ponownie
lub porwania małoletniego, sprawca podlega karze do 7 lat pozbawienia wolności z możliwością konfiskaty majątku i zastosowania dozoru probacyjnego
na czas do 3 lat (§ 153 ust. 2).
Zgodnie z § 153 ust. 3, jeżeli pokrzywdzonym było dziecko albo sprawca
spowodował poważne następstwa, a także jeżeli czyn został popełniony przez
zorganizowaną grupę, możliwe jest wymierzenie kary od 3 do 12 lat pozbawienia wolności z fakultatywną konfiskatą mienia.
§ 154 ust. 1 normuje wzięcie zakładnika z groźbą zabójstwa, spowodowania
uszczerbku na zdrowiu lub dalszego przetrzymywania w celu skłonienia osoby
fizycznej, prawnej, lub grupy osób do określonego działania lub zaniechania,
jako warunku zwolnienia. Sprawca podlega karze pozbawienia wolności od
2 do 10 lat z możliwością konfiskaty i zastosowania dozoru probacyjnego do
3 lat. Zgodnie z § 154 ust. 2, jeżeli pokrzywdzonym było dziecko albo sprawca
spowodował poważne następstwa, a także jeżeli czyn został popełniony przez
zorganizowaną grupę, możliwe jest wymierzenie kary od 3 do 12 lat z możliwością konfiskaty i zastosowania dozoru probacyjnego do 3 lat. Zgodnie
z § 154 ust. 3, jeżeli pokrzywdzonym było dziecko, albo sprawca spowodował
poważne następstwa, a także jeżeli czyn został popełniony przez zorganizowaną grupę, możliwe jest wymierzenie kary od 5 do 15 lat pozbawienia wolności
z fakultatywną konfiskatą.
K.k. Ukrainy typizuje bezprawne pozbawienie wolności w art. 146, wzięcie
zakładnika w art. 147 i bezprawne umieszczenie w szpitalu psychiatrycznym
w art. 151.
Zgodnie z art. 146 ust. 1 bezprawne pozbawienie wolności lub porwanie
podlega karze do 3 lat pozbawienia wolności lub do 3 lat ograniczenia wolności. Zgodnie z art. 146 ust. 2 popełnienie czynu w odniesieniu do małoletniego,
w celu osiągnięcia korzyści, wobec dwóch lub więcej osób, przez dwie lub
więcej osób działających w porozumieniu, w sposób niebezpieczny dla życia
lub zdrowia, połączone z zadawaniem cierpienia fizycznego lub psychicznego
lub znęcania się, z użyciem broni, przez dłuższy czas – podlega karze ograni-
53
54
Marek Kulik
czenia wolności od 1 do 5 lat lub karze pozbawienia wolności na ten sam czas.
Natomiast w razie popełnienia czynu przez zorganizowana grupę przestępczą
lub w wypadku wystąpienia poważnych następstw, możliwe jest wymierzenie
kary od 1 do 10 lat pozbawiania wolności (art. 146 ust. 3).
Wzięcie zakładnika polega, zgodnie z art. 147 ust. 1, na pochwyceniu lub
przetrzymywaniu osoby jako zakładnika w celu zmuszenia krewnych zakładnika, państwa, instytucji, przedsiębiorstwa, organizacji lub osoby do wykonania lub powstrzymania się od wykonania działania, jako warunku zwolnienia zakładnika. Czyn jest zagrożony pozbawieniem wolności od 5 do 8 lat.
Zgodnie z art. 147 ust. 2 razie popełnienia czynu przez zorganizowaną grupę
przestępczą lub w wypadku wystąpienia poważnych następstw, możliwe jest
wymierzenie kary od 7 do 15 lat.
Art. 151 ust. 1 typizuje bezprawne umieszczenie w szpitalu psychiatrycznym zdrowego człowieka. Karą jest areszt od 3 do 6 miesięcy, ograniczenie
wolności od 1 do 2 lat, pozbawienie wolności na ten sam czas z możliwością
orzeczenia zakazu prowadzenia określonej działalności do lat 3. Znamieniem
kwalifikującym typu z art. 151 ust. 2 jest wystąpienie ciężkich następstw.
Sprawca podlega karze pozbawienia wolności od 2 do 5 lat z możliwością orzeczenia zakazu prowadzenia określonej działalności do lat 3.
K.k. Estonii typizuje uprowadzenie (§ 134), wzięcie zakładnika (§ 135),
bezprawne pozbawienie wolności (§ 136).
Bezprawne pozbawienie wolności jest w typie podstawowym (§ 136 ust. 1)
zagrożone karą do 5 lat pozbawienia wolności. Jeżeli czyn popełniono z pokrzywdzeniem osoby do lat 18 lat, sprawca podlega karze od 1 do 5 lat pozbawienia wolności (§ 136 ust. 2).
Uprowadzenie w typie podstawowym (ust. 1) polega na wzięciu lub przetrzymywaniu osoby, podstępem, przemocą lub groźbą, w stanie, w którym
możliwe jest poniżanie jej ze względu na rasę, płeć lub z innych przyczyn,
w miejscu i warunkach, w których pozbawiona jest ochrony przed tego rodzaju traktowaniem i nie ma możliwości zmiany tego stanu. Czyn podlega
grzywnie lub karze do 5 lat pozbawienia wolności. Typ kwalifikowany określa
ust. 2. Znamionami kwalifikującymi są: popełnienie czynu przeciwko dwóm
lub więcej pokrzywdzonym, przeciwko osobie, która nie ukończyła 18 lat życia, sprawca podlega karze od 2 do 8 lat pozbawienia wolności.
Wzięcie zakładnika typizuje § 135. Jego typ podstawowy (ust. 1) polega
na pozbawieniu wolności człowieka w celu zmuszenia osoby trzeciej przez
groźbę zabicia go, spowodowania uszczerbku na zdrowiu lub dalszego przetrzymywania do działania lub zaniechania. Sprawca podlega karze od 2 do 12
lat pozbawienia wolności. Jeżeli czyn jest popełniony przeciwko co najmniej
dwóm pokrzywdzonym lub przeciwko osobie, która nie ukończyła 18 lat życia,
sprawca podlega karze od 5 do 15 lat pozbawienia wolności (§ 135 ust. 2).
Na gruncie bezprawnego pozbawienia wolności dają się wyodrębnić dwie
tendencje modelowe. Jedna polega na możliwie syntetycznym ujęciu typu.
Istnieje pozbawienie wolności w typie podstawowym, bez typów kwalifikowanych. Niekiedy pojawia się typ wzięcia zakładnika, jako ten, w wypadku
którego istnieje inny jeszcze, niż wolność lokomocyjna, przedmiot ochrony. Jest to model nietypowy, choć zapewne najbardziej praktycznie wydajny.
Znacznie częściej spotykany jest model skomplikowany i kazuistyczny. Pozbawienie wolności jest w jego wypadku rozbite na kilka lub kilkanaście typów.
Istnieje mnogość okoliczności kwalifikujących. Także i tu często pojawia się
typ wzięcia zakładnika, a obok niego porwanie. Jego stosunek do bezprawnego
pozbawienia wolności jest w co najmniej kilku prezentowanych regulacjach
niejednoznaczny. W większości analizowanych przypadków nie tyle można
mówić o przynależności do określonego modelu, co o posiadaniu pewnych
cech modelowych. Pierwsza grupa to regulacje ściśle syntetyczne. Ten model
jest tylko teoretyczny. W praktyce nie istnieje. Druga grupa to model syntetyczny z dodanym typem wzięcia zakładnika. Jest to model rzadko spotykany.
Trzeci model to model kazuistyczny, z wieloma typami kwalifikowanymi pozbawienia wolności i wzięcia zakładnika. W czwartym modelu istnieje dodatkowo porwanie. Model czwarty może być budowany na drugim (rzadko) i na
trzecim (jest to reguła). Wreszcie dla państw postsowieckich (należących do
typu czwartego) charakterystyczny jest dodatkowy typ pozbawienia wolności
przez umieszczenie w szpitalu psychiatrycznym. Polska regulacja przedstawia się na tym tle korzystnie, jako należąca do modelu drugiego, a więc mało
skomplikowanego i wydajnego praktycznie.
Summary
The article is to discuss models of accountability for crimes against freedom in selected European countries in the continental system of criminal law. In turn discussed the system of offenses against freedom and then crimes of illegal deprivation of
freedom, human trafficking, threat, stalking and impersonation, coercion, taking
the image of a naked person, medical treatment without consent and violation of
domestic peace in different countries. The whole discussion is an attempt to extract
the model solutions.
55
56
Marek Kulik
Keywords: crimes against freedom, illegal deprivation of freedom, human trafficking, threat, stalking and impersonation, coercion, taking the image of a naked person, medical treatment without consent and violation of domestic peace.
Słowa kluczowe: przestępstwa przeciwko wolności, pozbawienie wolności, handel
ludźmi, groźba, stalking i podszywanie się, zmuszanie, utrwalanie wizerunku nagiej
osoby, zabieg leczniczy bez zgody i naruszenie miru domowego.
Jacek Sobczak1
Przestępstwa z ustawy prawo prasowe
Niezbyt szczęśliwy tytuł „Odpowiedzialność prawna” rozdziału 7 prawa prasowego (dalej pr.pr.) zdaje się wskazywać, że zamiarem ustawodawcy było uregulowanie w tej części rozdziału tych zasad odpowiedzialności, które nie mają
charakteru odpowiedzialności dyscyplinarnej przed organami stowarzyszeń
dziennikarskich. Konstatację tę potwierdza analiza treści rozdziału, z której
wynika, że podjęto próbę analizy odpowiedzialności cywilnej i karnej, nie
dotykając – co oczywiste – kwestii związanych z odpowiedzialnością dyscyplinarną. Stwierdzenie zawarte w art. 37 pr.pr., że do odpowiedzialności za
naruszenie prawa spowodowane opublikowaniem materiału prasowego stosuje się zasady ogólne, należy rozumieć w ten sposób, iż do odpowiedzialności
karnej za przestępstwa określone w prawie prasowym stosuje się przepisy k.k.
i k.p.k., a do odpowiedzialności cywilnej przepisy k.c. i k.p.c., chyba że prawo
prasowe zawiera normy odrębnie regulujące, zarówno zasady odpowiedzialności, jak i karnej2. W doktrynie wyrażono pogląd, że stanowisko judykatury,
1 Prof.
zw. dr hab. prawa, kierownik Katedry Prawa Ochrony Własności Intelektualnej,
prodziekan Wydziału Prawa SWPS Uniwersytet Humanistycznospołeczny.
2 W judykaturze na tle treści art. 37 pr.pr. jeszcze w wyroku z 8 lutego 1990 r. podkreślono, że wzajemna relacja przepisów z ustawy prawo prasowe i przepisów kodeksu
cywilnego regulujących ochronę dóbr osobistych oparta jest kumulatywnym zbiegu przepisów, a więc możliwe jest kumulatywne albo alternatywne stosowania środków ochrony,
przewidzianych w przepisach obu tych ustaw, przy czym wybór należy do osoby zainteresowanej. Zob. Wyrok Sądu Najwyższego z 8 lutego 1990 r. II CR 1303/89 OSNC 1991,
nr 8–9, poz. 108. Stanowisko to podzielił Sąd Najwyższy kilka miesięcy później w wyroku z 24 sierpnia 1990 r. II CR 405/90, LEX nr 37063, por. także: glosa do tegoż wyroku
A. Zielińskiego, „Palestra” 1991, nr 8–9, s. 78 i n. W nawiązaniu do tych orzeczeń Sąd
Najwyższy w uchwale składu siedmiu sędziów z 7 grudnia 1993 r. zauważył, że podstawę dochodzenia wobec wydawcy roszczenia niemajątkowego, związanego z naruszeniem
dobra osobistego w materiale prasowym, stanowi przepis art. 24 § 1 związku z art. 23 k.c.
i art. 37 pr.pr. (III CZP 160/93 „Wokanda” 1994, nr 2, s. 1). W orzecznictwie przesądzono,
że w świetle treści art. 37 pr.pr. do uprawnionego (poszkodowanego) należy prawo wyboru
roszczenia lub roszczeń. Może on za tym dochodzić swoich praw bądź na podstawie art.
23 i 24 k.c. oraz stosownych przepisów prawa prasowego, bądź alternatywnie na podstawie przepisów kodeksu cywilnego lub prawa prasowego, bądź też na podstawie przepisów
kodeksu cywilnego i niektórych przepisów prawa prasowego łącznie. Wyrok Sądu Ape-
58
Jacek Sobczak
co do tego, że art. 37 pr.pr. dopuszcza stosowanie przepisów prawa prasowego
i kodeksu cywilnego kumulatywnie, bądź alternatywnie w pewnych okolicznościach może być uznane za niekonsekwentne, wskazując że z jednej strony
Sąd Najwyższy uznaje, że przepisy kodeksu cywilnego stanowią lex generalis
w stosunku do norm prawa prasowego, z drugiej zaś w uchwale siedmiu sędziów odnosząc się do problemu statusu tajemnicy dziennikarskiej, ten sam
sąd dowodził, że przepisy kodeksu postępowania karnego stanowią lex specialis w stosunku do przepisów prawa prasowego3.
Prawo prasowe nie przynosi definicji przestępstwa prasowego, pozostawiając tę kwestię doktrynie i judykaturze. Nie posługuje się też terminem
przestępstwa prasowego, używając określenia „przestępstwa, o którym mowa
w art. 45–49a pr.pr., oraz przestępstwa popełnione w prasie”4.
lacyjnego we Wrocławiu z 8 lutego 2013 r. I ACa 1346/12, LEX nr 1299032. Wskazano
także w orzecznictwie, że jeśli doszło do naruszenia dóbr osobistych przez opublikowanie
materiału prasowego, to zachodzi kumulatywny zbiór przepisów art. 24 § 1 i 2 k.c. oraz art.
37 pr.pr., który dopuszcza kumulatywny lub alternatywny stosowanie środków ochrony,
których wybór pozostawiono stronie powodowej. Wskazano także, że nie ma przeszkód,
aby osoba, której dobra osobiste zostały naruszone opublikowanym materiałem prasowym,
domagała się przeproszenia przez redakcję i żądała opublikowania tych przeprosin przez
kierującego pracami redaktora oraz wydawcy w sytuacji, gdyby jego pozwanie okazało
się niemożliwe. Zob. Wyrok Sądu Najwyższego z 11 lutego 2010 r. I CSK 286/09, LEX
nr 630167. Zwrócić także należy uwagę na stanowisko Sądu Najwyższego zaprezentowane
w wyroku z dnia 5 czerwca 2009 r., w którym wskazano, że nie można uznać, że jedyne
konkretne sformułowania zawarte w materiałach prasowych „mogą stanowić podstawę
oceny w świetle art. 23, 24 k.c. oraz art. 12, 41, 37 i 38 pr.pr.”. Za naruszające dobra osobiste
może być bowiem uznana kompozycja artykułu, tytuły, podtytuły, zdjęcia o ile ich dobór
i układ tworzy nieprawdziwy, godzący w dobra osobiste obraz osoby, której dotyczy. Zob.
Wyrok Sądu Najwyższego z 5 czerwca 2009 r. I CSK 465/08, LEX nr 510611.
3 Zob. J. Sobczak, Prawo prasowe. Komentarz, Warszawa 2008, s. 833. Co do zasady
podzielono jednak stanowisko judykatury.
4 W świetle doktryny, przestępstwem prasowym jest każde przestępstwo popełnione
przy użyciu słowa, w szczególności za pośrednictwem publikacji lub widowiska, godzące
w cześć osoby, prestiż instytucji, prawdę, porządek prawny, wolność słowa. J. Sobczak,
Prawo prasowe..., s. 826. W literaturze funkcjonuje także nieco odmienna definicja przestępstwa prasowego, zgodnie z którą „przestępstwem prasowym jest czyn polegający na
opublikowaniu lub nieopublikowaniu materiału prasowego, który narusza granice wolności
prasy przewidziane w obowiązującym ustawodawstwie”. J. Barta, R. Markiewicz, A. Matlak,
Prawo mediów, Warszawa 2008, s. 731. W przeszłości dzielono przestępstwa prasowe na
właściwe, zwane także porządkowo-prasowymi i niewłaściwe, popełniane w treści materiału prasowego. Niekiedy wyróżniano także trzecią grupę przestępstw prasowych określając
ją mianem prasowych przestępstw tercjalnych. Zob. w tym przedmiocie: B. Olechnowicz
W treści rozdziału 7 ustawy prawo prasowe skodyfikowano przestępstwa
prasowe w postaci zmuszania dziennikarza przemocą lub groźbą bezprawną
do opublikowania lub zaniechania opublikowania materiału prasowego albo
do podjęcia lub zaniechania interwencji prasowej (art. 43 pr.pr.); utrudniania
lub tłumienia krytyki prasowej (art. 44 pr.pr.); uchylania się od opublikowania komunikatu urzędowego, ogłoszenia sądu lub innego państwowego organu albo listu gończego (art. 47 pr.pr.); rozpowszechnianie materiału prasowego objętego przepadkiem lub prasy zabezpieczonej jako dowód rzeczowy
(art. 48 pr.pr.); naruszenie innych przepisów prawa prasowego (art. 49 pr.pr.);
nieumyślnego dopuszczenia do opublikowania materiału prasowego, zawierającego znamiona przestępstwa prasowego (art. 49a pr.pr.). W przeszłości
rozdział 7 pr.pr. obejmował jeszcze przestępstwo z art. 45 pr.pr., polegającego
na wydawaniu dziennika lub czasopisma bez rejestracji albo zawieszonego, ale
z mocy art. 54c pr.pr. czyn ten stał się wykroczeniem i ściganie jego następuje
na podstawie przepisów ustawy z dnia 24 sierpnia 2001 r. kodeks postępowania w sprawach o wykroczenia (jt. Dz.U. 2013, poz. 395).
Charakterystycznym przepisem modyfikującym zasady odpowiedzialności
jest art. 41 pr.pr. stanowiący, że publikowanie zgodnych z prawdą i rzetelnych
sprawozdań z jawnych posiedzeń Sejmu – i jak wskazuje się w doktrynie dokonując wykładni tego przepisu – także Senatu i odpowiednich rad samorządu terytorialnego, a także publikowanie rzetelnych, zgodnych z zasadami współżycia
społecznego, ujemnych ocen dzieł naukowych lub artystycznych oraz innej działalności twórczej, zawodowej lub publicznej5 służy realizacji zadań określanych
w art. 1 i pozostaje pod ochroną prawa6. Przepis ten stosuje się odpowiednio
przestępstwo prasowe, Wilno 1932, s. 37; J. Barta, R. Markiewicz, A. Matlak, Prawo mediów, Warszawa 2005, s. 718; E. Czarny Drożdżejko, Dziennikarskie dochodzenie prawdy
a przestępstwo zniesławienia w środkach masowego komunikowania, Kraków 2005, s. 207;
eadem, Przestępstwa prasowe, Warszawa 2013, s. 81–83. Zob. szerzej w tym przedmiocie:
J. Sobczak, Przestępstwa czy przestępstwa popełniane przez dziennikarzy, „Themis Polska
Nova” 2013, nr 2 (5), s. 7–30.
5 Por. J. Sobczak, Kontratyp dozwolonej krytyki, [w:] Przestępstwa przeciwko czci i nietykalności cielesne”, red. M. Mozgawa, Warszawa 2013, s. 250–312; idem, Krytyka osób
pełniących funkcję publiczną a kontratyp zniesławienia, [w:] Pomiędzy wolnością a odpowiedzialnością. Problemy współczesnych mediów, t. II, red. R. Kowalczyk, W. Machura,
J. Sobczak, Opole 2013, s. 7–33; idem, Prawo do krytyki a kontratyp zniesławienia, „Studia
Medioznawcze” 2013, nr 2 (53), s. 45–70.
6 Użyty przez ustawodawcę w treści art. 41 pr.pr. zwrot pozostaje pod ochroną prawa
należy odczytywać jako wyłączenie bezprawności działania sprawcy, który uczynił zadość
wymogom sformułowanym w tym przepisie, a więc którego publikacja była rzetelna, zgod-
59
60
Jacek Sobczak
do satyry i karykatury stąd określa się go jako kontratyp satyry i karykatury7.
Kolejną modyfikacje przynosi treść art. 42 pr.pr. uchylający odpowiedzialność
redaktora za treść publikacji nadesłanych przez Polską Agencję Prasową8.
na z prawdą i zasadami współżycia społecznego. Przyjęcie innej wykładni tego przepisu
oznaczałoby, że stanowi on normę pustą, pozbawioną znaczenia normatywnego. Taki stan
rzeczy nakazuje sformułować pytanie o to czy granice prawne w odniesieniu do wszystkich tych gatunków są identyczne. Jasną jest rzeczą, iż łatwiej osiągnąć postulowaną przez
art. 41 pr.pr. „zgodność z prawdą” i „rzetelność” w odniesieniu do sprawozdań. Nieco trudniej zachować ją dokonując krytyki (ujemnej oceny) jakichkolwiek dzieł lub działalności
twórczej, zawodowej lub publicznej. Specyfika takich gatunków, jak karykatura bądź satyra
w sposób istotny różni się od pozostałych wymienionych w dyspozycji art. 41 pr.pr. W tej
sytuacji ustalenie granic satyry na poziomie abstrakcyjnym, w poderwaniu od konkretnego
kazusu, jawi się jako niezwykle trudne – o ile nie wręcz niemożliwe. Generalnie, punktem
wyjścia muszą być wspomniane wyżej wypracowane przez doktrynę i judykaturę granice
przyjmowane dla krytyki (ujemnych ocen w rozumieniu art. 41 pr.pr.). Nie ulega wątpliwości, że w odniesieniu do satyry i karykatury granice te, z uwagi na specyfikę gatunku
literackiego i formy ekspresji, należy rozszerzyć.
7 Szerzej w kwestii ram prawnych satyry zob.: M. Gołda-Sobczak, Ramy prawne satyry, „Studia Iuridica” 2014, nr 59, s. 71–94; J. Sobczak, Ramy prawne satyry politycznej, [w:]
Fenomen radości, red. A. Grzegorczyk, J. Grad, P. Szkudlarek, Poznań 2007, s. 209–240;
idem: Wolność sztuki w twórczości artystycznej satyry. Czy istnieje kontratyp sztuki? Regulacje europejskie a rozwiązania polskiego systemu prawnego, [w:] Uniwersalny i regionalny
wymiar ochrony praw człowieka. Nowe wyzwania – nowe rozwiązania, t.III, red. J. Jaskiernia, Warszawa 2014, s. 360–370.
8 Zob. w tym przedmiocie wyrok Sądu Apelacyjnego z 5 października 2006 r. VI ACa
264/2006 OSA 2008, nr 9, poz. 29, LexisNexis, nr 182260, w którego uzasadnieniu zauważono, że informacje PAP należy traktować jako przekazy obiektywne i w pełni wiarygodne,
nienakładające obowiązku weryfikacji prawdziwości otrzymanego przekazu. W literaturze
podkreśla się, że powołanie się na przekaz innej agencji prasowej poza PAP nie czyni zadość wymogom art. 42 ust. 1 pr.pr. i w konsekwencji nie zwalnia od odpowiedzialności karnej i cywilnej. Uprzywilejowanie PAP jest wyrazem zaufania ustawodawcy do rzetelności
informacji podawanych przez tę Agencję. Zob. J. Sobczak, Prawo prasowe. Komentarz...,
s. 867. Zauważyć należy, że treść art. 42 ust. 1 pr.pr. nie oznacza, że osoba lub podmiot,
których dobra prawne zostały naruszone publikacją informacji, przekazanej przez PAP nie
może dochodzić roszczeń. Winny być one jednak kierowane do PAP. W kwestii stratusu
Polskiej Agencji Prasowej zob. ustawa z dnia 31 lipca 19997 r. Dz.U. 1997, nr 102, poz. 687
z późn. zm. Godzi się zauważyć, że w myśl art. 2 ust. 1 projektu ustawy o mediach narodowych Polska Agencja Prasowa uznana została za instytucję mediów narodowych. Jednocześnie z art. 21 projektu ustawy przepisy wprowadzające ustawę o mediach narodowych
i ustawę o składce audiowizualnej wynika, że z dniem 1 lipca 2016 r. utraci moc ustawa
z 31 lipca 1997 r. o Polskiej Agencji Prasowej. Wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie
z 20 czerwca 2002 r. I ACa 1358/01 OSA 2004, nr 6, poz. 15.
W literaturze zwykło się przyjmować, że krytyka prasowa jest publiczną
oceną, opartą na konfrontacji jakiegoś stanu rzeczywistego z przyjętymi założeniami. Zadaniem krytyki jest wzbogacenie wiedzy i świadomości, a nie
wymierzanie sprawiedliwości – aczkolwiek opinie krytyczne mają charakter
wartościujący i osądzający. Odpowiedzialna i skuteczna krytyka może stanowić ważny środek służący urealnieniu udziału obywateli w rządzeniu państwem. Może ona także stymulować wybory polityczne, gospodarcze, naukowe
i artystyczne. W języku polskim słowo krytyka ma silny, emocjonalny ładunek
negatywny i sprowadzana jest do oceny ujemnej, tak jakby z założenia krytyk
wyrażał zawsze dezaprobatę wobec jakichś zjawisk lub zdarzeń. W ścisłym,
a nie potocznym, tego słowa znaczeniu krytyka to analiza i ocena. Może ona
przybierać formę pochwały, aprobaty, krytyki sensu stricto oraz dezaprobaty.
Pochwała oznacza, że oceniający określony stan rzeczy uważa za optymalny,
zbliżony do ideału. Aprobata uznaje pewną rzeczywistość lub działanie za właściwe i celowe, ale na tyle dalekie od ideału, że nie godne jeszcze pochwały.
W ścisłym tego słowa znaczeniu krytyką jest analityczny sąd o rzeczywistości,
z wyrażeniem wątpliwości co do potrzeby podjęcia określonych działań lub co
do zasadności zaistnienia określonego stanu rzeczy, względnie wspierający lub
negujący tego rodzaju potrzeby i zasadność. Krytyka może w końcu przybierać formę dezaprobaty, do której dochodzi wówczas, gdy przeprowadzający
krytykę nie dostrzega żadnych pozytywnych stron zaistniałego stanu rzeczy.
Świadomie prowadzona krytyka traktowana jest jako odrębne zadanie o charakterze politycznym, gospodarczym, naukowym, kulturalnym, artystycznym.
Rozwija się wraz z kulturą, wskazując silne uzależnienie od świata wartości,
norm etycznych, kanonów estetycznych i, w mniejszym stopniu, od poglądów
politycznych.
Krytyka możliwa jest tylko w przypadku istnienia wolności prasy, słowa,
wypowiedzi, przekonań i myśli. Przedmiotem działalności krytycznej może
być każdy przejaw życia społecznego. Miarą krytyki są przy tym pewne zasadnicze i akceptowane przez ogół lub co najmniej część społeczeństwa założenia, które w sposób najogólniejszy określają stosowane kryteria ocen. Te
założenia stwarzają między krytykującym a ogółem społeczeństwa, a czasem
także między krytykującym a krytykowanym, określoną więź społeczną. Krytykujący z jednej strony stosuje ogólnie akceptowane założenia, z drugiej zaś
stara się je zmienić, doprecyzować, uściślić. W skrajnych przypadkach krytyk
proponuje własne kryteria aksjologiczne, a co za tym idzie – moralne, polityczne i estetyczne. Krytyka jest wyrazem pewnego dążenia do oceniania
i kształtowania rzeczywistości. Znaczenie krytyki w życiu publicznym, jej po-
61
62
Jacek Sobczak
ziom i zasięg zależy od wielu czynników. W pierwszym rzędzie od warunków
społeczno-ekonomicznych, stopnia świadomości prawnej i zaangażowania
obywateli w sprawy publiczne, a także od ich stosunku do organów państwowych, władzy państwowej, a także od tego, jak władza odnosi się do zjawiska
krytyki. W doktrynie przyjmuje się, iż krytyka obejmować powinna trzy kręgi
tematyczne. Do pierwszego z nich zwykło się zaliczać wypowiedzi o charakterze dyskusyjnym, postulaty i propozycje syntetyczne, sygnalizujące potrzeby
zmian w różnych dziedzinach życia. W tej sferze krytyka jest dyskusją polityczną. Drugi krąg to konfrontacja rzeczywistego stanu rzeczy z zamierzeniami, deklaracjami, obietnicami, programami oraz potrzebami społecznymi.
Trzeci krąg odnosi się do spraw incydentalnych, ma charakter interwencyjny,
mocno spersonalizowany, jego przedmiotem bywa niegospodarność, nieodpowiedzialność, brak kompetencji i niedbalstwo9.
Krytyka naukowa i literacka – które nie stanowią tu podstawowego przedmiotu rozważań – ma na celu analizę dzieł z punktu widzenia ich poprawności formalnej, merytorycznej, wartości poznawczej, estetycznej i praktycznej
przydatności. Krytyka odgrywa rolę czynnika inspirującego doskonalenie układu społecznego, politycznego i gospodarczego. Stanowi czynnik presji wobec
adresata lub adresatów krytyki. Jest też czynnikiem rozwoju i kształtowania
stosunków społecznych i ekonomicznych. Przyczynia się do eliminowania
ujemnych zjawisk w tych sferach, wpływając na poprawę klimatu społeczno-politycznego oraz na tworzenie atmosfery wiarygodności i zaufania10.
Wolność krytyki jest częścią wolności słowa, stanowi przy tym okoliczność
uchylającą odpowiedzialność prawną (kontratyp art. 41 pr.pr.). Ujemne oceny
dzieł naukowych albo innej działalności twórczej, zawodowej lub publicznej
służą realizacji zadań prasy określonych w art. 1 pr. prs. i w związku z tym
pozostają pod ochroną prawa. Zasada ta, z mocy art. 54b pr.pr., rozciągnięta
została na wszelkie przekazy o charakterze krytycznym zamieszczone w innych niż prasa środkach przeznaczonych do rozpowszechniania niezależnie od
9 J. Sobczak, Prawo prasowe..., s. 253–259; K. Pawelec, Wybrane aspekty krytyki prasowej w świetle orzecznictwa Sądu Najwyższego, „Problemy Praworządności” 1965, nr 4–5,
s. 37; A. Piekara, Prawne i społeczne aspekty krytyki prasowej, „Zeszyty Prasoznawcze”
1965, nr 4, s. 64 i n.
10 Sporne w literaturze wydaje się być to, czy w odniesieniu do takiej krytyki sąd może
rozstrzygać o słuszności zarzutu, czy też jedynie o formie krytyki. Zob.: W. Wolter, Krytyka
naukowa i obraza czci, „Gazeta Sądowa Warszawska” 1929, nr 14–15, s. 3–16; M. Pietrzak,
Reglamentacja wolności prasy w Polsce (1918–1939), Warszawa 1963, s. 506 i n.; I. Dobosz,
Krytyka w czasopismach naukowych, „Ośrodek Badań Prasoznawczych” 1979, passim; także Krytyka w recenzjach i polemikach naukowych „Nauka Polska” 1980, nr 6, s. 47 i n.
techniki przekazu w szczególności na publikacje nieperiodyczne, inne wytwory druku, wizji i fonii. Tym samym wolność krytyki rozciągnięto na wydawnictwa książkowe, tzw. publikacje prasopodobne, nieperiodyczne, wideokasety,
płyty gramofonowe, CD-ROMy, taśmy magnetofonowe, a także na przekaz
internetowy. Oczywiście przedmiotem kontratypu będzie tylko negatywna
ocena dzieła bądź działalności publicznej. Ważną rzeczą jest, aby była ona
skierowana ad rem, a nie ad personam. Szerzej w tym przedmiocie por. niżej
uwagi do art. 41 pr.pr.
Tłumienie krytyki bądź utrudnianie jej stanowi przestępstwo sformułowane w art. 44 ust. 1 i 2 pr.pr. Udzielanie informacji prasie nie może spowodować dla nikogo ujemnych konsekwencji, pod warunkiem że osoba informująca
działa w granicach prawem dozwolonych, a przekazywane informacje nie miały charakteru bezprawnego. Bezprawnymi są zarówno informacje nieprawdziwe, zniesławiające, jak i naruszające dobra osób trzecich.
O kwalifikacji zarzutu krytycznego, jako oceny albo stwierdzenia faktu
decyduje ustalenie natężenia w wypowiedzi krytycznej elementów oceniających. Przy dokumentowaniu takiego ustalenia użyteczne jest posługiwanie się
wzorcem przeciętnego słuchacza lub czytelnika w celu rozstrzygnięcia pytania
czy dana wypowiedź ma, z punktu widzenia takiego słuchacza lub czytelnika,
przynajmniej w części charakter sprawdzalnego stwierdzenia faktów, czy też
w jej treści przeważają subiektywne oceny. Stawiający i rozpowszechniający
ujemne oceny o dziele, działalności lub postępowaniu innej osoby przekracza
granice dozwolonej krytyki, jeżeli zasadniczym motywem jego działania jest
poniżenie osoby krytykowanej w opinii innych. Przekracza granice dozwolonej
krytyki, kto podnosi (także rozpowszechnia) zarzuty krytyczne, zawierające
zwroty uznane za obraźliwe11. W ocenach stosowności sformułowania zarzutu
krytycznego należy uwzględniać działalność celu krytyki, jej rodzaj i okoliczności, w jakich następuje.
Prawo do krytyki przysługujące dziennikarzowi, nie może przeradzać się
w formułowanie inwektyw i pomówień pod adresem funkcjonariuszy państwa.
Działalność każdego organu państwa może być oceniana przez dziennikarzy,
a opinia publiczna ma prawo być informowana o ewentualnych nieprawidło11 W ocenie stosowności sformułowania zarzutu krytycznego należy uwzględniać
cel krytyki, jej rodzaj oraz okoliczności w jakich ją sformułowano. Krytyka nie korzysta
z ochrony, gdy jest krytyką ad personem. Zob. J.D. Sieńczyło-Chlabicz, Glosa do wyroku
Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2002 r. II CKN 1293/00, „Państwo i Prawo” 2004,
nr 4, s. 116. Zob. także Wyrok Sadu Apelacyjnego w Krakowie z 12 stycznia 1994 r., I ACr
314/93.
63
64
Jacek Sobczak
wościach. Nie zwalnia to dziennikarza od tego, aby jego wypowiedzi miały
charakter bezstronny szczególnie wtedy, gdy dotyczą faktów. Działalność organów wymiaru sprawiedliwości, choć nie jest ona wyjęta spod publicznej
kontroli, to musi być chroniona przed niszczącymi, bezpodstawnymi atakami
dziennikarzy12. Rozszerzone granice dopuszczalnej krytyki osób sprawujących
funkcje publiczne nie pozwalają na publikowanie nieprawdy ani na nierzetelne
wykorzystywanie materiałów prasowych13. Wolność prasy w żadnym wypadku
12 Zob. postanowienie Sądu Najwyższego z 10 grudnia 2003 r., V KK 195/03, OSNKW
2004, z. 3, poz. 25.
13 W judykaturze w ślad za orzecznictwem Europejskiego Trybunału Praw Człowieka
wskazuje się, że granice dopuszczalnej krytyki w stosunku do osób sprawujących funkcje
publiczne są szersze niż do innych obywateli. Wobec polityków dopuszczalne jest używanie twardszych słów, bardziej stanowczych ocen, ostrzejszej satyry. Krytyka nie może
jednak naruszyć godności człowieka. Rozszerzone granice dopuszczalnej krytyki osób
sprawujących funkcje publiczne nie pozwalają na publikację nieprawdy ani na nierzetelne
wykorzystywanie materiałów prasowych. Zob. Wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach
z dnia 22 kwietnia 2015 r. I ACa 971/14 LEX nr 1740661. Zauważa się także w odniesieniu do publikowania informacji o życiu prywatnym osób pełniących funkcje publiczne,
że pewne informacje o życiu prywatnym takich osób nie tylko nie mogą, ale wręcz nie
powinny być publikowane. Interes obywatela nie może być identyfikowany z prawem do
posiadania wiedzy o życiu prywatnym i osobistym polityków dla samej satysfakcji, ingerowania w ten sposób w ich prywatność. Może być ewentualnie pojmowany, jako instrument pozwalający na weryfikacje ich wiarygodności i prawdomówności. Zob. Wyrok
Sądu Apelacyjnego w Gdańsku z dnia 24 czerwca 2014 r. I ACa 2006/14, LEX nr 1504361.
W tę linię orzecznictwa wpisuje się także wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia
10 czerwca 2008 r. VI ACa 1648/07, LEX nr 486304, w którego uzasadnieniu stwierdzono,
że publikowanie informacji o naruszaniu określonych wartości w działalności publicznej
lub w życiu prywatnym przez osobę, w której działalność publiczna wiąże się z ich prezentacją, pozbawione jest cech bezprawności. Wskazuje się jednak, że środki społecznego
przekazu realizując cele moralizatorskie nie mogą wkraczać w sferę prywatności człowieka
powołując się na prawo informowania społeczeństwa o wszelkich zdarzeniach. Zob. wyrok
Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z dnia 15 czerwca 2011 r. I ACa 477/11, LEX nr 898647. Podobnie wyrok Sądu Najwyższego z dnia 6 grudnia 1990 r. I CR 575/90, LEX nr 5345. Zob.
także wyroki Europejskiego Trybunału Praw Człowieka. Zob. Katamadze v. Gruzji, decyzja
z dnia 14 kwietnia 2006 r., skarga nr 69857/01, http://hudoc.echr.coe.int/eng#{%22fulltext%22:[%2269857/01%22],%22documentcollectionid2%22:[%22GRANDCHAMBER%22,%22CHAMBER%22,%22DECISIONS%22],%22itemid%22:[%22001–72758%22]}
[dostęp: 5.06.2016]; Leśnik v. Słowacji, orzeczenie z dnia 11 marca 2003 r. skarga nr
35640/97, http://hudoc.echr.coe.int/eng#{%22fulltext%22:[%2235640/97%22],%22documentcollectionid2%22:[%22GRANDCHAMBER%22,%22CHAMBER%22],%22itemid%22:[%22001–60974%22]} [dostęp: 5.06.2016]; Keller v. Węgrom, decyzja Izby
z 4 kwietnia 2006 r., skarga nr 33352/02, http://hudoc.echr.coe.int/eng#{%22fullte-
nie oznacza prawa do krytyki opartej na nieprawdziwych lub niesprawdzonych
zarzutach.
Przestępstwem przewidzianym w art. 44 ust. 1 pr.pr. jest utrudnianie lub tłumienie krytyki prasowej. Natomiast przestępstwem z art. 44 ust. 2 jest działanie
na szkodę innej osoby z powodu krytyki prasowej opublikowanej w społecznie
uzasadnionym interesie przy jednoczesnym nadużyciu przez sprawcę swojego
stanowiska lub funkcji. Działanie przestępne w odniesieniu do czynu z art. 44
ust. 1 pr.pr. polega na utrudnianiu lub tłumieniu krytyki prasowej w granicach
poprzednio omówionych. Krytyką prasową jest rzetelne, zgodne z prawem
i zasadami współżycia społecznego i prawem przedstawianie ujemnych ocen
i zjawisk. Granice krytyki określają: Konstytucja, przepisy prawa prasowego, cywilnego i karnego, a także zasady współżycia społecznego. Może ono przyjmować różne postacie: od przeszkadzania w zbieraniu materiałów krytycznych do
groźby bezprawnej włącznie. Skierowane może być wobec osoby krytykującej,
udzielającej informacji, zbierającej informacje, pracowników redakcji itp. Oba
znamiona tego przepisu – „utrudnia” i „tłumi” krytykę są na tyle pojemne, że pozwalają objąć różne sposoby ograniczania krytyki prasowej. Zakreślanie granic
krytyki należy uznać za jej utrudnianie, a nawet tłumienie. Tłumieniem krytyki
– w rozumieniu art. 44 ust. 1 pr.pr. – będzie stawianie przeszkód dziennikarzowi
w zbieraniu krytycznych materiałów, w tym utrudnianie dostępu do informacji
publicznej14. Może to być na przykład polecenie zakazujące wydania dziennikarzowi określonych dokumentów. Tłumieniem będą również interwencje w redakcji mające na celu uniemożliwienie przedstawienia w artykule lub audycji
zbieranych, krytycznych materiałów. Jeżeli interwencja zawiera znamiona groźby bezprawnej wobec dziennikarza, wówczas jest popełniony czyn z art. 43 pr.pr.
Przestępstwo stypizowane w ust. 1 art. 44 pr.pr. to przestępstwo powszechne,
którego dopuścić się może każdy. Przestępstwo z art. 44 ust. 2 pr.pr. jest przestępstwem indywidualnym. Może je popełnić tylko osoba zajmująca określone
stanowisko lub pełniąca funkcje. Nie chodzi o jakiekolwiek stanowiska lub funkcje, a tylko takie, które sprawca może nadużyć działając na szkodę innej osoby
z powodu krytyki prasowej opublikowanej w społecznie uzasadnionym interesie.
Dla wyczerpania znamion przestępstwa z art. 44 ust. 2 pr.pr. konieczne jest, aby
sprawca nadużył swojego stanowiska lub funkcji i aby krytyka została opublixt%22:[%2233352/02%22],%22documentcollectionid2%22:[%22GRANDCHAMBER%22,%22CHAMBER%22,%22DECISIONS%22],%22itemid%22:[%22001–75126%22]}
[dostęp: 5.06.2016].
14 W kwestii tej zob. P. Szostakiewicz, Ochrona powszechnego dostępu do informacji,
„Prokuratura i Prawo” 2003, nr 5, s. 78–81.
65
Jacek Sobczak
66
kowana, a celem tej publikacji był społecznie uzasadniony interes. Znamiona
z art. 44 ust. 2 pr.pr. wyczerpuje także szykanowanie dziennikarza, który krytykę
prasową przygotował albo tego, który skierował ją do publikacji. Szykanowanie
takie może przybrać różne formy, np. zwolnienia z pracy dziennikarza, odwołania redaktora naczelnego, niezapraszania dziennikarza na publiczne konferencje
prasowe, odmawiania mu wstępu na takie konferencje, ignorowanie jego pytań.
Warunkiem odpowiedzialności jest to, aby takie zachowanie było skutkiem opublikowania w społecznie uzasadnionym interesie krytyki prasowej. Krytyka taka
niekoniecznie musi być przy tym zasadna, a sformułowane zarzuty – prawdziwe.
Nie stanowi natomiast przestępstwa z art. 44 ust. 2 pr.pr. wyciągnięcie konsekwencji służbowych wobec pracownika, który świadomie udzielił prasie fałszywych informacji bądź zwolnienie dziennikarza z pracy lub odwołanie redaktora
naczelnego za świadome opublikowanie materiału nieprawdziwego. Utrudnianie
lub tłumienie krytyki prasowej (art. 44 ust. 1 pr.pr.) jest przestępstwem formalnym, gdyż jest ono już dokonane z chwilą utrudniania lub tłumienia krytyki,
a więc dla wyczerpania jego znamion nie jest konieczne zaistnienie skutku, wystarczającym jest „działanie na szkodę”15.
Przestępstwa z art. 44 pr.pr. popełnione być mogą z winy umyślnej z zamiarem bezpośrednim lub ewentualnym, chociaż trudne do przyjęcia jest, aby
sprawca tylko przewidywał i godził się na to, że działa na szkodę innej osoby
z powodu krytyki prasowej. W znamionach „utrudniania i tłumienia” krytyki
mieszczą się różne sposoby jej ograniczania. Działanie przestępne może przyj15 M.
Mozgawa słusznie stwierdza, że w przepisie art. 44 ust. 2 pr.pr. został zdecydowanie zawężony krąg możliwych podmiotów sprawczych, gdyż jest to przestępstwo indywidualne. Podkreśla jednak, że sposób określenia podmiotu nie jest precyzyjny i w grę może
wejść jedynie taki sprawca, który nadużył swojego stanowiska bądź funkcji. Podkreśla przy
tym, że największe znaczenie będą miały osoby zajmujące stanowiska kierownicze w organach administracji, stanowiska redaktorów naczelnych oraz pełniące funkcje w organizacjach
politycznych bądź społecznych. Zob. M. Mozgawa, Odpowiedzialność karna za przestępstwa
prasowe. Analiza dogmatyczna i praktyka ścigania, „Prawo w Działaniu” 2008, nr 5, s. 11–73.
Autor ten w innym miejscu prezentuje stanowisko, że tłumienie krytyki jest przestępstwem
skutkowym, a skutkiem jest to, że określony materiał krytyczny nie ukazał się w ogóle lub
ukazał się w wersji zmodyfikowanej (okrojonej). W przypadku, gdy zachowanie sprawcy nie
doprowadziło do takiego skutku w grę może wejść odpowiedzialność za usiłowanie przestępstwa z art. 44 ust. 1 pr.pr. Zob. M. Mozgawa, Pozakodeksowe przestępstwa przeciwko
własności intelektualnej, [w:] Szczególne dziedziny prawa karnego. Prawo karne wojskowe,
skarbowe i pozakodeksowe, t. XI: System prawa karnego, red. M. Bojarski, Warszawa 2014, s.
588. Za formalnym charakterem tego przestępstwa opowiadają się: Z. Szczurek, Przepisy karne prawa prasowego chroniące działalność dziennikarza, „Nowe Prawo” 1990, nr 7–9, s. 129;
W. Kotowski, B. Kurzępa, Przestępstwa pozakodeksowe. Komentarz, Warszawa 2007, s. 588.
mować różne postacie: przeszkadzania w zbieraniu materiałów, wprowadzania
w błąd, zastraszania informatorów, prześladowania dziennikarza – zarówno
przez kierownictwo redakcji, jak i przez inne osoby zainteresowane w tłumieniu krytyki. O szczególnej wadze, jaką przywiązuje ustawodawca do ścigania
przestępstw z art. 44 pr.pr. świadczy fakt, że jakkolwiek czyn ten ma charakter
występku, a nie zbrodni i zagrożony jest stosunkowo łagodną karą ograniczenia wolności albo grzywny, to jednak sądem właściwym do rozpoznania spraw
stypizowanych w tym artykule jest sąd okręgowy16.
W użytym w treści art. 44 ust. 2 pr.pr. stwierdzeniu „w społecznie uzasadnionym interesie” zdają się pobrzmiewać treści zawarte w art. 179 § 2 pkt 1
k.k. z 1969 r. Pamiętać przy tym należy, iż kontratyp z obecnie obowiązującego
art. 213 § 2 k.k. z 1997 r. nie obejmuje przesłanki dobrej wiary pomawiającego,
którą przewidywał odpowiadający mu art. 179 k.k. z 1969 r. Utrudnianiem
krytyki jest przede wszystkim podejmowanie działań stwarzających przeszkody na etapie zbierania materiałów, w tym także bezzasadna odmowa informacji i dokumentów, wydanie zakazu udzielania informacji prasie przez pracowników, zabronienie pracownikom kontaktów z dziennikarzami17.
Publikowanie materiałów prasowych może naruszać dobra chronione przepisami kodeksu karnego rodząc odpowiedzialność karną oraz jednocześnie lub
niezależnie od tego dobra, na straży których stoją przypisy kodeksu cywilnego,
zwłaszcza dobra osobiste godząc w pierwszym rzędzie w dobre imię, cześć, godność, wizerunek, prawo do prywatności i intymności, osobiste prawa autorskie,
tajemnice korespondencji, kult osoby zmarłej, prawo do firmy, imię, nazwisko
oraz prawo do pseudonimu. Zauważyć należy, że do odpowiedzialność karnej za
naruszenie prawa spowodowane za opublikowanie materiału prasowego stosuje
się zasady ogólne, a więc odpowiedzialność kształtować się będzie w aspekcie
art. 23 i 24 k.c. W aspekcie karnym dziennikarz zważywszy na treść art. 37 pr.pr.
odpowiadać będzie zarówno za przestępstwa określone w kodeksie karnym, np.
za zniesławienie (art. 212 k.k.), zniewagę (art. 216 k.k.)18, nielegalne uzyskanie in16 Zob.
w tym przedmiocie interesujące wywody I. Dobosz, Prawo i etyka w zawodzie
dziennikarza, Warszawa 2008, s. 48–50. Zob także: eadem, Odpowiedzialność karna za
przestępstwo prasowe. „Ruch Prawniczy, Ekonomiczny i Socjologiczny” 1985, nr 3, s. 53 i n.
17 Z. Szczurek, Przepisy karne prawa prasowego chroniące działalność dziennikarza,
„Nowe Prawo” 1990, nr 7–9, s. 129 i n. Zdaniem tego autora przestępstwo z art. 44 ust. 1
pr.pr. zarówno w postaci utrudniania, jak i tłumienia krytyki prasowej jest przestępstwem
formalnym (s. 140).
18 W kwestii tej zob. J. Sobczak, [w:] R.A. Stefański, Kodeks Karny. Komentarz, s. 1334–
–1459, tamże odesłanie do obszernej literatury przedmiotu.
67
68
Jacek Sobczak
formacji (art. 267 k.k.), zniesławienie Prezydenta RP (art. 135 k.k.), znieważenie
urzędnika (art. 226 k.k.), znieważenie funkcjonariusza (art. 226 k.k.), ujawnienie
tajemnicy śledztwa (art. 241 k.k.). Zwrócić wypada także uwagę na możliwość
ponoszenia przez dziennikarza odpowiedzialności karnej w oparciu o art. 51
ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. o ochronie danych osobowych (art 49–54a).
Zauważyć należy, że w myśl art. 53 ust. 1 pr.pr. sprawa o przestępstwo z art.
43 i 44 pr.pr., odnoszące się do zmuszania dziennikarza przemocą lub groźbą
bezprawną do opublikowania lub zaniechania opublikowania materiału prasowego albo do podjęcia lub zaniechania interwencji prasowej oraz utrudnienia lub tłumienia krytyki prasowej podlegają rozpoznaniu przez sąd okręgowy. Sprawy dotyczące pozostałych przestępstw z ustawy prawo prasowe (art.
45–49a) oraz o przestępstwa popełnione w prasie rozpoznają właściwe sądy
rejonowe19. Sądy te z mocy art. 53 ust. 2 pr.pr. zostały wyznaczone rozporządzeniem Ministra Sprawiedliwości z 8 lipca 2014 r. w sprawie wyznaczania
19 M. Mozgawa zwraca słusznie uwagę, że poprzez treść art. 53 ust. 1 ustawodawca
wskazuje, że przez pojęcie przestępstw prasowych chce rozumieć dwie kategorie czynów
zagrożonych, tj. przestępstwa stypizowane w ustawie prawo prasowe oraz przestępstwa
popełnione w prasie, np. zniesławienie, zniewaga, rozpowszechnianie pornografii. Zob.
M. Mozgawa, Odpowiedzialność karna za przestępstwo prasowe..., s. 11–73. M. Olszyński,
słusznie wskazuje, że do przestępstw popełnionych w prasie o jakich mowa w art. 53 ust. 1
pr.pr. należy zaliczyć także m.in. nawoływanie do wojny napastniczej lub pochwalanie jej
rozpoczęcia lub wprowadzenia (art. 117 § 3 k.k.); publiczne nawoływanie do popełnienia
czynów określonych w art. 118, 118a, 119 § 1 lub 120–125 bądź publiczne pochwalanie takich czynów (art. 126a); znieważenie Narodu lub Rzeczypospolitej Polskiej (art. 133 k.k.);
publiczne znieważenie Prezydenta RP (art. 135 § 2 k.k.), znieważenie głowy obcego państwa lub akredytowanego szefa przedstawicielstwa dyplomatycznego takiego państwa lub
osoby korzystającej z podobnej ochrony na mocy ustaw, umów lub powszechnie uznanych
zwyczajów międzynarodowych (art. 136 § 3 k.k.); znieważenie godła, chorągwi, bandery,
flagi lub innego znaku państwowego Rzeczypospolitej Polskiej lub obcego państwa (art. 137
k.k.), a także występek z art. 265 § 1 k.k.; ujawnienie lub nielegalne wykorzystanie informacji
niejawnej. Zob. M. Brzozowska-Pasieka, M. Olszyński, J. Pasieka, Prawo prasowe, Warszawa
2013, s. 441. Zdaniem M. Siwickiego treść art. 53 ust. 3 nie będzie mógł być brany pod uwagę,
jeżeli do przestępstwa dojdzie w czasie zbierania przez dziennikarza materiałów. Koniecznym
jest z punktu widzenia treści tego przepisu, aby material znoszący znamiona przestępstwa
został ogłoszony drukiem lub w inny sposób podany do publicznej wiadomości. Słusznie
przy tym zwraca uwagę, że zastosowanie treści art. 53 ust. 3 może okazać się problematyczne
w odniesieniu do dzienników i czasopism ukazujących się w Internecie. Trudno się zgodzić
jednak z jego stanowiskiem, że mogą się one ukazywać bez rejestracji. Zob. M. Siwicki, Podstawy określenia jurysdykcji karnej przestępstw prasowych w Internecie, „Przegląd Sądowy”
2013, nr 11–12, s. 37–50.
sądów rejonowych rozpoznających sprawy o przestępstwa prasowe20. Sądami
tymi są sądy rejonowe w miastach będących siedzibami sądów okręgowych.
Wspomniane sądy rejonowe są też właściwe do rozpoznawania spraw o przestępstwa popełniane w prasie. W sprawach o czyny popełnione przez opublikowanie materiału prasowego i przestępstwa stypizowane ustawie prawo
prasowe właściwość miejscową sądu ustala się według siedziby redakcji, potem
wydawnictwa, a gdy ta nie jest znana lub znajduje się zagranicą według miejsca
ujawnienia lub rozpowszechniania materiału prasowego (art. 53 ust. 3 pr.pr.).
W ustawie zawarowano także, że w razie odmowy wszczęcia postępowania
karnego przeciwko dziennikarzowi o przestępstwo określone w ustawie prawo prasowe oraz o przestępstwo popełnione w prasie lub inny czyn związany
z wykonywaniem zawodu dziennikarskiego, albo w razie umorzenia takiego
postępowania sąd lub prokurator „może przekazać taką sprawę do rozpoznania jedynie właściwemu sądowi dziennikarskiemu” (art. 54 pr.pr.)21. Rozwiązanie to w gruncie rzeczy nie ma praktycznego znaczenia, gdyż przynależność
do stowarzyszeń dziennikarskich jest dobrowolna i członkami ich są nieliczni
dziennikarze22. Dwa najliczniejsze z tych stowarzyszeń: Stowarzyszenie Dziennikarzy Polskich i Stowarzyszenie Dziennikarzy Rzeczpospolitej Polskiej dysponują sądami dyscyplinarnymi orzekającymi w sprawie naruszenia etyki zawodowej. Sformułowanie „przekazanie sprawy” jest dość nieszczęśliwe, gdyż
w gruncie rzeczy dotyczy nie tyle przekazania, co zawiadomienia stosowanego
stowarzyszenia o możliwości naruszenia norm etycznych.
W treści art. 54a pr.pr. zawarowano, że w razie uniewinnienia lub umorzenia postępowania z powodu braku w czynie popełnionym znamię czynu
zabronionego przysługuje od Skarbu Państwa odszkodowanie wysokości rzeczywiście poniesionych strat. Treść przytoczonego przepisu jest dość niejasna,
można z niej jedynie domniemywać, że odnosi się do przestępstw określo20 Dz.U.
2014, poz. 966.
czyn związany z wykonywaniem zawodu dziennikarskiego należy rozumieć w sposób zawężający. Nie sposób do kategorii tych czynów zaliczyć spowodowania
wypadku w ruchu drogowym, nawet jeśli doszło do niego w drodze do redakcji czy na
miejsce reportażu, naruszenia nietykalności cielesnej itp. Rzeczą organu odmawiającego
wszczęcia postępowania karnego lub umarzającego postępowania winno być każdorazowo
rozstrzygnięcie czy sprawa dotyczy czynu związanego z wykonywaniem zawodu dziennikarskiego, a co za tym idzie czy możliwe jest jej przekazanie sądowi dziennikarskiemu. Zob.
J. Sobczak, Prawo prasowe. Komentarz..., s. 898–899.
22 Zob. I. Dobosz, Prawo i etyka..., s. 93. Autorka ta słusznie zwraca uwagę, że przed
sądem dziennikarskim nie może stawać dziennikarz niebędący członkiem stowarzyszenie
dziennikarskiego.
21 Pojęcie
69
70
Jacek Sobczak
nych w treści rozdziału 7 prawa prasowego, a nie zarzuconych dziennikarzowi
przestępstw z prawa prasowego. Tak czy inaczej nie sposób przyjąć, aby treść
art. 54a pr.pr. mogła mieć zastosowanie do spraw ściganych z oskarżenia prywatnego, a więc także do czynów z art. 212 1 i 2 k.k. (zniesławienie) oraz do
przestępstwa zniewagi (art. 216 § 1 k.k.). Należy dodać, że kodeks postępowania karnego w rozdziale 50 (art. 487–491) reguluje zasady odszkodowania za
niesłuszne skazanie, aresztowanie lub zatrzymanie. W porównaniu z treścią
tych przepisów art. 54a pr.pr. w istotny sposób uprzywilejowuje dziennikarza, przyznając mu to prawo w sposób wyraźny, także w wypadku umorzenia
postępowania z powodu braku w czynie popełnionym ustawowych znamion
czynu zabronionego (art. 17 §1 pkt 2 k.p.k. z 1997 r.). Prawo do zgłoszenia
roszczenia o odszkodowanie powstaje dla dziennikarza nie tylko w wypadku niesłusznego tymczasowego aresztowania lub zatrzymania czy w sytuacji
niesłusznego skazania, ale już wtedy, kiedy toczyło się przeciwko niemu postępowanie karne zakończone następnie uniewinnieniem lub umorzeniem
postępowania z braku w czynie popełnionym ustawowych znamion czynu
zabronionego, i to nawet w sytuacji, kiedy takie uniewinnienie lub umorzenie
zostało orzeczone w I instancji. Wysokość odszkodowania dla dziennikarza
równa jest wysokości rzeczywiście poniesionych strat, a więc utraconych zarobków z tytułu zatrudnienia w redakcji, honorariów autorskich. W skład tego
odszkodowania nie wchodzą natomiast sumy odpowiadające spodziewanym
korzyściom. Do wysokości odszkodowania wlicza się także koszty obrony.
U podstaw regulacji art. 54a wydaje się leżeć, słuszne zresztą, przekonanie
że zawód dziennikarza jest profesją szczególnie narażoną na procesy, nie tylko cywilne, ale i karne, oraz chęć pełnego zabezpieczenia dziennikarzy przed
ewentualnymi stratami.
Zwrócić wypada uwagę, że dziennikarzowi nie będzie przysługiwać odszkodowanie jeśli uniewinnienie lub umorzenie postępowania nastąpi z innych
przyczyn wymienionych w treści art. 17 § 1 k.p.k., a nie z racji braku w zarzuconym przestępstwie braku znamion czynu zabronionego. Treść art. 54a była
całkowicie nieskorelowana z art. 632 pkt 2 k.p.k., którego treść zgodnie z wyrokiem Trybunału Konstytucyjnego z 18 października 2011 r. została uznana za niekonstytucyjną w zakresie jakim umorzenie postępowania karnego
z powodu śmierci oskarżonego umożliwia zasądzenie na rzecz oskarżonego
i oskarżyciela posiłkowego należności z tytułu udziału w tym postępowaniu
adwokata lub radcy prawnego ustanowionego w zakresie pełnomocnika. Treść
art. 632 pkt 2 została zastąpiona przez art. 5 pkt 53 ustawy z dnia 20 lutego
2015 r. o zmianie ustawy kodeks karny oraz niektórych innych ustaw (Dz.U.
2015, poz. 396). Z treści art. 632 k.p.k. wynika, że sąd karny może zasądzić na
rzecz oskarżonego koszty obrony tylko jednego obrońcy i to wyłącznie w ramach stawek urzędowych, wynikających z rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości w sprawie opłat za czynności adwokackie. W sytuacji, gdy oskarżony
ustanowił większą liczbę obrońców albo uiścił na ich rzecz wyższe wynagrodzenie wówczas może na podstawie art. 54a pr.pr. domagać się zwrotu tych
nakładów, ale wyraźnie w postępowaniu cywilnym23.
Dodać należy, że przepisy odpowiedzialności karnej i postępowaniu
w sprawach prasowych stosuje się odpowiednio do naruszeń prawa związanych z przekazywaniem myśli ludzkiej za pomocą innych niż prasa środków
przeznaczonych do rozpowszechniania niezależnie od techniki przekazu. Tak
więc, z mocy art. 54b pr.pr., według tych zasad kształtować się będzie odpowiedzialność m.in. redaktorów wydawnictw książkowych, twórców filmów,
wideokaset, wydawców płyt gramofonowych i taśm magnetofonowych. Warto
zauważyć, że dyspozycja art. 54b pr.pr. – oczywiście w powiązaniu z odpowiednim przepisem szczegółowym – może stać się podstawą odpowiedzialności osób zamieszczających materiały zniesławiające, obelżywe bądź naruszające dobra osobiste w Internecie. Stanowi on także możliwość pociągnięcia
tą drogą wydawców publikacji nieperiodycznych, w tym także książek. Pogląd
taki wyrażono wcześniej w literaturze stwierdzając m.in., że przede wszystkim
powinno stosować się, na podstawie art. 54b pr.pr., przepisy prawa prasowego
do wszelkich internetowych wydań prasy klasycznej, które z reguły treściowo
są tożsame, różnią się tylko techniką przekazu i bardziej interaktywnym sposobem prezentacji. Publikacja różnych treści na stronach WWW w pełni wyczerpuje przesłanki z art. 54b pr.pr. Zgadzając się ze stwierdzeniem, że periodyczne
publikacje na stronach World Wide Web są prasą, to w konsekwencji należy
stwierdzić, że redaktor naczelny takiej „gazety” ma obowiązek bezpłatnego
zamieszczania sprostowań i odpowiedzi24.
23 B.
Kosmus, B. Kuczyński (red.), Prawo prasowe. Komentarz, wyd. 2, Warszawa 2013,
s. 603–605.
24 Zob. w tym przedmiocie wyrok Sądu Najwyższego z 14 stycznia 2015 r. II CSK
296/14, LEX nr 1659223, w którym rozciągnięto przepisy prawa prasowego na informacje
zamieszczone na stronie internetowej gminy. W literaturze zauważa się, że fakt, iż niektóre
z przepisów prawa prasowego należałoby zmodyfikować odnosząc je do specyfiki Internetu w żaden sposób nie wyklucza możliwości odpowiedniego stosowania tych przepisów
do treści na stronach WWW. Podkreśla się, że publikacja na tych stronach wyczerpuje
przesłanki, o jakich mowa w art. 54b. M. Wojtasik Naruszanie dóbr osobistych w Internecie. „Radca Prawny” 2001, nr 6, s. 40. Podkreśla się, że nie powinno się jednak przesuwać
zastosowania przepisu art. 54b do prawa karnego, ponieważ zmierzałoby to, do analogii na
71
72
Jacek Sobczak
Przestępstwo z art. 43 pr.pr. jest szczególną formą przestępstwa zmuszania,
przy czym przedmiotem oddziaływania bezprawnego zachowania sprawcy jest
dziennikarz. Przestępstwo z art. 43 pr.pr. jest szczególną odmianą występku
zmuszania do określonego zachowania, przewidzianego w art. 190 § 1 k.k.
w związku z art. 224 k.k.25 Ustawa udziela przy tym dziennikarzowi podobnej
ochrony jak funkcjonariuszowi publicznemu. Świadczy o tym sankcja przewidziana w art. 43 pr.pr., w myśl której sprawca tego przestępstwa podlega
karze pozbawienia wolności do lat 3, a więc takiej samej, jaka grozi sprawcy
czynu z art. 224 k.k. z 1997 r. Zarówno przestępstwo z art. 43 pr.pr., jak i z art.
224 k.k. z 1997 r. ścigane jest z oskarżenia publicznego. Dla porównania, naruszenie dyspozycji art. 190 § 1 k.k. z 1997 r. zagrożone jest karą grzywny,
ograniczenia wolności albo pozbawienia wolności do lat 2, przy czym ściganie
następuje na wniosek pokrzywdzonego. Dobrem chronionym przez art. 43
pr.pr. jest wolność prasy, rozumiana jako swobodne, wolne od gróźb i przemocy publikowanie materiałów prasowych oraz podejmowanie interwencji prasowych, w szczególności zaś psychika dziennikarza, na którą skierowane jest
działanie sprawcy, zmierzającego do zmuszenia dziennikarza do określonego
zachowania się. Sprawca przestępstwa działa z winy umyślnej z zamiarem bezpośrednim o szczególnym zabarwieniu (dolus coloratus) w celu osiągnięcia
zamierzonego skutku, jakim jest zmuszenie dziennikarza do opublikowania
lub zaniechania publikacji materiału prasowego, względnie do podjęcia lub
odstąpienia od interwencji prasowej. Ani prawo prasowe, ani żaden inny akt
normatywny nie zawiera definicji interwencji prasowej. W języku potocznym,
„interwencja” to włączanie, wtrącanie się w jakąś sprawę, wywieranie na kogoś
wpływu w celu uzyskania określonego efektu, starania bądź zabiegi26. Niekiedy
niekorzyść, która w prawie karnym jest wykluczana. Zob. M. Kliś, Przestępstwa elektroniczne w aspekcie prawa karnego, „Czasopismo Prawa Karnego i Nauk Penalnych” 2003, nr 2,
s. 109. W literaturze prezentuje się także pogląd, że art. 54b pr.pr rozszerza zakres podmiotowy odpowiedzialności określonej w przepisach karnych prawa prasowego także na osoby
niebędące podmiotami tej ustawy. Zob. E. Ferenc-Szydełko, Prawo prasowe. Komentarz,
Warszawa 2010, s. 244. Inni stoją na stanowisku, że zastosowanie niektórych przepisów
karnych z prawa prasowego do zdarzeń opisanych w art. 54b nie jest stosowaniem analogii
na niekorzyść. B. Kosmus, B. Kuczyński, Prawo prasowe. Komentarz..., s. 608–612.
25 W kwestii tej zob.: M. Królikowski, A. Sakowicz, [w:] Kodeks Karny. Część szczególna, t. I: Komentarz, red. M. Królikowski, R. Zawłocki, Warszawa 2013, s. 553–538; J. Lachowski, [w:] Kodeks Karny. Część szczególna, t. II: Komentarz, red. M. Królikowski, R. Zawłocki, Warszawa 2013, s. 33–46. Zob. także: J. Kosonoga, [w:] Kodeks Karny. Komentarz,
red. R.A. Stefański, Warszawa 2015, s. 1083–1088 tamże B. Stefańska, s. 1500–1503.
26 M. Szymczak (red.), Słownik języka polskiego, t. I, Warszawa 1989, s. 802. Interwen-
wskazuje się, że interwencją prasową jest przekazanie przez prasę skargi lub
wniosku właściwym organom w trybie art. 248 k.p.a. Analiza treści przepisu
art. 43 pr.pr. dowodzi, że pod pojęciem „podjęcie lub zaniechanie interwencji
prasowej” ustawodawca rozumie etap zbierania materiału. Interwencja prasowa, polegająca na przedstawieniu opinii publicznej określonych zdarzeń, ma
już sama w sobie charakter publikacji. Interwencji prasowej, o której mowa
w art. 43 pr.pr., nie należy traktować jak skargi, której tylko swego rodzaju
„przekaźnikiem” jest redakcja. Interwencja jest raczej szczególnym rodzajem
publikacji sprowokowanej przez osoby przedstawiające redakcji dany problem.
Przemoc, o której mowa w art. 43 pr.pr. jest przemocą nie tylko wobec
osoby, ale i wobec rzeczy. Stosowanie przemocy – jak stwierdza się w literaturze – „polega na szeroko pojętej czynności fizycznej skierowanej bądź
bezpośrednio przeciwko samemu pokrzywdzonemu, co ma go zniewolić do
poddania się woli sprawcy i określonego zachowania się (działania, zaniechania lub znoszenia), bądź też przeciwko innej osobie, lecz zastosowana wtedy
przemoc, najczęściej poprze związek uczuciowy pokrzywdzonego z osobą,
wobec której stosowana jest przemoc, prowadzić ma także do zniewolenia
i poddania się woli stosującego przemoc”27. W doktrynie sporne jest czy pod
pojęciem „przemocy” należy zawsze rozumieć tylko przemoc stosowaną wobec osoby, czy też także – wobec rzeczy, a więc skierowaną bezpośrednio na
cja prasowa wydaje się być bliska pojęciu interwencji poselskiej. Według słownikowej definicji przez tę ostatnią należy rozumieć zwrócenie przez posła uwagi właściwym organom
państwowym lub społecznym na ich działanie lub zaniechanie godzące w interes ogólnospołeczny albo sprzeczny z interesem jednostki. Zob. S. Dubisz (red.), Uniwersalny słownik
języka polskiego, t. I, Warszawa 2003, s. 1234. Zdaniem T. Kononiuka interwencja prasowa
jest materialną gwarancją obywatelskiego prawa występowania ze skargami i z wnioskami,
a odwołanie się do opinii publicznej w publikacji o charakterze interwencyjnym ma charakter korygujący, nieprawidłowe patologie życia publicznego. Podkreśla on, że interwencje
prasowe mogą być prowadzone z inicjatywy zainteresowanego bądź samej redakcji. Mogą
dotyczyć wszelkich sfer życia i wymagają szczególnych umiejętności warsztatowych. Zob.
T. Kononiuk, Interwencja prasowa. „Studia Medioznawcze” 2002, nr 2 (7), s. 32–40. Według B. Michalskiego celem działalności interwencyjnej jest nie tylko publikacja konkretnego materiału, ale przede wszystkim załatwienie konkretnej sprawy. Zbyt daleko idąca
wydaje się jednak jego konstatacja, że dziennikarz prowadzący interwencję „jest w sensie
prawnym przedstawicielem – pełnomocnikiem strony”. Zob. B. Michalski, Dziennikarstwo
a prawo, Kraków 1980, s. 54.
27 A. Zoll, [w:] Kodeks Karny. Część szczególna, Komentarz, t. II, red. A. Zoll, Warszawa 2013, s. 613. Zob. J. Wawrowski, Przestępstwa z użyciem przemocy – przemoc a przemoc
wobec osoby, „Przegląd Sądowy” 2007, nr 6, s. 4 i n.
73
Jacek Sobczak
74
przedmiot28. Warto zauważyć, że prawo prasowe w art. 43 pr.pr. nie używa
pojęcia „przemoc wobec osoby” – jakim posługuje się np. art. 191 k.k., lecz
sformułowanie: „kto używa przemocy” – a więc określenia zbliżonego do tego,
jakim posłużono się w treści art. 224 § 1 k.k., gdzie stwierdzono: „kto przemocą lub groźbą bezprawną...” Tak więc spór, jaki pojawił się na tle art. 191 k.k.
jest bez znaczenia dla sytuacji stypizowanych w treści art. 43 pr.pr. Pod pojęciem „użycia przemocy” należy rozumieć, zgodnie z ustalonymi poglądami
doktryny i judykatury, użycie siły fizycznej, obojętnie czy siła ta ma bezpośrednio prowadzić do określonego zachowania, czy też oddziaływać determinująco
na osobę zmuszaną – dziennikarza. Środki fizyczne jako element przemocy
w sytuacji określonej nie muszą być skierowane bezpośrednio na osobę zmuszaną (dziennikarza), lecz także np. na jego dziecko, żonę, matkę. Siła fizyczna
wobec zmuszanego dziennikarza może być skierowana także nie bezpośrednio
na niego, jako osobę, lecz bezpośrednio na jego rzecz. Może się wyrażać na
przykład w zaborze, zniszczeniu lub uszkodzeniu samochodu itp. Natomiast
za problematyczne należy uznać poglądy, według których przemoc może polegać również na zastosowaniu środków odurzających bądź też hipnozy. Przemocą jest takie oddziaływanie środkami fizycznymi, które, uniemożliwiając
lub przełamując opór zmuszanego, ma albo nie dopuścić do powstania lub
wykonania jego decyzji, albo, naciskając aktualnie wyrządzaną dolegliwością
na procesy motywacyjne osoby poddanej przemocy, ukształtować tę decyzję
w pożądany przez sprawcę sposób. Wspomniana przemoc może przybierać
różne formy. Może się sprowadzać np. do pozbawienia wolności dziennikarza,
złamania mu ręki lub zniszczenia samochodu. Stosowana przemoc nie musi
całkowicie obezwładniać (vis absoluta), ani przybierać postaci nieodpartego
przymusu kompulsywnego.
Groźbą bezprawną, o której mowa w art. 43 pr.pr., jest zgodnie z treścią
art. 115 § 12 k.k. z 1997 r. zarówno groźbą, o jakiej mowa w art. 190 § 1 k.k.
z 1997 r., a więc groźba popełnienia przestępstwa na szkodę pokrzywdzonego
lub jego najbliższych, oczywiście jeżeli wzbudziła ona w zagrożonym uzasad28 W literaturze
M. Mozgawa wskazuje, że przemoc, o jakiej mowa w treści art. 43
może być skierowana bezpośrednio wobec dziennikarza albo wobec osoby mu bliskiej.
Przemoc może być skierowana także przeciwko rzeczy jeżeli rozmiar dolegliwości uzasadnia przyjęcie, że ofiara znalazła się w stanie przymusu. M. Mozgawa Odpowiedzialność
karna za przestępstwo prasowe..., s. 11 i n. Zdaniem Z. Szczurka, błędem ustawodawcy było
to, że wśród środków zmuszania dziennikarzy nie wymienił on podstępu, który stanowić
może szczególną formę nacisku. Zob. Z. Szczurek, Przepisy karne prawa prasowego chroniące działalność dziennikarza..., s. 132.
nioną obawę, że będzie spełniona, jak i groźba spowodowania postępowania
karnego lub rozgłoszenia wiadomości uwłaczającej czci zagrożonego lub jego
najbliższych (przez „osobę najbliższą” należy rozumieć podmioty wskazane
w art. 115 § 11 k.k.). Groźba nie musi odnosić się do takiego zachowania,
które będzie natychmiast spełnione. Może ona dotyczyć również zachowania
przewidzianego w przyszłości, nawet odległej. Groźba musi wzbudzać u pokrzywdzonego uzasadnioną obawę, że zostanie spełniona29. Groźbą bezprawną
wobec dziennikarza będzie groźba pobicia, spalenia mu samochodu, uprowadzenia dziecka, a także groźba rozgłoszenia wiadomości, np. że dziennikarz
ten jako młodzieniec przebywał w izbie wytrzeźwień lub że córka jego dopuściła się aborcji. Nie stanowi groźby zapowiedź spowodowania postępowania
karnego, jeżeli ma ono na celu ochronę prawa naruszonego przestępstwem30.
Nie stanowi przestępstwa, w myśl art. 43 pr.pr., nakłonienie dziennikarza
obietnicą korzyści materialnych lub osobistych albo poprzez udzielenie mu takowych korzyści – do opublikowania materiałów, których podaniu opinii publicznej udzielający korzyści lub obiecujący takową korzyść jest zainteresowany.
Przestępstwo z art. 43 pr.pr. jest przestępstwem formalnym; jego sprawca
wyczerpuje znamiona tego przestępstwa niezależnie od tego czy osiągnął cel
i zmusił dziennikarza do opublikowania lub zaniechania publikacji materiałów prasowych albo do podjęcia lub zaniechania interwencji prasowej. Jeśli
sprawca nie osiągnął celu, to sam fakt użycia przemocy lub groźby bezprawnej
oznacza, że przestępstwo zostało dokonane, a nie tylko usiłowane. Zmuszanie określone w art. 43 pr.pr. jest więc dokonane z chwilą zastosowania przez
sprawcę przemocy lub groźby bezprawnej niezależnie od tego czy dziennikarz
uległ sprawcy i postąpił zgodnie z jego żądaniem, czy też nie uległ mu i postąpił zgodnie z własną wolą31.
Przestępstwo z art. 43 pr.pr. jest przestępstwem powszechnym, co oznacza,
że może się go dopuścić każdy. Sprawcą może być zarówno osoba z zewnątrz
29 Zob.
J. Majewski, [w:] Kodeks Karny. Część ogólna, t. I: Komentarz, red. A. Zoll,
Warszawa 2012, s. 1389–1386.
30 K. Nazar-Gutowska, Pojęcie i rodzaje groźby w prawie karnym i innych działach
prawa stosowanego, „Przegląd Sądowy” 2007, nr 9, s. 49–62. Zob. także: M. Królikowski,
R. Zawłocki (red.), Kodeks Karny. Część ogólna, t. II: Komentarz, Warszawa 2015, s. 781–
–782; S. Hypś, [w:] Kodeks Karny. Komentarz, red. A. Grześkowiak, K. Wiak, Warszawa
2012, s. 661–664; K. Daszkiewicz, Groźba w polskim prawie karnym, Warszawa 1985, s. 9.
31 W literaturze zwraca się uwagę, że podmiotem wykonawczym czynu określonego
w art. 43 pr.pr. jest dziennikarz, czyli osoba, za pośrednictwem której społeczeństwo dowiaduje się o stanie spraw publicznych. P. Szustakiewicz, Ochrona powszechnego dostępu
do informacji, „Prokuratura i Prawo” 2003, nr 5, s. 78–81.
75
Jacek Sobczak
76
– zainteresowana opublikowaniem lub zaniechaniem opublikowania materiału prasowego albo podjęciem lub zaniechaniem interwencji prasowej32, jak
i członek redakcji, inny dziennikarz, redaktor, a nawet redaktor naczelny lub
właściciel pisma. Nie wyczerpuje natomiast znamion przestępstwa z art. 43
pr.pr. odmowa publikacji materiału prasowego, który zdaniem redaktora, redaktora naczelnego lub kolegium – na to nie zasługuje z przyczyn merytorycznych. W doktrynie art. 43 pr.pr. uznawany jest za lex specialis w stosunku do
art. 191 k.k. Gdyby w następstwie stosowania przemocy wobec dziennikarza
doznałby on uszczerbku na zdrowiu, wówczas sprawca odpowiadać będzie
z art. 43 pr.pr. lub w zależności od skutku – z art. 156 bądź 157 k.k. Pozbawienie dziennikarza wolności dla osiągnięcia celu, o jakim mowa w art. 43 pr.pr.,
spowoduje odpowiedzialność na podstawie art. 43 pr.pr. w związku z art. 189
k.k. Czyn z art. 43 pr.pr. jest występkiem, a nie zbrodnią. Niemniej sądem właściwym do rozpoznania spraw o te przestępstwa jest z mocy art. 53 ust. 1 pr.pr.
w pierwszej instancji sąd okręgowy, co dowodzi, że ustawodawca przywiązał
szczególną wagę do odpowiedzialności za te przestępstwa.
Czyn polegający na wydawaniu dziennika lub czasopisma bez rejestracji
bądź zawieszonego pierwotnie był przestępstwem, ale po nowelizacji prawa
prasowego ustawą z 10 maja 2013 r. o zmianie ustawy prawo prasowe został
uznany za wykroczenie. Dobrem chronionym poprzez art. 45 pr.pr. są względy
porządku publicznego w sferze prasy mającej postać dzienników lub czasopism oraz potrzeba podporządkowania się decyzji o zawieszeniu wydawania
dziennika i czasopisma. Podkreślenia wymaga to, że przepisy o rejestracji
prasy mają na celu ochronę odbiorcy, czytelnika przed możliwym wprowadzeniem go w błąd przez osobę, która wydawałaby dziennik lub czasopismo
o określonym tytule – takim, który już jest na rynku. Przepisy o rejestracji
pełnią przy tym rolę zbliżoną do tych, które mają chronić firmę. Popełnienie
przestępstwa z art. 45 pr.pr. możliwe jest z winy umyślnej z zamiarem bezpośrednim lub ewentualnym.
Ustawodawca polski przyjął uregulowany w prawie prasowym tryb rejestracji, aby nie dopuścić do nieuczciwej konkurencji, chronić istniejące już na
rynku tytuły, a z drugiej strony chronić klientów, potencjalnych nabywców,
przed kupnem innego tytułu niż zamierzali. W krajach, w których istnieje
32 P.
Szustakiewicz słusznie zauważa, że interwencji prasowej, o której mowa w treści art. 43 pr.pr. nie należy traktować jak skargi, której redakcja jest tylko swego rodzaju
„przekaźnikiem”. Interwencja jest raczej szczególnym rodzajem publikacji sprowokowanej
przez osoby przedstawiające redakcji dany problem. Zob. P. Szustakiewicz, Ochrona powszechnego..., s. 78–81.
czysty system zgłoszeniowy lub wręcz obowiązuje zakaz rejestracji (Niemcy), na przeszkodzie nieuczciwej konkurencji stoją nie tylko liczne przepisy
prawne, ale także wyższa kultura czy świadomość prawna w obszarze prawa
gospodarczego i handlowego oraz sprawniejszy aparat jurysdykcyjny i egzekucyjny dojrzałych państw demokratycznych. Nie można więc wykazać, aby
inny system (zgłoszeniowy) sprzyjał bardziej tworzeniu ładu informacyjnego
i gospodarczego, chronił wystarczająco prawa wszystkich wydawców.
Trybunał Konstytucyjny w wyroku z 20 lutego 2007 r. stwierdził zgodność
art. 45 pr.pr. z art. 31 ust. 3 i art. 54 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej
oraz z art. 10 Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności,
sporządzonej w Rzymie dnia 4 listopada 1950 r., zmienionej następnie Protokołami nr 3, 5 i 8 oraz uzupełnionej Protokołem nr 2. Zdaniem Trybunału
ograniczenia wolności wynikających z art. 54 ust. 1 Konstytucji nie są zbyt
uciążliwe wskutek stosowania trybu rejestracyjnego, który ma na celu ochronę
innych wartości konstytucyjnych oraz że sankcje przewidziane w art. 45 prawa
prasowego są zróżnicowane i dostosowane do konkretnego stanu faktycznego oraz do realiów społeczno-ekonomicznych i stanu świadomości prawnej,
trudno wykazać, że ustawodawca przekroczył ramy przysługującej mu swobody w określaniu środków realizacji przyjętych celów. Trzeba w tym miejscu
podkreślić, że to w szczególności na ustawodawcy ciąży obowiązek znajomości
realiów społecznych, do których odnosi się regulacja ustawowa33.
Można co prawda zauważyć, że ograniczenie wolności może być karą bardziej uciążliwą i bardziej represyjną niż kara grzywny, a ponadto dotyka fundamentalnej wartości, jaką jest wolność człowieka. Należy jednak – jak podkreślił
Trybunał – pamiętać o tym, że do sądu należy ocena konkretnych przyczyn
niedokonania obowiązku rejestracji. Są one bardzo różne, a zgodnie z art. 54
k.k. sąd bierze pod uwagę między innymi stopień społecznej szkodliwości,
stopień winy oraz potrzeby w zakresie kształtowania świadomości prawnej.
W pewnych wypadkach orzeczenie kary ograniczenia wolności jest nieuchronne, skoro grzywny nie orzeka się, jeżeli dochody sprawcy, jego stosunki majątkowe lub możliwości zarobkowe uzasadniają przekonanie, że sprawca grzywny
nie uiści i nie będzie jej można ściągnąć w drodze egzekucji (art. 58 § 2 k.k.).
Przepis ten uzasadnia zarazem potrzebę innych kar będących do dyspozycji
sądu, który może uwzględnić wszystkie okoliczności faktyczne i prawne. Przypomniał wreszcie Trybunał art. 1 § 2 k.k. stanowiący, iż „nie stanowi przestępstwa czyn zabroniony, którego społeczna szkodliwość jest znikoma”, dający
33 Wyrok
poz. 11.
Trybunału Konstytucyjnego z 20 lutego 2007 r. P 1/06 OTK –A 2007, nr 2,
77
78
Jacek Sobczak
możliwość rezygnacji ze ścigania i stosowania sankcji wobec niektórych czynów określonych w art. 45 pr.pr. Także na tle powyższych przepisów kodeksu
karnego, przewidujących różnorodne środki prawne, które ma do dyspozycji
sąd w związku z zastosowaniem art. 45 pr.pr., należy oceniać proporcjonalność
penalizacji za niedokonanie obowiązku rejestracji wydawanego dziennika lub
czasopisma. Mając to wszystko na względzie Trybunał uznał, że przepis art. 45
pr.pr. nie narusza zasady proporcjonalności wynikającej z art. 31 ust. 3 Konstytucji. Podkreślił w końcu, że art. 45 pr.pr. (w rozpoznawanym zakresie) jest
również zgodny z art. 10 Konwencji. Należy podkreślić, że ust. 2 tego artykułu
stanowi, iż korzystanie z wolności wyrażonych w ust. 1 „może podlegać takim
wymogom formalnym, warunkom, ograniczeniom i sankcjom, jakie są przewidziane przez ustawę i niezbędne w społeczeństwie demokratycznym”, między
innymi z uwagi na „ochronę dobrego imienia i praw innych osób”.
Tak więc rejestracja dzienników i czasopism ma na celu ochronę odbiorcy,
który winien mieć pewność, że tytuł prasowy, którego jest odbiorcą jest tym
tytułem, który pragnie nabyć lub, z którego treścią pragnie się zapoznać oraz
niedopuszczenie na rynek do obiegu tytułów prasowych, których rejestracja
stanowiłaby naruszenie prawa do ochrony nazwy istniejącego już tytułu prasowego – a więc ochrona przed nieuczciwą konkurencją. Ochrona ta w równym
stopniu dotyczy prasy drukowanej, jak i tej która rozpowszechniana jest za
pomocą Internetu. W tej sytuacji należy stwierdzić, iż osoba rozpowszechniająca bez rejestracji w właściwym sądzie okręgowym dziennik bądź czasopismo
za pośrednictwem Internetu zarówno wówczas, gdy przekaz taki towarzyszy
przekazowi utrwalonemu na papierze, stanowiąc inną elektroniczną jego postać, jak i wówczas gdy istnieje tylko w formie elektronicznej w Internecie wyczerpuje znamiona przestępstwa z art. 45 pr.pr.
Kwestia czy pismo wydawane w Internecie podlega prawu prasowemu wywołuje spory w doktrynie i publicystyce prawniczej. Część z nich przeciął Sąd
Najwyższy w wyroku z 26 lipca 2007 r. w sprawie IV KK 174/07 stwierdzając m.in., że w świetle przepisów prawa prasowego bezspornym jest, że prasa
oznacza publikacje periodyczne, które nie tworzą zamkniętej, jednorodnej
całości a ukazują się nie rzadziej niż raz w roku art. 7 ust. 1 pkt. 1 pr.pr. Ustawodawca wyraźnie i jednoznacznie stwierdza, że prasą są zarówno dzienniki
i czasopisma jak i „wszelkie istniejące i powstające w wyniku postępu technicznego środki masowego przekazywania (...) upowszechniające publikacje periodyczne za pomocą druku, wizji, fonii lub innej techniki rozpowszechniania”.
– art. 7 ust. 2 pkt. 1 in fine. W tej sytuacji jest rzeczą bezsporną, że dzienniki
i czasopisma przez to, że ukazują się w formie przekazu internetowego nie tra-
cą znamion tytułu prasowego, i to zarówno wówczas, gdy przekaz internetowy
towarzyszy przekazowi utrwalonemu na papierze, drukowanemu, stanowiąc
inną, elektroniczną jego postać w systemie online, jak i wówczas gdy przekaz
istnieje tylko w formie elektronicznej w Internecie, ale ukazuje się tylko periodycznie spełniając wymogi, o których mowa w art. 7 ust. 2 pr.pr. Jest rzeczą
jasną i niebudzącą wątpliwości, że Internet nie podlega żadnej rejestracji, natomiast rejestracji podlega prasa publikowana w Internecie34.
Dziennik bądź czasopismo zawieszone to takie periodyki, które z mocy
art. 22 pr.pr. organ rejestracyjny zawiesił na czas określony i nie dłuższy niż
rok z tej racji, że w ciągu roku co najmniej trzykrotnie zostało w nich popełnione przestępstwo. Ustawa przy tym nie precyzuje o jakie przestępstwo chodzi,
czy jedynie stypizowane w treści ustawy prawo prasowe, czy także w kodeksie
karnym, winno być ono jednak stwierdzone prawomocnym wyrokiem sądu.
34 Kwestia czy pismo wydawane w Internecie podlega prawu prasowemu wywołuje
spory w doktrynie i publicystyce prawniczej. Część z nich przeciął Sąd Najwyższy w postanowieniu z dnia 26 lipca 2007 r. (IV KK 174/07, „Biuletyn Prawa Karnego” 2007, nr 15. Zob.
także: W. Górowski, Glosa krytyczna, „Państwo i Prawo” 2008, nr 6, s. 127; J. Taczkowska,
Glosa aprobująca, OSP 2006, nr 6, s. 60), stwierdzając m.in., że w świetle przepisów prawa
prasowego bezsporne jest, że prasa oznacza publikacje periodyczne, które nie tworzą zamkniętej, jednorodnej całości, a ukazują się nie rzadziej niż raz w roku (art. 7 ust. 1 pkt 1
pr.pr.). Jednoznaczny jest także przepis ustawy, że dziennikiem jest ogólnoinformacyjny
druk periodyczny lub przekaz za pomocą dźwięku oraz dźwięku i obrazu ukazujący się
częściej niż raz w tygodniu (art. 7 ust. 2 pkt 2 pr.pr.) oraz to, że podobna zasada dotyczy
czasopism (art. 7 ust. 2 pkt 3 pr.pr.). Ustawodawca wyraźnie i jednoznacznie stwierdza, że
prasą są zarówno dzienniki i czasopisma, jak i „wszelkie istniejące i powstające w wyniku
postępu technicznego środki masowego przekazywania (...) upowszechniające publikacje
periodyczne za pomocą druku, wizji, fonii lub innej techniki rozpowszechniania” – art. 7
ust. 2 pkt 1 in fine pr.pr. W tej sytuacji jest rzeczą bezsporną, że dzienniki i czasopisma
przez to, że ukazują się w formie przekazu internetowego nie tracą znamion tytułu prasowego, i to zarówno wówczas, gdy przekaz internetowy towarzyszy przekazowi utrwalonemu na papierze, drukowanemu, stanowiąc inną, elektroniczną jego postać w systemie
online, jak i wówczas gdy przekaz istnieje tylko w formie elektronicznej w Internecie, ale
ukazuje się tylko periodycznie, spełniając wymogi, o których mowa w art. 7 ust. 2 pr.pr.
Stanowisko takie jest mocno ugruntowane w doktrynie (zob. J. Sobczak, Ustawa prawo
prasowe, s. 113 i 273–274; J. Barta, R. Markiewicz, Internet a prawo, Kraków 1999, s. 35–
–41; J. Barta, R. Markiewicz, A. Matlak, Prawo mediów, Warszawa 2005, s. 95; E. Nowińska, M. du Vall, Komentarz do ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, Warszawa
2001, s. 184; E. Nowińska, Zwalczanie nieuczciwej reklamy. Zagadnienia cywilnoprawne,
Kraków 2002, s. 51). Jest rzeczą jasną i niebudzącą wątpliwości, że Internet nie podlega
żadnej rejestracji, natomiast rejestracji podlega prasa publikowana w Internecie.
79
Jacek Sobczak
80
Wykroczenie z art. 45 pr.pr. ma charakter powszechny, zważywszy iż każdy może wydawać dziennik bądź czasopismo. Odpowiedzialności z art. 45
pr.pr. podlegają także kierownicy wszelkich jednostek organizacyjnych, jeśliby
jednostki te wydawały dziennik lub czasopismo przed jego zarejestrowaniem
w sądzie okręgowym, w trybie art. 20 pr.pr. Odpowiedzialność ponosi także ta
osoba fizyczna, która w strukturze osoby prawnej lub jednostki organizacyjnej podjęła decyzję o wydawaniu pisma bez rejestracji bądź o niezaprzestaniu
wydawania dziennika, bądź czasopisma mimo jego zawieszenia. Tę samą odpowiedzialność ponosi też sprawca kontynuujący wydawanie pisma zawieszonego w trybie art. 21 pr.pr., a także taki, który wydaje dziennik lub czasopismo
mimo utraty ważności rejestracji. Wykroczenie z art. 45 pr.pr. popełnić można
umyślnie zasadniczo rzecz biorąc z zamiarem bezpośrednim, aczkolwiek ustawa nie wyklucza odpowiedzialności z zamiarem ewentualnym. Nie popełnia
natomiast wykroczenie osoba, która podjęła decyzje o wydawaniu pisma w Internecie w sytuacji, gdy wcześniej organ rejestracyjny (właściwy sąd) odmówił
jej rejestracji tytułu stwierdzając, że przepisy z art. 20 pr.pr. nie odnoszą się do
prasy publikowanej za pośrednictwem Internetu. Taka osoba działała w usprawiedliwionym błędzie co do prawa, bez świadomości bezprawności. Zasada
lojalności państwa wobec obywatela wyraża się m.in. w takim stanowieniu
i stosowaniu prawa, które pozwalają obywatelowi na podejmowanie działań
w przekonaniu, że jeśli działania te będą zgodne ze stanowiskiem kompetentnych organów państwa to nie narażą go na odpowiedzialność. Pamiętać należy,
że bezprawne rozpowszechnianie i rozprowadzanie programu radiowego lub
telewizyjnego stanowi przestępstwo z art. 52 ustawy o radiofonii i telewizji
a nie czyn z art. 45 pr.pr.
Dobrem chronionym przez dyspozycję art. 47 pr.pr. jest prawo do informacji oraz interes społeczeństwa, aby znać treść komunikatów urzędowych,
ogłoszeń sądów i innych organów państwowych, a także listów gończych35.
Według innych koncepcji dobrem chronionym jest autorytet i sprawne działanie władz wykonawczych państwa, realizowanych przez jego organy, a także prawo społeczeństwa do informacji. W części, w której dotyczy publikacji
listów gończych dobrem chronionym jest interes wymiaru sprawiedliwości36.
Przestępstwo z art. 47 jest przestępstwem formalnym z zaniechania, nie
wymaga więc zaistnienia jakichkolwiek skutków. Ustawodawca w treści art. 47
pr.pr. penalizuje uchylanie się od publikacji wynikających z treści art. 34 pr.pr.
35 M.
36 E.
Bojarski, W. Radecki, Pozakodeksowe prawo karne, t. III, Warszawa 2003, s. 387.
Ferenc-Szydełko, Prawo prasowe..., s. 233.
Przedmiotem penalizacji jest nie tylko odmowa publikacji nieodpłatnych,
a mianowicie komunikatów urzędowych o jakich mowa w art. 34 ust. 1 i 2 pr.pr.37
oraz listów gończych38, lecz także publikacji odpłatnych, tj. prawomocnych
wyroków sądów zawierających klauzulę o opublikowaniu oraz ogłoszeń sądów
lub innych organów państwowych. Opóźnianie publikacji może być uznane za
usiłowanie przestępstwa z art. 47 pr.pr. jeżeli zmierza w kierunku uchylenia się
od publikacji. Przestępstwa art. 47 pr.pr. dopuścić się można z winy umyślnej.
Ma ono charakter indywidualny. Sprawcą przestępstwa z art. 47 pr.pr. może
być redaktor naczelny39.
Obowiązek publikowania komunikatów urzędowych, komunikatów o jakich mowa w art. 34 ust. 2 pr.pr. oraz wyroków i orzeczeń, a także ogłoszeń
sądów regulują przepisy prawa art. 31 i 34–35 pr.pr. Pod pojęciem „uchylania”
należy rozumieć zarówno odmowę publikacji, jak i takie zachowania, kiedy
sprawca nie odmawia wprost publikacji, ale tekstu nie ogłasza. Uchylanie się
to uniknięcie spełnienia obowiązku. Jeżeli takowy obowiązek nie istnieje, a publikacja jest niedopuszczalna z mocy ustawy (art. 33 ust. 1 pr.pr.), wówczas nie
może być mowy o „uchylaniu się” w rozumieniu 47 pr.pr. Na tle art. 47 pr.pr.
mogą pojawić się wątpliwości co do zakresu odpowiedzialności zważywszy,
że w jego treści spenalizowano uchylanie się od opublikowania „komunikatu
urzędowego, ogłoszenia sądu lub innego organu państwowego, jak również
listu gończego”. Uchylanie się połączono przy tym z obowiązkiem wynikającym z art. 34 i 35 pr.pr. Z treści art. 34 pr.pr. wynika, że ustawodawca odróżnia
37 W zakresie
pojęcia komunikatu urzędowego i komunikatu zob. J. Sobczak, Prawo
prasowe. Komentarz, s. 783–791. Należy zwrócić uwagę na dystynkcję między komunikatami urzędowymi o jakich mowa w treści art. 34 ust. 1 pr.pr. a komunikatami, do których
odnosi się treść art. 34 ust. 2, pkt. 1 pr.pr. oraz komunikatami przekazywanymi przez organy administracji rządowej i samorządu terytorialnego w zakresie sytuacji kryzysowych.
Zob. także J. Barta, R. Markiewicz, A. Matlak, Prawo mediów, Warszawa 2008, s. 425–460.
Zob. także Rozporządzenie Rady Ministrów z 8 stycznia 2002 w sprawie organizacji i zadań
rzeczników prasowych w urzędach organów administracji rządowej.
38 W kwestii listu gończego zob.: K. Eichstaedt, [w:] Kodeks postępowania karnego.
Komentarz, red. D. Świecki, Warszawa 2013, s. 866–868; P. Hofmański (red.), Kodeks postępowania karnego, t. I: Komentarz, s. 1549–1551; S. Bobiński, Funkcjonowanie listu gończego w praktyce organu ścigania i wymiaru sprawiedliwości, [w:] Kryminalistyka i inne
nauki pomostowe w postępowaniu karnym, red. J. Kasprzak, B. Młodziejowski, Olsztyn
2009, s. 195; T. Grzegorczyk, List gończy jako środek przymusu karnoprocesowego, „Acta
Universitatis Lodziensis, „Folia Iuridica” 1995, nr 63, s. 35.
39 M. Mozgawa, Pozakodeksowe przestępstwa..., s. 1056. Por. także: B. Komus, G. Kuczyński, Prawo prasowe..., s. 531–533.
81
Jacek Sobczak
82
komunikaty urzędowe (w rozumieniu art. 34 ust. 1 pr.pr.), zwięzłe komunikaty
wydane na podstawie ustaw obwieszczeń, uchwał lub zarządzeń (o których
mowa w art. 34 ust. 2 pkt 1 pr.pr.), komunikaty przekazywane przez organy
administracji rządowej i samorządu terytorialnego (o jakich mowa w art. 34
ust. 2 pkt 2 pr.pr.). Natomiast w treści art. 35 pr.pr. wynika, że ustawodawca
odróżnia prawomocny wyrok sądu lub inne orzeczenie, które zawiera klauzulę
opublikowania (art. 35 ust. 1 pkt 1 pr.pr.) od ogłoszeń sądu lub innego organu
państwowego (art. 35 ust. 1 pkt 2 pr.pr.). W tej sytuacji wykładnia językowa
prowadzić musi do wniosku, że poza obrębem penalizacji znalazło się niepublikowanie prawomocnych wyroków sądu lub innych orzeczeń zawierających
klauzulę o opublikowaniu oraz komunikatów, o których mowa w treści art. 34
ust. 2 pkt 1 i 2 pr.pr. – co do których istnienie obowiązku publikacji, wynikającego z treści art. 34 ust. 2 pkt 1 i 2 pr.pr. oraz art. 35 ust. 1 pkt. 1 pr.pr. nie
może ulegać wątpliwości, a którego to obowiązku nie dostrzeżono w treści
art. 47 pr.pr. Wypada jednak zauważyć, że wykładnia funkcjonalna przemawia
za uznaniem, że w treści art. 47 pr.pr. spenalizowano wszelkie uchylanie się od
obowiązków określonych w art. 34 i art. 35 pr.pr. polegające na odmowie publikacji. De lege ferenda konieczną wydaje się jednak stosowna korekta treści
art. 47 pr.pr. Odmowa zamieszczenia listu gończego może grozić nałożeniem
kary pieniężnej do 1 tys. zł z mocy art. 287 k.p.k. w związku z art. 285 k.p.k.
Dobrem chronionym dyspozycją art. 48 pr.pr. są względy porządku publicznego, które wymagają zastosowania się do orzeczeń sądów polegających
na orzeczeniu przepadku lub zabezpieczeniu materiału prasowego. Przepadek
materiału prasowego może zostać orzeczony w trybie art. 37a pr.pr., a więc
w razie skazania za przestępstwo popełnione przez opublikowanie materiału
prasowego jako środek karny (kara dodatkowa)40. Orzeczenie takie ma charakter fakultatywny, może odnosić się jedynie do materiału opublikowanego a nie
do przeznaczonego do publikacji. Przepadek materiału dowodowego winien
być orzeczony wyrokiem sądu, a w sytuacji umorzenia postępowania z racji
niepoczytalności (art. 31 § 1 k.k.) także postanowieniem (art. 99 § 1 i 100 k.k.)
tytułem środka zabezpieczającego. Przestępstwem stypizowanym w art. 37a
pr.pr. jest nie tylko taki czyn przestępny, do którego znamion należy opublikowanie materiału prasowego, lecz także taki, którego znamiona zostały zawarte
w treści opublikowanego materiału prasowego41. Przestępstwami takimi mogą
być czyny polegające na: nawoływaniu w prasie do popełnienia występku lub
40 M.
Mozgawa, Pozakodeksowe przestępstwa..., s. 1057–1058.
uchwała Sądu Najwyższego z 28 października 1993 r., I KZP 22/93; „Wokanda”
1994, nr 1, s. 7–8.
41 Zob.
zbrodni (art. 255 § 1 i 2 k.k.), pochwalaniu na łamach prasy popełnienia przestępstwa (art. 255 § 3 k.k.), zaprzeczaniu w artykule prasowym wbrew faktom
zbrodniom nazistowskim czy komunistycznym42, popełnieniu plagiatu w artykule prasowym (art. 115 ust. 1 pr.aut.)
Orzeczenie przepadku materiału prasowego możliwe wydaje się także w razie skazania za przestępstwo z art. 212 § 2 k.k. z 1997 r., ewentualnie z art. 216
§ 2 k.k. z 1997 r., a z przestępstw określonych prawem prasowym w art. 49a
pr.pr. Prasa może stanowić także dowód rzeczowy w sprawie, ale zazwyczaj
nie z uwagi na treść całości danego numeru periodyku, lecz na zawartość poszczególnych artykułów. Dowody rzeczowe, zgodnie z dyspozycją art. 230 § 2
k.p.k. w razie stwierdzenia ich zbędności dla postępowania karnego, winny
zostać zwrócone osobie uprawnionej, a jeżeli posiadanie ich jest zabronione –
przekazane właściwemu urzędowi lub instytucji (art. 230 § 3 k.p.k. z 1997 r.).
Instytucją taką może być właściwe archiwum państwowe czy biblioteka.
Sprawcą przestępstwa przewidzianego w art. 48 pr.pr. może być każda
osoba mająca dostęp do materiału prasowego objętego przepadkiem albo do
prasy zabezpieczonej jako dowód rzeczowy, a więc zarówno dziennikarz, jak
i niebędący dziennikarzem pracownik redakcji, drukarz, funkcjonariusz organów ścigania, pracownik sądu lub prokuratury. Jest to więc przestępstwo
powszechne. Przestępstwo z art. 48 pr.pr. popełnić można z winy umyślnej
z zamiarem bezpośrednim.
Pod pojęciem „rozpowszechniania” należy rozumieć czynienie materiałów
prasowych, o jakich mowa w art. 48 pr.pr., powszechnie dostępnymi. Rozpowszechnianie może nastąpić zarówno przez kolportaż tych materiałów wśród
innych osób, jak i przez ich użyczenie, w celu sporządzenia kopii. Jest to działalność zwrócona do szerszego, bliżej niesprecyzowanego kręgu osób. Nie jest
więc „rozpowszechnieniem” przekazanie materiałów prasowych jednej albo
nawet kilku określonym osobom z założeniem, że nie dotrą one do innych
osób. Jeżeli jednak sprawca działa z perspektywą, że pierwszy odbiorca przekaże otrzymane przedmioty innym osobom, wówczas jego działalność jest
„rozpowszechnianiem”43.
42 Zob.
art. 55 ustawy z 18 grudnia 1998 r. o Instytucie Pamięci Narodowej – Komisji
Ścigania Zbrodni przeciwko Narodowi Polskiemu Dz.U. 1998, nr 155, poz. 1016 z późn.
zm. Zob.: A. Janisławski, P. Konopka, Zagadnienie penalizacji kłamstwa oświęcimskiego,
„Palestra” 2009, nr 1–2, s. 50–63; M. Siwicki, Propaganda faszyzmu, totalitaryzmu oraz
akty dyskryminacji, „Państwo i Prawo” 2008, nr 11, s. 66–76; E. Czarny-Drożdżejko, Przestępstwa prasowe, Warszawa 2013, s. 256–264.
43 Pod pojęciem rozpowszechniania należy rozumieć na gruncie prawa karnego umoż-
83
84
Jacek Sobczak
Ustawodawca w treści art. 48 pr.pr. penalizuje także rozpowszechnianie
prasy zabezpieczonej jako dowód rzeczowy postanowieniem o zabezpieczeniu
wydanym przez prokuratora bądź sąd w związku z toczącym się postępowaniem karnym. Także w tej postaci przestępstwo z art. 48 pr.pr. jest przestępstwem powszechnym, które może być popełnione z winy umyślnej. Sprawcą
tego typu przestępstwa w szczególności mogą być pracownicy prokuratur i sądów, a także obrońcy i pełnomocnicy stron mający dostęp z racji wykonywanych obowiązków do prasy zabezpieczonej jako dowód rzeczowy.
Pojęcie przepadku formułuje treść art. 44 k.k., w myśl jego treści istotą
przepadku jest konfiskata przedmiotu na rzecz Skarbu Państwa przy czym kodeks karny nie definiuje pojęcia przedmiot posługując się w treści art. 115 § 9
k.k. pozostającymi w alternatywie terminami „rzecz ruchoma” i „przedmiot”.
Nie ulega wątpliwości, że rzeczami są tylko przedmioty materialne. W odniesieniu do prasy przepadek materiału prasowego może zostać orzeczony
wyrokiem sądu bądź jako środek karny, bądź jako środek zabezpieczający
w sytuacjach określonych art. 99 i 100 k.k.: gdy sprawca dopuścił się czynu
zabronionego w stanie niepoczytalności, a także wówczas, gdy społeczna
szkodliwość czynu jest znikoma, wreszcie w razie warunkowego umorzenia
postępowania albo stwierdzenia, że zachodzi okoliczność wyłączająca ukaranie sprawcy czynu zabronionego. Przepadek materiału prasowego dotyczy
jego zawartości intelektualnej, w tym w pierwszym rzędzie tekstu, ale także
materiału filmowego, fotografii i lustracji. Przepadek ten oznacza zakaz dalszego rozpowszechniania całości lub części objętych tym środkiem. W doktrynie
sporne jest czy zakaz rozpowszechniania materiału prasowego oznacza odnosi
się tylko do fizycznych nośników tego materiału, czy też sprowadza się do
zakazu dalszego rozpowszechniania treści takiego materiału. Z treści art. 37a
pr.pr. wynika, że w razie skazania za przestępstwo opublikowanie materiału
prasowego sąd może orzec jako karę dodatkową przepadek tego materiału.
W tej sytuacji „materiał objęty przepadkiem to właśnie materiał objęty orzeczeniem w trybie art. 37a pr.pr.”44.
liwienie zapoznania się z określonymi treściami większej, bliżej nieokreślonej liczby osób.
Wyrok Sądu Najwyższego z 16 lutego 1987 r., WR 28/87. Zob. w tej kwestii wyrok Sądu
Najwyższego z 16 lutego 1987 r. WR 28/87, OSNKW 1987, nr 9–10, poz. 85.
44 W judykaturze wskazano, że przestępstwem o jakim mowa w art. 37a pr.pr. jest nie
tylko taki czyn, do którego znamion ustawowych należy działanie polegające na opublikowaniu materiału prasowego lecz również inny czyn przestępczy, jeżeli jego znamiona
zostały zawarte w treści opublikowanego materiału prasowego. Zob. uchwała Sądu Najwyższego z 28 października 1993 r., I KZP 22/93, OSNKW 1993, nr 11–12, poz. 70; także:
OSP 1994, z. 5, poz. 89.
Ani w prawie prasowym, ani w żadnym innym akcie normatywnym nie
ma definicji legalnej prasy zabezpieczonej. Prasą zabezpieczoną jest prasa
stanowiąca dowód rzeczowy w toczącym się postępowaniu. Chodzi oczywiście o postępowanie karne lub postępowanie w sprawach o wykroczenia,
gdyż jedynie w tych postępowaniach istnieje możliwość dokonania zabezpieczenia prasy jako dowodu rzeczowego. Przestępstwo z art. 48 ma charakter
powszechny, formalny, może być popełniony umyślnie, zarówno w zamiarze
bezpośrednim, jak i ewentualnym.
Odpowiedzialność z art. 49 pr.pr. ponoszą osoby działające sprzecznie z zasadami prawa prasowego i naruszające ich treść. Do osób tych należą pracownicy poligrafii i kolportażu, osoby zobowiązane do udzielenia informacji, a niespełniające tego obowiązku, oraz dziennikarze i redaktorzy naczelni. W treści
art. 49 pr.pr. stypizowano pięć typów przestępstw, a mianowicie: ograniczanie
swobody prasy art. 3 pr.pr. przez pracowników poligrafii bądź kolportażu; odmowę udzielania informacji art. 11 ust. 2 pr.pr.; naruszenie dóbr osobistych
osób udzielających prasie informacji; ujawnienie tajemnicy dziennikarskiej
art. 15 ust. 2 pr.pr.; nieoznaczanie materiałów prasowych w trybie i sposobie
przewidzianym w art. 27 pr.pr.45
Na zasadach art. 49 pr.pr. ponoszą odpowiedzialność pracownicy poligrafii oraz kolportażu, ograniczający lub utrudniający drukowanie, nabywanie
i rozpowszechnianie dzienników i czasopism oraz innych publikacji prasowych z powodu ich linii programowych lub treści (art. 3 pr.pr.). Z art. 49 pr.pr.
odpowiadają też osoby zobowiązane do udzielania informacji a niespełniające
tego obowiązku (art. 11 ust. 2 pr.pr.). Dziennikarze odpowiadają na zasadach
art. 49 pr.pr. w razie naruszenia dyspozycji art. 14 lub 15 ust. 2 pr.pr., to znaczy
w sytuacjach, w których naruszyli dobra osobiste bądź nie zachowali zachowania tajemnicy dziennikarskiej. Redaktorzy naczelni odpowiadać będą w razie
naruszenia dyspozycji art. 27 pr.pr. przez pominięcie nadruku na egzemplarzu
druków periodycznych treści impressum przewidzianego w treści tego przepisu.
Generalnie dobrem osobistym chronionym dyspozycją art. 49 pr.pr. jest
wolność prasy pojmowana szeroko, jako przysługująca każdemu oraz wą45 Warto zwrócić uwagę, że czyn stypizowany w art. 49 prawa prasowego zagrożony
jest karą grzywny albo karą pozbawienia wolności, których górne granice nie zostały oznaczone. W tej sytuacji, jak wskazał Sąd Najwyższy, brak takowego oznaczenia w przepisie
typizującym czyn zabroniony oznacza, że karę można orzec do górnej granicy danego
wymiaru kary. Zob. wyrok Sądu Najwyższego z 8 lutego 2012 r., V KK 294/11 OSNKW
2012, nr 6, poz. 59.
85
86
Jacek Sobczak
sko, jako przynależna dziennikarzom. W sytuacji naruszenia przepisu art. 3
pr.pr. dodatkowym dobrem chronionym jest swoboda drukowania, nabywania i rozpowszechniania informacji prasowych. Dobrem chronionym przez
art. 11 ust. 2 pr.pr. jest prawo dziennikarza do informacji, która nie została mu
udzielona, mimo że nie jest objęta tajemnicą ani nie narusza praw osobistych.
Dobrem chronionym poprzez treść art. 14 pr.pr. są dobra osobiste, a więc i interesy osób udzielających prasie informacji. Art. 15 ust. 2 pr.pr. chroni informatorów dziennikarzy przed bezprawnym ujawnieniem tajemnicy dziennikarskiej46. Względy porządku publicznego wymagającego należytego oznaczenia
materiałów prasowych chronione są przez dyspozycje art. 27 pr.pr.
Konstrukcja treści art. 49 pr.pr. sprawia iż w odniesieniu do każdego z typów przestępstw wymienionych w treści tego przypisu inaczej należy określić
stronę przedmiotową, podmiot i przedmiot przestępstwa. Czyny naruszające
dyspozycje art. 3 pr.pr. w zw. z art. 49 pr.pr. z natury rzeczy mają charakter
przestępstw indywidualnych. Mogą być popełnione tylko z zamiarem bezpośrednim i to o szczególnym zabarwieniu, na co wskazuje termin „z powodu”
linii programowej albo treści. Znamiona tego przestępstwa wyczerpuje zarówno odmowa drukowania czasopisma, jak i odmowa jego sprzedaży, ukrywanie
pism przed nabywcą. Musi to jednak zostać podyktowane nieakceptacją przez
drukarza bądź kolportera linii programowej bądź treści publikacji prasowych.
Może przybrać formę generalnego ograniczania lub utrudniania drukowania
i nabywania określonych dzienników lub czasopism, jak i konkretnego numeru
w którym znajdują się nieakceptowane przez sprawcę treści.
Przestępstwo odmowy udzielenia informacji ma charakter przestępstwa
indywidualnego, może być popełnione umyślnie w zamiarze bezpośrednim
bądź ewentualnym. Dopuścić się go może jedynie osoba wskazana w treści
art. 11 ust. 2 pr.pr., jako zobowiązana do udzielenia informacji. Warto zauwa46 W przedmiocie tajemnicy dziennikarskiej zob.: J. Sobczak, Tajemnica dziennikarska
a problem bezpieczeństwa państwa, [w:] Współczesne wyzwania wobec praw człowieka
w świecie polskiego prawa konstytucyjnego, red. Z. Kędzia, A. Rost, Poznań 2009, s. 77–105;
idem, Tajemnica dziennikarska, „Studia Medioznawcze” 2005, nr 1 (20), s. 13–28; idem,
Granice prawne tajemnicy dziennikarskiej, „Ius Novum” 2007, nr 1, s. 48 – 69; idem, Tajemnica dziennikarska. Zakres, rola gwarancyjna, zakazy dowodowe – aspekty procesowe
i skutki w zakresie prawa karnego materialnego, [w:] Współzależność prawa karnego, materialnego i procesowego, red. Z. Ćwiąkalski, G. Artymiak, Warszawa 2008, s. 387–412; idem,
Kilka argumentów z zasad interpretacji prawa a rzecz względnego charakteru tajemnicy
dziennikarskiej w procesie karnym, [w:] Reforma prawa karnego, propozycje i komentarze. Księga pamiątkowa Profesor Barbary Kunickiej-Michalskiej, red. J. Jakubowska-Hara,
C. Nowak, J. Skupiński, Warszawa 2008, s. 405–419.
żyć, że w sytuacji, gdy informacja nie może być udzielona, gdyż objęta jest
tajemnicą albo jej udostępnienie naruszyłoby prawo do prywatności wówczas
oczywiście sprawca nie ponosi odpowiedzialności. Warto podkreślić, że przy
rozstrzyganiu tego rodzaju spraw należy pamiętać o dyspozycji art. 29 k.k.
i rozważać czy odmawiający udzielenia informacji nie działał usprawiedliwionym błędnym przekonaniu, że zachodzi okoliczność wyłączająca bezprawność
lub winę. W takiej sytuacji sprawca nie popełnia przestępstwa. W przypadku
gdy błąd sprawcy był nieusprawiedliwiony sąd może zastosować nadzwyczajne
złagodzenie kary. Dobrem chronionych jest prawo dziennikarza do informacji.
Naruszenie dóbr osobistych może zostać popełnione przez: publikowanie
lub rozpowszechnianie informacji utrwalonych za pomocą zapisów fonicznych i wizualnych bez zgody osoby uprawnionej bądź udzielającej informacji
(art. 14 ust. 1 pr.pr.), publikowanie dosłownie cytowanej wypowiedzi bez autoryzacji mimo że udzielający informacji domagał się jej (art. 14 ust. 2 pr.pr.),
naruszenie embarga informacyjnego przez opublikowanie informacji przed
uzgodnionym terminem (art. 14 ust. 3 pr.pr.), opublikowanie informacji mimo
zastrzeżenia udzielającego informacji, iż objęta jest ona tajemnicą służbową
lub inną tajemnicą chronioną ustawą (art. 14 ust. 5 pr.pr.). Wreszcie poprzez
opublikowanie bez zgody osoby zainteresowanej danych dotyczących prywatnej sfery jej życia, chyba że wiążą się bezpośrednio z działalnością publiczną
takiej osoby (art. 14 ust. 6 pr.pr. – w zakresie odpowiedzialności za naruszenie
dóbr osobistych zob. wyżej uwagi do art. 14 pr.pr.). Brak sprzeciwu ze strony uprawnionego w odniesieniu do zapisów fonicznych i wizualnych nie jest
równoznaczny z jego zgodą. Osoba, która wyraziła zgodę na publikowania
lub rozpowszechnienie takich materiałów może ją przed publikacją cofnąć
bez jakiejkolwiek motywacji. Przestępstwem w tej sytuacji będzie podstępne
nagrywanie wypowiedzi nieświadomych tego osób przy użyciu ukrytej kamery
bądź urządzenia rejestrującego. Znamiona tego przestępstwa wyczerpie także audycja radiowa oparta na prezentacji nagrań osób nieświadomych, iż ich
wypowiedzi są utrwalane przez dziennikarzy. Warto zauważyć, że zdaniem
Trybunału Konstytucyjnego47 przepis art. 49 przewidujący grzywnę albo karę
ograniczenia wolności z racji naruszenia art. 14 ust. 1 pr.pr. jest zgodny z Konstytucją. Pamiętać należy, że naruszeniem art. 14 ust. 2 pr.pr. będzie zacytowanie wypowiedzi informatora bez autoryzacji mimo, iż osoba taka domagała
się autoryzacji. Odnośnie odpowiedzialności z racji naruszenia art. 14 ust. 6
47 Wyrok
Trybunału Konstytucyjnego z dnia 29 września 2008 r., SK 52/05, OTKA
2008, nr 7, poz. 125.
87
Jacek Sobczak
88
pr.pr. pamiętać należy, że informacje o charakterze prywatnym może dotyczyć
kilku osób i wtedy konieczne jest uzyskanie zgody wszystkich zainteresowanych. Opublikowana informacja o życiu prywatnym przez sam fakt publikacji
nie traci waloru prywatności. Przepis art. 14 ust. 6 pr.pr. wymaga zgody na
każdy akt publikacji. Nie ekskulpuje dziennikarza to, że przytacza informacje,
które inne tytuły prasowe już ujawniły bez zgody zainteresowanego48. Oczywiście zgoda nie może być zgodą domniemaną, musi być jasna i niewątpliwa.
Przestępstwa z art. 14 pr.pr. w zw. z art. 49 pr.pr. mają charakter przestępstw
indywidualnych, mogą je popełnić dziennikarze i redaktorzy decydujący o publikacji materiałów prasowych.
Przestępstwo z art. 15 ust. 2 pr.pr. w zw. z art. 49 pr.pr. jest przestępstwem
indywidualnym w tym sensie, że może je popełnić każdy dziennikarz, a także osoba zatrudniona w redakcji, wydawnictwie prasowym bądź w innych
jednostkach organizacyjnych jeśli miała dostęp do tajemnicy dziennikarskiej
i ujawniła tę tajemnicę (odnośnie tajemnicy dziennikarskiej, jej zakresu, praw
i obowiązków z nią związanych zob. wyżej uwagi do art. 15 i art. 16 pr.pr.). Jest
to przestępstwo materialne49.
Sprawcą przestępstwa z art. 27 pr.pr. w zw. z art. 49 pr.pr. może być wyłącznie osoba decydująca o oznaczaniu druków periodycznych danymi, o których mowa w art. 27 ust. 1 pr.pr. W praktyce może to być redaktor naczelny,
kierownik wydawnictwa prasowego, dziennikarz pełniący funkcję redaktora
wydania. O odpowiedzialności decydować będzie każdorazowo zakres powierzonych obowiązków. Warto zauważyć, że treść art. 27 ust. 1 pr.pr. stosuje się
odpowiednio do nagrań radiowych i telewizyjnych, a więc w razie pominięcia
odpowiednich danych w przekazach radiowych i telewizyjnych będzie groziło to sprawcy odpowiedzialnością z mocy art. 27 pr.pr. w zw. z art. 49 pr.pr.
Warto dodać, że znamiona przestępstwa wyczerpuje zarówno sprawca, który
pominął wszelkie dane wymienione w treści art. 27 ust. 1 pr.pr., jak i ten, który
pominął tylko część tych danych, a nawet jedynie jeden z elementów. Znamiona przestępstwa są wyczerpane w razie pominięcia choćby tylko jednej
48 Zob.
wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach z 3 czerwca 2014 r. I ACa 279/14, LEX
nr 1496413; wyrok Sądu Apelacyjnego w Gdańsku z 24 czerwca 2014 r., I ACa 2006/14 LEX
nr 1504361; wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z 19 września 2014 r. VI ACa 1615/13,
LEX nr 1659158; wyrok Sądu Apelacyjnego w Krakowie z 23 kwietnia 2015 r. I ACa 161/15,
LEX nr 1711406; wyrok Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z 15 czerwca 2011 r. I ACa 477/11,
LEX nr 898647; por. także: A. Patryk, Ujawnianie danych osobowych człowieka w publikacji
medialnej w kontekście naruszenia jego dóbr osobistych, LEX/L 2014.
49 Zob. J. Sobczak, Prawo prasowe..., s. 889–891 oraz 626–657.
informacji ze wskazanych w treści art. 27 ust. 1 pr.pr.50 Dodać na koniec należy,
że przestępstwa wymienione w treści art. 49 pr.pr. we wszystkich postaciach
mogą być popełnione umyślnie w zamiarze bezpośrednim bądź ewentualnym.
Odpowiedzialność z art. 49a pr.pr. ponosi redaktor, który nieumyślnie dopuścił się opublikowania materiału prasowego zawierającego znamiona przestępstwa, o którym mowa w art. 37a pr.pr. Przestępstwo z art. 47a pr.pr. jest
więc przestępstwem indywidualnym, które można popełnić jedynie z winy
nieumyślnej. W razie umyślnego opublikowania materiału prasowego zawierającego znamiona przestępstwa sprawca będzie odpowiadał właśnie za to
przestępstwo. Jeżeli w materiale umyślnie opublikowano treści zniesławiające
poniesie odpowiedzialność za zniesławienie. Przestępstwo z art. 49 pr.pr. ma
charakter indywidualny, może je popełnić tylko redaktor, w tym także oczywiście w pierwszym rzędzie redaktor naczelny.
Treść art. 49a pr.pr. wydaje się niezbyt precyzyjne, bowiem art. 37a pr.pr.
nie zawiera informacji o znamionach jakiegokolwiek przestępstwa, a jedynie
wprowadza do katalogu kar dodatkowych karę przepadku materiału prasowego. Wolno przypuszczać, że ustawodawca widział konieczność ścigania
redaktora, który publikując materiał prasowy, w sposób nieumyślny dopuścił
się przestępstwa. Wniosek ten jednak nie da się bezpośrednio wyprowadzić
w oparciu o reguły wykładni gramatycznej51.
Zachowanie się sprawcy polega na dopuszczeniu do opublikowania materiału prasowego zawierającego znamiona przestępstwa, o którym mowa w art.
37a pr.pr., a więc czyn przestępny, do którego znamion ustawowych należy
opublikowanie materiału prasowego, jak i taki czyn, którego znamiona zostały
zawarte w opublikowanym materiale prasowym (zob. uwagi do art. 48 pr.pr.).
W judykaturze stwierdzono, że listy do redakcji stanowią materiał prasowy
w rozumieniu art. 7 ust. 2 pkt 4 pr.pr. pod warunkiem, że przesłane zostały do
redakcji w celu ich opublikowania. Za publikację materiałów prasowych odpowiedzialność ponosi redaktor naczelny. Opublikowanie listu do redakcji poprzedzać więc musi wymagane w art. 12 ust. 1 pr.pr. szczególnie staranne i rzetelne sprawdzenie informacji zawartych w liście do redakcji. Zamieszczanie
listu do redakcji nie stanowi cytowania cudzej wypowiedzi, a co za tym idzie
nie zwalnia redaktora naczelnego od odpowiedzialności52. Naruszenie dyspo50 E. Ferenc-Szydełko, Prawo prasowe. Komentarz..., s. 168; J. Sobczak, Prawo prasowe..., s. 891; B. Kosmus, G. Kuczyński, Prawo prasowe. Komentarz..., s. 548–549.
51 M. Mozgawa, Pozakodeksowe przestępstwa..., s. 1066.
52 Zob. wyrok Sądu Najwyższego z 28 września 2000 r., V KKN 171/98, OSNKW 2001,
nr 3–4, poz. 31.
89
Jacek Sobczak
90
zycji art. 13 pr.pr. w szczególności poprzez wypowiedzenie w prasie opinii
co do rozstrzygnięcia w postępowaniu sądowym przed wydaniem orzeczenia
w pierwszej instancji (art. 13 ust. 1 pr.pr.), opublikowanie danych osobowych
i wizerunku osób, przeciwko którym toczy się postępowanie przygotowawcze
lub sądowe ewentualnie pokrzywdzonych i poszkodowanych, jeśli te osoby
nie wyraziły na to zgody (art. 13 ust. 2 pr.pr.), ewentualnie opublikowanie bez
zezwolenia informacji z postępowania przygotowawczego zanim nie zostały
ujawnione w postępowaniu przygotowawczym (art. 241 § 1 k.k.), wreszcie informacji z rozprawy sądowej prowadzonej z wyłączeniem jawności (art. 241
§ 2 k.k.) – wyczerpywać może znamiona przestępstwa z art. 49a pr.pr. – jeżeli
dopuszczono się tych czynów w warunkach nieumyślności.
Przestępstwo stypizowane w art. 49a pr.pr. ma charakter indywidualny,
sprawcą jego może być redaktor naczelny. Przestępstwo to może być popełnione jedynie z winy nieumyślnej – zarówno w formie lekkomyślności, jak
i niedbalstwa. Jeżeli ze strony sprawcy wystąpi umyślność, wówczas będzie
on odpowiadał za dokonanie tego przestępstw, którego znamiona zostały wyczerpane w opublikowanym materiale prasowym, ewentualnie za pomocnictwo lub podżeganie do tego czynu. Jest to przestępstwo materialne, którego
skutkiem jest opublikowanie materiału prasowego. Może być dokonane zarówno przez działanie, jak i zaniechanie. Przestępstwo z art. 49a pr.pr. może
być popełnione nie tylko przez dopuszczenie do ukazania się bezprawnych,
zawierających znamiona przestępstwa materiałów redakcyjnych, lecz także
sprostowań, reklam, ogłoszeń listów do redakcji, polemik itp.53
Przestępstwa stypizowane w ustawie prawo prasowe w ostatnim czasie dość
rzadko trafiają na wokandy sądów rejonowych, a przyczyny tego stanu rzeczy
wydają się być złożone. Z jednej strony niewątpliwie wynika to z ogólnej sytuacji środków społecznego przekazu poddawanych ciśnieniom politycznym
społeczeństwa, możliwość dochodzenia swoich racji przeciwko prasie, a także
z uwarunkowań, w jakich znaleźli się sami dziennikarze poddani ustawicznej
presji ze strony właścicieli środków przekazu, redaktorów naczelnych, zagrożeni utratą pracy, a co za tym idzie środków utrzymania. Piszący te słowa
chciałby wierzyć, że jest to także pośrednim wynikiem wgłębienia świadomości prawnej zarówno dziennikarzy, jak i ich kontrahentów.
53 Uchwała
Sadu Najwyższego z 28 października 1993 r. I KZP 22/93, OSNKW 1993,
nr 11–12, poz. 70; wyrok Sądu Najwyższego z 28 września 2000 r. V KKN 171/98, OSNKW
2001, nr 3–4, poz. 31. Zob. także: B. Kosmus, G. Kuczyński, Prawo prasowe. Komentarz...,
s. 551–552.
Summary
This article analyzes the penal provisions of the press law when considering the
issue of responsibility for the publication of press material. It presents the cases of
the notification of the violation of press law, joint and several responsibility of the
press, contratyp of press criticism, satire, cartoons and press reports, the limitation
of liability of the press, the question of exerting pressure on journalists and on press
criticism, press publishing without registration, avoiding the publication of official
announcements and arrest warrants, distribute materials of the case, a crime of an
admission to the publication, as well as some questions relating to the proceedings
for violation of press law.
Keywords: press law, criminal liability, press material, contratyp, satire, press publishing, press criticism
Słowa kluczowe: prawo prasowe, odpowiedzialność karna, materiał prasowy, kontratyp, satyra, wydawanie prasy, krytyka prasowa
91
Bogdan Grzeloński1
Niedoceniona Komisja Narodów Zjednoczonych
Zanim ujętych przez władze Stanów Zjednoczonych Ameryki i Wielkiej
Brytanii niemieckich przywódców politycznych i wojskowych przewieziono
z Grand Hotelu w Bad Mondorf w Luksemburgu do Norymbergii i postawiono
przed Międzynarodowym Trybunałem Wojskowym, a japońskich przed Międzynarodowym Trybunałem Wojskowym dla Dalekiego Wschodu w Tokio,
to w październiku 1943 r. powołana została The United Nations War Crimes
Commission (UNWCC), Komisja Narodów Zjednoczonych do Spraw Zbrodni
Wojennych, która stworzyła podstawy do przeprowadzenia procesów i ukarania winnych zbrodni wojennych. Arieh Kochavi, wnikliwy badacz Holocaustu,
zwrócił uwagę, że literatura poświęcona zagładzie Żydów w czasie II wojny
światowej zapomniała o tej instytucji i w pełni nie doceniła działań UNWCC
w zakresie wspomagania zachodnich aliantów w przygotowaniach dla osądzenia nazistowskich zbrodni wojennych2. Ale także w polskim piśmiennictwie naukowym zarysowana została jedynie działalność Polski w ramach prac
UNWCC3. Ten artykuł szkicowo przedstawia działania polityków, dyplomatów, prawników wielkiej kolacji, której przyszło zmagać się z III Rzeszą i jej
sojusznikami, by doprowadzić do powołania trybunałów i postawienia przed
nimi zbrodniarzy wojennych.
Już w dniu 3 września 1939 r. mieszkający niemal od roku na emigracji
Prezydent Czechosłowacji Eduard Benes’ przedstawił premierowi Wielkiej
Brytanii notę o dokonywanych przez Niemców prześladowaniach w Czechach wbrew zapewnieniom złożonym w chwili ich wkroczenia do Pragi i zajęciu tego kraju. Na początku 1940 r. polskie MSZ przekazało ambasadorowi
1 Bogdan Grzeloński, profesor nadzw Uniw. Humanistycznospołecznego SWPS, Wydział Prawa. Katedra Teorii i Historii Prawa, ambasador RP w Kanadzie 1997–2000.
2 A.J. Kochavi, Prelude to Nuremberg. Allied War Crimes Policy and the Question of
Punishment, Chapel Hill, NC, 1998, s. 4. Krótko o roli Komisji w: T Cyprian, J. Sawicki
(opra.), Materiały norymberskie. Umowa – statut – akt oskarżenia – wyrok – radzieckie
votum, opr. Warszawa 1948, s. 17–20.
3 E. Rojewska, Komisja Narodów Zjednoczonych do spraw zbrodni wojennych i działalność Polski w ramach jej prac: zarys problemu, „Studia Prawnoustrojowe” 2013, nr 22,
s. 15–27.
brytyjskiemu we Francji Ronaldowi H. Cambellowi memorandum mówiące
o egzekucji 136 uczniów, nawet 12-, 13-letnich, przez niemieckiego okupanta4. I pierwsze głosy sugerujące utworzenie UNWCC wyszły od rządów
Czech i Polski na uchodźstwie w Londynie. 12 listopada 1940 r. na łamach
„The Times” Czesi i Polacy opublikowali wspólne oświadczenie ostro potępiające bezprecedensowy charakter nazistowskich zbrodni na okupowanych
terenach Polski oraz Czech i Moraw. W dniu 2 grudnia ambasador RP w Londynie Edward Raczyński wsparł je notą przekazaną szefowi Foreign Office
lordowi Halifaxowi, a 20 grudnia ponownie w „The Time” ukazało się nowe
oświadczenie, przygotowane przez władze polskie mówiące o próbach nazistów zmierzających do zniszczenia tożsamości narodowej Polaków. W marcu 1941 r., Premier Władysław Sikorski, składając prezydentowi Franklinowi
D. Rooseveltowi roboczą wizytę w Washingtonie, przekazał memoriał w sprawie zbrodni popełnianych na ludności polskiej i żydowskiej, a rok później
zwrócił się z prośbą o wydanie przez władze Stanów Zjednoczonych deklaracji
skierowanej do Niemców na okoliczność uprawianej przez Hitlera polityki
eksterminacyjnej wobec Polaków i Żydów5. Ale ponieważ Stany Zjednoczone
zachowywały jeszcze formalną neutralność Roosevelt nie chciał odnosić się
do prowadzonych stricte działań wojennych. Za celowe natomiast uznał, choć
Rzesza stała u szczytu potęgi, a zwycięstwo aliantów było wątpliwe, wydanie
mającej rezonować deklaracji zasad. Doprowadził do tego w dniu 14 sierpnia
w czasie spotkania z Churchillem na pokładzie krążownika „Princes of Wales” w zatoce Placentia u wybrzeży nawet w sierpniu posępnej i zimnej Nowej Funlandii. Wtedy wspólnie dwaj przywódcy wypracowali i ogłosili Kartę
Atlantycką zawierającą zestaw ośmiu zasad, na których oparli „nadzieję na
lepszą przyszłość świata” oraz ustanowienie trwałego pokoju po pokonaniu
nazistowskich Niemiec i ich sojuszników. Pokój wszystkim narodom miało
przynieść życie w wolności i bez strachu w swoich granicach oraz wolność od
„lęku i nędzy”. W pół wieku później Prezydent Republiki Południowej Afryki
4 W tej kwestii czy rzeczywiście dochodzi do takich aktów rozstrzeliwań z zapytaniem
do premiera Chamberlaina w Izbie Gmin zwrócił się poseł partii konserwatywnej i usłyszał:
„Yes Sir”, „House of Commons”, 25.01.1940, vol. 356, s. 819 i Poland in the .British .Parliament 1939–1945, New York 1946, vol. I, s. 406.
5 Armia Krajowa w dokumentach 1939–1945, vol. 2, London 1972, s. 220–221 i J. Ciechanowski, Defeat in Victory, Garden City 1947, s. 117; tym od kiedy polskie władze informowały rządy Wielkiej Brytanii i USA patrz: D. Engel, In the Shadow of Auschwitz. The
Polish Government in Exile and the Jews 1939 to 1942, Chapel Hill 1987 oraz The Polish
Government in Exile and the Jews 1943 to 1945, Chapel Hill 1987.
93
Bogdan Grzeloński
94
Nelson Mandela zauważył: „Niektórzy żyjący na Zachodzie widzieli w karcie
pustą obietnicę, ale nie ci z nas, którzy żyli w Afryce”6.
Dnia 25 października Roosevelt wydał oświadczenie potępiające metody
niemieckie stosowane na ziemiach okupowanych – rozstrzeliwanie niewinnych zakładników i dwa miesiące później, w grudniu do tego oświadczenia
przyłączył się Churchill, dodając że za tego rodzaju zbrodnie będzie „zapłata”.
Podkreślił ponadto, że za linią niemieckiego frontu, na terenach zajętych przez
Rzesze dochodzi do zbrodni i takie postępowanie musi w przyszłości znaleźć
się wśród głównych celów prowadzonej wojny. W tym samym okresie, 7 listopada 1941 r. i 6 stycznia 1942 r., ludowy komisarz spraw zagranicznych (NKID)
Wiaczesław M. Mołotow przesłał dwie noty do wszystkich państw, z którymi
Moskwa utrzymywała stosunki dyplomatyczne. Poinformował o okrucieństwach popełnianych przez Niemców na jeńcach Armii Czerwonej, a w drugiej
ostro potępił politykę mordów i gwałtów uprawianą przez Rzeszę na okupowanych terytoriach wchodzących w skład Rosji Sowieckiej i zapowiadającą
odwet za te zbrodnie. W nocie mówiącej o przestępstwach przeciw ludzkości
obciążono cały rząd Rzeszy Niemieckiej7.
Docierające sygnały o rozmiarach nazistowskich zbrodni wzbudziły zainteresowanie środowisk międzynarodowych prawników i zaczęto rozwijać
się dyskusje o przestępstwach przeciwko międzynarodowemu porządkowi
publicznemu. W Cambridge University International Commission for Penal
Reconstruction and Development zorganizowała 14 listopada 1941 r. konferencję, w której poza wykładowcami wydziału partycypowali prawnicy z okupowanych krajów przebywający na uchodźstwie. W londyńskim International
Assembly i na fakultecie prawa w Oxfordzie w maju i czerwcu 1942 r. rozprawiano nt. Crimes against International Public Order, zastanawiając się m.in.
nad definicją przestępstw wojennych, koncepcją działania publicznego (Act
of State Theory), czy osoba działająca w interesie państwa nie może ponosić
osobistej odpowiedzialności za takie działania i korzysta z immunitetu. Przedstawiano stanowiska w kwestii odpowiedzialności za działania na wyraźny
rozkaz (Superrrior Orders) oraz w sprawie utworzenia Międzynarodowego
Sądu Karnego. Rząd RP w tych debatach reprezentował Stefan Glaser, który
po agresji hitlerowskiej na Polskę przedostał się do Francji i dołączył do rządu
generała Sikorskiego zostając dyrektorem departamentu w Ministerstwie Spra6 N. Mandela, Long Walk to Freedom, London,1994, s. 110. Patrz: J.D. Doenecke,
Storm on the Horizon. The challenge to American Intervention 1939–1941, New York 2000.
7 History of the United Nations War Crimes Commission and Development of the Laws
of War, London 1948, s. 88.
wiedliwości, a od sierpnia 1941 r. objął poselstwo przy emigracyjnym rządzie
Belgii i Luksemburga w Londynie8. W Stanach Zjednoczonych na Uniwersytecie Harwarda podjęto badania nad zagadnieniami ludobójstwa prowadzone
przez wybitnego kryminologa urodzonego w Warszawie Sheldona Gluecka
i historyka Sądu Najwyższego Charlesa Warrena9. Doceniając rezultaty tych
nieoficjalnych organizacji władze czeskie i polskie nie ustawały jednak w wywieraniu nacisków na Churchilla i Roosevelta w sprawie powołania United
Nations War Crimes Commission10.
Krokiem prowadzącym do zmaterializowania idei Polski i Czechosłowacji
było zorganizowanie przez rządy tych krajów w St. James`s Palace w Londynie 13 stycznia 1942 r. konferencji dziewięciu państw Inter-Allied Conference
on Punishment of War Crimes – Belgii, Czechosłowacji, Francji, Grecji, Luksemburga, Holandii, Norwegii i Jugosławii. Obradom przewodniczył premier
Sikorski, aktywny udział brał ambasador Raczyński. W spotkaniu, przyjmując
status gościa, uczestniczył szef Foreign Office Anthony Eden oraz przedstawiciele Australii, Kanady, Indii, Nowej Zelandii, Unii Południowo-Afrykańskiej,
Stanów Zjednoczonych Ameryki, Związku Sowieckiego. Zamykając konferencje ogłoszono deklarację sygnowaną przez wszystkie państwa partycypujące
w niej, w której jako jednego z podstawowych celów tej wojny domagano się
zwyczajnego sądu nad zbrodniarzami wojennymi, a „(…) także ukaranie przestępców wojennych w drodze normalnej procedury sądowej, niezależnie od
tego, czy ludzie ci wydali rozkazy popełnienia zbrodni, czy sami je popełniali,
czy też pomagali innym przy ich popełnianiu” 11. Tym samym sygnatariusze
zapewniali, że ich państwa dążyć będą do śledzenia, ujęcia, stawienia przed
sądem i osądzenia sprawców zbrodni. W Deklaracji, co zwracało uwagę, podniesiony został problem wypracowania definicji zbrodni wojennych.
Po wydaniu tego dokumentu rząd sowiecki 27 kwietnia 1942 r. zapowiedział
rozesłaną notą ukaranie Hitlera i jego pomocników za wszystkie popełnione
przez Niemców zbrodnie. Natomiast w czerwcu prezydent Benesz, składając
oświadczenie, stwierdził że Czechosłowacja uważa Hitlera i członków jego rządu osobiście odpowiedzialnych za ich zbrodniczą politykę wobec społeczeńGlaser w latach 1922–1934 był profesorem prawa i procesu karnego na uniwersytetach: Katolickim w Lublinie i Stefana Batorego w Wilnie, od 1934 r. adwokatem w Warszawie.
9 Chapter V., The Work of Unofficial Bodies, s. 94–104.
10 Ibidem.
11 Cyt. za: Materiały norymberskie..., s. 17; L. Gelberg (wstęp i oprac.), Prawo międzynarodowe i historia dyplomatyczna, t. 2, Warszawa 1960, s. 45–46.
8 95
Bogdan Grzeloński
96
stwa czeskiego. Winnymi uznał także czołowych członków gestapo i SS, landratów oraz innych urzędników administracyjnych. Niedługo potem, prezentując
nowe oświadczenie, rząd czeski zaakcentował, że będzie domagał się wydania
wymienionych zbrodniarzy po wojnie celem stawienia ich przed sądem12.
W lecie 1942 r. sygnatariusze deklaracji z pałacu św. Jakuba wystosowali
noty do Wielkiej Brytanii (21 lipca), Stanów Zjednoczonych (30 lipca) i Związku Radzieckiego (23 lipca), zwracając uwagę na eksterminacyjną politykę Niemiec hitlerowskich i domagając się ukarania jej egzekutorów po zakończeniu
wojny. Do not dołączono memoranda, w których opisano działalność władz
niemieckich w okupowanych krajach. Do gabinetu brytyjskiego zwróciła się
Grecja i Norwegia, do Związku Radzieckiego Czechosłowacja i Francja, a do
Roosevelta Jugosławia, Holandia i Luksemburg. Roosevelt już 21 sierpnia złożył
deklarację, że Stany Zjednoczone zrobią wszystko, by „barbarzyńskie zbrodnie”
najeźdźców w Europie i Azji w swoim czasie znalazły się przed sądami prawa. Churchill odpowiedział 8 września w Izbie Gmin w formie oświadczenia
orazpoparł utworzenie United Nations Commission on Atrocities i skierował
sugestię do Komisji Narodów Zjednoczonych, by badała zbrodnie wojenne,
zbierała informacje i opracowywała raporty. Natomiast ani za konieczne, ani
za pożądane nie uznał stworzenie jakiegoś rodzaju międzynarodowego sądu
dla wojennych przestępców wysokich rangą. Nie wykluczył, że za uzasadnione
Komisja może uznać członkostwo w niej narodowych trybunałów do spraw
przestępstw. W imieniu Kremla 14 października notą odpowiedział Mołotow13.
Przekonany przez swojego ambasadora w Londynie Johna G. Winanta, który osobiście przyjął dwieście petycji od brytyjskich organizacji popierających
utworzenie komisji, 7 października Roosevelt podzielił stanowisko Downing
Street i potwierdził, że Stany Zjednoczone będą ścigać przywódców niemieckich. Tego samego dnia w parlamencie brytyjskim lord Chanceller Viscount
Simon złożył oświadczenie o powołaniu komisji. Odpowiadając notą na stanowiska Amerykanów i Anglików, 14 października Związek Sowiecki także wyraził zgodę. Jednocześnie zaproponował, by najbardziej znaczących członków
„zbrodniczego rządu hitlerowskiego” postawić przed specjalnym trybunałem
międzynarodowym. Wzywał także do natychmiastowego osądzenia Rudolfa
Hessa, który 10 maja 1941 r. samotnie poleciał do Wielkiej Brytanii, twierdząc
że zrobił to za zgodą Hitlera, by zaoferować Anglikom zawarcie układu pokojowego z Berlinem.
12 13 s. 105.
Materiały norymberskie..., s. 17–18.
History of the United Nations War Crimes Commission..., s. 92; D. Plesch, America...,
Te nabierające intensywności negocjacje między Londynem, Washingtonem i Moskwą doprowadziły do jednoczesnego ogłoszenia w tych stolicach
17 grudnia 1942 r. Deklaracji w imieniu Narodów Zjednoczonych. Dotyczyła ona potwierdzenia faktu, że Hitler wprowadził w życie plan systematycznej eksterminacji ludności żydowskiej w Europie na terenach pozostających
pod okupacją niemiecką. W Londynie Eden, odpowiadając wówczas w Izbie
Gmin na pytanie posła Samuela Silvermana, czy rząd niemiecki ma plan deportowania wszystkich Żydów z okupowanych przez siebie terenów do Europy
Wschodniej i tam pozbawienia ich życia przed końcem roku, złożył oświadczenie. Informując Izbę Eden przyznał, że naziści wybrali Polskę na „główne
miejsce mordów” („Poland has been made the principal Nazi slaughterhouse”) i że z utworzonych w podbitych krajach gett deportowali ich do Europy
Wschodniej, z wyjątkiem tych, na których zapotrzebowanie zgłaszał przemysł
Rzeszy („Declaration on Persecution of the Jews”)14.
Choć skąpe wiadomości o zbrodniach dokonywanych na ludności żydowskiej pojawiały się w „The New York Times” od 1941 r., to bezpośrednim bodźcem do wydania Deklaracji, co zaznaczono w jej tekście, było poinformowanie przez kierującego ministerstwem spraw zagranicznych rządu RP Edwarda
Raczyńskiego rządów Wielkiej Brytanii i Stanów Zjednoczonych, że główną
metodą uśmiercania Żydów przez nazistów było zagazowywanie w specjalnych
komorach15. Ogłoszony dokument miał więc nie tylko charakter pierwszego
wielonarodowego aktu potępienia hitlerowskiej polityki eksterminacji Żydów
w Europie i zapowiedzi ukarania winnych, ale i upublicznił, kiedy i co alianci
wiedzieli o Holokauście.
Wydanie Deklaracji nie zintensyfikowało jednak prac nad utworzeniem komisji. Niemniej do niemieckich przywódców politycznych i wojskowych kierowano jednoznaczne oskarżenia. Eden 9 czerwca oświadczył w Izbie Gmin,
że przywódcy niemieccy są osobiście odpowiedzialni za nadużywanie systemu
brania zakładników spośród obywateli alianckich. Zapowiedział także specjalnie surowe ukaranie winnych zbrodni niemieckich w Polsce. Roosevelt z okazji obalenia rządu faszystowskiego w Włoszech 28 lipca ogłosił przez radio
14 House of Commons, Official Report, London, 17 grudnia 1942.
W prowadzonym dzienniku Raczyński zapisał: „W tych dniach byłem bardzo zajęty
montowaniem i podsycaniem kampanii propagandowej na tle masowej rzezi Żydów w Polsce (…) wystosowałem notę stwierdzająca ten stan rzeczy i protestacyjną (…) Materiały
otrzymane niedawno z Polski ze źródeł żydowskich i nie żydowskich (…) potwierdziły je
zeznania naocznego świadka (…) przyjechał do Londynu (…) występuje pod nazwiskiem
Karski”, w: E. Raczyński, W sojuszniczym Londynie, Londyn 1974, s. 156–157.
15 97
Bogdan Grzeloński
98
– każdy zbrodniarz wojenny nie uniknie kary przez poddanie się aliantom.
Po upływie dziesięciu miesięcy od Deklaracji dokładnie od 20 października
1943 r. komisja zaczęła funkcjonować
Powołało ją siedemnaście państw w czasie spotkania zorganizowanego w Londynie: Australia, Belgia, Kanada, Chiny, Czechosłowacja, Francja,
Grecja, Indie, Luksemburg, Niderlandy, Nowa Zelandia, Norwegia, Polska,
Związek Południowej Afryki, Zjednoczone Królestwo, Stany Zjednoczone,
Jugosławia. Południowa Afryka zaangażowała się jedynie w powołanie komisji, później nie partycypowała w jej pracach. Dania jako pełny członek została przyjęta w lipcu 1945 r. Po dyskusji z reprezentantami państw zachodnich rząd sowiecki w proteście, że nie zgodzono się na przyjęcie do komisji
w charakterze samodzielnych reprezentantów republik: Ukrainy, Białorusi,
Mołdawii, Litwy, Łotwy, Estonii i Karelo-Fińskiej zrezygnował z członkostwa.
Chcąc wprowadzić te republiki do komisji Kreml próbował przejść do porządku dziennego nad tym, że właściwie już w 1939 r. dokonał aneksji tych
krajów. Ponadto Kreml krytycznie odnosił się do pewnych rozwiązań proponowanych przez reprezentantów amerykańskich i angielskich, np. że nazbyt
wąsko podchodzili do definicji zbrodni przeciwko ludzkości16. Mimo to 1 listopada Roosevelt, Stalin i Churchill wydali wspólne oświadczenie w którym
sprecyzowali parę zasad, że przestępcy będą „sądzeni natychmiast”, w krajach,
w których popełnili zbrodnie, a jedynie „ główni przestępcy wojenni”, których
działania nie ograniczały się do geograficznie ściśle oznaczonego terytorium
będą karani na podstawie łącznej decyzji rządów Zjednoczonych Narodów17.
7 grudnia, występując na forum parlamentu, lord Chancellor Viscount Simon
zaakcentował, że uważa za konieczne rozróżnienie pomiędzy przywódcami
politycznymi, a bezimiennymi wykonawcami, których nie powinno się karać
masowo, bez możliwości wnikania w ich indywidualną winę.
Pierwsze oficjalne posiedzenie komisji odbyło się 11 stycznia 1944 r. Na
siedzibę komisji obrano Londyn, a biura ulokowano w dużym, utrzymanym
w stylu wiktoriańskiego gotyku gmachu, w Royal Courts of Justice przy Strandzie. Inauguracyjnemu posiedzeniu przewodniczył sir Cecil Hurst, 73-letni
reprezentant Zjednoczonego Królestwa, sędzia o międzynarodowym autorytecie, a w styczniu następnego roku jego miejsce zajął Lord Wright Durley,
przedstawiciel Australii. Do maja 1944 komisja pracowała w bardzo wąskim
składzie, sekretarz generalny Hugh Mcxinnon Wood, a od listopada 1945 r.
16 A.J. Kochavi, Prelude..., s. 222–30.
M.R. Marrus, The Nuremberg Trial 1945–1946. A Documentary History, Boston
1997, s. 20–22; Prawo międzynarodowe i historia dyplomatyczna, op.cit., s. 77.
17 Niedoceniona Komisja Narodów Zjednoczonych
pułkownik G.A. Ledingham i trzech urzędników. Przedstawicielem Polski
w komisji został Glaser, który po zakończeniu wojny objął katedrę międzynarodowego prawa karnego na Uniwersytecie w Liége, a następnie wykładał
w Ghent i Louvain. Był jednym z pomysłodawców konwencji o niestosowaniu
przedawnienia wobec zbrodni wojennych i zbrodni przeciw ludzkości, którą
przyjęło Zgromadzenie Ogólne ONZ 26 listopada 1968 r.18
Komisja utworzyła trzy komitety. Pierwszy – Faktów i Dowodów (Facts and
Evidence). Jego zadaniem było badać oskarżenia wnoszone przez poszczególne
rządy i przygotowywać listy przestępców wojennych, które miały służyć za
podstawę do wydania ich zainteresowanym państwom. Drugi, o charakterze
komórki zabezpieczającej konieczne środki do wykrywania przestępców, ujęcia ich, osądzenia i ukarania osób winnych przestępstw wojennych. Zalecenia
tego komitetu wpłynęły nie tylko na utworzenie Międzynarodowego Trybunału Wojskowego w Norymberdze oraz Międzysojuszniczego Trybunału Wojskowego włącznie z Międzynarodowym Trybunałem Wojskowym dla Dalekiego Wschodu, ale i na powołanie narodowych trybunałów. Z czasem obowiązki
tego komitetu zostały przejęte przez komitet pierwszy i trzeci Komitet trzeci
– prawny służył pomocą, poradami w skomplikowanych kwestiach prawnych.
Rządy reprezentowane w komisji powołały do życia narodowe biura dla
Spraw Zbrodni Wojennych, które rozpoczęły opracowywać i regularnie
ogłaszać spisy przestępców wojennych i narodowe trybunały. Poparte przez
UNCWW narodowe trybunały do 1948 r . przeprowadziły 3470 procesów,
w których zapadło 2857 wyroków skazujących. Sąd USA w obozie Dachau
rozpatrywał 1500 przypadków i 28% oskarżonych zostało skazanych na karę
śmierci, 57% na więzienie, a 15% uniewinnionych. Na Dalekim Wschodzie
oskarżono około 1900 osób o przestępstwa wojenne i 480 osób osądzono na
śmierć, 1030 na więzienie, 414 uniewinniono19.
W pierwszych miesiącach działania komisja wsłuchiwała się w publiczne
głosy wielkiej trójki. W dniu 24 marca 1944 r. Roosevelt wezwał naród niemiecki do potępienia zbrodni popełnianych przez ich przywódcę i jego otoczenie,
zaznaczając że jest to ostatnie ostrzeżenie. Dwa miesiące później Churchill
przypomniał w Izbie Gmin, że Niemcy odpowiadają za popełnione zbrodnie
i że przestępcy, co postanowiono w Moskwie, powinni być wydani krajom, na
których obszarze popełnili przestępstwa. W dniu 12 czerwca Roosevelt w piśmie do Kongresu zwrócił uwagę na planowo dokonywaną przez Niemców eks18 S. Glazer, Urywki wspomnień, Londyn 1974.
D. Plesch, America Hitler and the UN. How the Allies Won World War II and Forged
A Peace, London 2011, s. 102.
19 99
Bogdan Grzeloński
100
terminację całych narodów. Przy czym odnosił to zagrożenie przede wszystkim
do Żydów, ale nie wykluczał i innych narodów, jeśli Niemcy nie zostaną szybko
pokonane. Ta reakcja Roosevelta na eksterminację Żydów i powołaną przez
niego 22 stycznia War Refugees Board, którą tworzyło trzech sekretarzy – skarbu, wojny i departamentu stanu w Washingtonie, nie spowodowały wyraźnej
zmiany w polityce dotyczącej tych, którym udało się uniknąć zagłady20. Miało
bowiem znaczenie wystąpienie w Izbie Lordów jej przewodniczącego, ministra
Churchilla, Viscount Cranbourne 23 marca 1943 r. Odpowiadając wówczas na
przedłożoną przez lorda arcybiskupa propozycje uchwały, o jak najszybszym
udzielaniu azylu osobom „zagrożonym rzeziami” w okupowanych krajach, wyjaśniał, z jakiej to przyczyny Żydzi nie powinni być traktowani jako szczególny
przypadek, czyli być szybciej wpuszczani do Wielkiej Brytanii, niż obywatele
innych narodów. BByła ona, jak argumentował, przeludniona już uchodźcami
tak, że niemożliwe stało się przyjęcie nowych, uciekających przed eksterminacją i zagwarantowanie im wystarczającej ilości wyżywienia. „The noble Lord
must not regard this as a Jewish problem. Every nation in Europe is being tortured by the Germans, and the noble Lord only do the Jews themselves harm by
taking that attitude”21. Wystąpienie „(...) wskazywało na obojętność i wrogość,
z którą członkowie UNWCC i sami Żydzi zetknęli się ze strony brytyjskich
przedstawicieli władz”22.
W niecałe trzy miesiące później, od 14 do 17 lipca Sowieci nie oglądając
się na Londyn i Washington w wyzwolonym po sześciu miesiącach okupacji hitlerowskiej kraju krasnodarskiego zorganizowali tam proces przeciwko
obywatelom swojego państwa oskarżonym o współudział w zbrodniach wojennych nazistów. Przed sądem wojskowym Frontu Północno-Kaukaskiego
postawiono sowieckich kolaborantów, którzy służąc w Sonderkomando 10a
brali udział w masowych mordach – zagazowywaniu Żydów w specjalnych
samochodach ciężarowych. Z jedenastu oskarżonych, ośmiu wymierzono karę
śmierci przez powieszenie, a trzech skazano na dwadzieścia lat ciężkich ro20 Polityka Roosevelta wobec zagłady Żydów od wielu lat wywołuje gorące spory
historyków. Patrz: R. Medoff, When Did They Know and What Could They Have Done?
More on the Allies’ Response on the Holocaust, „The Israel Journal of Foreign Affairs” 2013,
vol. VII, nr 1, s. 113–122; A.J. Groth, Absolving the Allies? Another Look at the Anglo-American Response to the Holocaust, „The Israel Journal of Foreign Affairs” 2014, vol. 8, nr 1,
s. 115–130; American Presidents and Israel. Franklin Delano Roosevelt Administration
1933–1945, Jews Virtual Library.
21 German Atrocities: Aid for Refugees, „House of Lords” 1943, vol 126, s. 811–60.
22 D. Plesh, op.cit., s. 107.
bót. Wyroki pozbawienia życia wykonano na placu miejskim w Krasnodarze,
w obecności około 10 tysięcy osób. Wśród specjalnych obserwatorów znalazł
się faworyzowany przez Stalina autor powieści Iwan Groźny, Piotr Pierwszy,
Aleksy Tołstoj23. Był to pierwszy publiczny proces przed trybunałem wojskowym w czasie II wojny światowej.
Zarysowywane wypowiedziami, deklaracjami, działaniami polityków
alianckiej trójki oraz ich reprezentantów, Sumnera Wellesa i lorda Simona,
ramy pracy komisji spowodowały, że początkowo absorbowały ją zagadnienia zbrodni wojennych w ścisłym tego słowa znaczeniu, to jest do naruszania
praw i zwyczajów prowadzenia wojny oraz przepisów dotyczących okupacji.
Ale też szybko rozpoczęte żywe dyskusje nad zagadnieniem, co szczególnie
wymusza zbrodnie wojenne, odsłoniły wśród członków dwa podejścia. Reprezentowane przez przedstawicieli Wielkiej Brytanii, Francji, Chin, Norwegii,
Holandii, Grecji, Indii i Nowej Zelandii, opowiadających się za poszukiwaniem
prawa i sprawiedliwości zgodnie z istniejącymi pojęciami o tym, co popycha
do zbrodni wojennych i drugie podejście zaznaczane przez przedstawicieli
Australii, Belgii, Czech, Jugosławii i Polski, opowiadających się za wypracowaniem nowego prawa, odpowiadającego na wydarzenia wywołane przez Hitlera
i Trzecią Rzeszę24.
Z poparciem niektórych rządów, angażujących się i towarzyszących głosów
prasy wzrósł zakres nowych idei, rozwiązań, z których wiele zostało przyjętych. Komisja zastanawiała się czy nie należałoby rozszerzyć badań również
na zbrodnie popełnione przez nazistów przed rozpoczęciem działań wojennych. Głównie chodziło o to czy karać za zbrodnie popełnione przez Niemców na ich własnym narodzie w latach 1933–1944. W tej kwestii największe
wątpliwości wysuwali członkowie hołdujący starej dyplomacji, opowiadający
się za respektowaniem „westfalskich zasad”, niedopuszczających ingerowania
przez jedno państwo w sprawy wewnętrzne drugiego państwa. Myślenie to
było bliskie rządowi brytyjskiemu. Przedstawiciel Czech w komisji, generał Bohuslav Ecer, żydowskie organizacje, Polacy i arcybiskup Canterbury lobowały
by UNWWC rozważyło zbrodnie przeciwko Żydom jako kategorię zbrodni
wojennych. Podejście to w komisji wspierał reprezentant Stanów Zjednoczonych Herbert Pell, który do 13 grudnia 1941 r. był posłem w Budapeszcie, ale
ostatecznie nie zgodzono się na wyodrębnienie zbrodni przeciwko Żydom
jako specjalnej kategorii. Generał Ecer w trzecim komitecie komisji był ener23 I. Bourtman, „Blood for Blood, Death for Death”. The Soviet Military Tribunal in
Krasnodar 1943, „Holocaust and Genocide Studies” 2008, vol. 22, nr 2, s. 246–265.
24 D. Plesch, America, Hitler..., s. 108.
101
Bogdan Grzeloński
102
gicznym i skutecznym rzecznikiem rozszerzenia definicji zbrodni wojennych.
I stopniowo włączono do niej pojęcie wojny zaczepnej oraz przestępczej działalności hitlerowców na obszarach przez nich administrowanych, sprzecznej
z ogólnymi zasadami prawnymi wszystkich cywilizowanych narodów i zasadami moralności, nawet gdyby te czyny były zgodne z ich hitlerowskim prawem
wewnętrznym. Z czasem tę kategorię czynów określono mianem przestępstw
przeciwko ludzkości. Ostatecznie pojęcie zbrodni objęło trzy kategorie przestępstw, naruszenie praw i zwyczajów wojennych, planowanie, wszczęcie i prowadzenie wojny zaczepnej i czyny dokonywane przed rozpoczęciem wojny, ale
sprzeczne z elementarnymi zasadami prawnymi obowiązującymi cywilizowane narody, czyli przestępstwa przeciw ludzkości25.
Po trudnych, napiętych debatach w komisji wyłoniona w niej grupa postanowiła 26 września 1944 r. zarekomendować przedstawicielom rządów powołanie przez Zjednoczone Narody Joint Court do osądzania zbrodni przeciwko
prawom i zwyczajom wojny. Ale propozycja ta spotkała się ze zdecydowanie
negatywnym stanowiskiem Departamentu Stanu w Washingtonie i Foreign
Office w Londynie. Ani jedni, ani drudzy nie chcieli takiej instytucji i propozycję odrzucono. Natomiast w łonie komisji został opracowany przez specjalny
komitet statut Międzynarodowego Trybunału Karnego na wzór Trybunału
w Hadze. Tymczasem otworzenie frontu zachodniego w Europie w czerwcu
1944 r. wyostrzyło w establishmencie waszyngtońskim kwestię wypracowania podejścia do nazistowskich przywódców, wojskowych, organizacji czy nie
należy stawiać ich przed sądami, czy jednak pod dać procedurze procesowej.
W gabinecie Roosevelta, mający jego zdecydowane poparcie, sekretarz skarbu
Henry Morgenthau opowiadał się za „summary execution”, a sekretarz wojny,
legitymujący się bogatym doświadczeniem w kwestiach polityki zagranicznej, Henry Stimson za koncepcją sądów. Uważał bowiem, że Niemcy złamali
traktat o wyrzeczeniu się wojny, tzw. Pakt Kellogg-Briand z 1928 r. Ponadto dowodził, w czym pomogły mu przygotowane przez pułkownika Murraya C. Bernaysa, w cywilu prawnika, urodzonego na Litwie, argumenty, że
nazistów należy oskarżyć o spiskowanie w celu popełnienia zbrodni i należy
oskarżyć zarówno przywódców, jak i całe organizacje, którym miał być postawiony zarzut uczestnictwa w przestępczym spisku. Tym samym nie będzie
konieczne oskarżanie każdego członka organizacji tylko „reprezentujących je
jednostki”26. Przyjęte przez Stimsona podejście poparli sekretarz stanu Cor25 26 Ibidem; T. Cyprian, J. Sawicki (oprac.), Materiały norymberski..., s. 22.
Backqrand and Preparation for the Nuremberg Trials, „Dimensions” 2006, vol.19.
dell Hull i sekretarz marynarki James Forresatl. We wrześniu Personal Division (G-1) of the War Department General Staff zalecił więc stawianie przed
sądami międzynarodowymi niemieckich przywódców i wojskowych, a także
takich organizacji, jak NSDAP, SS, gestapo, pod zarzutem spisku mającego
na celu popełnianie zbrodni. A z inicjatywy delegacji Stanów Zjednoczonych
w UNWCC przygotowano regulamin Międzynarodowego Trybunału Wojskowego, który w formie ramowej został uchwalony 3 października 1944 r. przez
plenum komisji. Na tym regulaminie, jak również na materiałach opracowywanych do dyskusji w komitecie i komisji w dużej mierze oparto później Statut Międzynarodowego Trybunału Wojskowego w Norymberdze27. Niemniej
jeszcze w czasie konferencji jałtańskiej (7–12 lutego 1945 r.), Roosevelt, ale
i Churchill spotykając się ze Stalinem nie byli zdecydowani i zdawali się popierać rozwiązanie egzekucji bez osądzania. Wypowiadając się w tej kwestii
w argumentowali, że zajmą stanowisko po rozbiciu Rzeszy, podziale jej terytorium na strefy okupacyjne, a wtedy nie wiadomo, kto będzie akceptował
„bezwarunkowe poddanie się”, generałowie, czy jakaś inna „group of power”28.
Skupiali się nie tyle na problemie, co zrobić z przywódcami różnych szczebli
systemu nazistowskiego, a jak potraktować zwykłych Niemców. Ale kiedy nagle 12 kwietnia zmarł Roosevelt, to przejmujący po nim prezydenturę Harry
S. Truman bez wahania poparł stanowisko Stimsona, jego koncepcje procesu,
szczególnie dla nazistowskiej elity władzy i utworzenie międzynarodowego
trybunału wojskowego. Moskiewska deklaracja z października 1943 r. przewidywała bowiem, że przywódcy Rzeszy będą sądzeni przez wielkie mocarstwa,
przed sądem powołanym przez Narody Zjednoczone. Głos Trumana wyciszył
żądania tych, którzy domagali się zbiorowych egzekucji. Przekonał także Churchilla. Prezydent i jego doradcy przejęli inicjatywę, szczególnie, że Sowieci
mieli już swoje własne trybunały, a zachodni alianci czekali na przywództwo
Washingtonu. W maju sędzia Sądu Najwyższego, 53-letni Robert H. Jackson,
charakteryzujący się silną osobowością, został powołany na amerykańskiego
głównego oskarżyciela i szefa misji do tych spraw (Chief of Counsel for the
United States). Równolegle, z końcem czerwca, rozpoczęły się między Washingtonem, Moskwą, Londynem i Paryżem rozmowy o utworzeniu Międzynarodowego Trybunału Wojskowego i ustalenia „sposobu sądzenia głównych
przestępców wojennych”. Po kilku tygodniowych negocjacjach toczących się
27 T. Cyprian, J. Sawicki (oprac.), Materiały norymberskie..., s. 21.
Foreign Relations of the United States. The Conferences at Malta and Yalta 1945,
Second plenary meeting (Treatment Germany), 5 II 1945, Washington, D.C., 1955, s. 611–
–630.
28 103
Bogdan Grzeloński
104
w Londynie, 8 sierpnia, została podpisana przez Stany Zjednoczone Ameryki,
władze Wolnej Francji, Wielką Brytanię i Irlandię oraz ZSRR umowa o International Military Tribunal. Przystąpiło do niej dziewiętnaście państw: Belgia,
Dania, Holandia, Norwegia, Czechy, Luksemburg, Polska, Grecja, Jugosławia,
Etiopia, Australia, Haiti, Panama, Honduras, Paragwaj, Urugwaj, Nowa Zelandia, Wenezuela i Indie. Przyjęto także wypracowany statut procesów (Charter)
ustalając szczegółowo zasady sądu i prawa oskarżonych29.
Polska w okresie od 5 lipca do września nie była reprezentowana w UNWCC,
bo Washington, Londyn, Ottawa, Paryż i inne stolice cofnęły uznanie rządowi
RP na uchodźstwie, a Tymczasowy Rząd Jedności Narodowej nie był w stanie
od razu wypełnić tego vacuum. Art. 5 umowy stanowił: „Rząd każdego z Narodów Zjednoczonych może przystąpić do niniejszej umowy przez notyfikację
złożoną w drodze dyplomatycznej na ręce rządu Zjednoczonego Królestwa
Wielkiej Brytanii, ten zaś zawiadomi o nowym przystąpieniu dalszych sygnatariuszów i inne rządy, które do umowy już przystąpiły”. Polska zgłosiła przystąpienie 25 IX 1945 r. i to umożliwiło wysłanie czteroosobowej delegacji na
proces: Tadeusza Cypriana, Stefana Kurowskiego, Stanisława Piotrowskiego
i Jakuba Sawickiego oraz sześciu osób w charakterze koordynatorów do poszczególnych spraw. Oświadczenie rządowe (27 czerwca 1947 r.) w sprawie
ratyfikowania tej umowy, sama umowa i statut ogłoszone zostały 14 października 1947 r.30
W sobotę 28 czerwca 1919 r. w sali lustrzanej pałacu wersalskiego delegacja
niemiecka o godzinie 15.12 podpisała traktat narzucony jej przez zwycięzców,
w którym zawarto także zasady karania przestępców wojennych (art. 288 do
230). Mieli być stawieni przed sądy wojskowe i osądzeni zgodnie z prawem, nie
określono jednak, jakie prawo miałoby mieć zastosowanie. Przewidziano także
trybunały międzynarodowe dla osądzenia tych przestępców. Ale spośród 3000
zewidencjonowanych przestępców wojennych przed sądem w Lipsku w maju
1921 r. stanęło tylko 45 oskarżonych, a skazano 9; żaden nie został skazany na
karę śmierci.
Do czasu utworzenia UNWCC międzynarodowe prawo karne znajdowało
się w stadium krystalizowania. Inicjując prace w istniejącej sytuacji światowej
komisja podjęła się tytanicznego zadania, rozwiązania na drodze sądowej karania winnych za zbrodnie wojenne, wypracowania definicji zbrodni wojen29 Trial of the Major War Criminals before the International Military Tribunal.
Nuremberg 14 November 1945–1 October 1946, Nuremberg 1947. Official Document.
30 Dziennik Ustaw R.P., nr 63, poz. 367 i 368; Materiały Norymberskie, op.cit., s. 34–
–35, 39.
nej w szerokim znaczeniu tego słowa, uznania za zbrodnię wszczęcie wojny
zaczepnej, osądzenia dokonania zbrodni na rozkaz przełożonego, sformułowania zasady zbiorowej odpowiedzialności organizacji i ustalenia procedur
przyszłych instancji sądowych. UNWCC przemyślała i wysunęła mocne argumenty, aby społeczność międzynarodowa miała prawo sądzić niemieckich
przywódców za zbrodnie popełnione przeciwko Niemcom. Doprowadziła do
Norymbergii i Tokio.
Summary
The article presents, based on the archival materials, the major events that led to
the creation of the United Nations War Crimes Commission (UNWCC). The author
points out that the development of the international criminal law, which was in its
initial stage until 1939, was the work of some outstanding laweyers. The acomplishments of the UNWCC have enabled the establishment of the International Military
Tribunal in Nuremberg and Tokyo and carrying out the trials against war criminals.
Keywords: United Nations War Crimes Commission (UNWCC), war crimes, creation of the International Military Tribunal in Nuremberg and Tokyo.
Słowa kluczowe: Komisja Narodów Zjednoczonych do Spraw Zbrodni Wojennych,
zbrodnie wojenne, utworzenie Międzynarodowego Trybunału Wojskowego w Norymberdze i Tokio
105
Laurence Weinbaum1
W cieniu zagłady i „czarnej ziemi”:
Henryk Strasman, ambasador A.J. Biddle
a podziemna organizacja palestyńska
Irgun Cwai Leumi
Timothy Snyder w swoim nowym bestsellerze pt. Black Earth (Czarna Ziemia
– Holokaust jako ostrzeżenie) pozwolił sobie na pewną dygresję. Fascynuje go
historia kuriozalnego epizodu w historii stosunków polsko-żydowskich, który
jego zdaniem miał wielkie znaczenie w rozwoju wydarzeń związanych z planami usunięciu Żydów z Europy i z genezą Holokaustu. Chodzi tu o tajny sojusz
polityczno-militarny pomiędzy syjonistami rewizjonistami a rządem polskim
w drugiej połowie lat 30. XX wieku. Na pewno wśród niektórych polskich
czytelników (i nie tylko) książka Snydera zostanie odebrana przez pryzmat
polskiego prometeizmu i „braterstwa broni Polaków i Żydów”2. W tym kontekście przedstawiony poniżej, dotychczas nieprzetłumaczony na język polski
i nieopracowany, dokument z amerykańskiego „Foreign Relations” z 1938 r.,
nadaje tej dygresji właściwe proporcje3.
Jako przedstawiciel na Polskę podziemnej palestyńskiej organizacji zbrojnej Irgun Cwai Leumi (Narodowa Organizacja Wojskowa) związanej z Rewizjonistami, Henryk Strasman odegrał znaczącą rolę w kontaktach z rządem
polskim. Ten warszawski prawnik miał za zadanie skupowanie broni i przygo1 Dr Laurence Weinbaum, dyrektor Institute for Research and Policy of World Jewish
Congress z siedzibą w Jerozolimie i Israel Council on Foreign Relations, redaktor naczelny
kwartalnika „Israel Journal of Foreign Affairs”, ukazującego się pod auspicjami Światowego Kongresu Żydów w Jerozolimie, współautor z Dariuszem Libionką pracy Bohaterowie,
hochsztaplerzy, opisywacze – wokół Żydowskiego Związku Wojskowego, Warszawa 2011;
autor rozpraw, artykułów i m.in. monografii A Marriage of Convenience. The New Zionist
Organisation and the Polish Government 1936–1939, New York 1993. Autor pragnie podziękować za pomoc w przygotowaniu tego tekstu do druku: Henrykowi Grynbergowi,
prof. Urszuli Grzelońskiej, Krzysztofowi Kopytko i Elżbiecie Wójcik.
2 Zob. np. Gil S. Rubin Was Polish Anti-Semitism Actually Zionism? „The Tablet”, http://
www.tabletmag.com/jewish-arts-and-culture/books/194105/polish-anti-semitism-zionism.
3 Foreign Relations of the United State. DiplomaticPapers, 1938. The British Commonwealth, Europe, Near East, and Africa, vol. 2, Washington 1955, s. 1000–1002.
W cieniu zagłady i „czarnej ziemi”...
towanie programu szkolenia bojowników żydowskich z Palestyny przez Wojsko Polskie. Żeby rozpowszechnić ideę narodowego odrodzenia żydowskiego
w Palestynie Strasman założył polskojęzyczny tygodnik o nazwie „Jerozolima
Wyzwolona” oraz drugi w języku jidisz o nazwie „Di Tat” („Czyn”)4.
Strasman to postać bardzo tajemnicza i tragiczna w historii Żydów polskich
w okresie międzywojennym – lecz do dziś mało znana nie tylko w Polsce, ale
także w Izraelu. Zarówno w Izraelu, jak i w Polsce nie ma ani jednej ulicy
imienia Henryka Strasmana, a nawet skromnej tabliczki ku pamięci tego człowieka i jego czynów. Urodził się 19 marca 1903 r. w Warszawie w zamożnej
i zasymilowanej rodzinie żydowskiej. Jego ojciec Abram-Adolf Strasman5 prowadził dobrze znaną Warszawiakom pralnię mechaniczno-chemiczną „Asko”
z główną siedzibą przy ulicy Chłodnej i pięcioma oddziałami w całym mieście6.
Matka Karolina pochodziła z domu Lewich.
Młody Strasman służył jako ochotnik podczas obrony Warszawy w trakcie
wojny polsko-bolszewickiej w 1920 r. W cztery lata później ukończył studia
na Wydziale Prawa Uniwersytetu Warszawskiego. Tam też w 1929 r. uzyskał
stopień doktora prawa.
Wstęp do pracy na temat przestępstwa przerwania ciąży napisał pod okiem
byłego ministra sprawiedliwości profesora Wacława Makowskiego, u którego
pracował jako asystent7. Nieco później jako świeżo upieczony prawnik został
podprokuratorem. Strasman ukształtował się w atmosferze polskiego patriotyzmu i czuł się stuprocentowym Polakiem z krwi i kości. Nie znał języka
jidysz, nie obchodził świąt żydowskich, nie przywiązywał wagi do tradycji,
nie obrzezał nawet swoich synów. Natomiast dominująca atmosfera niechęci
i nawet wrogości do Żydów w latach 30., po śmierci Piłsudskiego, stała się
4 L. Weinbaum, A Marriage of Convenience. The New Zionist Organization and the
Polish Government 1936–1939, Nowy Jork 1993.
5 Zob. Adolf Strasman, Czy wiesz kto to jest? uzupełnienia i sprostowania, t. 2, Warszawa 1939, s. 293.
6 Spis abonentów sieci telefonicznej M.St. Warszawy, Rok 1939/1940, s. 368.
7 Paul (Paweł) Heller, jego sąsiad i bliski przyjaciel, wspomina: „Poglądy Strasmana uległy
zmianie, gdy więziony znany komunista uciekł z jego gabinetu podczas dochodzenia i media
go oskarżyły, że pomógł mu uciec. Władze twierdziły, że zrobił to, bo więzień był Żydem. Jak
mi później wyznał, runął wtedy jego koncept życia jako patriotycznego Polaka. Doszedł do
wniosku, że ‚asymilacja Żydów nigdy nie będzie rozwiązaniem i zaczął w swojej wyobraźni
szukać innego wyjścia. Po dyskusjach z działaczami społeczności żydowskiej, którzy przedstawiali punkty widzenia działających partii i ugrupowań, doszedł do przekonania, że rozwiązaniem jest państwo żydowskie i że za to „nie można płacić pieniędzmi, lecz jedynie krwią’”. List
do autora z dnia 27 marca 1988 r. Zob. Weinbaum, A Marriage..., s. 54, 246.
107
Laurence Weinbaum
108
źródłem jego tożsamościowego kryzysu i poczucia odrzucenia. Z antysemityzmem zetknął się osobiście zajmując stanowisko podprokuratora. I dopiero
wraz ze wzrastającym, i nawet gwałtownym antysemityzmem w Polsce jego
światopogląd rozwinął się w kierunku żydowskiego nacjonalizmu8. Tę ewolucję
wywołało zetknięcie się z publikacjami Włodzimierza Żabotyńskiego (1880–
–1940), którego poznał osobiście, a następnie znajomość z charyzmatycznym
wodzem rewizjonistów, mistycznym Suwalczaninem z Palestyny, lingwistą,
poetą, Abrahamem „Jair” Sternem (ps. „Ben Mosze”) (1907–1942). Pod wpływem Sterna, jego radykalnej i wojowniczej postawy – był członkiem „Irgunu”,
podziemnej organizacji żydowskiej w Palestynie, Strasman został gorliwym
syjonistą. Wraz z żoną Alicją, „Lily” (z domu Friedbergów) urodzoną w 1908 r.
i dwoma synami mieszkał w luksusowym apartamencie w nowoczesnym budynku mieszkalnym w pobliżu Parku Ujazdowskiego przy ulicy Koszykowej 6.
Żabotyński i Stern gościli u Strasmanów i w ich drewnianym domu letnim
„Willa Miła” w Konstancinie pod Warszawą9. Dwadzieścia lat później, lider
polskiego Bejtaru w latach 1938–1939, Menachem Begin, opisał mieszkanie
Strasmanów jako główną siedzibę Irgunu w Polsce10.
Ściśle współpracując z Sternem, Strasman prowadził pertraktacje na korzyść Irgunu z Wydziałem Konsularnym Ministerstwa Spraw Zagranicznych
często bez wiedzy Żabotyńskiego, kierował całokształtem działalności ICL
w Polsce i nadzorował pracę komórek tej organizacji.
Najprawdopodobniej to właśnie Strasmanowa wymyśliła sugestywny emblemat I.C.L., rękę trzymającą karabin nałożony na mapie Palestyny po obu
stronach rzeki Jordan (czyli z terenem Za Jordanią). O ile wiadomo, symbol
ten pojawił się po raz pierwszy na okładce „Jerozolimy Wyzwolonej” w 1938 r.
Wiele lat później Alicja Strasmanowa stwierdziła: „Z głęboką wdzięcznością
przypisuję mój cały zdrowy, narodowy żydowski rozwój temu właśnie, że byłam
wychowana jako dziecko na legendzie Legionów Piłsudskiego (...), że skończy8 G. Strasman, Dr. Strasman: his PhD thesis was discovered in the U.S. Library of Congress, „Justice” 2001, nr 29, s. 29. Rozprawa Strasmana została wydana jako: Przestępstwo
przerwania ciąży: szkic porównawczy: rozprawa doktorska przyjęta przez Radę Wydziału Prawa Uniwersytetu Warszawskiego = L’avortement criminel: étude en droit comparé:
thèse de doctorat soutenue à la Faculté de Droit de l’Université de Varsovie, wydana przez
F. Hoesick w Warszawie w 1928 r. Jego teczka studencka jest dostępna w Archiwum Uniwersytetu Warszawskiego.
9 Dwa budynki przetrwały zniszczenia wojenne i nadal stoją. „Willa Miła” przy ulicy
Piotra Skargi 4 jest jednym z nielicznych zachowanych domów drewnianych w znanym
i ekskluzywnym podwarszawskim kurorcie.
10 M. Begin, Bait w’ed Le’lochamim, „Sefer Ajala (Lili) Lubinsky” 1960, Tel Awiw, s. 44.
łam gimnazjum państwowe w Warszawie, że miałam, jednym słowem ten „gojowski” podkład w kształtowaniu się psychicznym”. Odnosząc się do polskiego
ruch narodowowyzwoleńczego pisała: „Czy w ogóle mogły istnieć grupy sobie
bliższe? – oni, którzy kiedyś poszli z motyką na słońce i mierzyli siły na zamiary
– i my, którzy czasem wydawaliśmy się sobie grupa szaleńców”11.
Od 2 czerwca 1937 r. ambasadorem USA w Warszawie został Anthony
J. Biddle, Jr (1897–1961). W opinii sekretarza Józefa Becka, Biddle był najlepiej
poinformowanym ambasadorem w Polsce i miał prawie nieograniczony dostęp
do ministra spraw zagranicznych12. Biddle, pochodzący z bogatej, starej filadelfijskiej rodziny, „lew salonowy”, został opisany w listopadzie 1938 r. na łamach
popularnego ilustrowanego tygodnika „Life Magazine”, jako dyplomata, który,
używając przenośni, zajmując „miejsce w pierwszym rzędzie może oglądać
Hitlera i Stalina walczących o Europę Wschodnią”13. A jak się okazuje miał
również wygodne miejsce na bocznej galerii i spokojnie mógł oglądać Żydów,
Arabów i Anglików walczących o Palestynę.
Niedługo po opublikowaniu artykułu w „Life”, pod koniec grudnia 1938 r.,
Biddle spotkał się z Strasmanem i dowiedział się o I.C.L. oraz jego działalności.
Uzyskane informacje przesłał w raporcie do Cordell’a Hull’a, sekretarza stanu
w Washingtonie. Dokument ten stanowi ciekawe źródło do dyplomatycznych
kontaktów konspiracyjnych organizacji żydowskich, jak również potwierdza
inne informacje na temat związków Strasmana z I.C.L.
We wrześniu 1939 r., w czasie oblężenia przez Niemców Warszawy, Alicja
Strasmanowa wręczyła oficerom Wojska Polskiego klucz do magazynu przy
ulicy Ceglanej 8, w którym znajdowała się broń przeznaczona dla I.C.L. w Palestynie. Prowadzone działania wojenne uniemożliwiły ich wywóz z Polski14.
Będąc kobietą niesłychanie dzielną i zaradną, w grudniu 1939 r. uciekła
z synami z okupowanej Polski do Triestu, a następnie pod koniec maja 1940 r.,
11 W. Pobóg-Malinowski, Najnowsza historia polityczna Polski 1864–1945, t. 3, Londyn 1963, s. 627–628. List do Pobóga-Malinowskiego, 16 maja 1954 r.
12 Paweł Starzeński we wspomnieniach twierdzi: „Biddle był wtedy jedynym ambasadorem, o którym Beck był zdania, że może z nim rozmawiać otwarcie, widywał go często
i istniało coś w rodzaju cichej umowy, że w razie potrzeby będzie można poprzez niego
popełnić konieczną niedyskrecję. Beck nigdy się na nim nie zawiódł”. Zob. B. Grzeloński,
Dyplomacja bez jutra. Stosunki Warszawa–Waszyngton w świetle Dariusza Jana Szembeka
1937–1939, „Themis Polska Nowa” 2014, nr 1 (6), s. 8.
13 you know these U.S. Ambassadors, „Life Magazine”, 28.11.1938, s. 25.
14 Po powstaniu w getcie warszawskim były bezpodstawne pogłoski w kręgach Rewizjonistów w Ameryce, że powstańcy walczyli z użyciem tej broni.
109
Laurence Weinbaum
110
tuż przed przystąpieniem Włoch Mussoliniego do wojny, wyjechała do Palestyny15. W latach czterdziestych napisała powieść autobiograficzną pt. The Big
Scare, Wielki strach, opisującą jej działalność w Polsce, a w latach pięćdziesiątych mieszkając w Genewie nawiązała korespondencje ze znanym polskim
historykiem Władysławem Pobóg-Malinowskim. Pisała mu o współdziałaniu
Irgunu z Polakami16. Zmarła pod koniec 1959 r.17 Rok później w Izraelu została
wydana księga pamiątkowa poświęcona jej pamięci18.
Strasman, jako kapitan rezerwy 8. pułku artylerii lekkiej został wcielony
do wojska pod koniec sierpnia 1939 r. Później trafił do niewoli sowieckiej i do
obozu w Starobielsku. W kwietniu 1940 r. został zamordowany przez NKWD
w Charkowie19.
Ambasador w Polsce (Biddle) do Sekretarza Stanu
Warszawa, 28 grudnia 1938 r.
[Odebrane 12 stycznia 1939]
Szanowny Panie!
15 Po śmierci męża Henryka Strasmana, Alicja wyszła za mąż za pochodzącego ze
Skierniewic działacza Irgunu Chaima Lubińskiego (1912–1988).
16 W liście do Władysława Pobóg-Malinowskiego z dnia 19 grudnia 1953 r. Wiktor
Tomir Drymmer pisał: „Wysyłką broni zajmowała się redaktorka «Jerozolimy Wyzwolonej»
pani… nazwiska nie pamiętam, mąż jej zginał jako of. rezerwy w Katyniu. Ona mieszka
w Tel Awiwie”. W krótkim czasie, znany polski historyk zaczął korespondować z Strasmanową. Korespondencja ta się zachowała. Zob. Archiwum Instytutu Józefa Piłsudskiego
w Ameryce, Korespondencja Władysława Pobóg-Malinowskiego, Listy, Teczki VI/1, VI
/1a. We wspomnieniach pt. W służbie Polsce (Warszawa 1998), Drymmer opowiadał, że
podczas jego pobytu w Palestynie: „W moim pokoiku przy ulicy Hayarkon w Tel-Awiwie
zbierało się od czasu do czasu parę osób dla czytania poezji. Dziwne, ale i ciekawe było to
grono ludzi. Patronowała jedyna kobieta, pani Lubińska-Strasmanowa, poetka, wydawczyni «Jerozolimy Wyzwolonej» w Warszawie, członkini «Irgunu». Czytała swoje i innych
wiersze po polsku”, s. 257. W Tel Awiwie w latach wojny Strasmanowa zaprzyjaźniła się
z m.in. Melchiorem Wańkowiczem.
17 Fragment powieści ukazał się na łamach „Midrasza” w języku polskim w 2005 r. Syn
siostry Henryka Strasmana, Danuty Frejman, „legenda Telewizji Polskiej”, Grzegorz Lasota,
pisał wstęp do tego tekstu. Zob. Habent sua fata libelli, „Midrasz 2 (94) (2005).
18 Sefer Ajala (Lili) Lubinsky, Tel Awiw 1960. W Izraelu posługiwała się imieniem
hebrajskim Ajala. W latach pięćdziesiątych w Instytucie Żabotyńskiego zrobiono z nią wywiad na temat jej działalności na rzecz Irgunu
19 W zbiorach syna Gabriela Strasmana zamieszkującego w Izraelu zachowały się kartki ojca Henryka pisane atramentem z niewoli sowieckiej.
Mam zaszczyt odnieść się do mojej depeszy nr 149 z dnia 18 sierpnia, 2 p.m.,
„8 i zgłosić następujące uwagi na temat istnienia oddziału żydowskiej narodowej organizacji wojskowej „Irgun Cwai Leumi”.
Przypomnienie: ta organizacja powstała bez legalnego statusu w drugiej
połowie 1929 roku z siedzibą w Palestynie. Obecnie posiada oddziały w niemal
wszystkich gminach żydowskich za granicą. Ponadto organizacja jest odłamem
Syjonistów Rewizjonistów i z nimi współpracuje.
Według szefa oddziału I.C.L. w Polsce, celem tej organizacji terrorystycznej jest zapobieżenie, z pomocą jej służb wywiadowczych i przy skutecznym
wsparciu członków, okupacji Palestyny przygotowywanej

przez Arabów. I.C.L.
nie rywalizuje z „Haganą” (milicja żydowska), jako że nie ma charakteru samoobronnego, natomiast ma służyć jako instrument siły zbrojnej narodu.
W istocie, szef polskiego oddziału opisuje ICL jako niezależną organizację
wojskową, która ma istnieć równolegle z milicją i która zajmuje się głównie
pracą policyjną. Wszyscy Żydzi mogą dołączyć, do tej organizacji, ale muszą
zobowiązać się nie tylko do obrony życia i mienia kolonii żydowskich, ale także złożyć przysięgę, że będą walczyć o honor i na rzecz utworzenia państwa
żydowskiego. Po trzech latach pracy wychowawczej w Palestynie, organizacja
rozpoczęła pracę poza Palestyną. Zaangażowała się w kupno nowoczesnego
uzbrojenia. Obecnie pod auspicjami tej organizacji jest przygotowywany podręcznik wojskowy.
Twórcą i przywódcą polskiego oddziału wyżej wymienionej organizacji jest
pan Strasman, syn bogatego właściciela firmy znanej tutaj pod nazwą „Asko”.
Jest energicznym młodym człowiekiem, który uważa, że Żydzi powinni zrozumieć, że jeśli nie są mile widziani w danym miejscu, to muszą stworzyć sobie
własne państwo (national home). Wedle jego słów, Strasman wolałby namiot
w Palestynie niż apartament w Warszawie. Co więcej, jeśli charakteryzujemy
postawy Syjonistów Rewizjonistów to on wyraża je najpełniej; uważany jest
dlatego za przywódcę i autorytet w Polsce. Twierdzi, że Żydzi powinni wziąć
na siebie odpowiedzialność za emigrację Żydów do Palestyny, dodając, że tylko
od nich zależy, czy zdecydują, że wolą ponosić trudy, wykonując ciężką prace
pionierów w Palestynie czy zaakceptować ponurą perspektywę pomyślności
w krajach Europy, gdzie żyją obecnie.
W dodatkowej charakterystyce polskiego oddziału ICL, Strasman zwraca uwagę, że wobec nielegalnego charakteru tej organizacji nie można pisać
w gazetach o dotyczących jej szczegółach, choć od początku września tego
roku organizacja wydaje tutaj dwumiesięcznik w języku polskim „Jerozolima
111
112
Laurence Weinbaum
Wyzwolona”. Pismo to osiąga nakład 3000 egzemplarzy20. Ponadto, to samo
pismo w języku jidysz wychodzi pod nazwą „Di Tat” („Czyn”), osiągając nakład
13 000 egzemplarzy21 2). Cały zespół redakcyjny wydający to pismo, to ideowcy, pracują bez wynagrodzenia.
Przeglądając numery, które ukazały się od września, wynotowałem znamienne fragmenty. W jednym z artykułów wstępnych stwierdza się, że „w sprawie żydowskiej powinna być przelewana tylko krew żydowska”. Dalej piszą,
że choć w dystrykcie Palestyńskim nie było więcej niż 4000 terrorystów arabskich,byli oni marnie finansowani, wyposażeni jedynie w prymitywny sprzęt
wojskowy, nie posiadali wojskowego wyszkolenia i dowódców, a wielu z nich
było najemnikami, to już było wiele ofiar żydowskiego kontrterroryzmu, który
przeraził arabską ludność cywilną.
Zatem likwidacja arabskiego terroru była całkowicie możliwa, ale wymagała
poważnych wysiłków, czasu oraz cierpliwości. Jedyną metodą i jedyną drogą
prowadzącą do tego końca była zaplanowana systematyczna walka prowadzona przez żydowskie siły zbrojne. Ten artykuł kończy się, tak jak również kilka
podobnych tekstów, wnioskiem, że Żydzi mogli być pokonani w Niemczech
i Austrii, ale w Palestynie Żydzi do tego już nie dopuszczą.
Z tego, co powyżej zostało napisane wynika wyraźnie, że organizacje syjonistów rewizjonistów, jej odłam – polski oddział ICL są zdeterminowani
(a) wzmocnić kręgosłup Żydów w Polsce, (b) przekonywać Żydów, by nacisk
na rząd brytyjski, otworzył bramy dla imigracji do Palestyny na większą skalę,
(c) nastawiać żydowską społeczność tutaj, by chciała emigrować z Polski do
Palestyny. W tym kontekście należy podkreślić, że podczas ostatnich rozmów
ze mną z różnymi tutejszymi przywódcami syjonistów rewizjonistów twierdzili oni, że w wyobrażalnym programie koordynacji między wysiłkiem żydowskim i wysiłkiem rządowym na rzecz emigracji w dużej skali do Palestyny
oni będą mniej oczekiwać od ministra Becka niż od jakiegokolwiek ministra
w polskim rządzie, ponieważ po jego gwałtownej wypowiedzi w zeszłym roku
w Genewie gdy apelował o międzynarodowe zaangażowanie się w problem
żydowski w Polsce, oni się bali, że Brytyjczycy mogą oskarżyć Becka, iż jest
przede wszystkim zainteresowany, żeby się pozbyć Żydów z Polski, niż aby
zadbać o ich dobro22. Oni dodali, że z ich punktu widzenia Beck był jedynym,
20 Pismo ukazywało się jako dwutygodnik od 11 września 1938 r. do 1 września 1939 r.
i jest dostępne w postaci mikrofilmu w Bibliotece Narodowej w Warszawie (BN).
21 Pod redakcja Natana Frydmana-Jelina, czasopismo powstało w sierpniu 1938 r. i jest
dostępne w postaci mikrofilmu w BN.
22 Na temat emigracji żydowskiej do Paletsyny, Beck na posiedzeniu Rady Ligi Na-
który wyjął ręce z kieszeni, i zamanifestował prawdziwe, szczere skuteczne
zainteresowanie żydowskimi problemami. Oni byli bardzo wdzięczni za rolę
jaką odegrał, ale teraz nie chcieli by przysparzać, mu kłopotów i ani zaszkodzić
własnej sprawie23.
Z poważaniem,
A.J. Drexel Biddle, Jr.
Summary
In his new bestseller, Black Earth, Thimoty Snyder spotlights the covert relationship
at the end 1930s between the Polish Government and the Irgun Zvai Leumi, the Jerodów 15 września 1937 r. stwierdził, że rząd polski będzie dążył do uzyskania wielkiej
zdolności absorbcyjnej. Zob. „Partition Advances at Geneva; Eden Asks New Commission
to Map Revised Plan” Jewish Telegraphic Agency, 16 września 1937 r.
23 Żabotyński potwierdził w wielu aspektach ocenę Strasmana na temat Becka i jego
polityki wobec Żydów. Pisząc na przełomie 1939/1940 Żabotyński stwierdził: „Ostatnio
w części prasy zachodniej stały się modne uwłaczające wypowiedzi o pokonanych byłych
aliantach – o Piłsudskiego szkole mężów stanu i o nim samym. Zwłaszcza pułkownik Beck,
były minister spraw zagranicznych, przedstawiany jest jako okazowy reakcjonista, zwolennik nazizmu, naśladowca biblijnego Hamana. Takie uwagi są nie tylko w złym smaku,
świadczą o wadliwej pamięci... Autor poznał osobiście niektórych z tych ludzi – pułkownika Becka, marszałka Śmigłego-Rydza, generała Sławoja-Składkowskiego – i miał wiele
sposobności ocenić ogólny kierunek ich intencji i wysiłków. Żaden nie udawał miłośnika
Żydów – ale nie znajdziemy takich również wśród najszczerzej nam życzliwych w Europie Zachodniej, ponieważ takie intymne wyczucie jak u nich bierze się z wielowiekowej
bliskości żydowskiego światopoglądu, atmosfery żydowskiego domu i żydowskiej duszy.
Nieścisłością byłoby zaklasyfikowanie ich do politycznych antysemitów. Podobnie jak ich
mentor Piłsudski obawiali się poniżającej i kalającej wulgarności ulicznych pogromów
i pogromowych stronic statutów i boleśnie je odczuwali. Znajdowali się jednak w obliczu licznych żywiołowych sił kraju, dążących do ustaw antyżydowskich i wybuchających
w morderczych rozruchach. „Pułkownicy” próbowali powstrzymać ogólną agitację za brutalnymi nazistowskimi metodami, oferując i sponsorując jako przyzwoitszą alternatywę
posunięcia zmierzające do przygotowania zorganizowanej, dobrowolnej ewakuacji na
masową skalę. Interweniowali w Genewie na rzecz zwiększenia emigracji do Palestyny
i popierali różne projekty żydowskiego osadnictwa w Australii i na Madagaskarze. Wielu
Żydów, którzy ich znali, zaręczyłoby o szczerości tych prób, choć woleliby, żeby były one
dziesięć razy szczersze i energiczniejsze. Istotnym faktem jest, że napór, który usiłowali powstrzymać, był intensywny i przemożny, popierany przez wszystkie klasy przy sprzeciwie
nielicznych przedstawicieli poszczególnych klas. Była to prawdziwie „żywiołowa krucjata
ogółu przeciwko Żydom”. Vladimir Jabotinsky (Włodzimierz Żabotyński) The Jewish War
Front, Londyn 1940, s. 70–72.
113
114
Laurence Weinbaum
wish underground formation in Palestine affiliated with Vladimir Jabotinsky’s New
Zionist Organization. One of the most important figures in that affair was the Irgun
representative in Poland, Henryk Strasman, a Warsaw assistant public prosecutor
who was later murdered by the NKVD in Kharkov in April 1940, together with
other Polish officers in Soviet captivity. Ably aided by his wife, Alicja Strasman (née
Friedberg), and in close cooperation with the shadowy Abraham Stern, he sought to
acquire arms and ammunition and to secure the training of the Irgun cadres by the
Polish army. Strasman was also involved in the establishment of a militant Polish-language bi-weekly (Jerozolima Wyzwolone) and another paper (Di Tat) in Yiddish
to popularize the cause of the insurgency in Palestine among the Jewish public in
Poland. In December 1938, Strasman briefed the American ambassador to Poland,
A.J. Biddle, on his undertakings. Biddle’s report to Secretary of State Cordell Hull
about that meeting adds to our knowledge of clandestine Zionist activity in Poland
and illuminates Strasman’s tragic and little-known story.
Keywords: Polish-Jewish relations, Zionism, Palestine, Henryk Strasman, Alicja
Strasman, Vladimir Jabotinsky, Abraham Stern, A.J. Biddle, Irgun Zvai Leumi, New
Zionist Organization.
Katarzyna Chałubińska-Jentkiewicz1
Media elektroniczne w warunkach zagrożeń
bezpieczeństwa i porządku publicznego
Ciągły rozwój technologii powoduje, iż media są nieustannie tematem analizy prawnej, ekonomicznej oraz socjologicznej. Środki społecznego przekazu
coraz silniej oddziaływają na ludzi, dlatego też odgrywają coraz większą rolę
w różnych sytuacjach, także tych związanych z zagrożeniami. Proces ten nie
dotyczy wyłącznie dziedziny gospodarki, bowiem odnosi się także do zagadnień politycznych, w tym sytuacji związanych bezpośrednio z bezpieczeństwem publicznym. Wynika to z faktu, iż podstawowym zadaniem mediów
jest przekazywanie informacji do społeczeństwa. Funkcja ta nabrała dużego
znaczenia dla kształtowania postaw i zachowań jednostek oraz opinii publicznej, którą media w znacznym stopniu formułują. Media mają pewną powinność wobec społeczeństwa, aby informacja jako produkt środków społecznego przekazu była prawdziwa, rzetelna oraz obiektywna. Informacja związana
jest z procesem komunikowania, którego narzędziem są media. Jak twierdzi
T. Goban-Klas, proces komunikowania może być zarówno oddziaływaniem,
transmitowaniem, rozumieniem, tworzeniem wspólnoty, interakcji, składnikiem procesu społecznego oraz wymianą2.
B. Dobek-Ostrowska za komunikację uznaje „proces porozumiewania się
jednostek grup lub instytucji. Jego celem jest wymiana myśli, dzielenie się
wiedzą, informacjami i ideami. Proces ten odbywa się na różnych poziomach
przy użyciu zróżnicowanych środków i wywołuje określone skutki”3. Ponieważ
komunikowanie społeczne jest nieodłącznym elementem egzystencji, znalazło swoje miejsce w dziedzinie nauk społecznych. Właśnie w tym rozumieniu komunikowanie zdefiniował jeden z psychologów społecznych Ch. Horton Coolet, który uznał komunikowanie za „podstawowy czynnik wszelkich
1 Dr prawa, zastępca dyrektora Narodowego Instytutu Audiowizualnego, kierownik
Zakładu Administracji Instytutu Prawa i Administracji Wydział Bezpieczeństwa Narodowego Akademii Obrony Narodowej.
2 T. Goban-Klas, Media i komunikowanie masowe. Teorie i analizy prasy, radia, telewizji i Internetu, Warszawa 2005, s. 41.
3 B. Dobek-Ostrowska, Podstawy komunikowania społecznego, Wrocław 2007, s. 13.
116
stosunków społecznych, realizowanych przez mechanizm porozumiewania
się obejmujący symbole i środki ich wyrażania oraz przekazywania w czasie
i przestrzeni”4. W tym ujęciu komunikowanie jest złożonym procesem, który
współcześnie definiujemy także pojęciem usługi medialnej.
Usługą medialną zgodnie z art. 4 pkt 1 ustawy z dnia 29 grudnia 1992 r.
o radiofonii i telewizji5 jest usługa w postaci programu albo audiowizualnej
usługi medialnej na żądanie, za którą odpowiedzialność redakcyjną ponosi
jej dostawca, i której podstawowym celem jest dostarczanie poprzez sieci telekomunikacyjne ogółowi odbiorców audycji, w celach informacyjnych, rozrywkowych lub edukacyjnych; usługą medialną jest także przekaz handlowy.
Z definicji wynika, że usługa medialna nie ma jednorakiego charakteru. Dostawca usługi medialnej odpowiada za dostarczany materiał, który przecież
może mieć ogromny wpływ na sposób postrzegania przed odbiorcę rzeczywistości. Odpowiedzialność redakcyjna wiąże się równocześnie z ewentualnym
ponoszeniem odpowiedzialności za naruszenie prawa w przekazywanej treści.
Nieustanny rozwój technologii właściwie nie pozwala na stworzenie jednolitej definicji mediów, a jednak redefiniowanie tego pojęcia jest konieczne.
T. Globan-Klas wskazywał, że użytkownikami mediów są instytucje państwowe oraz społeczeństwo6. Nadawcy – instytucje, które dotychczas ogrywały
tu zasadniczą rolę, czyli nadawcy (broadcasters), tracą znaczenie głównego
gracza na rynku mediów. Przyjmują pozycję dostawcy treści, natomiast sami
użytkownicy mediów (audytorium, tak szeroko dzisiaj definiowane) także nie
ograniczają swojej pozycji do roli odbiorców treści7. Poprzez dostępność różnych materiałów odbiorcy nie muszą ograniczać się już do jednego nadawcy,
który może mieć wpływ na postrzeganie problemu czy zdarzenia. Zmianę
tę wywołała możliwość interakcji. Odbiorca nie czuje się już tylko biernym
słuchaczem, ale może czynnie wziąć udział w kreacji treści przekazu i w ten
sposób zasadniczo wpływać na treści przekazywane za ich pośrednictwem.
Problematyka ta ma istotne znaczenie w sytuacji, kiedy media są zobowiązane do szczególnych działań, np. w sytuacjach stanów nadzwyczajnych.
Pojawia się pytanie, których mediów dotyczą takie obowiązki i w jakim za
4 K. Maliszewski, Komunikacja społeczna w kulturze staropolskiej. Studia z dziejów
kształtowania się form i treści społecznego przekazu w Rzeczpospolitej szlacheckiej, Toruń
2001, s. 9.
5 T.j. Dz.U. 2011, nr 43, poz. 226 z późn. zm., dalej ustawa o radiofonii i telewizji.
6 T. Goban-Klas, Media..., s. 74.
7 K. Chałubińska-Jentkiewicz, Audiowizualne usługi medialne. Reglamentacja w warunkach konwersji cyfrowej, Warszawa 2013, s. 34.
Media elektroniczne w warunkach zagrożeń...
kresie można ograniczyć wolności i prawa podstawowe jednostki w obszarze
komunikowania.
Ograniczenia wolności i praw podstawowych
Ograniczenia praw i wolności jednostki-obywatela mogą być wprowadzone
w sytuacji wystąpienia określonych przesłanek. Wśród nich należy wymienić
bezpieczeństwo, porządek publiczny, zdrowie, ochronę środowiska, moralność
publiczną albo wolności i praw innych osób. W wyroku z 29 czerwca 2001 r.8
Trybunał Konstytucyjny (TK) stwierdził, że art. 31 ust. 3 Konstytucji RP9 formułuje kumulatywnie ujęte przesłanki dopuszczalności ograniczeń w korzystaniu z konstytucyjnych praw i wolności, a granice ingerencji w konstytucyjne
prawa i wolności wyznacza zasada proporcjonalności oraz koncepcja istoty
poszczególnych praw i wolności. Według TK: „Stwierdzenie, że ograniczenia
mogą być ustanawiane tylko wtedy, gdy są konieczne w demokratycznym państwie, nakazuje rozważyć: czy wprowadzona regulacja jest w stanie doprowadzić do zamierzonych przez nią skutków; czy regulacja ta jest niezbędna do
ochrony interesu publicznego, z którym jest połączona; czy efekty wprowadzonej regulacji pozostają w proporcji do ciężarów nakładanych przez nią na
obywatela”. Postanowienie art. 31 ust. 3 Konstytucji RP wprowadza obowiązek regulacji ustawowej. Oznacza to, że ograniczenia mogą być ustanowione
tylko w ustawie, a dopuszczalna ingerencja władzy publicznej w prawa podstawowe musi mieć podstawy w regulacji ustawowej. Nie oznacza to jednak,
że ograniczenie praw i wolności konstytucyjnych ma wynikać z mocy prawa.
Może to nastąpić w wyniku działania organów władzy publicznej, podjętego
w ustanowionych w ustawowych formach prawnych. Należy także podkreślić,
że ograniczenia odnoszą się do samego korzystania z praw i wolności a przepis art. 31 ust. 3 Konstytucji RP nie sankcjonuje likwidacji generalnej tych
praw i wolności w określonej sytuacji, w której zaistniały przesłanki ograniczeń. Ograniczenia praw i wolności wymagają jednak oceny ich konieczności.
W świetle dotychczasowego orzecznictwa Trybunału Konstytucyjnego10 surowsze standardy oceny dopuszczalności ograniczeń należy stosować do regu8 Sygn. akt K 23/00, OTK ZU 2001, nr 5, poz. 124.
Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. uchwalona przez
Zgromadzenie Narodowe w dniu 2 kwietnia 1997 r., przyjęta przez Naród w referendum
konstytucyjnym w dniu 25 maja 1997 r., podpisana przez Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej w dniu 16 lipca 1997 r. Dz.U. 1997, nr 78, poz. 483 z późn. zm., dalej Konstytucja RP.
10 Np. por. wyrok TK z 12 stycznia 1999 r., sygn. P. 2/98, OTK ZU 1999, nr 1, poz. 2.
9 117
118
lacji praw i wolności osobistych oraz politycznych niż do praw ekonomicznych
i socjalnych. Jednak w określonych warunkach nie jest to regułą.
Przesłanka bezpieczeństwa publicznego
Bezpieczeństwo publiczne, do którego odwołuje się szereg ustaw zwykłych,
ale które także wymienia Konstytucja RP jest to stan, w którym ogół społeczeństwa i jego interesy, jak i państwo wraz ze swymi celami mają zapewnioną
ochronę od szkód, zagrażających im z jakiegokolwiek źródła. Bezpieczeństwo
publiczne według W. Kawki obejmuje bezpieczeństwo nie tylko obywateli danego państwa i przedstawicieli określonego narodu, ale także odnosi się do
interesów, dóbr materialnych i niematerialnych obcych jednostek znajdujących się pod opieką danego państwa. Pojęcie to obejmuje stan, który doznaje
ochrony polegającej na odwracaniu szkód zagrażających z jakiekolwiek źródła, tym samym jest dobrem przez prawo chronionym. Współcześnie mówimy
o bezpieczeństwie narodowym jako o systemie obejmującym szereg różnych
rodzajów bezpieczeństwa, który zawiera w swoim zakresie bezpieczeństwo
publiczne i w tym aspekcie obejmuje także np. ochronę przedstawicieli mniejszości narodowych. Przesłanka bezpieczeństwo ma bardzo szeroki zakres.
Ustawodawca odnosząc się do ograniczeń praw i wolności jednostki – obywatela odwołując się do przesłanki bezpieczeństwa nie określił szczegółowo
o jaki rodzaj bezpieczeństwa chodzi. Należy jednak przyjąć, że ustawodawca
celowo posłużył się pojęciem „bezpieczeństwa” nie ograniczając się do pojęcia
„bezpieczeństwo publiczne” czy „bezpieczeństwo państwa” nadając tej wartości charakter ogólny. Według definicji J. Marczaka „bezpieczeństwo narodowe
jest najwyższą potrzebą i wartością narodu oraz głównym celem działań państwa”, natomiast obrona narodowa pełni funkcję ochrony i obrony wartości
narodowych przed zagrożeniami zewnętrznymi i wewnętrznymi, militarnymi
i niemilitarnymi11 zapewniającymi rozwój materialny i kulturalny. Z definicji
tej łatwo wysunąć tezę, iż bezpieczeństwo narodowe to stan, w którym państwo w ramach swoich funkcji obrony i ochrony ma obowiązek zapewnienia
bezpieczeństwa poprzez przeciwdziałanie zagrożeniom tak zewnętrznym, jak
i wewnętrznym, porządek publiczny i spokój. W. Kitler podkreśla, iż bezpieczeństwo narodowe jako wartość narodowa ( a zarazem cel narodowy) prze11 J. Marczak, Powszechna ochrona i obrona narodowa, [w:] R. Jakubczak, J. Marczak,
K. Gąsiorek, W. Jakubczak, Podstawy bezpieczeństwa narodowego Polski w erze globalizacji,
Warszawa 2008, s. 164.
nika inne cele według zasady, iż niemożliwe stają się do osiągniecia cele bez
poczucia niezagrożenia. „Posiadanie nawet najcenniejszej wartości materialnej
czy intelektualnej traci na znaczeniu, gdy nie ma bezpieczeństwa”12. W tym też
zakresie definicyjnym możemy powiedzieć, że celem nadrzędnym państwa jest
zapewnienie bezpieczeństwa także poprzez zapewnienie spokoju i porządku
publicznego. Z tego powodu należy przypomnieć słowa W. Kawki, iż „bezpieczeństwo, spokój i porządek publiczny przedstawiają pewną łączność ze sobą,
podobieństwo charakteru i wzajemną zależność, skutkiem czego stanowią niejako całość; zatem działalność państwa, dotycząca ochrony bezpieczeństwa,
spokoju i porządku publicznego można z praktycznego punktu widzenia uznać
za osobną gałęź działalności państwowej, zwłaszcza, jeżeli się je uwzględni za
konieczny wymóg współżycia ludzi. Utrzymanie i ochrona tych stanów wymaga systematycznego nadzoru, czuwania”13.
W tym też kontekście należy rozszerzyć definicyjnie przesłankę bezpieczeństwa o wszelkie stany, które umożliwiają prawidłowe funkcjonowanie
państwa i jednostki oraz prawidłowy rozwój państwa i jednostki. Na stopień
bezpieczeństwa narodowego wpływać będzie stopień ochrony moralności
publicznej, tożsamości narodowej, dziedzictwa kulturowego oraz wszelkich
innych wartości istotnych dla ochrony narodu, państwa i jednostki, nie wyłączając ochrony zdrowia, środowiska naturalnego oraz zapewnienia edukacji
czy prawa do pracy. W tej sferze ochronnej mieszczą się wszystkie prawa i wolności jednostki – obywatela z prawem do godności na czele. W tym ujęciu bezpieczeństwo jako wartość nadrzędna zawiera ochronę wszystkich pozostałych
wartości. Zapewnienie bezpieczeństwa pozostaje w interesie publicznym jako
cel nadrzędny. Jest to wartość niezmienna, natomiast zmianie podlega sam
system prawny, czyli narzędzie ochrony, które jest uzależnione od przyjętego
systemu ustrojowego państwa. Z ochroną wiąże się ściśle funkcja policyjna
państwa, bowiem wprowadzono ją między innymi dla ochrony spokoju i bezpieczeństwa publicznego14. Zatem należy przyjąć, że ochrona praw i wolności
podstawowych jest celem w zapewnieniu bezpieczeństwa, jednocześnie bezpieczeństwo może stanowić przesłankę ograniczeń tych praw i wolności zgodnie z koncepcją demokratycznego państwa prawa. Ta relacja jest ściśle związana z konfliktem dotyczącym relacji jednostka – obywatel a władza publiczna.
Zapewnienie bezpieczeństwa ma na celu ochronę praw i wolności a jednocze12 W. Kitler, Bezpieczeństwo narodowe RP. Podstawowe kategorie. Uwarunkowania.
System, Warszawa 2011, s. 29.
13 W. Kawka, Policja w ujęciu historycznym i współczesnym, Wilno 1939, s. 21.
14 Ibidem, s. 23.
119
120
śnie dopuszcza się ograniczenie praw i wolności w celu ochrony bezpieczeństwa. Natomiast nie może być sytuacji odwrotnej, ponieważ ochrona praw
i wolności zawiera się w niedookreślonym i niewyczerpującym katalogu celów
związanych z bezpieczeństwem. Należy przy tym podkreślić, że ograniczenia
odnoszą się do kwestii korzystania z praw i wolności. Określona w art. 31
ust. 3 Konstytucji RP zasada proporcjonalności formułuje kumulatywnie ujęte
przesłanki dopuszczalności ograniczeń korzystania z konstytucyjnych praw
i wolności. Są nimi: ustawowa forma ograniczenia, istnienie konieczności jego
wprowadzenia w demokratycznym państwie, funkcjonalny związek ograniczenia z realizacją takich wartości, jak: bezpieczeństwo państwa, porządek publiczny, ochrona środowiska, zdrowia społeczeństwa i moralności publicznej,
wolności i prawa innych osób. Istotną przesłanką jest zakaz naruszania istoty
danego prawa i wolności. Katalog wymienionych w art. 31 ust. 3 Konstytucji RP przesłanek ograniczenia wolności i praw ma charakter zamknięty i nie
może być interpretowany rozszerzająco. Ponieważ art. 31 ust. 3 Konstytucji RP
wyraża wspomnianą zasadę proporcjonalności, staje się ona podstawą określenia granicy wyznaczającej ramy swobody regulacyjnej ustawodawcy zwykłego. W razie konfliktu dwóch praw chronionych konstytucyjnie konieczne
jest wyważenie chronionych interesów zgodnie z zasadą proporcjonalności15.
Przesłanka porządku publicznego
Przez porządek publiczny należy rozumieć całokształt form umożliwiających
normalny rozwój życia w organizacji państwowej16. Na pojęcie porządku publicznego składa się szereg norm prawnych i moralnych, gwarantujących prawidłowe funkcjonowanie państwa.
Według W. Kawki w każdym społeczeństwie kształtują się poglądy na etykę,
obyczajowość, przyzwoitość, estetykę itp., przy czym ważną rolę odgrywają tu momenty polityczne, religijne i etniczne, gospodarcze, a także stopień
rozwoju kultury. Według tego autora „w poglądach społecznych odzwierciedla się zbiorowa całość ze wszystkimi swoimi właściwościami. Rozwój ducha
ludzkiego zmienia warunki życia a z nimi prawo i poglądy społeczne zatem
treści porządku publicznego nie da się ściśle raz na zawsze ustalić i nie jest
ona zawsze ta sama, czyli jest zmienna. Miejsce, środowisko itp. okoliczności
mają decydujący wpływ na treść pojęcia porządku publicznego”. Jako pojęcie
15 Wyroki TK z: 19 kwietnia 2005 r., sygn. K 4/05, OTK ZU 2005, nr 4/A, poz. 37;
10 stycznia 2012 r., sygn. SK 25/09, OTK ZU 2012, nr 1/A, poz. 1.
16 W. Kawka, Policja w ujęciu..., s. 67.
niedookreślone może być zdefiniowane poprzez odniesienie się do przyjętej
policy w państwie, norm prawnych, a także zasad i reguł rządzących w danej
społeczności. Należy podkreślić, iż atrybutem porządku publicznego jest efektywne funkcjonowanie organów władzy publicznej.
Obie powyżej wskazane przesłanki: ochrona bezpieczeństwa publicznego
oraz porządku publicznego mogą stanowić podstawę do wyznaczenia określonych obowiązków w obszarze działania mediów elektronicznych.
Przykładem rozwiązań prawnych, które wprowadzają legalizację ingerencji
w prawa dotyczące wolności komunikowania są obowiązujące przepisy ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne17. W dziale VIII zatytułowanym „Obowiązki na rzecz obronności, bezpieczeństwa państwa oraz
bezpieczeństwa i porządku publicznego” wprowadzono szereg obowiązków
spoczywających na przedsiębiorcy telekomunikacyjnym, które są podyktowane koniecznością działań na rzecz obronności, bezpieczeństwa państwa oraz
bezpieczeństwa i porządku publicznego, w tym udostępnianie sieci telekomunikacyjnej w sytuacjach szczególnych zagrożeń, do których ustawodawca
zaliczył sytuacje kryzysowe, stany nadzwyczajne oraz bezpośrednie zagrożenia
dla infrastruktury przedsiębiorcy18.
Ponadto przedsiębiorca telekomunikacyjny jest obowiązany do wykonywania zadań i obowiązków w zakresie przygotowania i utrzymywania wskazanych elementów sieci telekomunikacyjnych dla zapewnienia telekomunikacji
na potrzeby systemu kierowania bezpieczeństwem narodowym, w tym obroną
państwa, realizowanych na zasadach określonych w planach, decyzjach lub
umowach zawartych między przedsiębiorcami telekomunikacyjnymi a uprawnionymi podmiotami. Przedsiębiorca telekomunikacyjny jest obowiązany do
zapewnienia warunków technicznych i organizacyjnych dostępu i utrwalania, umożliwiających jednoczesne i wzajemnie niezależne uzyskiwanie przez
Policję, Straż Graniczną, Agencję Bezpieczeństwa Wewnętrznego, Służbę
Kontrwywiadu Wojskowego, Żandarmerię Wojskową, Centralne Biuro Antykorupcyjne i wywiad skarbowy dostępu do przekazów telekomunikacyjnych,
nadawanych lub odbieranych przez użytkownika końcowego lub telekomuni17 T.j. Dz.U. 2014, poz. 243, dalej ustawa Prawo telekomunikacyjne.
Art. 177 ust. 3. Przedsiębiorca telekomunikacyjny w sytuacjach szczególnych zagrożeń jest obowiązany do nieodpłatnego udostępniania urządzeń telekomunikacyjnych
niezbędnych do przeprowadzenia akcji ratowniczej innemu przedsiębiorcy telekomunikacyjnemu, podmiotowi i służbie, o których mowa w art. 176a ust. 2 pkt 3, z zachowaniem
zasady minimalizowania negatywnych skutków takiego udostępnienia tych urządzeń dla
ciągłości wykonywania działalności telekomunikacyjnej przez przedsiębiorcę.
18 121
122
kacyjne urządzenie końcowe, posiadanych przez przedsiębiorcę danych związanych z przekazami telekomunikacyjnym, uzyskiwanie przez wskazane powyżej podmioty danych związanych ze świadczoną usługą telekomunikacyjną
i danych, a także utrwalanie przez uprawnione podmioty przekazów telekomunikacyjnych i danych ( art. 179 ust. 3 i 180 a ustawy Prawo telekomunikacyjne).
Artykuł 176 ustawy Prawo telekomunikacyjne19 stanowi, iż „przedsiębiorca
telekomunikacyjny jest zobowiązany do wykonywania zadań i obowiązków na
rzecz obronności, bezpieczeństwa państwa oraz bezpieczeństwa i porządku
publicznego w zakresie i na warunkach określonych w niniejszej ustawie oraz
w przepisach odrębnych20. Ten przepis zawiera tylko ogólne potwierdzenie
tego, że przedsiębiorcy telekomunikacyjni mają obowiązek wykonywania działań, których celem jest zapewnienie bezpieczeństwa publicznego. Z kolei już
art. 176 a ustawy Prawo telekomunikacyjne dokładniej definiuje na czym sytuacje szczególnych zagrożeń” mają polegać. Przepis wskazuje, że przedsiębiorca
telekomunikacyjny, aby zapewnić ciągłość świadczenia usług, musi uwzględnić
możliwość wystąpienia sytuacji kryzysowych, standów nadzwyczajnych, a także bezpośrednich zagrożeń dla infrastruktury przedsiębiorcy21.
W powyższej kwestii wypowiedział się Trybunał Konstytucyjny, który
w wyroku z dnia 30 lipca 2014 r.22 przyjął stanowisko co do konstytucyjności przepisów związanych z zarządzeniem kontroli operacyjnej. Tylko jednoznaczna regulacja ustawowa może nakładać ograniczenia w zakresie podejmowania określonych zachowań mieszczących się w ramach konkretnej
wolności. Nie każda jednak regulacja jest dopuszczalna w świetle norm, zasad i wartości konstytucyjnych. Konstytucyjną ochroną wynikającą z art. 47,
art. 49 oraz art. 51 ust. 1 Konstytucji RP („Podstawy prawa do prywatności”)
objęte są wszelkie sposoby przekazywania wiadomości, w każdej formie komunikowania się, bez względu na ich fizyczny nośnik (np. rozmowy osobiste
19 Podmioty,
w tym niebędące przedsiębiorcami telekomunikacyjnymi, używające
radiowych urządzeń nadawczych lub nadawczo-odbiorczych stosowanych w służbach radiokomunikacyjnych, w sytuacjach szczególnych zagrożeń są obowiązane do nieodpłatnego udostępniania urządzeń telekomunikacyjnych niezbędnych do przeprowadzenia akcji
ratowniczej podmiotom koordynującym działania ratownicze, podmiotom właściwym
w sprawach zarządzania kryzysowego, służbom ustawowo powołanym do niesienia pomocy, a także innym podmiotom realizującym zadania na rzecz obronności, bezpieczeństwa
państwa oraz bezpieczeństwa i porządku publicznego.
20 Art. 176 ustawy Prawo telekomunikacyjne.
21 Art. 176 a ustawy Prawo telekomunikacyjne.
22 Wyrok TK z dnia 30 lipca 2014 r., K 23/11, OTK-A 2014, nr 7, poz. 80.
i telefoniczne, korespondencja pisemna, faks, wiadomości tekstowe i multimedialne, poczta elektroniczna, przekazywanie wiadomości za pomocą portali
internetowych). Ochrona ta obejmuje nie tylko treść wiadomości, ale także
okoliczności procesu porozumiewania się. W ramach konstytucyjnie gwarantowanej wolności człowieka i jego autonomii informacyjnej mieści się ochrona
przed niejawnym monitorowaniem jednostki oraz prowadzonych przez nią
rozmów, nawet w miejscach publicznych i ogólnie dostępnych. Zatem według Trybunału Konstytucyjnego ochrona prywatności jednostki obejmuje
nie tylko treść wiadomości, ale także okoliczności procesu porozumiewania
się. Należy podkreślić, iż w świetle przepisów ustaw regulujących stany nadzwyczajne aktualne pozostają zastrzeżenia Trybunału co do ograniczeń, które
muszą wynikać w sposób oczywisty z ustawy, podczas gdy ochrona prawa do
komunikowania i prywatności dotyczy całego procesu porozumiewania się.
W takiej sytuacji przedsiębiorca jest zobowiązany podjąć wszelkie wysiłki,
które zapewnią ciągłość w przekazywaniu sygnałów w sieci telekomunikacyjnej. W sytuacjach zagrożenia przedsiębiorca musi być także przygotowany do
ewentualności współpracy z innymi podmiotami, a także posiadać aktualny
i uzgodniony plan, który można zastosować w sytuacji zagrożenia. Zgodnie
z art. 176 a ust. 2 ustawy Prawo telekomunikacyjne, przedsiębiorca telekomunikacyjny, z zastrzeżeniem jest obowiązany posiadać aktualne i uzgodnione
plany działań w sytuacjach szczególnych zagrożeń dotyczące w szczególności:
1) współpracy z innymi przedsiębiorcami telekomunikacyjnymi;
2) współpracy z zagranicznymi operatorami telekomunikacyjnymi, a w szczególności państw sąsiadujących;
3) współpracy z podmiotami i służbami wykonującymi zadania w zakresie
ratownictwa, niesienia pomocy ludności, a także zadania na rzecz obronności, bezpieczeństwa państwa oraz bezpieczeństwa i porządku publicznego oraz z podmiotami właściwymi w sprawach zarządzania kryzysowego,
wskazanymi w ramach uzgodnień planów, o których mowa w ust. 3, przez
organy uzgadniające plany;
4) zabezpieczenia infrastruktury telekomunikacyjnej w sytuacjach szczególnych zagrożeń oraz przed nieuprawnionym dostępem;
5) utrzymania ciągłości, a w przypadku jej utraty, odtwarzania:
a) świadczenia usług telekomunikacyjnych,
b) dostarczania sieci telekomunikacyjnej – z uwzględnieniem pierwszeństwa dla podmiotów i służb, o których mowa w pkt. 3;
6) technicznych i organizacyjnych przygotowań, w przypadku wprowadzenia
ograniczeń w działalności telekomunikacyjnej przewidzianych ustawą;
123
124
7) sposobu udostępniania urządzeń telekomunikacyjnych, o którym mowa
w art. 177 ust. 3, przez przedsiębiorców telekomunikacyjnych;
8) ewidencji i gromadzenia rezerw przedsiębiorcy lub współpracy z dostawcami sprzętu oraz usług serwisowych i naprawczych.
Wskazane powyżej normy prawne nie rozstrzygają ostatecznie kwestii
związanych z procedurami ochrony i zapewnienia bezpieczeństwa publicznego czy porządku publicznego w obszarze mediów elektronicznych. W obecnych warunkach rozwojowych konieczna wydaje się współpraca z organizacjami społecznymi i instytucjami medialnymi. Wydaje się, że coraz bardziej
ścisła współpraca władzy publicznej będzie wymagana w warunkach rozwoju
rządowych repozytoriów danych osobowych w związku z otwarciem zasobów
publicznych, a także w tej przestrzeni funkcjonowania sieci teleinformatycznej, gdzie zagrożone jest dobro publiczne, moralność publiczna, a nawet bezpieczeństwo państwa (np. cyberataki). Problematyka współpracy ma szeroki
aspekt związany z potrzebą rozwoju świadomości współodpowiedzialności za
działania na rzecz ochrony praw i wolności jednostki – obywatela. Ze względu
na procesy globalizacji i przekraczania granic terytorialnych, a tym samym
utraty jurysdykcji państwowej w danym obszarze funkcjonowania jednostki,
znaczenie i rola ruchów samoregulacyjnych, działania organizacji pozarządowych oraz środków społecznego przekazu w ochronie praw i wolności podstawowych będą nabierać coraz większego znaczenia. Stanowią też ważną sferę
partycypacji społecznej w procesie rządzenia.
Media i stany nadzwyczajne
Środki społecznego przekazu odgrywają znaczącą rolę podczas zaistnienia
stanów nadzwyczajnych, bowiem muszą przekazywać informację o sytuacji,
która ma miejsce, o działaniach podjętych przez władzę, o prognozowanym
rozwoju sytuacji, o ewentualnej ewakuacji czy o pomocy dla poszkodowanych.
Komunikowanie to musi spełniać określone warunki. Przede wszystkim nie
może ono wywołać niepożądanych skutków, takich jak zwiększony strach społeczeństwa czy też negatywne inne socjotechnicznie zachowania. Obowiązek
spełniania tego typu misji publicznej spoczywa przede wszystkim na publicznej radiofonii i telewizji. Wypełnianie misji publicznej określa ustawa, która
nie reguluje form współpracy pomiędzy poszczególnymi jednostkami mediów
publicznych w powyższym zakresie. Realizacja misji publicznej w powyższym
zakresie związana jest ze służbą publiczną.
Na wstępie należy podkreślić, iż koncepcja służby publicznej, która jest
podstawą „misji publicznej” powstała „jako przeciwieństwo poprzednio obowiązującej koncepcji władzy publicznej poprzez skupienie się na celach działania samej administracji”23. Według M. Szubiakowskiego przez określenie
służby publicznej należy rozumieć „wszelką działalność podmiotu administracyjnego, która ma na celu zaspokojenie potrzeby podyktowanej interesem publicznym”24. Zatem służba publiczna jest sposobem i celem działania
w interesie publicznym. Zauważyć także należy, że misja publiczna jest domeną wszystkich uczestników rynku mediów, co wynika z zaprezentowanej na
wstępie charakterystyki tego sektora, natomiast samo państwo akcesoryjnie
poprzez media publiczne wypełnia tę część misji, która stanowi pewne zagwarantowane minimum potrzeb społecznych25. Misja publiczna stanowi instrument ochrony interesu publicznego, jest służbą publiczną, a zadania z nią
związane wypełniają treść interesu publicznego. Takim istotnym elementem
definicji służby publicznej jest potrzeba publiczna oraz powierzenie jej pełnienia przez państwo.
Reasumując, misja publiczna to swego rodzaju służenie społeczeństwu.
Taką misję realizują środki społecznego przekazu i osoby przez nie zatrudnione (np. dziennikarze). Dostawcy treści muszą pamiętać o oczekiwaniach
odbiorcy, które współcześnie są bardzo złożone. Obecnie bardzo dużo mówi
się na temat misji publicznej przede wszystkim w kontekście przyszłości mediów elektronicznych26. Z uwagi na to, że dostęp do informacji stanowi dobro
powszechne samo w sobie, a jednocześnie media są istotnym czynnikiem oddziaływania na społeczeństwo, jako szczególny nośnik tych celów stanowią
ważną sferę realizacji interesu publicznego. Obecnie informacja jest na tyle
ważna, że należy ją chronić. Jednak należy przy tym zauważyć, iż w warunkach
rozwoju społeczeństwa informacyjnego bezpieczeństwo narodowe staje się coraz bardziej zależne od swobodnego przepływu informacji i od zachowania
bezpieczeństwa systemów bazujących na informacjach.
Media są więc niezwykle ważnym elementem w sytuacji zagrożenia bezpieczeństwa. Mogą przede wszystkim pełnić funkcję informatora, ale też swego
23 F. Longchamps-Berier, Współczesne kierunki w nauce prawa administracyjnego na
Zachodzie, Reprint, Wrocław 2001, s. 29.
24 M. Szubiakowski, Geneza i rozwój prawa administracyjnego, [w:] Prawo administracyjne, red. M. Wierzbowski, Warszawa 2008, s. 49.
25 K. Chałubińska-Jentkiewicz, Media audiowizualne. Konflikt regulacyjny w dobie
cyfryzacji, Warszawa 2013, s. 140.
26 Ibidem, s. 149.
125
126
rodzaju koordynatora, który sprawi, że działania ratownicze przebiegną znacznie sprawniej. Dlatego też istnieje szereg zapisów w polskim prawie dokładnie
określających działania mediów w takich sytuacjach.
W polskim ustawodawstwie regulującym obszar działania mediów należy
wskazać przepisy konstytucyjne, które wiążą się z wolnością słowa (art. 54
ust. 1 Konstytucji RP), jak i wolnością prasy (art. 14 Konstytucji RP). Zgodnie z art. 14 Konstytucji RP „Rzeczpospolita Polska zapewnia wolność prasy
i innych środków społecznego przekazu”27. J. Sobczak, twierdzi, że „wolność
prasy potraktowano jako jedną z podstawowych zasad ustroju politycznego
państwa, ujmując ją jako jedną z idei przewodnich, na których oparta została konstrukcja prawno-ustrojowa państwa i jego aparatu”28. Jak wskazuje W.
Skrzydło „zasada wyrażona w analizowanym artykule ma ważne znaczenie
dla realizacji zasady zwierzchnictwa Narodu, dla zapewnienia obywatelom
świadomego i czynnego udziału w realizacji władzy państwowej, czego nie
można osiągnąć w warunkach ograniczania prawa do informacji”29. Natomiast
J. Sobczak podkreśla, że nakładany na państwo obowiązek powstrzymywania
się od ingerencji naruszających wolność prasy nie oznacza tego, że władze nie
mają prawnej możliwości oddziaływania na prasę. „Pozostawienie ich państwu jest niezbędne chociażby dla realizacji innych wolności i praw”30. Autor
jednocześnie podkreśla, że to jedynie państwo może zagwarantować prasie
wolność. Z kolei swoboda określona w art. 54 Konstytucji RP po pierwsze
daje możliwość swobodnego przekazywania własnych informacji, a po drugie
każdy z odbiorców może samodzielnie decydować z jakiego źródła czerpie
informacje, a także ma prawo do ich własnej interpretacji. Takie działania
i zapisy stanowią fundament każdego państwa demokratycznego. Podobnie
zgodnie z art. 2 ustawy z dnia 26 stycznia 1984 r. Prawo prasowe organy państwowe muszą stwarzać prasie warunki do wykonywania jej funkcji i zadań,
podkreślając równocześnie, że winni umożliwiać prasie zróżnicowaną działalność31.
Co prawda ustawa nie nakreśla dokładnie na czym owe obowiązki miałyby
polegać, a także nie wskazuje metod, do jakich powinny zastosować się organy
państwo, aby zagwarantować prasie swobodne funkcjonowanie, ale jak uwa27 28 29 30 31 Art. 14 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej.
J. Sobczak, Prawo prasowe. Komentarz, Warszawa 2008. s. 62.
W. Skrzydło, Konstytucja Rzeczpospolitej Polskiej. Komentarz, Warszawa 2013, s. 28.
J. Sobczak, Prawo..., s. 63.
Dz.U. 1984, nr 5, poz. 24, dalej ustawa Prawo prasowe.
ża J. Sobczak takie wyliczanie byłoby niemożliwe i zbędne32. Autor podkreśla
także, że państwo powinno dołożyć wszelkich starań, obojętnie jakimi metodami, aby działania mediów nie były zakłócane. Jednak w niektórych okolicznościach, w warunkach spełnienia przesłanek zapewnienia bezpieczeństwa czy
porządku publicznego takie ograniczenia zostały unormowane.
Prawna sytuacja jednostki w stanach nadzwyczajnych
Prawna sytuacja jednostki – obywatela została uzależniona od warunków
funkcjonowania państwa. Warunki te mogą być uzależnione od szeregu sytuacji faktycznych. Konstytucja RP określa kilka różnych sytuacji reżimów specjalnych, w jakich musi funkcjonować jednostka – obywatel, a które wprowadzają określoną sytuację prawną ograniczającą prawa i wolności podstawowe.
Ograniczenia te, tak jak już opisana powyżej sytuacja związana z infrastrukturą krytyczną, stanowią określony system zakazów i nakazów, które odnoszą
się w szczególności do ograniczeń związanych z prawami osobistymi, prawem
rzeczowym (własność, posiadanie etc.) oraz specjalnym reżimem policyjno-porządkowym. Zakres tych ograniczeń jest uzależniony od stanu faktycznego
oraz stopnia zagrożeń dla bezpieczeństwa narodowego.
Zgodnie z art. 228 Konstytucji RP w sytuacjach szczególnych zagrożeń,
jeżeli zwykłe środki konstytucyjne są niewystarczające, może zostać wprowadzony odpowiedni stan nadzwyczajny: stan wojenny, stan wyjątkowy lub stan
klęski żywiołowej. Stan nadzwyczajny może być wprowadzony tylko na podstawie ustawy, w drodze rozporządzenia, które podlega dodatkowemu podaniu
do publicznej wiadomości. Zasady działania organów władzy publicznej oraz
zakres, w jakim mogą zostać ograniczone wolności i prawa człowieka i obywatela w czasie poszczególnych stanów nadzwyczajnych, określa ustawa. Ustawa może określić podstawy, zakres i tryb wyrównywania strat majątkowych
wynikających z ograniczenia w czasie stanu nadzwyczajnego wolności i praw
człowieka i obywatela. Działania podjęte w wyniku wprowadzenia stanu nadzwyczajnego muszą odpowiadać stopniowi zagrożenia i powinny zmierzać do
jak najszybszego przywrócenia normalnego funkcjonowania państwa. W czasie stanu nadzwyczajnego nie mogą być zmienione: Konstytucja, ordynacje
wyborcze do Sejmu, Senatu i organów samorządu terytorialnego, ustawa o wyborze Prezydenta Rzeczypospolitej oraz ustawy o stanach nadzwyczajnych.
32 J.
Sobczak, Prawo..., s. 173.
127
128
Przy zaistnieniu któregoś ze stanów nadzwyczajnych, przewidzianych
w Konstytucji RP z dnia 2 kwietnia 1997 r., działalność mediów elektronicznych opiera się na ustawach ściśle odpowiadających danej sytuacji kryzysowej.
Mowa tutaj o:
–– Ustawie z dnia 29 sierpnia 2002 r. o stanie wojennym oraz kompetencjach Naczelnego Dowódcy Sił Zbrojnych i zasadach jego podległości
konstytucyjnym organom Rzeczpospolitej Polskiej33;
–– Ustawie z dnia 21czerwca 2002 r. o stanie wyjątkowym34;
–– Ustawie z dnia 18 kwietnia 2002 r. o stanie klęski żywiołowej35.
Konstytucja wprowadzając trzy rodzaje reżimów specjalnych określających zakres ograniczeń praw i wolności obywatelskich ustalony ustawowo.
Ustawa określająca zakres ograniczeń wolności i praw człowieka i obywatela
w czasie stanu wojennego i wyjątkowego nie może ograniczać wolności i praw
określonych w art. 30 (godność człowieka), art. 34 i art. 36 (obywatelstwo),
art. 38 (ochrona życia), art. 39, art. 40 i art. 41 ust. 4 (humanitarne traktowanie), art. 42 (ponoszenie odpowiedzialności karnej), art. 45 (dostęp do sądu),
art. 47 (dobra osobiste), art. 53 (sumienie i religia), art. 63 (petycje) oraz art. 48
i art. 72 (rodzina i dziecko). Niedopuszczalne jest ograniczenie wolności i praw
człowieka i obywatela wyłącznie z powodu rasy, płci, języka, wyznania lub jego
braku, pochodzenia społecznego, urodzenia oraz majątku. Ustawa określająca zakres ograniczeń wolności i praw człowieka i obywatela w stanie klęski
żywiołowej może ograniczać wolności i prawa określone w art. 22 (wolność
działalności gospodarczej), art. 41 ust. 1, 3 i 5 (wolność osobista), art. 50 (nienaruszalność mieszkania), art. 52 ust. 1 (wolność poruszania się i pobytu na
terytorium Rzeczypospolitej Polskiej), art. 59 ust. 3 (prawo do strajku), art. 64
(prawo własności), art. 65 ust. 1 (wolność pracy), art. 66 ust. 1 (prawo do bezpiecznych i higienicznych warunków pracy) oraz art. 66 ust. 2 (prawo do wypoczynku) (art. 233 Konstytucji RP).
Stan wojenny
Zgodnie z art. 229 Konstytucji RP w razie zewnętrznego zagrożenia państwa,
zbrojnej napaści na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej lub, gdy z umowy
międzynarodowej wynika zobowiązanie do wspólnej obrony przeciwko agresji,
33 34 35 Tj. Dz.U. 2014, poz. 1815 z późn. zm., dalej ustawa o stanie wojennym.
Tj. Dz.U. 2014, poz. 1191, dalej ustawa o stanie wyjątkowym.
Tj. Dz.U. 2014, poz. 333, dalej ustawa o stanie klęski żywiołowej.
Prezydent Rzeczypospolitej na wniosek Rady Ministrów może wprowadzić
stan wojenny na części albo na całym terytorium państwa.
Sytuacja prawna oraz zakres ograniczeń wolności i praw człowieka i obywatela określa ustawa z dnia 29 sierpnia 2002 r. o stanie wojennym oraz o kompetencjach Naczelnego Dowódcy Sił Zbrojnych i zasadach jego podległości
konstytucyjnym organom Rzeczypospolitej Polskiej. W rozdziale 4 ustawy
wprowadzono zasady ograniczeń. Na obszarze, na którym został wprowadzony stan wojenny, ograniczeniom wolności i praw człowieka i obywatela
podlegają wszystkie osoby fizyczne zamieszkałe lub przebywające tam chociażby czasowo, a także ograniczenia te stosuje się odpowiednio wobec osób
prawnych i jednostek organizacyjnych nieposiadających osobowości prawnej
mających siedzibę lub prowadzących działalność na obszarze objętym stanem
wojennym. O zakresie ograniczeń, w konkretnym ich rodzaju, dopuszczonym
przez ustawę, decyduje Prezydent RP w drodze rozporządzenia.
Zgodnie z art. 21 ww. ustawy w czasie stanu wojennego może być wprowadzona:
1) cenzura prewencyjna środków społecznego przekazu obejmująca materiały prasowe w rozumieniu ustawy z dnia 26 stycznia 1984 r. – Prawo
prasowe;
2) kontrola zawartości przesyłek, listów, paczek i przekazów przekazywanych w ramach usług pocztowych o charakterze powszechnym lub usług
kurierskich;
3) kontrola treści korespondencji telekomunikacyjnej i rozmów telefonicznych lub sygnałów przesyłanych w sieciach telekomunikacyjnych;
4) emisja sygnałów uniemożliwiających nadawanie lub odbiór przekazów
radiowych, telewizyjnych lub dokonywanych poprzez urządzenia i sieci
telekomunikacyjne, których treść może zwiększyć zagrożenie bezpieczeństwa lub obronności państwa.
Funkcję organów cenzury i kontroli pełnią właściwi wojewodowie, którzy
mogą nakazać organom administracji publicznej działającym na obszarze
województwa wykonywanie czynności technicznych niezbędnych do prowadzenia cenzury lub kontroli. Organy cenzury i kontroli są uprawnione do
zatrzymywania w całości lub w części publikacji, przesyłek pocztowych i kurierskich oraz korespondencji telekomunikacyjnej, a także do przerywania
rozmów telefonicznych i transmisji sygnałów przesyłanych w sieciach telekomunikacyjnych, jeżeli ich zawartość lub treść może zwiększyć zagrożenie
bezpieczeństwa lub obronności państwa. Zatrzymane publikacje, przesyłki lub
korespondencję telekomunikacyjną doręcza się adresatom po zniesieniu stanu
129
130
wojennego. Zatrzymane publikacje, przesyłki pocztowe i kurierskie oraz korespondencję telekomunikacyjną, których treść lub zawartość pochodzi z przestępstwa, była przeznaczona do popełnienia przestępstwa albo została objęta
zakazem posiadania, organ cenzury i kontroli przekazuje niezwłocznie, a najpóźniej bezpośrednio po zniesieniu stanu wojennego, organom właściwym do
prowadzenia postępowania karnego lub orzeczenia przepadku rzeczy. Decyzje
organów cenzury i kontroli są ostateczne i mogą być zaskarżone bezpośrednio
do sądu administracyjnego. Cenzura prewencyjna nie obejmuje należących
do Kościołów i innych związków wyznaniowych środków społecznego przekazu stanowiących źródła informacji na temat religii i służących wypełnianiu
funkcji religijnych.
W czasie stanu wojennego mogą być wprowadzone ograniczenia wolności
i praw człowieka i obywatela w zakresie funkcjonowania systemów łączności
oraz działalności telekomunikacyjnej i pocztowej, poprzez nakazanie wyłączenia urządzeń łączności lub zawieszenia świadczenia usług, na czas określony,
a także poprzez nakazanie niezwłocznego złożenia do depozytu właściwego
organu administracji rządowej radiowych i telewizyjnych urządzeń nadawczych i nadawczo-odbiorczych lub ustalenie innego sposobu ich zabezpieczenia przed wykorzystaniem w sposób zagrażający bezpieczeństwu lub obronności państwa. Ograniczenia te dotyczą także dostępu do informacji publicznej.
Ograniczeniu podlega także wolność działalności gospodarczej, poprzez
nakazanie okresowego zaniechania prowadzenia działalności gospodarczej
określonego rodzaju albo ustanowienie obowiązku uzyskania zezwolenia na
rozpoczęcie działalności gospodarczej określonego rodzaju (np. działalność
telekomunikacyjna) (art. 24 ustawy o stanie wojennym).
W czasie stanu wojennego redaktorzy naczelni dzienników oraz nadawcy programów radiowych i telewizyjnych są obowiązani, na żądanie organów
administracji publicznej, do nieodpłatnego, niezwłocznego publikowania lub
zamieszczania komunikatów, decyzji i postanowień tych organów związanych
z obronnością państwa i bezpieczeństwem obywateli.
Zgodnie z zapisem art. 5 wyżej wymienionej ustawy, redaktorzy naczelni
dzienników oraz nadawcy audycji radiowych i telewizyjnych są zobowiązani
do przekazania społeczeństwu informacji o wprowadzeniu stanu wojennego
oraz treści aktów prawnych wiążących się z zaistniałą sytuacją. Wiadomość
taką uzyskują od wojewody właściwego ze względu na siedzibę redakcji lub
nadawcy. Wszystkie informacje dotyczące wprowadzenia stanu wojennego, jak
i wiadomości przekazywanych, przez administrację publiczną, w późniejszych
etapach istnienia tejże sytuacji kryzysowej, media są zobowiązane przekazać
jak najszybciej oraz nieodpłatnie36. Oprócz nałożenia na media obowiązku informowania społeczeństwa o komunikatach, decyzjach czy postanowieniach
organów administracji publicznej związanych z obronnością państwa i bezpieczeństwem obywateli37 media zobowiązane są do przestrzegania nałożonej
na nie cenzury prewencyjnej. W czasie stanu wojennego może nastąpić sytuacja, iż media zostaną zmuszone do przekazania urządzeń nadawczych oraz
nadawczo-odbiorczych organom administracji rządowej bądź też ustalenia
z władzami innego sposoby zabezpieczenia tych urządzeń, w celu uniknięcia przepływu niepożądanych informacji38. W czasie stanu wojennego media
może dotyczyć także ograniczenie nakazu lub zakazu utrwalania przy pomocy
środków technicznych wyglądu lub innych cech określonych miejsc, obiektów
oraz obszarów39. Organami zajmującymi się cenzurą oraz kontrolą są właściwi
wojewodowie, którzy mogą, zgodnie z ustawą, nakazać organom administracji publicznej działającym na obszarze województwa wykonywania czynności
technicznych niezbędnych do prowadzenia cenzury lub kontroli40. Za niedostosowanie się do wprowadzonych ograniczeń w czasie stanu wojennego grozi
kara grzywny bądź aresztu41.
Stan wyjątkowy
Zgodnie z art. 230 Konstytucji RP w razie zagrożenia konstytucyjnego ustroju
państwa, bezpieczeństwa obywateli lub porządku publicznego, Prezydent Rzeczypospolitej na wniosek Rady Ministrów może wprowadzić, na czas oznaczony, nie dłuższy niż 90 dni, stan wyjątkowy na części albo na całym terytorium
państwa. Przedłużenie stanu wyjątkowego może nastąpić tylko raz, za zgodą
Sejmu i na czas nie dłuższy niż 60 dni. Zakres ograniczeń praw i wolności człowieka i obywatela określa rozdział 3 ustawy z dnia 21 czerwca 2002 r. o stanie
wyjątkowym. I, tak zgodnie z art. 15 ww. ustawy na obszarze, na którym został wprowadzony stan wyjątkowy, ograniczeniom wolności i praw człowieka
i obywatela podlegają wszystkie osoby fizyczne zamieszkałe lub przebywające
36 37 38 39 40 41 Art. 5 ustawy o stanie wojennym.
Art. 30 ustawy o stanie wojennym.
Art. 24 ust. 5 ustawy o stanie wyjątkowym.
N. Bloch, Rola mediów w zarządzaniu kryzysowym, Warszawa 2010 s. 38.
Art. 21 ust. 2 ustawy o stanie wojennym.
Art. 33 ustawy o stanie wojennym.
131
132
tam chociażby czasowo. Ograniczenia te stosuje się odpowiednio wobec osób
prawnych i jednostek organizacyjnych nieposiadających osobowości prawnej,
mających siedzibę lub prowadzących działalność na obszarze objętym stanem
wyjątkowym.
W czasie stanu wyjątkowego może być wprowadzona:
1) cenzura prewencyjna środków społecznego przekazu obejmująca materiały prasowe w rozumieniu ustawy z dnia 26 stycznia 1984 r. – Prawo
prasowe (Dz.U. Nr 5, poz. 24 z późn. zm.);
2) kontrola zawartości przesyłek, listów, paczek i przekazów przekazywanych w ramach usług pocztowych o charakterze powszechnym lub usług
kurierskich;
3) kontrola treści korespondencji telekomunikacyjnej i rozmów telefonicznych lub sygnałów przesyłanych w sieciach telekomunikacyjnych;
4) emisja sygnałów uniemożliwiających nadawanie lub odbiór przekazów
radiowych, telewizyjnych lub dokonywanych poprzez urządzenia i sieci
telekomunikacyjne, których treść może zwiększyć zagrożenie konstytucyjnego ustroju państwa, bezpieczeństwa obywateli lub porządku publicznego (art. 20 ustawy o stanie wyjątkowym).
Funkcję organów cenzury i kontroli pełnią właściwi wojewodowie, którzy
mogą nakazać organom administracji publicznej działającym na obszarze województwa wykonywanie czynności technicznych, niezbędnych do prowadzenia cenzury lub kontroli. Identycznie jak w sytuacji stanu wojennego organy
cenzury i kontroli są uprawnione do zatrzymywania w całości lub w części publikacji, przesyłek pocztowych i kurierskich oraz korespondencji telekomunikacyjnej, a także do przerywania rozmów telefonicznych i transmisji sygnałów
przesyłanych w sieciach telekomunikacyjnych, jeżeli ich zawartość lub treść
może zwiększyć zagrożenie konstytucyjnego ustroju państwa, bezpieczeństwa
obywateli lub porządku publicznego. Dotyczy to także zatrzymania publikacji,
przesyłki lub korespondencji telekomunikacyjnej, które doręcza się adresatom po zniesieniu stanu wyjątkowego. Decyzje organów cenzury i kontroli są
ostateczne i mogą być zaskarżone bezpośrednio do sądu administracyjnego.
W czasie stanu wyjątkowego mogą być wprowadzone ograniczenia wolności i praw człowieka i obywatela w zakresie wolności działalności gospodarczej, poprzez nakazanie okresowego zaniechania prowadzenia działalności
gospodarczej określonego rodzaju albo ustanowienie obowiązku uzyskania zezwolenia na rozpoczęcie działalności gospodarczej określonego rodzaju (np.
działalność telekomunikacyjna); funkcjonowania systemów łączności oraz
działalności telekomunikacyjnej i pocztowej, poprzez nakazanie wyłączenia
urządzeń łączności lub zawieszenia świadczenia usług, na czas określony,
a także poprzez nakazanie niezwłocznego złożenia do depozytu właściwego
organu administracji rządowej radiowych i telewizyjnych urządzeń nadawczych i nadawczo-odbiorczych lub ustalenie innego sposobu ich zabezpieczenia przed wykorzystaniem w sposób zagrażający konstytucyjnemu ustrojowi
państwa, bezpieczeństwu obywateli albo porządkowi publicznemu, a także
dostępu do informacji publicznej.
Jeżeli stan wyjątkowy został wprowadzony na obszarze jednego województwa lub jego części kompetencje Rady Ministrów w określeniu stopnia ograniczeń przejmuje właściwy wojewoda.
Redaktorzy naczelni oraz nadawcy audycji radiowych i telewizyjnych są zobowiązani do natychmiastowego oraz nieodpłatnego przekazania społeczeństwu
informacji o wprowadzeniu stanu wyjątkowego, a także o aktów prawnych związanych z tego rodzaju stanem nadzwyczajnym. Informację, tak jak w przypadku
stanu wojennego przekazuje właściwy wojewoda ze względu na siedzibę redakcji lub nadawcy42. Niezastosowanie się do ograniczeń grozi karą grzywny lub
aresztu43.
Stan klęski żywiołowej
Zgodnie z art. 232 Konstytucji RP w celu zapobieżenia skutkom katastrof naturalnych lub awarii technicznych noszących znamiona klęski żywiołowej oraz
w celu ich usunięcia Rada Ministrów może wprowadzić na czas oznaczony, nie
dłuższy niż 30 dni, stan klęski żywiołowej na części albo na całym terytorium
państwa. Przedłużenie tego stanu może nastąpić za zgodą Sejmu. Zakres ograniczeń praw i wolności jednostki-obywatela, związanych z klęską żywiołową,
określa ustawa o stanie klęski żywiołowej. Zakres podmiotowy obejmuje tak,
jak w przypadku stanu wojennego i wyjątkowego, osoby fizyczne zamieszkałe
lub czasowo przebywające na obszarze, na którym został wprowadzony stan
klęski żywiołowej, oraz odpowiednio do osoby prawne i jednostki organizacyjne nieposiadające osobowości prawnej, mających siedzibę lub prowadzących
działalność na obszarze, na którym został wprowadzony stan klęski żywiołowej.
Ograniczenia podobnie jak w ustawie o stanie wyjątkowym mogą polegać
na:
1) zawieszeniu działalności określonych przedsiębiorców;
42 43 Art. 6 ustawy o stanie wyjątkowym.
Art. 23 ustawy o stanie wyjątkowym.
133
134
2) nakazie lub zakazie prowadzenia działalności gospodarczej określonego
rodzaju.
Niezbędne ograniczenia wolności i praw człowieka i obywatela, w granicach dopuszczonych w rozporządzeniu Rady Ministrów o wprowadzeniu stanu klęski żywiołowej wprowadza, odpowiednio w zakresie kompetencji wójt
(burmistrz, prezydent miasta) albo pełnomocnik w drodze zarządzenia albo
decyzji, starosta albo pełnomocnik w drodze zarządzenia albo decyzji, oraz
wojewoda albo pełnomocnik w drodze rozporządzenia albo decyzji. Rozporządzenia wojewody lub pełnomocnika i zarządzenia podlegają ogłoszeniu przez
rozplakatowanie obwieszczenia w miejscach publicznych lub w inny sposób
miejscowo przyjęty, a także przez ogłoszenie w lokalnej prasie.
Dla zapewnienia łączności na potrzeby działań ratowniczych mogą być
wprowadzone ograniczenia w wykonywaniu pocztowych usług o charakterze
powszechnym lub usług kurierskich. W przypadku stanu klęski żywiołowej
nie ma możliwości wprowadzenia cenzury prewencyjnej, jednak redaktorzy
naczelni dzienników oraz nadawcy programów radiowych i telewizyjnych
są obowiązani, na żądanie ministra, wojewodów, starostów, wójtów (burmistrzów, prezydentów miast) albo pełnomocników do nieodpłatnego, niezwłocznego publikowania lub zamieszczania komunikatów tych organów
związanych z działaniami w celu zapobieżenia skutkom klęski żywiołowej lub
ich usunięcia.
Media muszą także kontynuować relację z przebiegu stanu klęski żywiołowej, czyli podawać do wiadomości publicznej jakie działania zostały podjęte
aby ją zwalczyć, informację o ewentualnej ewakuacji bądź też w jaki sposób
i gdzie można pomóc osobom dotkniętym przez katastrofę naturalną. Wójt,
burmistrz lub prezydent miasta kontaktuje się z mediami w wypadku, gdy klęską
żywiołową objęta jest jedna gmina. Analogicznie, gdy stan klęski żywiołowej
wprowadzony jest w więcej niż jednej gminie wchodzącej w skład jednego powiatu, kontaktami z redaktorami naczelnymi oraz nadawcami audycji radiowej
i telewizyjnej zajmuje się starosta. Jeśli mamy do czynienia z więcej niż jednym
powiatem wchodzącym w skład jednego województwa, do przekazania wiadomości mediom jest zobligowany właściwy wojewoda. Natomiast, jeśli stan klęski żywiołowej wprowadzony jest na terenie więcej niż jednego województwa
bądź całego kraju informację przekazuje minister do spraw wewnętrznych bądź
też inny minister wyznaczony przez Prezesa Rady Ministrów. Może zdarzyć się
sytuacja, iż dany organ wyznaczy swojego pełnomocnika do pełnienia odpowiedzialnego za kontakty z mediami. Zgodnie z art. 27 ustawy o stanie klęski
żywiołowej nie zastosuje się do art. 26 tejże ustawy podlega karze grzywny lub
ograniczenia wolności. Każdy nadawca publiczny i komercyjny jest zobowiązany
do udzielania informacji na temat stanu klęski żywiołowej44.
Ważnym elementem w działaniu mediów w czasie zaistnieją sytuacji stanu
nadzwyczajnego jest ich kontakt z administracją publiczną. Relacja ta została
prawnie unormowana w ustawach odnoszących się do stanów nadzwyczajnych.
Należy podkreślić, iż przepisy prawa polskiego wprowadzają szczególną
regulację, która dopuszcza odszkodowanie za szkody poniesione w związku
ze stanami nadzwyczajnymi. Zgodnie z art. 228 ust. 4 Konstytucji RP ustawa może określić podstawy, zakres i tryb wyrównywania strat majątkowych
wynikających z ograniczenia w czasie stanu nadzwyczajnego wolności i praw
człowieka i obywatela. Jest to zgodne z zasadą wyrównywania strat majątkowych poniesionych przez jednostkę – obywatela w wyniku ograniczenia praw
i wolności podstawowych w sytuacji stanu nadzwyczajnego.
Każdemu, kto poniósł stratę majątkową w następstwie ograniczenia wolności praw człowieka i obywatela w czasie stanu nadzwyczajnego, służy roszczenie o odszkodowanie od Skarbu Państwa45. Odszkodowanie obejmuje wyrównanie straty majątkowej bez korzyści, które poszkodowany mógłby osiągnąć,
gdyby strata nie powstała (lucrum cesans – utracone korzyści ). Odszkodowanie nie przysługuje, jeśli strata majątkowa powstała wyłącznie z winy poszkodowanego lub z winy osoby trzeciej.
Obowiązki mediów elektronicznych w sytuacji zagrożeń
Głównym obowiązkiem mediów jest niezwłoczne i nieodpłatne poinformowanie społeczeństwa o wprowadzeniu stanu nadzwyczajnego46. Z tym zadaniem łączy się fakt, że redaktorzy naczelni gazet oraz nadawcy programów
radiowych i telewizyjnych są zobowiązani do stałego kontaktu z organami
administracji publicznej lub wyznaczonymi przez władzę jednostkami odpowiadającymi za kontakt z mediami aby informacje, które uzyskają były prawdziwe i ewentualnie nie wywoływały paniki społecznej. Obowiązek ten odnosi
się przede wszystkim do usług nadawczych. Ustawa o prawie prasy z dnia 26
stycznia 1984 r. w art. 6 zwraca właśnie uwagę na obowiązek prasy w relacjonowaniu wydarzeń zgodnie z prawdą. Ustawa ta odnosi się także do roli
44 45 46 Art. 27 ust. 20 ustawy o stanie klęski żywiołowej.
Zob. przykładowo art. 27 ust. 2 ustawy o stanie wojennym.
Art. 6 ustawy o stanie klęski żywiołowej.
135
136
mediów w publikacji komunikatów urzędowych pochodzących od organów
administracji publicznej. Jeżeli zostanie wydany artykuł, który nie jest zgodny
z rzeczywistością, osoba której dotyczy materiał bądź, tak jak wypadku wydarzeń związanych z wprowadzeniem stanu nadzwyczajnego, osoba odpowiedzialna za kontakt z mediami w administracji publicznej może wnioskować
o sprostowanie. Jeżeli wpłynie taki wniosek, obowiązkiem prasy jest sprostowanie wiadomości nieścisłej lub nieprawdziwej, którą podano we wcześniejszej
publikacji. Powyższe obowiązki dotyczą każdego rodzaju media czy jest on
nadawcą publicznym, czy też komercyjnym.
Należy podkreślić, iż media mają obowiązek podporządkowania się rygorom ustawowym w czasie stanów nadzwyczajnych. Jeżeli zostanie ogłoszony
stan nadzwyczajny automatycznie środki masowego przekazu muszą podporządkować się pod panujący akt prawny, który obowiązuje adekwatnie do
wprowadzonego stanu nadzwyczajnego. Jak zostało wcześniej wspomniane,
jeżeli ogłoszony zostanie stan wojenny czy wyjątkowy na media może zostać
nałożona cenzura, wtedy też mają obowiązek poddania się jej. Media mają
powinność kontaktu z organami administracji publicznej w wypadku każdego
rodzaju stanu nadzwyczajnego oraz przezywania wiadomości regularnie oraz
nieodpłatnie.
Media poprzez swój ciągły rozwój oraz oddziaływanie wśród społeczeństwa
noszą ogromny ciężar. Muszą być gotowe oraz wiarygodne w swojej funkcji.
Spoczywa na nich wiele obowiązków i powinności względem ludności, jak
i władzy publicznej. Informacje, które przekazują mają ogromne znaczenie
z racji ich dostępności w dobie rozwoju sieci teleinformatycznej. Wprowadzenie do obiegu nieprawdziwych informacji może zakłócać działania operacyjne.
Dlatego tak ważna jest kwestia wyselekcjonowania wiadomości wiarygodnych
oraz rzetelna sprawozdawczość.
Cele dziennikarskich informacji uzależnione są od wagi sprawowanej
funkcji przez nadawcę. Jak wiadomo nadawca publiczny, głównie z powodu
regulacji ustawowej, przyjął inną hierarchię celów, natomiast inne cele mają
media komercyjne. Jednak w sytuacji zagrożeń głównym i jedynym celem
mediów jest dostarczenie wiedzy, informowanie ludności z wykorzystaniem
socjotechniki. Informacja staje się nadrzędnym celem. Funkcja informacyjna
umożliwia także społeczeństwu pośredni kontakt z organami administracji
publicznej, także z jednostkami ratowniczymi, co jest nieuchronną potrzebą
ludności w czasie sytuacji kryzysowej. Celem współczesnych mediów elektronicznych jest nie tylko dostarczenie informacji o bieżących wydarzeniach, ale
także przekazanie społeczeństwu wiadomości o pomocy dla poszkodowanych,
o miejscach ewentualnej ewakuacji oraz o poinformowaniu społeczeństwa
o terenach zagrażających życiu lub zdrowiu ludzi.
Media elektroniczne mogą być także środkiem w prowadzeniu wojny informacyjnej. Są także celem i narzędziem ataków. Działania terrorystów mogą
poprzedzać oświadczenia, gdzie w zaszyfrowany sposób wzywa się do przeprowadzania ataku według wcześniej zaplanowanych scenariuszy. Wówczas
media elektroniczne służą za idealny kanał komunikacyjny. Tym samym w podobnych okolicznościach uzasadniona wydaje się cenzura prewencyjna.
Obecnie jednak, w dobie rozwoju sieci teleinformatycznej i usług świadczonych za jej pomocą, wprowadzenie cenzury prewencyjnej w warunkach
stanów nadzwyczajnych jest praktycznie niemożliwe do zrealizowania. I nie
tylko z powodu braku reglamentacji audiowizualnych usług medialnych na
żądanie, których bezpośrednie i obowiązkowe relacje z władzą publiczną mogą
być utrudnione. Zgodnie z art. 47b ustawy o radiofonii i telewizji nałożenie na
podmiot dostarczający audiowizualną usługę medialną na żądanie obowiązku
lub zakazu publicznego udostępniania określonej audycji lub przekazu może
nastąpić wyłącznie na podstawie ustawy. Ponadto sam obowiązek informowania o danych kontaktowych, w tym danych dotyczących podmiotu dostarczającego usługę, adresie korespondencyjnym, adresie poczty elektronicznej oraz
witryny internetowej dotyczy praw samego użytkownika (art. 47c ust. 1 ustawy
o radiofonii i telewizji). Organem właściwym w sprawach audiowizualnych
usług medialnych na żądanie jest Krajowa Rada Radiofonii i Telewizji (art. 47 c
ust. 2 ustawy o radiofonii i telewizji).
Treści publikowane na portalach społecznościowych, w blogach i na forach
nie podlegają regulacji w świetle obowiązujących przepisów prawa dotyczących stanów nadzwyczajnych czy sytuacji kryzysowych. Mogą stać się źródłem
chaosu informacyjnego, jednak ściganie i pociąganie do odpowiedzialności
tych, którzy te informacje szerzą jest właściwie nierealne. W czasach, kiedy
każdą informację można zamieścić w sieci teleinformatycznej za pomocą jednego kliknięcia, władza publiczna traci tak ważną kontrolę nad jej obiegiem
w sytuacji stanów nadzwyczajnych. Obszarem regulacyjnym mogącym stanowić podstawę zapobieżenia takiej sytuacji wydaje się obszar prawa telekomunikacyjnego, w którym niezbędne wydają się obowiązki z niego wynikające
dla przedsiębiorcy telekomunikacyjnego, nie wyłączając nawet zaprzestania
świadczenia usługi przesyłu treści.
137
138
Summary
The continuous development of technology actually does not allow for the creation
of a uniform definition of the media, but the redefinition of the notion of media is
necessary. The broadcasters – institutions that have played an essential role have
lost their importance as a major player in the media market. They take the position
of content providers, and the media users (the auditorium, as widely defined today)
and they also do not limit their position to the role of the consumers of the content.
Through the availability of various materials, the recipients do not have to be limited
now to one broadcaster who can affect the perception of the problem or event. This
change was caused by the opportunity of the interaction between the broadcaster
and the user. The recipient does not feel just a passive listener, but can actively
participate in the creation of media content and thereby substantially influence the
content transmission. This issue is important in the situation where the media are
required for specific actions, eg. in case of threats and emergencies. The question
which arises here is what kinds of media should fullfil such obligations and to what
extent you can limit the freedoms and fundamental rights of individuals in the area
of communication.
Keywords: security, media and emergencies and threats, new media, freedom of
the speech, limitations of the rights of communication
Słowa kluczowe: bezpieczeństwo, media i zagrożenia, nowe media, wolność słowa,
ograniczenia prawa do komunikowania
Sławomir Kursa1
Charakter prawny testamentu na rzecz kościołów
lub dzieł pobożnych
W cesarstwie chrześcijańskim w realizacji działalności charytatywnej na rzecz
ubogich, chorych i jeńców wojennych Kościół był naturalnym sprzymierzeńcem państwa. Ośrodkami, wokół których koncentrowała się tego rodzaju działalność, były wspólnoty kościelne i fundacje dobroczynne, określane mianem
dzieł pobożnych (piae causae). Jednym ze sposobów wspierania działalności
charytatywnej przez obywateli rzymskich było przekazywanie swojego majątku tym instytucjom w drodze rozporządzeń testamentowych. Realizujący
te cele testament jest określany w nauce prawa jako „testament na rzecz kościołów i dzieł pobożnych”2, „testament na rzecz Kościoła i dzieł pobożnych”3,
„testament na rzecz Kościoła i cele religijne”4, „testament na rzecz Kościoła”5,
„testament charytatywny”6 lub testamentum ad pias causas7. Spośród nazw
tego testamentu funkcjonujących w nauce prawa najbardziej jego istotę oddaje nazwa „testament na rzecz kościołów i pobożnych dzieł”, gdyż, choć nie
jest źródłowa, odpowiada wyrażeniom źródłowym8 i nie sugeruje, by Kościół
Katolicki jako całość (Kościół powszechny) miał w czasach Justyniana osobowość prawną9.
1 Dr prawa, adiunkt w Katedrze Prawa Rzymskiego oraz Teorii i Historii Prawa, Wydział Prawa Uniwersytetu Humanistycznospołecznego SWPS w Warszawie.
2 P. Voci, Diritto ereditario romano, vol. 2: Parte speciale. I, Milano 1956, s. 64.
3 B. Biondi, Successione testamentaria. Donazioni, Milano 1943, s. 71.
4 M. Kaser, Das römische Privatrecht, t. 2: Die nachklassischen Entwicklungen, München 1971, s. 345; W. Litewski, Rzymskie prawo prywatne, Warszawa 1994, s. 307.
5 F. Samper Polo, La disposicion mortis causa en el derecho romano vulgar, AHDE
1968, vol. 38, s. 107.
6 B. Beinart, Some aspects of privileged wills, „Acta Juridica” 1959, s. 208.
7 Ibidem; L. Palumbo, Testamento romano e testamento longobardo, Lanciano 1892,
s. VIII i 139.
8 Justynian użył wyrażenia piae causae w swoich konstytucjach z lat 528–530 (C. 1,2,19;
C. 1,3,45,1a; 8,53,34,1a) oraz 538 (Nov. 65,1,4) i 545 (Nov. 131,6; Nov. 131,11–13).
9 E. Caruso, Capacità di succedere di alcune persone giuridiche nel diritto romano
con riguardi al diritto moderno, Napoli 1913, s. 94: „la personalità giuridica non si possa
140
Sławomir Kursa
Istnienie tego testamentu jako odrębnej formy testamentowej w prawie
rzymskim jest problematyczne. Tylko nieliczni romaniści zaliczają go do
szczególnych uprzywilejowanych form testamentu rzymskiego10, doszukując
się jego podstaw prawnych w konstytucji Konstantyna Wielkiego z 321 r. Odmienne zdanie w tej kwestii wyraża P. Voci, według którego prawo rzymskie
nie znało takiej uprzywilejowanej formy testamentu, lecz był on instytucją
prawa kanonicznego, aczkolwiek nie podaje żadnych argumentów w tej kwestii11. Opowiedzenie się za którąś z wymienionych opinii wymaga rozwiązania
wątpliwości co do charakteru tak określonego testamentu. Suponuje to konieczność przeprowadzenia analizy dotyczących go źródeł prawa rzymskiego
i kanonicznego.
1. Problem konieczności zachowania wymogów formalnych
Najstarszym źródłem prawa, które wzmiankuje o testamencie na rzecz dowolnie wybranej przez testatora wspólnoty Kościoła katolickiego jest konstytucja
Konstantyna Wielkiego wydana w 321 r.
C.Th. 16,2,4 = C. 1,2,1: (Constantinus) Habeat unusquisque licentiam sanctissimo catholicae venerabilique concilio decedens bonorum quod optavit relinquere. Non sint cassa iudicia. nihil est quod magis hominibus debetur, quam
ut supremae voluntatis, post quam iam aliud velle non possunt, liber sit stilus
et licitum quod iterum non redit arbitrium.
Dawała ona wolność w zakresie pozostawienia kościołowi swoich dóbr
materialnych w drodze rozporządzenia ostatniej woli. Podmiot czynny tego
testamentu został w niej określony bardzo szeroko – każdy (unusquisque), natomiast podmiot bierny został określony jako wspólnota Kościoła katolickiego
(sanctissimo catholicae venerabilique concilio)12.
riconoscere alla Chiesa universale ma alle signole Chiese, non essendo per essi la Chiesa
in tenere, per sè stessa capace di patrimonio, è per conseguenza incapace di essere istituita
negli atti di ultima volontà, si tratti di eredità, di legati o di altro”.
10 B. Biondi, Successione testamentaria..., s. 71; J. Gaudemet, L’Église dans l’Empire
romain (IV–V siècles), Paris 1958, s. 295; B. Beinart, Some aspects of privileged wills...,
s. 209; M. Kaser, Das römische Privatrecht..., s. 345; E. Volterra, Istituzioni di diritto privato
romano, Roma 1961, s. 750; W. Litewski, Rzymskie..., s. 307.
11 P. Voci, Diritto ereditario romano..., s. 64. 12 Wyrażenie to zdaniem C. Dupont (Les successions dans les constitutions de Constantin, „Iura” 1964, vol. 15, s. 68–69) w praktyce odnosiło się do lokalnych wspólnot wiernych, a nie do Kościoła powszechnego. Por. P. Bonfante, Corso di diritto romano, vol. 6: Le
successioni. Parte generale, Milano 1974, s. 398 n. 2.
Charakter prawny testamentu...
Poważny problem interpretacyjny rodzi zawarte w niej wyrażenie liber
sit stilus. W nauce prawa wyrażenie to jest różnie interpretowane. B. Biondi
uważa, że zwalniało ono testatora od obowiązku zachowania jakiejkolwiek
formy13. Również J. Gaudemet i E. Volterra są zdania, że dyspozycje ostatniej
woli w świetle tej konstytucji zachowywały ważność, nawet jeżeli nie zostały
dokonane z zachowaniem legalnych form14. Trudno jednak zgodzić się z takim
poglądem, ponieważ występujące w konstytucji zdanie Non sint cassa iudicia
nie odnosi się do wyrażenia liber sit stilus, lecz do wyrażenia sanctissimo catholicae venerabilique concilio. Konstantyn Wielki chciał zatem powiedzieć,
że kościoły były uprawnionym podmiotem biernym rozporządzeń testamentowych, a nie to, że testament będzie ważny bez względu na sposób jego sporządzenia.
Zdaniem M. Kasera z treści konstytucji Konstantyna Wielkiego nie wynika,
by zwolnił on testamenty na rzecz Kościoła od wszystkich wymogów co do
formy15. Pogląd, że przyznanie kościołom przez Konstantyna Wielkiego prawa do otrzymywania przysporzeń majątkowych nie zwalniało testatora z obowiązku przestrzegania przy jego sporządzeniu ogólnych wymogów formalnych
podziela także C. Dupont. Według tej autorki C.Th. 16,2,4 nie zmodyfikowała
reguł dotyczących ani treści, ani formy testamentu16. Podobne stanowisko zajmuje U. Ziletti17 i F. Samper Polo18. Z kolei w opinii J.L. Murgi konstytucja ta
nie daje absolutnej pewności, co do tego jak należy rozumieć powyższe wyrażenie i z tego powodu możliwe do przyjęcia są obydwie interpretacje19. Podobne wypowiada się M. Wójcik twierdząc, że „uregulowanie cesarskie jest na
tyle nieprecyzyjne, że możliwe do przyjęcia są oba stanowiska; trudno znaleźć
w treści konstytucji zdecydowany argument, aby udowodnić jedno z nich”20.
13 B. Biondi, Successione testamentaria..., s. 71; idem, Il diritto romano cristiano, vol. 2:
La giustizia – Le persone, Milano 1952, s. 207.
14 J. Gaudemet, L’Église dans l’Empire..., s. 295; E. Volterra, Istituzioni..., s. 750.
15 M. Kaser, Das römische Privatrecht..., s. 345.
16 C. Dupont, Les successions..., s. 69.
17 U. Ziletti, Rec. José Luis Murga – Donaciones y testamentos ‘in bonum animae’ en el
derecho romano tardio, Pamplona 1968, pp. 457, SDHI 35/1969, s. 468–469.
18 F. Samper Polo, La disposicion mortis causa..., s. 107–108.
19 J.L. Murga, Los negocios ‘pietatis causa’ en las constituciones imperiales postclásicas,
AHDE 1967, vol. 37, s. 268.
20 M. Wójcik, Fundacje dobroczynne w rzymskim prawie poklasycznym, Lublin 2003,
s. 55.
141
Sławomir Kursa
142
Wydaje się, że wyrażenie liber sic stilus nie oznaczało nic więcej, jak tylko
możliwość wybrania sposobu sporządzenia testamentu na piśmie lub ustnie.
Potwierdzają to późniejsze konstytucje dotyczące testamentów na rzecz kościołów lub dzieł pobożnych. Już w konstytucji Walentyniana III i Marcjana
z 455 r. (C. 1,2,13) jest mowa o konieczności zachowania wszystkich formalności przepisanych prawem do sporządzenia testamentu lub kodycylu (testamento vel codicillo suo, quod tamen alia omni iuris ratione munitum sit), a wśród
sposobów sporządzenia ich wymienia się rozporządzenia pisemne i niepisemne (sive scripta sive non scripta voluntate fuerit derelictum). Konieczność zachowania wymogów co do formy przy sporządzaniu takiego testamentu podkreśla następnie konstytucja Leona i Antemiusa z 470 r. (C. 1,2,14,1: verum sive
testamento quocumque iure facto seu codicillo vel sola nuncupatione, legato
sive fideicommisso, aut mortis causa aut alio quocumque ultimo arbitrio).
Justynian w konstytucji z 530 r. uznał, że prawdziwą wolę zmarłego, chociażby była wyrażana ustnie, należy uważać na równi ze spisaną.
C. 1,2,25,2: (Iustinianus) Sacrosanctis videlicet ecclesiis reliquae domus
omnes cedent, nisi manifestum est defunctum aliud nomen inserere voluisse,
aliud pronuntiasse: nam et tale quid quodam testamento in Ponto factum esse
novimus ibique rursus veram voluntatem pro scripts valere iussimus.
B. Beinart komentując przywołany paragraf uważa, że do ważności rozporządzeń testamentowych na rzecz kościoła i dzieł pobożnych wystarczało
prawdziwe oświadczenie woli, bez konieczności zachowania jakichkolwiek
formalności i udziału świadków21. Jego pogląd nie wytrzymuje jednak krytyki,
ponieważ bliski kontekst wyrażenia veram voluntatem odnosi się do ustnego
potwierdzenia testatora (aliud pronuntiasse), kogo ustanowił on beneficjentem
swoich rozporządzeń, a dalszy, że dokonywano ich zasadniczo w formie pisemnej (pro scripts valere). Konstytucja ta nie daje jednak podstaw do wniosku,
że dochowanie wymogów prawa przy sporządzaniu tego rodzaju testamentu
nie było konieczne.
Reasumując powyższe rozważania należy przyjąć, że w świetle konstytucji cesarskich testament na rzecz kościołów lub dzieł pobożnych mógł być
sporządzony na piśmie albo ustnie. Pozostałe elementy odnoszące się tak do
formy pisemnej, jak i ustnej, to jest liczba świadków, od NT. 16 z 439 r. wynosząca zasadniczo siedmiu, i inne wymogi dotyczące zabezpieczenia jego autentyczności musiały być spełnione, o czym świadczą wyrażenia quod tamen alia
omni iuris ratione munitum sit (C. 1,2,13) i verum sive testamento quocumque
21 B. Beinart, Some aspects of privileged wills..., s. 209.
iure facto (C. 1,2,14,1). Co więcej, w źródłach prawa rzymskiego nie znajdujemy żadnej wzmianki o ich derogacji w odniesieniu do tego rodzaju testamentu.
2. Kościoły i dzieła pobożne jako podmiot bierny
testamentu
Testamenty na rzecz kościołów lub dzieł pobożnych spośród innych testamentów wyróżniał krąg ich beneficjentów. Tworzyły go przede wszystkim instytucje, które w drodze przywileju otrzymały testamenti factio passiva – lokalne
wspólnoty kościelne (ecclesiae), czyli kościoły partykularne stanowiące jednostki organizacyjne Kościoła katolickiego oraz fundacje dobroczynne, określane w nauce prawa rzymskiego jako dzieła pobożne (piae causae)22.
Lokalne wspólnoty kościelne (ecclesiae), jako jednostki organizacyjne Kościoła katolickiego uzyskały testamenti factio passiva23 w konstytucji cesarza
Konstantyna Wielkiego z 321 r.24
C.Th. 16,2,4 = C. 1,2,1: (Constantinus) Habeat unusquisque licentiam sanctissimo catholicae venerabilique concilio decedens bonorum quod optavit relinquere [...]25.
22 S. Cugia, Il termine «piae causae». Contributo alla terminologia delle persone giuridiche nel diritto romano, [w:] Studi giuridici in onore di Carlo Fadda pel XXV anno del
suo insegnamento, vol. 5, Napoli 1906, s. 231–264.
23 F. Fabbrini, La personalità giuridica degli enti di assistenza (detti «piae causae») in
diritto romano, [w:] «La persona giuridica collegiale in diritto romano e canonico». «Aequitas
romana ed aequitas canonica», a cura di T. Bretone, O. Bucci, Roma 1990, s. 57–121 dokonał
szczegółowej analizy ich podmiotowości prawnej i pozycji prawnej. Autor ten biorąc pod
uwagę terminologię używaną w większości źródeł zauważa, że prawidłowiej byłoby określać
je jako piae domus (s. 58–59). W D. 33,1,20,1 zamieszczony został fragment pochodzący
z osiemnastej księgi digestorum Cervidiusa Scaevoli, w którym ten jurysta rozstrzyga przypadek ustanowionego przez niejaką Attię fideikomisu w następujących słowach: Quisquis mihi
heres erit, fidei eius committo, uti det ex reditu cenaculi mei et horrei post obitum sacerdoti
et hierophylaco et libertis, qui in illo templo erunt, denaria decem die nundinarum, quas ibi
posui. Na pytanie, kto ma prawo do tego fideikomisu, czy tylko ci, którzy żyli w momencie
jego ustanowienia, czy także ci którzy zajęli ich miejsce, Scaevola odpowiedział, że chociaż
wskazała ona sługi świątyni uprawnione do korzystania z niego, to jednak fideikomis został
ustanowiony na rzecz świątyni i ma charakter wieczysty. Kazus ten dowodzi, że w przeszłości
możliwe były analogiczne dyspozycje testamentowe na rzecz świątyń pogańskich.
24 J.L. Murga Gener, Las practicas consuetudinarias en torno al ‘bonum animae’ en el
derecho romano tardio, SDHI 34/1968, s. 148 n. 114; T. Kunderewicz, Disposizioni testamentarie e donazioni a scopo di beneficenza nel diritto giustinianeo, SDHI 47/1981, s. 60–61.
25 G.L. Falchi upatruje w tej konstytucji dowód rodzącego się prawa kościelnego za-
143
144
Sławomir Kursa
Konstytucja ta umożliwiła każdemu testatorowi pozostawienie wspólnocie
Kościoła katolickiego (sanctissimo catholicae venerabilique concilio) swoich
dóbr. Z uwagi na to, że nie dookreślono w niej, o jaki sposób przekazania majątku przez testatora chodzi, należy wnosić, że wspólnota kościelna mogła być
ustanowiona spadkobiercą (sukcesja uniwersalna) lub zapisobiercą (sukcesja
syngularna).
W 339 r. Konstantyn II zezwolił na swobodne formułowanie treści testamentu26. Zezwolenie to umożliwiło późniejsze wprowadzenie do jego treści
motywów religijnych i figur teologicznych – Chrystusa, aniołów i świętych,
zwłaszcza męczenników, które z założenia służyły pobudzeniu dobroczynności
wiernych i hojności na rzecz lokalnych kościołów27. Przede wszystkim przyczynili się do tego Ojcowie Kościoła, z których mniej radykalni, jak święty
Augustyn, nakazywali wiernym traktować Chrystusa w sprawach spadkowych
jak każde ze swoich dzieci i domagali się dla Niego tak zwanej quota filialis.
Dla Augustyna stanowiła ona maximum, na jakie zasługiwała wspólnota kościelna, zaś ojcowie Kościoła wschodniego uważali ją jedynie za minimum
należne Kościołowi28. Równie instrumentalnie w pozyskiwaniu dóbr na rzecz
lokalnych kościołów byli traktowani aniołowie i święci. Do czasów Justyniana
na przeszkodzie w oczekiwaniu realizacji „doskonałości chrześcijańskiej”, suponującej wyzbywanie się dóbr materialnych na rzecz potrzebujących, stała
zasada prawa naturalnego funkcjonująca w świadomości Rzymian, że dzieci
mają prawo do spadku po rodzicach29, stąd też początkowo ograniczano się jewierającego regulację dotyczącą obecności Kościoła w społeczeństwie i w stosunku do
innych religii, która dawała Kościołowi uprzywilejowaną pozycję w zakresie zapisów testamentowych obok wyjątków przewidzianych na korzyść duchownych, zob. G.L. Falchi,
Église et Empire au IVe siècle. De l’Empire «laïc» à l’Empire «confessionel», [w:] Empire
chrétien et Église aux IVe et Ve siècles. Intégration ou «concordat»? Le témoignage du Code
Théodosien, red. J.-N. Guinot, F. Richard, Paris 2008, s. 149–150. E. Magnou-Nortier uważa, że konstytucja ta stała się zarzewiem licznych sporów między beneficjentami kościelnymi i dziedzicami testatorów E. Magnou-Nortier, Le Code Théodosien. Livre XVI et sa
réception au Moyen Âge, Paris 2002, s. 108 n. 14.
26 C. 6,23,15,2
(Constantinus).
27 L. Palumbo, Testamento romano..., s. 139: „Nel diritto giustinianeo sono riconosciute valide persino le disposizioni ad pias causas, fatte in modo indeterminato, come:
siquis Domino nostro Iesu Christo reliquerit aut alicui Archangelo vel Martyri, cioè senza
che sia indicata la chiesa o la cappella, alla duale si referisca l’istituzione; e il legislatore
determina pure i luoghi pii, a’ quali, ne’diversi casi, si devolve la successione”.
28 T. Kunderewicz, Disposizioni testamentarie..., s. 55–57.
29 D. 48,20,7pr.:
(Paulus libro singulari de portionibus, quae liberis damnatorum con-
dynie do darowizn na rzecz męczenników, apostołów, proroków lub aniołów30.
W czasach Justyniana często dochodziło do ustanowienia w testamencie
dziedzicem ex asse lub współdziedzicem samego Chrystusa, bez wskazania kościoła, któremu miały przypaść dobra spadkowe, co rodziło liczne wątpliwości.
C. 1,2,25(26)pr.: (Imperator Iustinianus) Quoniam in multis testamentis
invenimus tales institutiones, quibus vel ex asse quis dominum nostrum Christum heredem scripsit nulla aede sacra adiecta, vel eundem dominum nostrum
Iesum Christum ex dimidia aliave qua inaequali parte, alium vero quemlibet
ex semisse vel alia parte (iam enim in plura testamenta hoc modo facta incidimus et multa exinde incerta facta esse secundum antiquas leges vidimus)? hoc
quoque emendantes sancimus, si quidem dominum nostrum Iesum Christum
heredem quis heredem quis scripserit vel ex asse vel ex parte, directis verbis
videri sacrosanctam ecclesiam ipsius civitatis vel vici vel agri, in quo defunctus
morabatur, heredem institutam eamque hereditatem ex asse a religiosissimis
eiusdem oeconomus exigi vel ex parte pro qua heres scripta est? idem valeat et
si legatum vel fideicommissum relictum fuerit: eaque ad sacrosanctas ecclesias
pertineant, ut in pauperum alimonium cedant).
Kwestię tę Justynian rozstrzygnął w przywołanej konstytucji z 530 r. nakazując, by przyznany Chrystusowi majątek należał do wspólnoty kościelnej
właściwej ze względu na miejsce zamieszkania zmarłego testatora31. Zarządcy
ceduntur) Cum ratio naturalis quasi lex quaedam tacita liberis parentium hereditatem
addiceret [...].
30 C. 1,2,15pr.: (Zeno) Si quis donationem rerum sive mobilium sive immobilium seu se
moventium seu cuiuslibet iuris conferet in personam cuiusvis martyris vel apostoli vel propheti vel sanctorum angelorum oratorium aedificaturus in memoriam eius, cuius nomine
donationem conscribit, eandem donationem, modo actorum confectionem secundum sacras
constitutiones observarit (in quibus hoc videlicet necessarium est), valere et omnimodo exigi
posse [...].
31 Wyrażenie czasownikowe morabatur jest formą bezosobową od bezokolicznika
morari (mieszkać, przebywać, bawić), a nie, jak uważają niektórzy autorzy, od czasownika
mori (umierać). V. Scialoja trafnie zauważa, że „la chiesa possa essere istituita erede che, se
anche l’istituzione sia stata fatta direttamente a G.C., s’intende istituita la chiesa del luogo
dove il defunto risiedeva. Pertanto erede è in ogni caso la chiesa; Iddio non può essere erede, nel senso che i beni non si attribuiscono a lui direttamente come ente divino. Tuttavia
la capacità di essere erede non siestende alla chiesa universale; l’istituzione si concreta
nella chiesa della patria del defunto”; zob. V. Scialoja, Diritto ereditario romano. Concetti
fondamentali, Roma 1934, s. 296; G. Impallomeni, Sulla capacità degli esseri sopranaturali
in diritto romano, [w:] idem, Scritti di diritto romano e tradizione romanistica, Milano
1996, s. 259. Inaczej zob. T. Kunderewicz, Disposizioni testamentarie..., s. 77; M. Wójcik,
Fundacje dobroczynne..., s. 57.
145
Sławomir Kursa
146
danej wspólnoty kościelnej mieli przeznaczyć ofiarowane Chrystusowi dobra
na cele charytatywne. Taka sama zasada obowiązywała, jeżeli testator pozostawił Chrystusowi jakiś legat lub fideikomis. Jeżeli testator wskazał jako spadkobiercę, zapisobiercę lub fideikomisariusza któregoś ze świętych męczenników
lub archaniołów (archangeli vel martyri), a nie uczynił w testamencie żadnej
wzmianki o kościele parafialnym, cesarz nakazał przekazać wskazane dobra
na rzecz oratorium (świątyni) wzniesionego na cześć danego męczennika lub
archanioła, które istniało w danym mieście, wsi lub okręgu. Gdyby zaś takiego
oratorium (świątyni) nie było w miejscu zamieszkania zmarłego, należało je
przekazać oratorium dedykowanemu wymienionemu w testamencie męczennikowi lub archaniołowi znajdującemu się w danej metropolii, a gdyby i tam
go nie było, majątek miał przypaść wspólnocie kościelnej istniejącej w miejscu
zamieszkania testatora32. Jeżeli natomiast testator nie wskazał konkretnej świątyni dedykowanej danemu męczennikowi lub archaniołowi, a takich było więcej
w danym mieście lub okręgu, wówczas dobra te należało przekazać temu oratorium, do którego zwykł ochoczo uczęszczać i z którym był uczuciowo związany33. Gdyby zaś i tego nie udało się ustalić, dobra spadkowe należało przekazać
najbiedniejszej wspólnocie kościelnej zawiązanej przy świątyni dedykowanej
danemu męczennikowi lub archaniołowi34. W Nov. 131,9 z 545 r. Justynian rozszerzył zakres tego rodzaju podmiotów, które mogły być nominatim wskazane
jako spadkobiercy lub zapisobiercy, na wszystkich świętych (sancti)35.
W prawie justyniańskim do osób prawnych posiadających testamenti factio
passiva zaliczano także fundacje, czyli masy majątkowe przeznaczone do realizacji celów charytatywnych. W źródłach prawa justyniańskiego wymienione są
następujące instytucje dobroczynne: brephotrpophia (domy dla porzuconych
dzieci), orphanotrophia (domy dla sierot), gerontocomia (domy dla starców),
nosocomia (szpitale), ptochotrophia, ptochia (domy dla ubogich), xenodochia,
xenona (domy dla pielgrzymów)36. Instytucje te, szeroko rozpowszechnione
32 C. 1,2,25(26),1 (Iustinianus). Por. T. Kunderewicz, Disposizioni testamentarie..., s. 77.
C. 1,2,25(26),3 (Iustinianus).
34 C. 1,2,25(26),4 (Iustinianus).
35 Na temat przysporzeń testamentowych na rzecz Chrystusa i świętych zob. J.L. Murga Gener, El testamento en favor de Jesucristo y de los santos en el derecho romano postclasico e Justiniano, AHDE 35/1965, s. 357–419.
36 H.-R. Hagemann, Die Stellung der Piae Causae nach justinianischem Rechte, Basel
1953, s. 7–8; G. Pugliese, Assistenza all’infanzia nel principato e «piae causae» del diritto
romano cristiano, [w:] Sodalitas. Scritti in onore di Antonio Guarino, vol. 7, Napoli 1984,
s. 3185–3189; M. Wójcik, Fundacje dobroczynne..., s. 42–50.
33 Charakter prawny testamentu...
w epoce cesarzy chrześcijańskich37, od drugiej połowy V w. były obok kościołów uprawnione do legatów i fideikomisów zapisanych na rzecz niewskazanych
imiennie ubogich38 i jeńców39.
W konstytucji z 531 r. Justynian wyraźnie zezwolił na ustanawianie ubogich
i jeńców także spadkobiercami40, co oznaczało, że testator mógł odtąd przeznaczyć na ich rzecz cały swój majątek. Konstytucja przewidywała dwie kategorie
ubogich – określonych i nieokreślonych. Przez pierwszych należało rozumieć
ubogich imiennie wskazanych lub związanych z jakimś konkretnym domem dla
ubogich (ptochotrophium) albo kościołem. W takim przypadku spadek lub legat
należało wydać imiennie wskazanym przez testatora ubogim lub instytucjom41.
Konstytucja ta nie przyznawała jednak testamenti factio passiva nieoznaczonym
ubogim lub jeńcom. Byli oni dziedzicami jedynie z nazwy, gdyż w C. 1,3,48,4
Justynian nakazał uznawać za rzeczywistych dziedziców kościoły i dzieła po37 V. Scialoja, Diritto ereditario..., s. 303 zauważa: „Le fondazioni di cui ora ci dobbiamo occupare erano quelle che oggi noi chiamiamo opere pie, con una denominazione
tradizionale che rivela la forte connesione che dal loro riconoscimento sino ai giorni nostri
hanno avuto con la chiesa. [...] E questi enti si moltiplicano, perchè, come era naturale in
un impero cristiano, fin dai primi tempi in cui il cristianesimo fu riconosciuto, i lasciti fatti
a tale scopo ebbero speciale trattamento di favore”.
38 C. 1,3,24: (Valentinianus, Marcianus) Id, quod pauperibus testamento vel codicillis relinquitur, non ut incertis personis relictum evanescat, sed modis omnibus ratum firmumque consistat; T. Kunderewicz, Disposizioni testamentarie..., s. 85–88.
39 C. 1,3,28pr.: (Leo) Nulli licere decernimus, si testamento heres sit institutus seu ab
intestato succedat seu fideicommissarius vel legatarius inveniatur, dispositionem pii testatoris infringere vel improba mente violare, adserendo incertum esse legatum vel fideicommissum, quod redemptioni relinquitur captivorum [...]; L. Amirante, Appunti per la storia
della «redemptio ab hostibus», LAB. 1957, vol. 3, s. 211; T. Kunderewicz, Disposizioni
testamentarie..., s. 88–90.
40 C. 1,3,48: (Iustinianus) pr. Si quis ad declinandam legem falcidiam, cum desiderat totam suam substantiam pro redemptione captivorum relinquere, eos ipsos captivos
scripserit heredes, ne videatur quasi incertis personis heredibus institutis iudicium suum
oppugnandum reliquisse, sancimus huius talem institutionem pietatis intuitu valere et non
esse respuendam. 1. Sed et si pauperes quidam scripserit heredes et non inveniatur certum
ptochium vel certae ecclesiae pauperes, de quibus testator cogitaverit, sed hic incerto vocabulo pauperes fuerint heredes instituti, simili modo et huiusmodi institutionem valere
decernimus.
41 C. 1,3,48,7: (Iustinianus) [...] sin autem in personam certam vel in certam venerabilem domum respexit, ei tantummodo hereditatem vel legatum competere sancimus, nulla
Falcidia nec in hac parte intercedente. L. Palumbo zauważa, że w prawie justyniańskim
„i legati pii in generale sono dichiarati esenti dalla falcidia”; zob. L. Palumbo, Testamento
romano..., s. 139.
147
Sławomir Kursa
148
bożne (heredum eis et ius et nomen dedimus)42, które udzielały pomocy ubogim
i jeńcom. W przypadku, gdy dziedzicami byli ustanowieni bliżej nieokreśleni
biedni, spadek przypadał szpitalowi miasta pochodzenia testatora, który miał
rozporządzić tymi dobrami spadkowymi na rzecz chorych43. Jeżeli w mieście
było wiele szpitali, dla usunięcia wątpliwości, któremu z nich miało przypaść
przysporzenie majątkowe, biskup miejsca wraz ze swoim duchowieństwem miał
zadecydować o tym, który z nich należy uznać za najbiedniejszy44. Jeżeli w mieście pochodzenia zmarłego nie było żadnego szpitala, obowiązek przyjęcia spadku celem rozdzielenia między ubogich miasta lub innych wymagających pomocy
spoczywał na ekonomie kościelnym lub biskupie, jako wykonawcy testamentu45.
W C. 1,3,48,2 została uregulowana kwestia testamentu, w którym testator ustanowił swoimi dziedzicami jeńców. Rzeczywistym dziedzicem był wtedy kościół
miasta, w którym mieszkał (larem fovere ac degere).
Należy zaznaczyć, że o ile miłosierdzie było w czasach pogańskich zjawiskiem sporadycznym, o tyle w czasach chrześcijańskich wynikało ono z nauczania Kościoła. Wymienione podmioty w dawnym prawie traktowane były
jako personae incertae i dlatego nie można było ich ustanowić dziedzicami
ani legatariuszami, ani fideikomisariuszami. W prawie justyniańskim szeroko
rozumiany podmiot bierny testamentu na rzecz kościołów lub dzieł pobożnych w pełni umożliwiał testatorom realizację rad ewangelicznych i Katolickiej doskonałości, a Kościołowi i dziełom pobożnym celów charytatywnych
wynikających z ich misji46.
42 Por. M. Wójcik, Fundacje dobroczynne..., s. 88–89.
C. 1,3,48,3: (Iustinianus) Ubi autem indiscrete pauperes scripti sunt heredes, ibi
xenonem eius civitatis omnimodo hereditatem nancisci et per xenodochum in aegrotantes
fieri patrimonii distributionem [...].
44 C. 1,3,48,5: (Iustinianus) Sin autem ampliores in civitate xenones vel ptochia sint,
ne incerta videatur pecuniarum datio, tunc ei xenoni vel ptochio, qui pauperior esse dignoscitur, easdem res vel pecunias adsignari: hoc videlicet discutiendo a viro reverentissimo
locorum antistite et sub eo constitutis clericis.
45 C. 1,3,48,6: (Iustinianus) Sin autem nullus xenon in civitate inveniatur, tunc secundum de captivis sanctionem pro tempore oeconomus sacrosanctae ecclesiae vel episcopus
hereditatem accipiat et sine falcidiae ratione pauperibus, qui in civitate sunt vel penitus
mendicantes vel alia sustentatione egentes, eaedem pecuniae distribuantur. T. Kunderewicz, Disposizioni testamentarie..., s. 87.
46 Warto zauważyć, że w 529 r. cesarz Justynian zwolnił wszystkie kościoły i instytucje
charytatywne z podatków od darowizn i przysporzeń testamentowych (C. 1,2,22pr.), jak
również konstytucją z 530 r. przedłużył do stu lat możliwość wyegzekwowania tych darowizn i przysporzeń w drodze dostępnych powództw osobowych i rzeczowych (C. 1,2,23,4).
43 Charakter prawny testamentu...
3. Testament na rzecz kościołów lub dzieł pobożnych
w prawie kanonicznym
W poprzednich punktach zostało wykazane, że testament na rzecz kościołów
lub dzieł pobożnych nie stanowił w prawie rzymskim formy uprzywilejowanej,
lecz spośród innych testamentów cywilnych wyróżniał go jedynie specyficzny
podmiot bierny, jakim były poszczególne kościoły lub dzieła pobożne, którym
cesarze chrześcijańscy przyznali testamenti factio passiva. Tego rodzaju uprzywilejowany testament zdaniem P. Vociego był instytucją prawa kanonicznego47.
Opinii tej nie poparł jednak żadnym argumentem. Wyjaśnienia wymaga więc
kwestia czy i od kiedy tego rodzaju testament stanowił w prawie kanonicznym
formę uprzywilejowaną i na czym ona polegała. Z zamieszczonych w Corpus
Iuris Canonici źródeł wynika, że kwestia uprzywilejowanego charakteru tego
testamentu pojawiła się dopiero w średniowiecznym prawie kanonicznym,
w dekretałach papieskich. Do tego czasu prawo kanoniczne uznawało normy
prawa rzymskiego dotyczące testamentów za wiążące. Papieżem, który działając w interesie Kościoła ograniczył wymóg liczby siedmiu świadków przy jego
sporządzeniu był Aleksander III. Z jego dekretałów z lat 1167–1172 zamieszczonych w zbiorze Grzegorza IX w tytule 3,26: De testamentis et ultimie voluntatibus wynika, że do ważności takiego testamentu koniecznych było jedynie
dwóch świadków48. Podstawy do takiego rozwiązania dostarczyła papieżowi
biblijna norma poświadczania faktów przez dwóch lub trzech świadków wyrażona w Ewangelii według św. Mateusza (Mt. 18,16)49.
Takie stanowisko prawa kanonicznego w kwestii rozporządzeń ostatniej
woli na rzecz kościołów lub dzieł pobożnych potwierdzają średniowieczni komentatorzy prawa rzymskiego i kanonicznego. Potwierdza je w szczególności B. Ubaldi w komentarzu do Kodeksu Justyniana, idąc za opinią Bartolusa
i Jana, gdzie wyraźnie zaznacza, że w stosunku do pisemnego testamentu (in
talibus relictis) na rzecz kościołów lub dzieł pobożnych wymóg siedmiu świadków nie ma zastosowania w prawie kanonicznym: Quaero circa solemnitatem,
utrum in tabulis relicts requiratur solemnitas septe testium masculorum rogaOstatecznie temin ten skrócił do czterdziestu lat (Nov. 111,1; Nov. 131,1). Zob. V. Scialoja,
Diritto ereditario..., s. 304; T. Kunderewicz, Disposizioni testamentarie..., s. 84.
47 P. Voci, Diritto ereditario romano..., s. 64. 48 Decretales Gregorii IX 3,26,11.
49 F. Longchamps de Bérier, Law of succession. Roman legal framework and comparative law perspective, Warszawa 2011, s. 161.
149
Sławomir Kursa
150
torum? Respondeo quod sic de iure civili, secundum verum intellectum, secus
de iure canonico, quo praevalet: quia in talibus relictis, quae saltem animam
specialiter, vel principaliter respicint, sufficiunt duo testes, etiam mulieres: &
forte non rogati, dum tamen fide digni. argumen. not. infra de testa. l. hac
consultissima. §. ex imperfecto j. de cod l. fi. in fin. conclusive autem dico, quod
statutum quod disponeret contrarium: videlicet ad pias causas non posse legari, nisi coram septem testibus: quod tale statutum tanquam contra salutem
animarum non valeret. Et ita concludit, & consuluit hic Bar. de quo per Ioan.
in c. quanquam, deusur. lib. VI. in illa quaestione disputata, de qua dixi supra50. Z przytoczonego tekstu wynika ponadto, że do ważności tego rodzaju
testamentu wystarczało dwóch świadków, nawet formalnie niezawezwanych
do sporządzenia testamentu, tak mężczyzn, jak i kobiet, byleby byli wiarygodni
(fide digni). Podobnie zdaniem G.D. Durante ustne rozporządzenia ostatniej
woli na rzecz dzieł pobożnych należało uważać za ważne, jeżeli zostały dokonane wobec dwóch świadków (coram duobus testibus), mimo niedochowania
wymogów formalnych prawa cywilnego: Sunt qui putant, ut valeat institutio
haeredis coram duobus testibus posse hoc remedium dari, videlicet, quod testator dicat heredem instituisse intuitu pietatis & amore Dei, quia relicta ad
pias causas valent, etiam si in eis non sit servata solemnitas iuris civilis51. Średniowieczne komentarze potwierdzają więc, że pisemny lub ustny testament
sporządzony na rzecz kościołów lub dzieł pobożnych, chociażby był testamentum imperfectum w rozumieniu prawa justyniańskiego z racji na niedochowanie wymogów formalnych dotyczących złożenia oświadczenia woli przez
testatora, był ważny na gruncie prawa kanonicznego, gdy został sporządzony
z udziałem co najmniej dwóch wiarygodnych świadków. Wobec braku innych
świadectw za datę pewną wprowadzenia takiej uprzywilejowanej formy testamentu w prawie kanonicznym należy przyjąć datę promulgacji instrukcji
papieża Aleksandra III.
4. Podsumowanie
Powyższe rozważania prowadzą do wniosku, że rzymskie prawo poklasyczne,
jakkolwiek nie uznawało osobowości prawnej Kościoła katolickiego, gwarantowało jego poszczególnym wspólnotom kościelnym i prowadzonym przez
50 B. Ubaldi, Commentaria in primum secundum & tertium Codicis lib., 1576, s. 12,
com. 48.
51 G.D. Durante, De arte testandi et cautelis ultimarum voluntatum tractatus, Venetiis
1568, s. 32, com. 5.
151
nie dziełom pobożnym szeroki dostęp do dóbr materialnych, tak na drodze
testamentowej sukcesji uniwersalnej, jak i sukcesji pod tytułem szczególnym.
Stało się to możliwe dzięki uznaniu w prawie rzymskim wspólnot kościelnych
i fundacji dobroczynnych za podmioty prawa posiadające testamenti factio
passiva.
Do ważności testamentu na rzecz kościołów lub dzieł pobożnych konieczne było zachowanie wszystkich wymogów formalnych dotyczących złożenia
oświadczenia woli, w szczególności liczby siedmiu świadków, bez względu
na to czy było ono złożone pisemnie, czy ustnie. Z tego względu testament
na rzecz kościołów lub dzieł pobożnych nie stanowił uprzywilejowanej formy w prawie rzymskim. Nie ma także dowodów na to, by prawo kanoniczne
w czasach cesarstwa rzymskiego kontestowało wymogi dotyczące tego rodzaju
testamentu. Z poczynionych ustaleń wynika, że dopiero papież Aleksander III
zakwestionował wymóg udziału siedmiu świadków przy jego sporządzaniu.
Odtąd prawo kanoniczne traktowało testament na rzecz kościołów lub dzieł
pobożnych jako uprzywilejowany rodzaj testamentu, który do ważności wymagał udziału w jego sporządzeniu jedynie dwóch świadków. Tak więc tego
rodzaju testament był instytucją występującą w obydwu porządkach prawnych, ale uprzywilejowany charakter uzyskał dopiero w średniowiecznym prawie kanonicznym.
Summary
The purpose of this article is to show the nature and legal requirements of the
will for the benefit of churches or pious works. The conclusion reached in these
considerations is that post-classical roman law, although it did not recognize the
legal personality of the Catholic Church, guaranteed the particular ecclesial communities and pious works run by the Church wide access to material goods, by
way of testamentary universal succession, as well as testamentary succession under
particular title. This was made possible through the recognition of ecclesial communities and charities as legal entities having testamenti factio passiva by Roman law.
Wills benefiting churches or pious works necessitated, for their validity, abiding by
all of the formal requirements for making a declaration of intent, in particular the
presence of seven witnesses, regardless of whether the declaration was oral or written. As such, wills benefitting churches or pious works were not considered under
Roman law to be privileged in form. It was Pope Alexander III who first challenged
the requirement of the presence of seven witnesses. Since then, canon law treated
wills for the benefit of churches or pious works as a privileged kind of will, whose
152
Sławomir Kursa
validity required the presence of only two witnesses. Thus, this type of will was an
institution present in both legal orders, but only received its privileged nature in
medieval canon law.
Keywords: a will, charitable will, testamentary succession, a witness, pious works,
Catholic Church, roman law, canon law
Dariusz Jagiełło1
Dowód z „opinii prywatnej” w świetle procedury
cywilnej oraz karnej
Zarówno w procesie cywilnym, jak i karnym kluczowe znaczenie dla wydania
orzeczenia zgodnego nie tylko z przepisami prawa materialnego, ale i rzeczywistym stanem ma poczynienie trafnych ustaleń faktycznych w odniesieniu do
rozpatrywanej sprawy. Temu celowi służą m.in. przepisy prawa dowodowego
normujące sposób przeprowadzania i następnie oceny dowodów.
Polskie prawo cywilne procesowe hołduje zasadzie równorzędności środków dowodowych, jednak nie sposób nie zauważyć, iż w praktyce szczególne znaczenie przypisano opinii sporządzonej przez biegłego2, który posiada
wiadomości specjalne i udziela informacji w zakresie zainteresowania organu.
Jego rola sprowadza się do przedstawienia wiadomości ogólnie niedostępnych
dla osób inteligentnych oraz o przeciętnym zasobie wiedzy3. Dowód z opinii
biegłego nie może zostać zastąpiony inną czynnością dowodową, np. przesłuchaniem świadka4. Dokument opinii ma być pomocny dla sądu w zrozumieniu
i ocenie faktów, których sędzia samodzielnie zrozumieć i właściwie ocenić
nie jest w stanie. Obserwuje się przekonanie, któremu można nadać miano
powszechności, iż w wielu przypadkach podstawowe znaczenie dla wydania
w sprawie orzeczenia nie ma wola i wiedza sędziego, ale właśnie treść opinii
sporządzonej przez biegłego. Rozstrzygnięciu takiemu nie sposób przypisać
waloru ostateczności, albowiem winna ona podlegać, analogicznie jak inne
środki dowodowe, swobodnej ocenie podejmowanej przez sąd. Stanowi ona
1 Dr prawa, adiunkt w Katedrze Prawa Karnego, Wydział Prawa, Uniwersytet Humanistycznospołeczny SWPS, radca prawny.
2 Por. m.in.: J. Sehn, Dowód z biegłych w postępowaniu sądowym, „Nowe Prawo” 1956,
nr 3, s. 22–34; S. Rejman, Dowód z opinii biegłego w postępowaniu cywilnym, Warszawa 1967; A. Góra-Błaszczykowska, Opinia biegłych w postępowaniu cywilnym, „Edukacja
Prawnicza” 2005, nr 1, s. 3–8; T. Widła, Odpowiedzialność biegłych – nowe problemy, „Palestra” 2005, nr 7–8, s. 123–132; J. Turek, Biegły sądowy i jego czynności, „Monitor Prawniczy” 2007, nr 24, s. 1358–1364.
3 T. Tomaszewski, Dowód z opinii biegłego w procesie karnym, Kraków 2000, s. 9.
4 K. Flaga-Gieruszyńska, [w:] Kodeks postępowania cywilnego. Komentarz, red. A. Zieliński, Warszawa 2011, s. 461.
Dariusz Jagiełło
154
zatem wyłącznie pomoc dla organu mającą w wydatny sposób przyczynić się
do rozpoznania sprawy.
I. Opinia prywatna w ujęciu procedury cywilnej
Powszechnie tak w procedurze cywilnej, jak i karnej funkcjonują tzw. opinie prywatne, bowiem na poparcie swych twierdzeń strony postępowania
przedstawiają rozmaite dowody, w tym opinie wydane na ich własne zlecenie.
Zdarza się, że czynność tą wykona też osoba figurująca na liście biegłych sądowych.
Opinią prywatną (nazwaną też pozaprocesową, pozasądową, rzeczoznawczą5) można nazwać każde oświadczenie sprowadzające się do prezentacji
wiadomości specjalnych, które nie pochodzą od biegłego sądowego. Jest to
dokument sporządzony nie na zlecenie organu procesowego, zatem nie ma on
także waloru opinii, o którym mowa w k.p.c., albowiem nie spełnia podstawowych wymogów jakie ustawodawca postawił takiemu właśnie dokumentowi.
Powstaje ona także poza toczącym się postępowaniem.
Prywatna opinia „biegłego” lub instytucji naukowej nie stanowi dowodu
wiadomości specjalnych w rozumieniu art. 278 i 290 k.p.c., analogicznie –
choć o tym będzie mowa później – opinia prywatna nie ma waloru opinii
biegłego w rozumieniu przepisów kodeksu postępowania karnego.
Dokumenty takie jednak funkcjonują w postępowaniach, składane są one
wręcz nagminnie przez strony, celem podniesienia wartości tezy dowodowej
oznaczonej np. w pozwie. Może ona posiadać dwojaki charakter, tj. stanowić
umotywowane z punktu widzenia wiadomości specjalnych stanowisko strony,
do którego sąd powinien odnieść się w uzasadnieniu6, albo być złożoną przez
stronę z wyraźnym dążeniem do przyznania jej waloru dowodowego7. W wypadku pierwszym stanowi ona wyrażenie stanowiska strony, w drugim można
ją analizować w ramach dokumentu prywatnego. W konsekwencji nigdy nie
może stanowić podstawy wniosków sądu pozostających w opozycji do stanowiska strony przeciwnej.
5 Pojęcie „opinie rzeczoznawcze” użył m.in. M. Cieślak na oznaczenie oświadczeń
specjalistycznych, które „nie spełniają podstawowych wymagań prawnych” przewidzianych
w stosunku do opinii biegłych. Por. M. Cieślak, Dopuszczalność korzystania z pozasądowych opinii rzeczoznawczych w postępowaniu karnym, „Acta Universitatis Wratislaviensis.
Prawo” 1990, nr 173, s. 35.
6 Por. Wyr. SN z dn. 12 kwietnia 2002 r., I CKN 92/00, OSG 2003, nr 11, poz. 112.
7 Wyr. SN z dn. 15 stycznia 2010 r., I CSK 199/09, LEX nr 570114.
Dowód z „opinii prywatnej” w świetle procedury...
Opinia ta nie spełnia wymogów jakie ustawodawca zarezerwował treścią
kodeksu postępowania cywilnego dla dowodów w postępowaniu sądowym8.
Tylko postanowienie sądu o przeprowadzeniu dowodu (art. 236 k.p.c.) nadaje
opinii wskazanego w nim rzeczoznawcy (art. 278 k.p.c.) charakter dowodu
z opinii biegłego9. Jednocześnie nie można zapominać, iż do wyłącznej decyzji
sądu należy wyznaczenie: osoby biegłego, zakresu sporządzonej przez niego
opinii, a także materiału jaki zostanie mu udostępniony. Na etapie ustanawiania biegłego sąd winien sprawdzić czy nie wystąpiły okoliczności uniemożliwiające jego udział w postępowaniu, odbiera przyrzeczenie albo zobowiązuje
biegłego do wydania opinii zgodnie z przyrzeczeniem uprzednio już złożonym.
Opinia prywatna może nie spełnić wszystkich w/w wymogów albowiem
wyboru biegłego dokonuje sama strona – w tym miejscu zachodzi oczywista
sprzeczność z zasadą nemo iudex in causa sua. Osoba taka bowiem nie składa
przyrzeczenia ani nie oświadcza co do odpowiedzialności za składanie fałszywych zeznań w trybie art. 233 k.k. Materiał udostępniony jej do badań może
być niekompletny albo udostępniony wybiórczo celem potwierdzenia żądanych informacji. Może także powstać zarzut dopasowania treści do poleceń
i życzeń osoby zamawiającej dokument.
Uwagi te nie oznaczają bynajmniej, że opinia ta w każdym możliwym wypadku winna zostać zignorowana oraz finalnie uznana za bezwartościową. Nie
można uznać ad hoc, że osoba ją sporządzająca wykonała ją nierzetelnie, bez
dbałości o własny autorytet10, co jednak w każdym wypadku wymaga indywidualnego podejścia i sprawdzenia.
Powstaje zatem zasadne pytanie o sens procesowy funkcjonowania tego rodzaju dokumentów. Prywatne opinie opracowywane na zlecenie stron (przed
wszczęciem procesu lub w jego toku) stanowią wyjaśnienie stanowiska procesowego z uwzględnieniem wiadomości specjalnych. Dlatego też należałoby je
uznać za element materiału procesowego i powinny być udostępnione stronie
przeciwnej celem zapoznania się11, co można by wywieść z faktu, iż zmierzają
do przedstawienia przez stronę istotnych w jej mniemaniu okoliczności faktycznych sprawy. Wyobrazić sobie można sytuację, w której rzetelne umotywowanie stanowisko strony będzie na tyle przekonywujące, że dojdzie do
przyznania okoliczności faktycznych przez przeciwnika (art. 229 k.p.c.) lub
8 9 10 11 Wyr. SN z dn. 15 stycznia 2004 r., II CK 349/02, Legalis nr 156778.
Wyr. SN z dn. 20 stycznia 1989 r., II CR 310/88, Legalis nr 26544.
M. Cieślak, Dopuszczalność..., s. 39.
Wyr. SN z dn. 2 lutego 2011 r., II CSK 323/10, Legalis nr 422566.
155
Dariusz Jagiełło
156
wręcz uznania przez sąd tych okoliczności za przyznane (art. 230 k.p.c.). Taka
sytuacja mogłaby w sposób istotny wpłynąć na skrócenie postępowania dowodowego, a w konsekwencji przyczynić się do szybszego rozpoznania sporu.
Pozasądową opinię winno się traktować jako dokument prywatny stanowiący potwierdzenie (znajduje wyraz w złożonym podpisie autora), że osoba
sporządzająca prezentuje taki pogląd. Nie ma istotnych argumentów przemawiających za pominięciem takiego dowodu przez sąd przy ocenie materiału
zebranego w sprawie12, zaś jeśli strona przeciwna zaprzeczy prawdziwości
opinii, strona, która chce z niej skorzystać, powinna udowodnić objęte nią
okoliczności, zapewne już w drodze opinii biegłego sądowego13.
Wszystkie powyższe argumenty świadczą o rozbieżnym zakresie opinii
prywatnej oraz tej tworzonej przez biegłego sądowego. Sąd winien krytycznie
rozważyć zawartą w niej argumentację, zwłaszcza jeśli sprzeczna jest z opinią sądową (biegłego sadowego), co z kolei powodować może dopuszczenia
dowodu z opinii biegłego na wniosek strony lub nawet dopuszczenia takiego
dowodu z urzędu.
Koszt uzyskania opinii prywatnej może wejść w skład kosztów podlegających zwrotowi na rzecz poszkodowanego. Słuszne stanowisko w tym zakresie przedstawił Sąd Najwyższy podkreślając, iż odszkodowanie przysługujące
z umowy ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej posiadaczy pojazdów mechanicznych za szkody powstałe w związku z ruchem tych pojazdów może,
stosownie do okoliczności sprawy, obejmować także koszty ekspertyzy wykonanej na zlecenie poszkodowanego14. Jeśli zakład ubezpieczeń zaprzecza swojemu obowiązkowi odszkodowawczemu, poszkodowany jest niejako zmuszony
do poparcia swoich roszczeń opinią rzeczoznawcy15.
Wątpliwa – w mojej ocenie – jest także możliwość zlecenia przez sąd wydania opinii sądowej osobie, która uprzednio sporządziła opinię prywatną na
zlecenie jednej ze stron. Choć i w tym zakresie spotyka się stanowiska przeciwne16. Osoba, która wydała opinię winna zostać wyłączona od ponownego
12 Wyrok SN z dn. 8 czerwca 2001 r., I PKN 468/00, OSNP 2003, nr 8.
E. Marszałkowska-Krześ, Kontrowersje wokół opinii biegłego w postępowaniu cywilnym po nowelizacji Kodeksu postępowania cywilnego, [w:] Czterdziestolecie Kodeksu
postępowania cywilnego, red. J. Ratusińska, Kraków 2006, s. 213.
14 Uchw. SN z dn 18 maja 2004 r., III CZP 24/04, OSNC 2005, nr 7–8, poz. 117.
15 E. Tomaszewska, Odszkodowanie z umowy OC a koszty ekspertyzy rzeczoznawcy,
„Gdańskie Studia Prawnicze. Przegląd Orzecznictwa” 2006, nr 1, s. 75.
16 Tak m.in. S. Kalinowski, Biegły. Ogólne wiadomości z prawa dowodowego. Prawa
i obowiązki biegłego. Biegły w postępowaniu karnym, Warszawa 1973, s. 135.
13 Dowód z „opinii prywatnej” w świetle procedury...
opiniowania, co do tych samych okoliczności. Zastosowanie znalazła by tu
treść art. 49 k.p.c., niezależnie od przyczyn wyłączenia sędziego z mocy ustawy, sąd wyłącza sędziego na jego żądanie lub na wniosek strony, jeżeli istnieje
okoliczność tego rodzaju, że mogłaby wywołać uzasadnioną wątpliwość co do
bezstronności sędziego w danej sprawie. Byłoby to stwierdzenie okoliczności
mogącej wywołać uzasadnioną wątpliwość, co do bezstronności biegłego jawiącą się w wydanej opinii prywatnej, a także pozostawanie w stosunku zobowiązaniowym (np. umowa zlecenia) w danej sprawie tj. art. 49 w zw. z art. 281
k.p.c.
II. Dowód z opinii prywatnej w ujęciu procedury karnej
Minimum wymagań jakie zostały w kodeksie postępowania karnego przewidziane dla opinii biegłego pomieszczono w art. 193 oraz 195 k.p.k. – są
to jednak wymagania przewidziane dla biegłego sądowego. Analogicznie jak
w procedurze cywilnej strony postępowania karnego zamawiają, a następnie
przestawiają w procesie tzw. opinie prywatne.
Nie jest to opinia biegłego sądowego, nie poprzedza jej wydanie postanowienia organu procesowego o zasięgnięciu opinii tej osoby jako biegłego.
Dopiero ta czynność stanowi, iż staje się on uczestnikiem postępowania, zaś
wydana przez niego opinia nabiera cech opinii jakie nadaje jej kodeks postępowania karnego. Organ procesowy, decydując o dopuszczeniu dowodu z opinii
biegłego, wydaje postanowienie, w którym ma obowiązek wskazać:
–– imię, nazwisko i specjalność biegłego lub biegłych, a w wypadku opinii
instytucji, w razie potrzeby, specjalność i kwalifikacje osób, które powinny wziąć udział w przeprowadzeniu ekspertyzy;
–– przedmiot i zakres ekspertyzy ze sformułowaniem, w miarę potrzeby,
pytań szczegółowych;
–– termin dostarczenia opinii.
Wszelkie powyższe czynności świadczą o szczególnym potraktowaniu dowodu z opinii biegłego na tle innych dowodów przeprowadzanych w postępowaniu karnym. Powstaje jednak wątpliwość czy jej sporządzenie traktować
należy jako bezwzględnie nieważną czynność procesową. W uzasadnieniu
do postanowienia Sądu Najwyższego z dnia 4 stycznia 2005 r., sygn. V KK
388/0417, podkreślono że przepis art. 393 § 3 k.p.k. określa zakaz dowodowy
przyjmujący postać bezwarunkowego zakazu dowodzenia za pomocą pewnych
17 OSNKW 2005, nr 1, poz. 12.
157
Dariusz Jagiełło
158
dowodów. Sam zakaz dowodowy stanowi normę prawną18, a zatem musi mieć
wyraźne oparcie normatywne. Istota każdego zakazu dowodowego sprowadza się do ograniczenia zasady swobody dowodzenia, pełniącej uboczną rolę
względem zasady prawdy materialnej. W konsekwencji przepisy kształtujące
zamkniętą listę zakazów dowodowych19, jako regulacje o charakterze wyjątkowym, nie podlegają wykładni ekstensywnej. Uznanie, że opinia prywatna nie
może stanowić dowodu tylko, dlatego iż nie jest opinią w rozumieniu kodeksu
postępowania karnego, w rzeczywistości stanowi pewne uproszczenie tego
zagadnienia. Jest ona bowiem rodzajem dokumentu, o którym nie traktuje
kodeks postępowania karnego, a wyłącznie art. 115 § 14 k.k.20
Możliwość wykorzystania w procesie karnym opinii biegłego nie oznacza
niczego w zakresie możliwości dodatkowego sięgnięcia przy ustalaniu stanu
faktycznego do tzw. opinii prywatnej. Gdyby dopuścić ją jako dowód oczywiście nie mogłaby „konkurować” z opinią biegłego, ani zostać oceniona pod
kątem reguł zakreślonych przepisem art. 201 k.p.k. Skoro dopuszczenie dowodu z opinii biegłych powodowane jest koniecznością zasięgnięcia wiadomości specjalnych (art. 193 § 1 k.p.k.) niezależnie od tego czy organ procesowy
je posiada, nie ma podstaw by sąd odrzucił wszystkie opinie specjalistyczne
i w sprawie przyjął własne stanowisko, wynikające chociażby z opinii prywatnej. Byłoby to równoznaczne z oczywistym zanegowaniem potrzeby powoływania biegłych i przejęciem ich roli przez sąd, co jest niedopuszczalne,
albowiem sąd – przy uwzględnieniu wymogów określonych w art. 7 k.p.k.
i art. 201 k.p.k. – ocenia opinie, a nie sam je formułuje21. Może się zdarzyć, że
opinii prywatnej nie będzie można w pełni zweryfikować na podstawie treści
opinii biegłego, przyjmuje ona wtedy charakter opinii niepowtarzalnej22.
18 M. Cieślak, Zagadnienia dowodowe w procesie karnym, Warszawa 1955, s. 264.
O numerus clausus zakazów dowodowych zob. A. Bojańczyk, Z problematyki konstytucyjnej dopuszczalności niektórych dowodów prywatnych w postępowaniu karnym, „Palestra” 2004, nr 9–10, s. 45.
20 Szerzej patrz: A. Bojańczyk, T. Razowski, Glosa do postanowienia Sądu Najwyższego z dnia 4 stycznia 2005 r., sygn. V KK 388/04, „Prokuratura i Prawo” 2006, nr 1.
21 Zob. Wyr. SN z dn. 3 marca 1981 r., IV KR 271/80, OSNPG 1981, nr 8–9, poz.
101; Wyr. SN z dn. 26 listopada 1982 r., V KR 353/82, OSNPG 1983, nr 7, poz. 81; Wyr.
SN z dn. 18 maja 1987 r., V KRN 125/87, OSNPG 1987, nr 12, poz. 148; Wyr. SN z dn.
23 listopada 1988 r., V KRN 247/88, OSNKW 1989, nr 1–2, poz. 2. Por. P. Hofmański,
E. Sadzik, K. Zgryzek, Kodeks postępowania karnego, t. I: Komentarz do artykułów 1–296,
red. P. Hofmański, Warszawa 2004, s. 68.
22 M. Cieślak analizując art. 339 § 1 k.p.k. z 1969 r. – podkreślił, że rolą tej regulacji
jest wyłączenie spod odczytania na rozprawie tzw. opinii prywatnej z następujących mo19 Dowód z „opinii prywatnej” w świetle procedury...
Sąd Najwyższy wypowiadając się na temat charakteru prawnego opinii prywatnej w postępowaniu karnym podkreślił, że opracowana na zlecenie uczestnika postępowania i przedstawiona przez niego sądowi, stanowi jego oświadczenie, zawierające informację o dowodzie złożoną na podstawie art. 453 § 2
k.p.k., podlegającą ujawnieniu w trybie przewidzianym przez ten przepis.
Trudno przecenić wagę (szczególnie praktyczną) tego poglądu, tym bardziej
że problematyka przebiegu przewodu sądowego w postępowaniu apelacyjnym
i uprawnień stron w toku tego przewodu do tej pory nie była częstym przedmiotem rozważań najwyższej instancji sądowej23.
Jeśli odrzucić możliwość przyznania opinii prywatnej waloru jednego z dokumentów, o których mowa w art. 393 § 1 k.p.k. nie będzie możliwe procesowe
wykorzystanie tego typu opinii na podstawie art. 393 § 3 k.p.k., ale zastanowić
się należy czy dokument tego typu może zostać w ogóle „wprowadzony” lub
„wykorzystany” w postępowaniu odwoławczym. Art. 452 k.p.k. pozwala sądowi odwoławczemu na przeprowadzenie bardzo okrojonego postępowania
dowodowego. Odwołanie się do tego przepisu w układzie procesowym jest
możliwe gdy dany dowód można przeprowadzić, gdy jest on w ogóle dopuszczalny. Skoro tzw. opinia prywatna dowodu stanowić nie może, to siłą rzeczy
dezaktualizuje się kwestia badania czy dowód ten może być przeprowadzony w postępowaniu odwoławczym poprzez pryzmat warunków określonych
w art. 452 k.p.k. Jednak czy opinia prywatna może zostać wprowadzona do
postępowania odwoławczego jako wyjaśnienie, oświadczenie lub wniosek strony, o którym mowa w art. 453 § 2 k.p.k. W ocenie Sądu Najwyższego jest to
czynność procesowa, „która staje się oświadczeniem strony przewidzianym
w tym przepisie (art. 453 § 2 k.p.k.)” i „podlega ujawnieniu w trybie przewidzianym przez ten przepis” – jednak bliższego uzasadnienia stanowiska nie
sposób znaleźć.
Opinia prywatna, sporządzona na zlecenie strony jest de facto jej oświadczeniem, które podlega ujawnieniu w trybie przewidzianym przez art. 453 § 2
tywów: 1) faktu, że o wyborze osoby biegłego rozstrzyga ostatecznie organ procesowy,
a nie strona, która pod sankcją sprzeczności logicznej nie może być bezstronna w sensie
procesowym; 2) faktu, że tzw. prywatna opinia może wywoływać podejrzenia co do zainteresowania strony w wyborze tej właśnie osoby i konsekwencji co do bezstronności biegłego; 3) faktu, że w wypadku opinii rzeczoznawcy niebędącego biegłym sądowym (również
biegłym ad hoc) omijałoby się takie formalne gwarancje rzetelności opinii, jak przyrzeczenie biegłego i jego odpowiedzialność karną za świadomie fałszywą opinię. M. Cieślak,
Dopuszczalność..., s. 38.
23 Post. SN z dn. 15 października 2003 r., III KK 271/02, OSNKW 2003, nr 11–12,
poz. 102.
159
Dariusz Jagiełło
160
k.p.k. Przemawia za tym argument wynikający z zestawienia treści i porównania funkcji art. 452 i art. 453 § 2 k.p.k. Dowód może zostać wprowadzony
w postępowaniu apelacyjnym tylko i wyłącznie na podstawie tego przepisu,
który materię tę reguluje w zupełności i to zarówno w odniesieniu do dowodów „co do istoty sprawy”, jak i co do pozostałych dowodów. Dowody, które
niedotyczą „istoty sprawy” mogą być – jak się słusznie wskazuje w doktrynie24 – przeprowadzone na rozprawie odwoławczej bez zachowania rygorów,
o których mowa w art. 452 § 2 k.p.k., którymi objęte są dowody co do „istoty
sprawy”. Funkcja art. 453 § 2 k.p.k. jest zgoła odmienna można by powiedzieć,
że przepis ten stanowi w zakresie funkcjonalnym odpowiednik art. 367 § 1
k.p.k., który zobowiązuje przewodniczącego na rozprawie odbywającej się
przed sądem pierwszej instancji do umożliwienia stronom wypowiedzenia się
co do każdej kwestii podlegającej rozstrzygnięciu. W postępowaniu pierwszoinstancyjnym strony mogą na podstawie art. 367 § 1 k.p.k. w dowolnym
momencie wypowiedzieć się co do jakiejkolwiek kwestii podlegającej rozstrzygnięciu w postępowaniu. Uregulowanie przebiegu przewodu sądowego przed
sądem apelacyjnym (art. 453 § 1 i § 3 k.p.k.) w zasadzie pozbawiałoby strony
możności wypowiadania się podczas rozprawy przed sądem odwoławczym
inaczej niż w toku przemówień stron (art. 453 § 3 k.p.k.), gdyby nie § 2 pozwalający im na bardziej dogłębne prezentowanie swoich stanowisk w toku
rozprawy odwoławczej.
Funkcjonują także głosy, iż złożoną w postępowaniu apelacyjnym tzw. opinię prywatną zamówioną przez stronę należałoby na podstawie art. 118 § 1
w zw. z art. 453 § 2 w zw. z art. 167 k.p.k. i art. 169 § 1 k.p.k., potraktować
nie jako „oświadczenie strony”, lecz jako wniosek o wydanie w postępowaniu
odwoławczym postanowienia o powołaniu biegłego X (autora opinii złożonej
uprzednio do akt sprawy) i dopuszczeniu dowodu z opinii biegłego w postępowaniu odwoławczym25. Stanowisko to nie zasługuje jednak na pełną akceptację, albowiem aby stanowić o wniosku dowodowym spełnione musiałyby
zostać wymogi, o których mowa w art. 169 § 1 k.p.k., w szczególności oznaczenie dowodu oraz okoliczności jakie dowodem tym mają zostać udowodnione. Nadto osoba, na rzecz której opinia prywatna została wykonana (na jej
zlecenie) sama wskazywałaby określonego biegłego. Opinia prywatna stanowi
24 Tak m.in. Z. Doda, A. Gaberle, Orzecznictwo Sądu Najwyższego. Kontrola odwoławcza w procesie karnym, t. II, Warszawa 1997, s. 336.
25 A. Bojańczyk, T. Razowski, Glosa..., s. 126. Krytycznie: Z. Kwiatkowski, Glosa do
postanowienia Sądu Najwyższego z dnia 24 stycznia 2008 r., sygn. II KK 290/07, „Prokuratura i Prawo” 2009, nr 1, s. 163–165.
Dowód z „opinii prywatnej” w świetle procedury...
informację o dowodzie, zatem można ją wykorzystać jako dowód swobodny
i odczytać na rozprawie na podstawie art. 452 § 3 k.p.k. Jeśli sąd uzna, że
opinia prywatna zawiera informacje, o które poszerzona winna zostać opinia biegłego sądowego powinien z urzędu (na podstawie art. 167 k.p.k. w zw.
z art. 193 § 1 k.p.k. i art. 194 k.p.k.) wydać postanowienie o dopuszczeniu
dowodu z opinii biegłego, powołując w tym charakterze osobę, która jest autorem opinii albo innego biegłego sądowego. Gdyby opinia prywatna nie dawała
podstawy do powołania biegłego sądowego lub nie zawierała istotnych dla
sprawy okoliczności, albo gdy okoliczności te zostały dostatecznie wyjaśnione
wówczas powinien wydać postanowienie o oddaleniu wniosku dowodowego
– złożonego przez którąkolwiek ze stron – w przedmiocie przeprowadzenia
dowodu z opinii biegłego na rozprawie26.
Zgodnie z treścią znowelizowanego art. 393 § 3 k.p.k.27: „Mogą być odczytywane na rozprawie wszelkie dokumenty prywatne, powstałe poza postępowaniem karnym, w szczególności oświadczenia, publikacje, listy oraz notatki”.
Taka zmiana jak wynika z treści uzasadnienia projektu, ma na celu –
w ogólnym założeniu – wyrównanie pozycji procesowych spierających się
stron. Podkreślono, iż „takiej pełnej równości pomiędzy oskarżycielem i oskarżonym nie da się w postępowaniu sądowym osiągnąć. Z jednej strony jest tak
dlatego, że oskarżony jest w pozycji uprzywilejowanej, ponieważ chroni go
domniemanie niewinności, dzięki któremu jego racje sąd przyjąć musi bez
dowodu, chyba że dowiedziono racji przeciwnych. Z drugiej jednak strony,
to oskarżony znajduje się na pozycji słabszej z uwagi na to, że ma niepomiernie mniejsze możliwości przygotowania się do sporu w fazie poprzedzającej
wniesienie aktu oskarżenia. Nie ma i nie może mieć możliwości prowadzenia
sformalizowanego postępowania przygotowawczego i przeprowadzania w jego
toku dowodów, które następnie prezentowałby sądowi. «Wyrównanie szans»
stron wymaga uczynienia pewnego wyłomu od dotychczas obowiązującej zasady, według której na rozprawie sądowej nie wolno odczytywać dokumentów
prywatnych powstałych poza postępowaniem karnym i dla jego celów (art. 393
§ 3 k.p.k.). Proponuje się rezygnację z zawartego w tym przepisie ograniczenia
zamkniętego w sformułowaniu «nie dla jego celów», co w sposób istotny rozszerzy możliwości przygotowania się stron, w szczególności obrony, do czekającego je postępowania przed sądem. Nie oznacza to jednak, że obrona będzie
26 Z. Kwiatkowski, Glosa..., s. 164–165.
Art. 393 § 3 k.p.k. w wersji uchwalonej ustawą z dnia 27.09.2013 r., o zmianie ustawy – Kodeks postępowania karnego oraz niektórych innych ustaw, Dz.U. 2013, poz. 1247
w redakcji obowiązującej od 1 lipca 2015 r.
27 161
Dariusz Jagiełło
162
mogła bez ograniczeń prowadzić własne «postępowanie przygotowawcze»,
albowiem czynności dokonane i udokumentowane w postępowaniu przygotowawczym będą mogły być w ograniczonym zakresie wykorzystywane jako
podstawa dowodzenia przed sądem”28.
Jako naturalną barierę potraktować należy zakaz określony w projektowanym art. 174 k.p.k., dotyczącym wyjaśnień oskarżonego oraz zeznań świadków. Jest to rozszerzenie zakazu poprzez wskazanie, że zakaz zastępowania
dowodu z wyjaśnień oskarżonego i zeznań świadków nie może być zastępowany nie tylko treścią pism, zapisków lub notatek urzędowych, ale także innych
dokumentów. To strona może wnioskować o przeprowadzenie dowodu przez
organ prowadzący postępowanie przygotowawcze. Jeśli w ocenie strony występują podstawy do uznania, że dowodu z osobowego źródła dowodowego
nie będzie można przeprowadzić na rozprawie, będzie mogła złożyć wniosek,
a w postępowaniu przed sądem wnioskować o wprowadzenie dowodu do procesu bez jego przeprowadzenia przy uwzględnieniu treści art. 389 i 391 k.p.k.
Zwrócić należy uwagę na stanowisko Komisji Kodyfikacyjnej, w którym
uznano, że mając na uwadze ryzyko jakie wiąże się z dopuszczeniem „dowodów prywatnych”, zaproponowano ograniczenie możliwości wprowadzania
do procesu dowodów, które zostały uzyskane z naruszeniem prawa, z tym że
niedopuszczalność ich wykorzystania proponuje się ukonstytuować jedynie
do tych spośród nich, które pozyskano dla celów postępowania karnego, za
pomocą czynu zabronionego (art. 168a k.p.k.29).
Kierunek nowelizacji spowodował kompletne przebudowanie modelu postępowania jurysdykcyjnego w kierunku większej jego kontradyktoryjności,
stwarzając optymalne warunki do wyjaśnienia prawdy w toku procesu i służy
tym samym lepszemu poszanowaniu praw uczestników postępowania. Warunkiem tym jest równa pozycja „spierających się” przed sądem stron. Takiej równości (między oskarżonym a oskarżycielem) nie da się osiągnąć przed sądem,
bowiem oskarżony ma pozycję uprzywilejowaną w toku procesu, gdyż chroni
go zasada domniemania niewinności (art. 5 § 1 k.p.k.) i wynikająca z niej reguła in dubio pro reo (art. 5 § 2 k.p.k.), według której niedające się usunąć
wątpliwości należy rozstrzygać na korzyść oskarżonego, chociaż nie wyklucza
się także iż mogło być inaczej, ale nie zdołano ustalić pewnych faktów w sposób stanowczy, z drugiej strony oskarżony jako bierna strona procesu, stoi na
28 Druk Sejmowy Nr 870, Sejm VII Kadencji.
Nowelizowany art. 168a k.p.k. brzmi: „Niedopuszczalne jest przeprowadzenie
i wykorzystanie dowodu uzyskanego do celów postępowania karnego za pomocą czynu
zabronionego, o którym mowa w art. 1 § 1 Kodeksu karnego”.
29 Dowód z „opinii prywatnej” w świetle procedury...
słabszej pozycji procesowej, ponieważ ma zdecydowanie mniejsze możliwości
w zakresie przygotowania się do „sporu” na etapie poprzedzającym wniesienie
aktu oskarżenia. Nie może mieć możliwości prowadzenia sformalizowanego
postępowania przygotowawczego oraz przeprowadzania w nim dowodów, które następnie przedstawiałby przed niezawisłym sądem. Nowelizacja eliminuje
z treści art. 393 § 3 k.p.k. zwrot: „i nie dla jego celów”. Co nasuwa pytanie, jakie
dokumenty prywatne można w tym trybie odczytywać na rozprawie. Nadto
używa określenia „wszelkie dokumenty prywatne”. W języku polskim słowo
„wszelki” oznacza „każdy bez względu na różnicę”30. Wyrażenie „wszelkie dokumenty prywatne” z art. 393 § 3 k.p.k. oznacza, że na rozprawie głównej
można odczytać każdy dokument prywatny sporządzony w okolicznościach
przewidzianych w tym przepisie, ponieważ wyliczenie w nim zastosowane jest
przykładowe, na co zwraca uwagę zwrot „w szczególności”. Dopuszczalne będzie posłużenie się w postępowaniu karnym dowodami prywatnymi w postaci
utrwaleń dźwięku na nośnikach elektronicznych. Taka sytuacja może wystąpić,
gdy zapis na nośniku elektronicznym zawiera np. pozaprocesowe oświadczenie
osoby złożone dla celów dowodowych, albo gdy na nośniku zapisano przebieg
zdarzenia przestępnego31. Zmiana ta umożliwia wprowadzanie do procesu
karnego przez strony lub ich przedstawicieli procesowych opinii prywatnych,
których odczytanie w toku rozprawy głównej oraz zaliczenie w poczet materiału dowodowego może wydatnie przyczynić się do uzyskania nowych okoliczności, dotychczas nieuwzględnionych w opinii złożonej przez formalnie
powołanego biegłego w toku procesu albo w ogóle niebędących przedmiotem opinii procesowej32. Wykorzystywanie na rozprawie „dowodów prywatnych” dotyczy nie tylko dowodów przedłożonych przez oskarżonego lub jego
obrońcę, ale także dowodów wnoszonych przez inne strony (np. oskarżyciela
prywatnego lub oskarżyciela posiłkowego) występujące w toku procesu karnego – rozszerza to zakres działania zasady kontradyktoryjności w postępowaniu karnym. Strony mogą „samodzielnie gromadzić dowody prywatne”,
aby następnie wprowadzać je do procesu karnego, w toku którego będą one
wykorzystane, a w konsekwencji na ich podstawie można dokonywać ustaleń
30 Zob. E. Sobol (red.), Nowy słownik języka polskiego, Warszawa 2003, s. 1153.
M. Cieślak, Przegląd orzecznictwa Sądu Najwyższego (Prawo karne procesowe –
1963), „Nowe Prawo” 1964, nr 11, s. 1083.
32 Dopuszczalność wykorzystywania „opinii prywatnych” w procesie karnym występuje także w obcych systemach prawnych i jest akceptowana w literaturze. Por. A. Bojańczyk,
Dowód prywatny w postępowaniu karnym w perspektywie prawnoporównawczej, Warszawa
2011, s. 21–174.
31 163
Dariusz Jagiełło
164
faktycznych w sprawie. Nie można natomiast odczytywać na rozprawie pisemnego oświadczenia oskarżonego dotyczącego zarzucanego mu czynu, złożonego w toczącym się postępowaniu karnym dla jego celów, ponieważ stanowi
ono dokument, który mógłby zastąpić protokół jego przesłuchania. To z kolei
jest niedopuszczalne ze względu na zakaz zastępowania dowodu z wyjaśnień
oskarżonego treścią pism, zapisków lub notatek urzędowych, ujęty w art. 174
k.p.k., który zostaje także rozszerzony na inne dokumenty.
Wykorzystanie opinii prywatnych jest coraz szersze w praktyce wymiaru
sprawiedliwości. Dotyczy to zwłaszcza badania dokumentów, ustalania stanu
technicznego maszyn i pojazdów, zagadnień budownictwa czy księgowości33.
Ich znaczenia nie można nie docenić, ponieważ w niektórych przypadkach pozwalają one na uniknięcie sporu przed sądem (jeśli chodzi o proces cywilny),
naświetlenie z wykorzystaniem wiadomości fachowych okoliczności faktycznych może pomóc stronom dojść do porozumienia bez potrzeby uruchamiania żmudnego procesu sądowego lub powstrzymać potencjalnego powoda od
wytaczania procesu, w którym nie ma szans na wygraną.
Z uwagi na zmianę treści art. 393 § 3 k.p.k. uznać należy z pełną świadomością, że w istotny sposób rozszerzyła ona możliwości stron w zakresie przygotowania się do rozprawy głównej, a zwłaszcza oskarżonego i jego obrony.
Summary
Introduction to the process of evidence obtained by the participants in the proceedings issue is very important. Recognising them as evidence in the process does
not raise doubts in principle, but their analysis is very difficult. There are no requirements as to their contents, as well as the author.Therefore, it is important juxtaposition of the two thus obtained evidence on the basis of criminal and civil procedure.
Keywords: Proficient, private opinion, judicial proceeding, evidence
Słowa kluczowe: Biegły, opinia prywatna, postępowanie sądowe, dowód
33 s. 25.
T. Tomaszewski, Czy korzystać z opinii prywatnych?, „Przegląd Sądowy” 1997, nr 2,
Piotr Jóźwiak1
Przyczynek do badań nad genezą i rozwojem
odpowiedzialności dyscyplinarnej
Na wstępie do niniejszego opracowania należy wskazać, że problematyka genezy odpowiedzialności dyscyplinarnej w rozwoju historycznym był przedmiotem obszernych i bardzo szczegółowych badań, których dokonał Z. Leoński
w opracowaniu, które przez lata stanowiło jedyną kompleksową pracę naukową poświęconą tej tematyce2. Z tego też powodu niniejszy szkic ma w swym
złożeniu być jedynie pewnym uzupełnieniem tych ustaleń, uwzględniającym
czasy najdawniejsze (starożytność) i najnowsze (druga połowa XX w. i XXI w.),
których w swym opracowaniu Z. Leoński nie ujął (starożytność) lub nie mógł
ująć – z uwagi na fakt, że przywołana monografia ukazała się w 1959 r. W pozostałym zakresie niniejsze opracowanie opiera się – z uwagi na konieczność
zachowania pewnej spójności i ciągłości – na ustaleniach poczynionych przez
wskazanego autora.
Termin „dyscyplina”, „dyscyplinarny”, a więc określający rodzaj odpowiedzialności, którą zajmuje się niniejsze opracowanie, używany był zarówno
w mowie potocznej, jak i w nauce oraz w samym ustawodawstwie w różnych
znaczeniach3. Termin ten wywodzi się od łacińskiego słowa disciplina4.
Początków odpowiedzialności dyscyplinarnej możemy szukać już w starożytnym Rzymie, a w szczególności w instytucjach związanych z sakralnymi
1 Dr
prawa, adiunkt w Katedrze Prawa Karnego, Uniwersytet Humanistycznospołeczny SWPS, Instytut Prawa, Wydział Zamiejscowy w Poznaniu.
2 Z. Leoński, Odpowiedzialność dyscyplinarna w prawie Polski Ludowej, Poznań 1959.
Warto w tym miejscu podkreślić, iż w ostatnim czasie ukazały się trzy opracowania monograficzne poświęcone tematyce odpowiedzialności dyscyplinarnej w różnych grupach społecznych. Por. R. Giętkowski, Odpowiedzialność dyscyplinarna w prawie polskim, Gdańsk
2013; P. Czarnecki, Postępowanie dyscyplinarne wobec osób wykonujących prawnicze zawody zaufania publicznego, Warszawa 2013; P. Jóźwiak, Odpowiedzialność dyscyplinarna
w sporcie, Poznań 2014.
3 Por. na ten temat: Z. Leoński, Odpowiedzialność dyscyplinarna w prawie..., s. 9–10.
4 Wyraz disciplina w języku łacińskim oznacza m.in. wychowanie, sposób życia, porządek, zasady. K. Kumaniecki, Słownik łacińsko-polski, Warszawa 1999, s. 142.
166
Piotr Jóźwiak
zbrodniami Westalek5. Tak jak wszyscy Rzymianie podlegały one odpowiedzialności karnej na zasadach ogólnych6. Równocześnie prawo rzymskie, obok
regulacji określających prawa i obowiązki Westalek oraz formy sprawowania
przez nie kultu, przewidywało szeroki katalog sankcji za naruszenie przez nie
prawa sakralnego. Naruszenia prawa, których mogły dopuścić się Westalki,
były albo zbrodniami sakralnymi, albo naruszeniami dyscypliny. Jednakże element sakralny dotyczył jedynie kręgu kultu bogini Westy. Osoby nienależące
do kręgu Westalek nie mogły ponosić odpowiedzialności za zbrodnię urzędniczą o charakterze sakralnym7.
Powyższa analiza pozwala na stwierdzenie, iż odpowiedzialność ponoszona
przez Westalki wykazywała wiele cech charakterystycznych dla współczesnej
nam odpowiedzialności dyscyplinarnej. Po pierwsze, prawo sakralne, w przeciwieństwie do prawa powszechnego, miało zastosowanie jedynie do pewnej
kategorii osób jakimi były Westalki, a więc osoby wykonujące bardzo ważne
funkcje w społeczeństwie. Po drugie, tego rodzaju odpowiedzialność groziła
w szczególności za niewykonywanie bądź nienależyte wykonywanie obowiązków wynikających z praw dotyczących Westalek oraz za niezgodne z przepisami prawa sprawowanie kultu8.
Inną cechą charakterystyczną dla tego rodzaju odpowiedzialności był specyficzny – różniący się od sankcji karnych – katalog kar grożących Westalką.
Karami za dopuszczenie do zgaśnięcia ognia świątynnego lub za zaniedbanie kultowych ofiar albo za nie utrzymanie porządku w świątyni były chłosta (verberatio, castigatio) oraz nagana. Co warte podkreślenia, pomimo że
5 Westalki były kapłankami bogini ogniska domowego Westy. Było ich sześć. Wybierane były przez najwyższego spośród najznakomitszych rodzin rzymskich. Obowiązywał
je minimum 30-letni okres służby, w czasie której musiały zachować czystość. Cieszyły
się wielkim szacunkiem i miały szereg przywilejów. Przysługiwało im m.in. prawo łaski,
a w teatrze zajmowały zaszczytne miejsca, a osiągnięcie godności Westalki skutkowało wygaśnięciem, jakże ważnej w Rzymie, władzy ojcowskiej. J. Kamiński, [w:] Prawo rzymskie.
Słownik encyklopedyczny, red. W. Wołodkiewicz, Warszawa 1986, s. 155.
6 W. Mossakowski, Sakralne zbrodnie Westalek, [w:] Religia i prawo karne w starożytnym Rzymie, red. A. Dębiński, M. Kuryłowicz, Lublin 1998, s. 104.
7 Ibidem, s. 108–124.
8 Naruszeniem obowiązku kapłańskiego przez Westalkę mogło być nie podtrzymywanie (zachowanie) przez nią ognia, nieskładanie kultowych ofiar, nieuczestniczenie w uroczystościach religijnych czy też nieutrzymywanie porządku w świątyni Westy. Drugą grupą
podstaw odpowiedzialności Westalek było naruszenie godności Westalki, w szczególności
poprzez niezachowanie powagi, godnej stanu kapłanki Westalki czy też niezachowanie
czystości seksualnej. Por. szerzej na ten temat: W. Mossakowski, Sakralne..., s. 108–124.
Przyczynek do badań nad genezą i rozwojem...
kara chłosty była w Rzymie zwykłą karą porządkową, to jednak w pewnych
przypadkach mogła mieć ona jedynie charakter sakralny9. Za niezachowanie
czystości przez Westalkę (tzw. porubstwo) groziła kara „pogrzebania żywcem
w grobie”10. Jednakże nie była to kara śmierci w ścisłym tego słowa znaczeniu.
Mówiąc inaczej, nie była to kara tego samego rodzaju, co kara śmierci przewidziana w karnym ustawodawstwie rzymskim, ale była to kara poświęcenia
Westalki bóstwu, mimo że de facto prowadziła do takiego samego skutku jak
kara śmierci11.
Istota odpowiedzialności dyscyplinarnej w rozwoju historycznym została najdobitniej scharakteryzowana przez A. Bobkowskiego, który wskazuje,
że: „Państwo, stanowiąc, jak dotąd, najwyższą i najpełniejszą formę organizacji społecznej, nie jest ani jedyną, ani nawet najstarszą tej organizacji formą;
występując w pewnym stadium rozwoju społecznego na arenę historyczną,
państwo zastaje już szereg organizacyj społecznych przed nim jeszcze powstałych (rodzinę, ród, zadrugę, gromadę, gminę), które bynajmniej nie pochłania
sobą, odwrotnie, stanowiąc na razie nie tyle związek osób (jak dziś), ile rodzaj
federacji poszczególnych przed nim powstałych organizacyj społecznych, organizacje te rządzą się w dziedzinie swoich spraw wewnętrznych zupełnie autonomicznie, czasem (jak w starożytnym Rzymie) – monarchicznie (ustrój rodziny rzymskiej z ojcem rodziny – pater familias – jako panem życia i śmierci
wszystkich członków rodziny), czasami – republikańsko (rodzina pracująca
u Słowian wschodnich, gromada tamże) – w każdym razie, niezależnie od
państwa – na podstawie, jak zawsze w tym okresie, przepisów prawa zwyczajowego, niezależnego od ogólnych przepisów obowiązujących w państwie”12.
Rozwój historyczny doprowadził z jednej strony do coraz to szerszego wkraczania przez państwo w sferę stosunków poszczególnych organizacji, w szczególności poprzez ograniczanie ich władzy, a z drugiej strony jednostka, która
dzięki takiemu działaniu państwa została wyzwolona np. od omnipotentnej
władzy pater familias stała się coraz bardziej wolną i samorządną13.
Szereg instytucji charakterystycznych dla współczesnej nam odpowiedzialności dyscyplinarnej odnajdujemy także w starożytnym sporcie14. Opisy zasad
9 Ibidem,
s. 113.
s. 119.
11 Ibidem, s. 124.
12 A. Bobkowski, Istota prawna przepisów dyscyplinarnych, „Przegląd Policyjny” 1937,
nr 4, s. 253–254.
13 Ibidem, s. 254.
14 P. Jóźwiak, Odpowiedzialność..., s. 48–51.
10 Ibidem,
167
Piotr Jóźwiak
168
przeprowadzania igrzysk olimpijskich rozgrywanych w antycznej Grecji powalają na jednoznaczne odróżnienie sportowej odpowiedzialności dyscyplinarnej, którą ponosili uczestnicy igrzysk, od odpowiedzialności karnej, co stanowi
istotną cechę odpowiedzialności dyscyplinarnej15.
Najczęstszymi sportowymi deliktami dyscyplinarnymi były: tzw. krzywoprzysięstwo, zawodowstwo, korupcja i wypadki sportowe, których następstwem było uszkodzenie ciała lub śmierć zawodnika16.
Do katalogu kar dyscyplinarnych należały m.in. utrata czci, kary pieniężne
wymierzane nie tylko sportowcom, ale również miastom, które ci zawodnicy
reprezentowali, dyskwalifikacja czy anulowanie osiągniętego wyniku17.
Warto podkreślić, iż konkretne sankcje za poszczególne delikty dyscyplinarne były nakładane przez, odrębny od władzy państwowej, organ sportowy,
którym było dziewięcioosobowe kolegium sędziów-hellanodików, które składało się z czcigodnych obywateli Elidy18. Do kompetencji kolegium należało
nie tylko egzekwowanie sportowej odpowiedzialności dyscyplinarnej, ale również sędziowanie zawodów oraz generalne czuwanie nad ich prawidłowym
przebiegiem19.
Jeśli chodzi o odpowiedzialność dyscyplinarną w okresie średniowiecza
to wydaje się, że można przyjąć – i to bez większej dozy pomyłki – że pierwowzorów tego typu odpowiedzialności można szukać w prawie średniowiecznych uniwersytetów oraz w prawie wojskowym. Z. Leoński wskazuje, iż
przede wszystkim w grę wchodzi zwłaszcza odpowiedzialność egzekwowana
przez różnego rodzaju organizacje średniowieczne20. Odpowiedzialność przed
korporacją oparta była bowiem na wspólnocie osób wykonujących ten sam
zawód czy trudniących się takimi samymi czynnościami. Początkowo tego
typu odpowiedzialność, będąca pierwowzorem dzisiejszej odpowiedzialności
15 Z.
Leoński, który jako pierwszy w polskiej nauce prawa kompleksowo zbadał istotę
odpowiedzialności dyscyplinarnej doszedł się do wniosku, iż najpełniejszym wyrazem samodzielności odpowiedzialności dyscyplinarnej jest m.in. jej niezalność od innych rodzajów odpowiedzialności za ten sam czyn. Por. Z. Leoński, Odpowiedzialność dyscyplinarna
słuchaczy państwowych szkół wyższych w prawie polskim, „Zeszyty Naukowe Uniwersytetu
im. Adama Mickiewicza. Prawo” 1955, z. 1, s. 133.
16 P. Jóźwiak, Odpowiedzialność..., s. 50 i literatura tam podana.
17 Ibidem.
18 R. Falewicz, Historia igrzysk olimpijskich, Poznań 2004, s. 11.
19 J.A. Szczepański, Od Olimpii do olimpiad, Kraków 1980, s. 71; W.K. Osterloff, Historia igrzysk olimpijskich, Poznań 2004, s. 48.
20 Z. Leoński, Odpowiedzialność dyscyplinarna w prawie..., s. 14.
dyscyplinarnej, była jedyną formą odpowiedzialności, w tym również karnej,
osób zrzeszonych21. Ewolucję tę trafnie obrazuję W. Wolter, którego zdaniem:
„W historycznym rozwoju prawo karne wiązało się z organizacjami niższego
rzędu hordy, szczepy, klany. Dopiero stężenie władzy państwowej wyłączyło
prawo karania innych grup. Prawo karne niższych grup pozostających w obrębie organizacji państwowej zachowało się tylko jako prawo dyscyplinarne
(...)”22.
Jeśli chodzi o początki prawa dyscyplinarnego studentów, to oczywiście
wiąże się ono z powstawaniem w Europie uniwersytetów. Już w początkowym
okresie działalności uniwersytetów ich rektorzy zdobyli kompetencje do karania studentów za drobniejsze przewinienia. Z biegiem czasu prawa do ukarania przez rektora objęło także i inne osoby wchodzące w skład uniwersytetu23.
Jednakże pełne ukonstytuowanie się średniowiecznego modelu odpowiedzialności dyscyplinarnej miało miejsce dopiero w końcowym okresie średniowiecza, kiedy to – jak wskazuje Z. Leoński – doszło do przyjęcia przez przepisy
prawa, przywoływanej już w niniejszym opracowaniu, podstawowej zasady
prawa dyscyplinarnego, polegającej na tym, że odpowiedzialność dyscyplinarna jest niezależna od innego rodzaju odpowiedzialności za ten sam czyn24.
W okresie średniowiecza pojawiają się także inne instytucje stanowiące
swoistego rodzaju pierwowzór współczesnych organów dyscyplinarnych. Podkreśla się, że wiele rozwiązań funkcjonujących w ramach odpowiedzialności
dyscyplinarnej, a zwłaszcza dotyczących składu organów dyscyplinarnych,
zbliża się w swej istocie do regulacji związanych z tzw. „sądem parów”25.
Niektórzy autorzy upatrują źródeł odpowiedzialności dyscyplinarnej także
w średniowiecznych turniejach rycerskich, które pomimo że opierały się na
21 E.
Zielińska, Odpowiedzialność zawodowa lekarza i jej stosunek do odpowiedzialności karnej, Warszawa 2001, s. 87.
22 W. Wolter, Zarys systemu prawa karnego. Część ogólna, t. 1, Kraków 1933, s. 1.
23 Z. Leoński, Odpowiedzialność dyscyplinarna słuchaczy..., s. 133.
24 Ibidem.
25 M. Czeladzka, Społeczność akademicka a alternatywne metody rozwiązywania sporów, [w:] Odpowiedzialność dyscyplinarna. Podstawy, procedura i orzecznictwo w sprawach studentów Uniwersytetu Warszawskiego 2000–2005, red. P. Skuczyński, P. Zawadzki,
Warszawa 2008, s. 157. Średniowieczna Wielka Karta Swobód (Magna Charta Libertatum) wydana przez króla Anglii Jana bez Ziemi gwarantowała hrabiom i baronom, że będą
skazywani na karę tylko przez równych sobie (tzw. sąd parów – iudicia parium) i tylko
odpowiednio do rodzaju przestępstwa. Por. też: J. Walachowicz, Wielka Karta Wolności
(1215 r.), [w:] Historia państwa i prawa. Wybór tekstów źródłowych, red. A. Gulczyński,
B. Lesiński, J. Walachowicz, J. Wiewiórowski, Poznań 2002, s. 58.
169
Piotr Jóźwiak
170
regułach i wartościach wywodzących się z etosu rycerskiego nie były pozbawione korupcji czy naruszenia innych reguł współzawodnictwa sportowego26.
O doniosłym znaczeniu okresu średniowiecza dla wyodrębniania się istoty
odpowiedzialności dyscyplinarnej niech świadczy choćby fakt, że wiele przepisów dyscyplinarnych odnoszących się do członków samorządu zawodowego funkcjonujących w okresie renesansu było wzorowanych na normach wykształconych w średniowiecznych korporacjach. Uwaga ta dotyczy zwłaszcza
wojskowych przepisów dyscyplinarnych27.
Oczywiście w późniejszych okresach pojawiły się także inne grupy społeczne, które nie miały żadnego odpowiednika w średniowieczu. Regulacja tych
stosunków wymagała więc stworzenia nowych przepisów dyscyplinarnych dla
członków tych właśnie grup. W konsekwencji tego pojawiły się urzędnicze
przepisy dyscyplinarne, które przez długi czas stanowiły klasyczny przykład
regulacji zawierających normy prawa dyscyplinarnego28.
Nie sposób nie wspomnieć także, że już od najdawniejszych czasów życie i służba na statkach oraz okrętach, z uwagi na grożące niebezpieczeństwo
i konieczność wykonania wielu ważnych zadań, opierały się na bezwzględnej
konieczności przestrzegania dyscypliny. Uważa się, iż: „Opis dawnych praw
i sankcji obowiązujących na okrętach (...) wskazuje, że tego rodzaju odpowiedzialność posiadała wiele cech stanowiących istotę odpowiedzialności dyscyplinarnej. W szczególności dotyczy to rodzajów sankcji dyscyplinarnych czy
też odrębnych organów dyscyplinarnych, których członkowie wywodzili się
zazwyczaj ze środowiska obwinionego. Najważniejszą cechą, która pozwala
przyjąć, iż odpowiedzialność egzekwowana na okrętach była w istocie dawną formą odpowiedzialności dyscyplinarnej jest fakt, iż odpowiedzialności tej
podlegali wyłącznie członkowie załóg okrętowych lub zaokrętowani żołnierze
26 Tak
P. Jóźwiak, Odpowiedzialność..., s. 51.
Leoński, Odpowiedzialność dyscyplinarna w prawie..., s. 14.
28 Idem, Odpowiedzialność dyscyplinarna w prawie..., s. 14. Z. Leoński wskazuje na
trzy przyczyny wytworzenia się odrębnych norm dyscyplinarnych dla aparatu urzędniczego. W pierwszej kolejności chodziło bowiem o wyłonienie odrębnych norm, które
uwzględniałyby odmienność i swoistość aparatu urzędniczego. Istniała bowiem potrzeba
ustanowienia norm, które przewidywałyby sankcje za zachowania urzędników naruszające
prawidłowy tok funkcjonowania organów, w których pełnią oni swoją funkcję. Po drugie,
sprawne funkcjonowanie aparatu urzędniczego wymagało władczego i jednostronnego
regulowania kwestii związanych z odpowiedzialnością za naruszenie obowiązków przez
urzędników. Po trzecie: prawne wyodrębnienie się nowej grupy zawodowej spowodowało,
że dotychczas obowiązujące państwowe (powszechne) przepisy karne okazały się niewystarczające. Por. Z. Leoński, Odpowiedzialność dyscyplinarna w prawie..., s. 15.
27 Z.
piechoty morskiej, a odpowiedzialność ta była wymierzana za naruszenie dyscypliny i zwyczajów panujących na okręcie czy morzu, niezależnie od odpowiedzialności powszechnej”29.
Wyhamowanie rozwoju przepisów dyscyplinarnych nastąpiło niewątpliwie w okresie funkcjonowania państwa absolutnego. W państwie absolutnym
w zasadzie brak było szczególnych norm prawnych regulujących zagadnienie
odpowiedzialności dyscyplinarnej urzędników. Dla wymuszenia posłuszeństwa dla swych rozkazów władca mógł, według swobodnego uznania, nakładać różnego rodzaju kary (np. skazanie na banicję) bez konieczności sięgania
do specjalnych urzędniczych przepisów dyscyplinarnych. Władza absolutna
dawała też panującemu prawo do usunięcia urzędnika30. W okresie państwa
absolutnego nie było więc potrzeby wyodrębnienia dyscyplinarnych przepisów
urzędniczych, ponieważ panujący skupiał w swoim ręku wszelkie narzędzia,
które dziś moglibyśmy uznać jako instrumenty mające zrealizować funkcje
odpowiedzialności dyscyplinarnej.
Wraz z przeobrażeniami państwa absolutnego oraz rozwojem prawa publicznego doszło do stopniowego przywracania pozycji urzędników, którzy
podlegali już nie tylko władcy, ale również przepisom samego prawa, a orzekanie wobec nich kar wymagało uwzględniania także elementu subiektywnego31.
Tym niemniej jednak w kolejnej fazie rozwoju, zwłaszcza w okresie Rewolucji Francuskiej, odpowiedzialność dyscyplinarna została w zasadzie zastąpiona
przez powszechne formy odpowiedzialności przed organami państwa, zwłaszcza
29 P.
Jóźwiak, Odpowiedzialność..., s. 52. Najstarsze prawa obowiązujące na statkach
miały charakter niepisanego prawa zwyczajowego. Dopiero w końcowej fazie średniowiecza zaczęły one przybierać charakter swoistego rodzaju kodeksu morskiego, zwanego najczęściej „Ordynacją”. Przepisy obowiązujące w poszczególnych flotach określały sposób
życia na okrętach oraz prawa i obowiązki kapitanów i marynarzy. „Ordynacje” zazwyczaj określały nie tylko rodzaje kar, ale i szczegółowo wskazywały, jakie sankcje grożą za
konkretne przewinienia dyscyplinarne. Egzekwowaniem tego rodzaju odpowiedzialności
zajmowały się specjalne morskie sądy wojenne, które miały zazwyczaj kolegialny charakter. Sankcje grożące za popełnienie przewinienia dyscyplinarnego miały niejednokrotnie
bardzo represyjny charakter, jak choćby wypalanie dziury w języku sprawcy zniesławienia,
kara chłosty czy też najsurowsza z kar jaką była niewątpliwie kara śmierci. Por. szerzej na
temat ceremoniałów i tradycji morskiej oraz praw i sankcji dyscyplinarnych funkcjonujących na okrętach na przestrzeni wieków: E. Koczorowski, J. Koziarski, R. Pluta, Ceremoniał
morski i etykieta jachtowa, Gdynia 1996, s. 85–105; J. Koziarski, E. Koczorowski, Dawne
prawa i sankcje dyscyplinarne na okrętach, „Przegląd Morski” 1970, nr 10, s. 64–70.
30 Por. na ten temat: Z. Leoński, Odpowiedzialność dyscyplinarna w prawie..., s. 14.
31 R. Giętkowski, Odpowiedzialność..., s. 20.
171
Piotr Jóźwiak
172
przez odpowiedzialność karną32. Wiązało się to z faktem ograniczenia dyskrecjonalnej władzy panującego, czemu towarzyszyło przekazywanie uprawnień
władczych niezawisłym sądom lub specjalnym organom działającym wewnątrz
administracji państwowej33. Wtedy też doszło do włączenia do kodeksów karnych tzw. przestępstw urzędniczych34. Poszczególne kodeksy karne zawierały,
opisane w sposób szczegółowy, przestępstwa jakich mógł się dopuścić urzędnik
i przewidywały za nie kary zbliżone do stosowanych obecnie kar dyscyplinarnych. Szczególnego znaczenia zaczęła nabierać kara w postaci wydalenia urzędnika ze służby. Mogła być ona orzeczona bądź wyrokiem sądu, bądź wymierzona
przez właściwe organy służbowe po przeprowadzeniu dochodzenia35. W okresie
tym, pomimo że odpowiedzialność dyscyplinarna była praktycznie pochłonięta
przez powszechne formy odpowiedzialności karnej, doszło jednak do dalszego
wyodrębniana się pewnych instytucji charakterystycznych dla współczesnego
nam prawa dyscyplinarnego. Taką cechą była m.in. wskazana wyżej możliwość
wymierzania kar dyscyplinarnych przez organy powołane do realizacji odpowiedzialności dyscyplinarnej, w których zasiadali przedstawiciele danej grupy.
Ważną karą, charakterystyczną dla urzędniczego prawa dyscyplinarnego, stała
się zaś sankcja w postaci wydalenia ze stanu urzędniczego.
Z. Leoński wskazuje, iż z biegiem czasu uprawnienia zwierzchników służbowych w zakresie karania podległych im urzędników zostały przekazane
organom kolegialnym, a z systemu sankcji stosowanych w postępowaniu dyscyplinarnym zaczęły znikać kary o charakterze ogólnym, jak np. areszt czy
grzywna. W ich miejsce wprowadzano sankcje, które posiadały jedynie znaczenie dla stosunku urzędniczego36.
Dopiero od połowy XIX w. doszło do włączania do udziału w rządzeniu
samych obywateli, a w konsekwencji do rozwoju różnych organizacji samorządu zawodowego37. Związki te, pomimo że działały pod nadzorem państwa,
posiadały pewną sferę autonomii w swojej działalności, której najważniejszym
przejawem było posiadanie własnych, odrębnych od innych, mających charakter powszechnie obowiązujący, regulacji38. Konsekwencją takiego stanu
32 E.
Zielińska, Odpowiedzialność..., s. 87.
Leoński, Odpowiedzialność dyscyplinarna w prawie..., s. 16.
34 E. Zielińska, Odpowiedzialność..., s. 87.
36 Ibidem, s. 17.
38 A. Bobkowski, Istota...., s. 254.
33 Z.
rzeczy było powierzenie korporacjom zawodowym wielu funkcji władczych
sprawowanych w imieniu państwa, w tym także władzy dyscyplinarnej. Procesowi temu towarzyszyła również tendencja do odchodzenia od rozwiązywania
problemów dyscyplinarnych za pomocą środków prawnokarnych39.
W owym okresie wykształciła się także ostatecznie jedna z podstawowych
zasad odpowiedzialności dyscyplinarnej, jaką jest niezależność tej odpowiedzialności od odpowiedzialności karnej, cywilnej czy administracyjnej za ten sam
czyn40. Odpowiedzialność przed organami samorządowymi na przełomie XIX
i XX w. nie zastępowała bowiem powszechnej odpowiedzialności karnej i zazwyczaj była egzekwowana niezależnie od niej. Trafnym jest więc stwierdzenie,
że miała ona charakter komplementarny41. Także w samej sferze urzędniczej
doszło do wyodrębnienia się odpowiedzialności dyscyplinarnej, co musiało mieć
wpływ na ujęcie przestępstw popełnianych przez urzędników42. W konsekwencji tego późniejsze kodeksy karne przewidywały odpowiedzialność karną tylko
za ciężkie przewinienia oraz eliminowały te samoistne sankcje za popełnione
przestępstwo, których treścią była zmiana w stosunku służbowym urzędnika.
Tego typu sankcje zostały przejęte przez przepisy dyscyplinarne. Jeśli zaś chodzi
o kary zbliżone swoim charakterem do sankcji dyscyplinarnych to zostały one
ujęte w kodeksach karnych jako sankcje dodatkowe43.
Warto podkreślić, że sprawowanie odpowiedzialności dyscyplinarnej
– z reguły – nie zostało przekazane sądom powszechnym. Nastąpiła wręcz
tendencja odwrotna, polegająca na tym, że wiele instytucji wykształconych
w sądownictwie powszechnym zostało przeniesionych na grunt sądownictwa
dyscyplinarnego44.
Cały XX w. oraz początek XXI w. przynoszą dalszy rozwój odpowiedzialności
dyscyplinarnej, która funkcjonuje w różnych grupach społecznych. Swoje prag-
39 E.
Zielińska, Odpowiedzialność..., s. 88.
Leoński, Odpowiedzialność dyscyplinarna w prawie..., s. 17–18.
43 Por. np. J. Makarewicz, Polskie prawo karne. Część ogólna, Lwów–Warszawa 1919,
s. 285 i n.
44 E. Zielińska wskazuje w szczególności na przeniesienie z sądownictwa powszechnego takich instytucji, jak ustrój organów orzekających, niektóre zasady postępowania czy
wreszcie możliwość posiłkowego stosowania przepisów obowiązujących w sądownictwie
powszechnym, w szczególności przepisów z zakresu postępowania karnego, rzadziej z zakresu postępowania cywilnego. Por. E. Zielińska, Odpowiedzialność..., s. 88.
40 Z.
173
Piotr Jóźwiak
174
matyki dyscyplinarne posiadają nie tylko urzędnicy45, żołnierze46 czy członkowie
społeczności uniwersyteckich, ale również osoby wykonujące zawody prawnicze47, medyczne48 oraz funkcjonariusze służb mundurowych49 i inni.
Sankcje dyscyplinarne, które mogą być wymierzane w ramach odpowiedzialności dyscyplinarnej, zbliżają się w swej represyjności niejednokrotnie do kar
czy środków karnych przewidzianych w prawie karnym, zwłaszcza gdy chodzi
o kary pieniężne czy sankcje w postaci zakazu wykonywania danego zawodu czy
wydalenia z danej grupy społecznej. Z tego też powodu obwinionemu zapewnia
się szereg gwarancji procesowych, podobnych do tych, które przysługują oskarżonemu w postępowaniu karnym, a w szczególności prawo do obrony.
Samą odpowiedzialność dyscyplinarną w wielu krajach zalicza się do tzw.
odpowiedzialności represyjnej, będącej przejawem państwowego prawa karania (odpowiedzialność karna sensu largo). Sprawy dyscyplinarne uważa się
często za sprawy karne w rozumieniu art. 6 Europejskiej Konwencji o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności50.
Ukaranemu w postępowaniu dyscyplinarnym przysługuje prawo do odwołania się od ostatecznej decyzji dyscyplinarnej do sądu państwowego.
Druga połowa XX w. oraz XXI w. wiąże się także z rozwojem innego rodzaju odpowiedzialności dyscyplinarnej, która przejawia wiele cech właściwych
dla odpowiedzialności o charakterze prywatnoprawnym. Tego rodzaju odpo45 Por.
T. Liszcz, [w:] Prawo urzędnicze, red. T. Liszcz, Lublin 2005, s. 87–96; K. Szarkowska, Odpowiedzialność dyscyplinarna członków korpusu służby cywilnej w orzecznictwie
Wyższej Komisji Dyscyplinarnej Służby Cywilnej, „Służba Cywilna” 2004, nr 8, s. 113–132.
46 Por. np. J. Muszyński, Przestępstwo wojskowe a przewinienie dyscyplinarne w polskim prawie wojskowym, Warszawa 1967; W. Marcinkowski, Ewolucja pojęcia przewinienia dyscyplinarnego w polskim prawie wojskowym, „Wojskowy Przegląd Prawniczy” 2001,
nr 3–4, s. 62–75; B.J. Stefańska, Odpowiedzialność dyscyplinarna żołnierzy w siłach zbrojnych Hiszpanii, „Wojskowy Przegląd Prawniczy” 2002, nr 3, s. 138–146.
47 Por. np. M. Jurzyk, Dyscyplinarna i prawna odpowiedzialność prawników w Stanach
Zjednoczonych, „Radca Prawny” 2002, nr 6, s. 36–43; W. Kozielewicz, Odpowiedzialność
dyscyplinarna sędziów, prokuratorów, adwokatów, radców prawnych i notariuszy, Warszawa 2012; P. Czarnecki, Postępowanie...
48 Por. np. E. Zielińska, Odpowiedzialność...
49 Por. szerzej: R. Giętkowski, Odpowiedzialność..., s. 23–31; P. Jóźwiak, Odpowiedzialność..., s. 35–46.
50 Por. M. Wąsek-Wiaderek, Zastosowanie gwarancji art. 6 Europejskiej Konwencji
Praw Człowieka do postępowań dyscyplinarnych (ze szczególnym uwzględnieniem odpowiedzialności dyscyplinarnej zawodów prawniczych), „Rejent” 2010 (wydanie specjalne
Odpowiedzialność dyscyplinarna notariusza), s. 71–87.
wiedzialność charakteryzuje się tym, iż jest ona realizowana przez poszczególne organizacje nie ze względu na przekazanie im władztwa dyscyplinarnego
przez państwo, ale opiera się na statutach czy regulaminach poszczególnych
organizacji. Jest ona regulowana według tzw. metody prywatnoprawnej, w odróżnieniu od tzw. metody publicznoprawnej, a jej cechą charakterystyczną jest
to, że: „(...) zawarcie umowy w postaci statutu danej organizacji społecznej (np.
stowarzyszenia) następuje dobrowolnie, zarówno jeśli chodzi o członków założycieli, którzy uchwalają statut, a więc składają oświadczenie woli akceptujące
zawarte w statucie regulacje, w tym także dotyczące zasad egzekwowania tzw.
odpowiedzialności organizacyjnej, jak i nowych członków, którzy, przystępując
na zasadzie dobrowolności do stowarzyszenia, stają się jednocześnie stroną zawartej umowy (statutu). Jednocześnie właściwe ustawy nie wskazują zasad jak
i samej konieczności egzekwowania w stowarzyszeniu odpowiedzialności dyscyplinarnej, zarazem tego nie wykluczając. Truizmem musi być więc stwierdzenie, iż wytyczają one bardzo obszerne pole wyboru możliwych zachowań,
które mogą podejmować z autonomicznej inicjatywy uczestnicy (strony) tego
stosunku prawnego (stosunku członkostwa w danej organizacji społecznej)”51.
Do tego rodzaju odpowiedzialności zalicza się odpowiedzialność dyscyplinarną funkcjonującą w organizacjach społecznych, zwłaszcza w stowarzyszeniach czy partiach politycznych, oraz odpowiedzialność dyscyplinarną przewidzianą w prawie pracy52.
Nowym, wcześniej raczej nieznanym, modelem odpowiedzialności dyscyplinarnej jest obligatoryjne przekazywanie spraw dyscyplinarnych do tzw.
arbitrażu przymusowego (obligatoryjnego), z niejednokrotnym wyłączeniem
możliwości odwołania się do sądu państwowego od decyzji wydanej przez taki
organ. Ten model egzekwowania odpowiedzialności dyscyplinarnej jest charakterystyczny zwłaszcza dla sfery sportu53, co rodzi u niektórych autorów
wątpliwości co do zgodności tego rodzaju rozwiązań z konstytucjami poszczególnych państw54.
51 Por.
P. Jóźwiak, Odpowiedzialność..., s. 80–81.
s. 80 i n.
53 A. Wach, Międzynarodowy i krajowy arbitraż sportowy, [w:] Księga pamiątkowa
60-lecia Sądu Arbitrażowego przy Krajowej Izbie Gospodarczej w Warszawie, red. J. Okolski, Warszawa 2010, s. 85–101; idem, Sportowe spory dyscyplinarne, „Rzeczpospolita”
3.10.2015.
54 Pojawiające się w tym względzie wątpliwości dotyczą zwłaszcza tego czy możliwie
jest rozpoznawanie spraw represyjnych w postępowaniu arbitrażowym oraz, czy dopuszczalne w demokratycznym pastwie prawa jest przekazanie uprawnienia do wymierzania
52 Ibidem,
175
176
Piotr Jóźwiak
Ważne wydaje się spostrzeżenie, iż w doktrynie różnych państw podkreśla
się, iż prawo dyscyplinarne dzieli się na prawo dyscyplinarne prywatne i prawo
dyscyplinarne publiczne. Wszystkie te rodzaje odpowiedzialności dyscyplinarnej można jednak uznać za przejawy odpowiedzialności dyscyplinarnej sensu
largo, gdyż łączą je wspólne funkcje, cele oraz sposoby działania w postaci wymierzania kar55. Podkreśla się, iż pomimo tego, że mamy do czynienia z wieloma różnymi rodzajami odpowiedzialności dyscyplinarnej, wszystkie one mają
wspólne korzenie, choć cechuje je pewien wewnętrzny podział, wynikający
z ich odmiennego pochodzenia i podziału sfery prawa na prawo prywatne
i prawo publiczne, z tym wszakże zastrzeżeniem, iż w ostatnim czasie na sile
przybiera zjawisko tzw. publicyzacji prawa prywatnego, którego konsekwencją jest przenikanie się obu tych sfer. Jest to szczególnie widoczne właśnie na
płaszczyźnie odpowiedzialności dyscyplinarnej. Istnieje bowiem cały szereg
przepisów dyscyplinarnych (np. w sporcie), które nie mają tak jednoznacznego charakteru, aby móc je zaliczyć wyłącznie do sfery prawa prywatnego
albo prawa publicznego i dlatego zachodzi konieczność zaliczenia ich do tzw.
trzeciego świata (konieczność znalezienia trzeciej drogi)56.
Wydaje się, iż przeobrażenia odpowiedzialności dyscyplinarnej, jakie miały miejsce w czasach najnowszych pozwalają na wskazanie zwłaszcza dwóch
nowych kierunków, w których podąża tego rodzaju odpowiedzialność, z tym
wszakże zastrzeżeniem, iż nowe regulacje rodzą także pewne nowe, nieznane
wcześniej, niebezpieczeństwa.
Pierwszą z tych tendencji najpełniej scharakteryzowała E. Zielińska, która
posiłkowała się w tym względzie literaturą francuską. Zdaniem tej autorki:
„(...) ustawy karne pozostawiają coraz więcej wolnej przestrzeni dla odpowiedzialności dyscyplinarnej. Jest to wynikiem procesu dekryminalizacji oraz
rozszerzenia możliwości zastępowania kar kryminalnych innymi sankcjami.
W pierwszym przypadku można mówić o procesie wypierania prawa karnego
przez prawo dyscyplinarne. W drugim, tzn. gdy istnieje możliwość stosowakar dyscyplinarnych, mających niejednokrotnie charakter wysoce represyjny, organom dyscyplinarnym, które nie są – co oczywiste – sądami państwowymi. F. Zedler, Postępowanie
polubowne w sporcie, [w:] Ustawa o sporcie, red. A.J. Szwarc, Poznań 2011, s. 56; A.A. Wali,
The Theory of the Sport Law: Towards Specific Legislation for Sports Transaction, [w:] Sports
Law: 15th IASL Congress Proceedings, red. J. Foks, Warsaw 2010, s. 183–189.
55 D. Klucz, Odpowiedzialność pracownika za niewykonanie lub nienależyte wykonanie
jego obowiązków a potrzeba ochrony interesów pracodawcy, Poznań 2008, s. 298 i literatura
tam podana (niepublikowana rozprawa doktorska).
56 Por. szeroko na ten temat: P. Jóźwiak, Odpowiedzialność..., s. 149 i n.
nia represji dyscyplinarnej za przestępstwa, występuje zjawisko określane jako
<<nakładanie się sieci dyscyplinarnej na sieć karną>>. Powoduje to mutację
postrzeganej jako czysto represyjna odpowiedzialności sądowej czy raczej jej
regres na rzecz uznawanej powszechnie za normalizującą odpowiedzialności
dyscyplinarnej (...) nie zawsze dostrzega się, że władza administracyjna dysponuje nieraz środkami równie dolegliwymi oraz deprawacyjnymi, co władza
sądownicza, lecz przy tym działa w sposób mniej widoczny i przejrzysty niż
sądy powszechne”57.
Wyrazem drugiego rodzaju tendencji jest swoistego rodzaju prywatyzacja
odpowiedzialności dyscyplinarnej przez organizacje społeczne (np. stowarzyszenia, fundacje, związki stowarzyszeń) mające charakter prywatnoprawny.
Tego rodzaju rozwiązanie rodzi jednak pewne wątpliwości, gdyż niejednokrotnie prowadzi do ograniczania, a nawet wyłączania gwarancji, jakie przysługują obwinionemu w postępowaniu dyscyplinarnym, będącym tzw. przejawem
państwowego prawa karania, prowadzonym na podstawie ustawy. W szczególności dość poważne kontrowersje budzi to czy w takim postępowaniu obwiniony ma zawsze zagwarantowane prawo do obrony oraz, czy obowiązuje
w nim zasada domniemania niewinności. Brak istnienia ustawowych ku temu
podstaw skłania do udzielenia odpowiedzi przeczącej. Jakkolwiek postulować należy, aby w każdym postępowaniu o charakterze represyjnym obwiniony miał zapewnione, przynajmniej wskazane wyżej gwarancje procesowe,
tak nietrudno wyobrazić sobie wewnętrzorganizacyjne regulacje, które będą
ograniczały, a nawet wyłączały uprawnienia płynące z tych zasad58. Tym bardziej, że w doktrynie funkcjonuje dość zdecydowany pogląd, zgodnie z którym
ograniczenie w postępowaniu dyscyplinarnym wielu uprawnień obwinionego,
wynikających z prawa do obrony czy też zasady domniemania niewinności,
jest w niektórych sytuacjach wręcz pożądane59. W orzecznictwie niektórych
państw przyjmuje się, iż zasada domniemania niewinności czy też zasada prawa do obrony niekonieczne muszą funkcjonować we wszystkich postępowań
dyscyplinarnych. Tytułem przykładu: szwajcarski Trybunał Federalny uznał,
że w sportowym postępowaniu dyscyplinarnym prowadzonym przez Trybunał
57 E.
Zielińska, Odpowiedzialność..., s. 90 i literatura tam podana.
P. Suski, Stowarzyszenia i fundacje, Warszawa 2008, s. 210. Zdaniem
tego autora obwinionemu członkowi stowarzyszenia przysługuje prawo do obrony i zasada
domniemania niewinności, źródłem funkcjonowania tego rodzaju przepisu jest analogia
do art. 42 Konstytucji.
59 Tak A. Tomczyński, Postępowanie sądowe a dyscyplinarne czyli „Afera barażowa”
od kuchni, „Edukacja Prawnicza” 2004, nr 10, s. 42–44.
58 Odwrotnie:
177
Piotr Jóźwiak
178
Arbitrażowy do Spraw Sportu w Lozannie zasady te nie znajdują zastosowania60.
Przedstawione powyżej rozważania prowadzą do wniosku, iż tendencje
rozwojowe związane z funkcjonowaniem odpowiedzialności dyscyplinarnej
w różnych grupach społecznych rodzą cały szereg nowych problemów, z którymi w najbliższym czasie będzie musiała zmierzyć się doktryna oraz judykatura. Zasadność powyższego stwierdzenia ulega znacznemu spotęgowaniu
jeżeli dodamy, iż niniejsze opracowanie ma jedynie charakter przyczynkarski,
gdy chodzi o genezę i rozwój odpowiedzialności dyscyplinarnej sensu largo
oraz obrazuje jedynie niewielki fragment kontrowersji, które wiążą się z funkcjonowaniem tego rodzaju odpowiedzialności. Złożoność i otwartość zasygnalizowanej problematyki powoduje, iż powinna być ona przedmiotem o wiele
bardziej pogłębionych analiz.
Wydaje się jednak, iż niezwykle przydatnym instrumentem przy dekodowaniu pojęcia odpowiedzialności dyscyplinarnej w różnych fazach jej rozwoju
może być również argument natury historycznoprawnej oparty o zasady rządzące tzw. wykładnią historyczną61.
Zasadne więc wydaje się kontynuowanie badań nie tylko nad samą istotą
i charakterem odpowiedzialności dyscyplinarnej, ale również nad jej genezą
i fazami rozwoju historycznego.
Summary
The article is the issue of disciplinary responsibility in a historical perspective. This
issue was already developed earlier by Professor Zbigniew Leoński in his book concerning disciplinary responsibility from 1959. So this article is merely a complement
60 Por. szerzej: R. Piechota, Reguły antydopingowe w prawie międzynarodowym, „Studia Iuridica Toruniensia” 2010, t. VI, s. 161.
61 Nie wchodząc w szczegóły, gdyż nie jest to przedmiotem rozważań niniejszego
opracowania wskazać należy, iż na tzw. wykładnię historyczną składają się argumenty dotyczące historii zmian interpretowanego przepisu, z uwzględnieniem przebiegu procedury
legislacyjnej. Por. Z. Tobor, Wykładnia historyczna, [w:] O prawie i jego dziejach księgi
dwie: studia ofiarowane Profesorowi Adamowi Lityńskiemu w czterdziestolecie pracy naukowej i siedemdziesięciolecie urodzin, red. T. Adamczyk, F. Ciągwa, P. Fiedorczyk, M. Mikołajczak, A. Stawarska-Rippel, Białystok 2010, s. 1177–1186. Innymi słowy z wykładnią
historyczną mamy do czynienia wtedy, gdy uwzględnia się treść przepisu w kontekście
przepisów zawartych we wcześniejszych aktach prawnych. Por. M. Zieliński, Wykładnia
prawa. Zasady, reguły, wskazówki, Warszawa 2010, s. 76.
of these findings taking into account the earliest times (antiquity) and the latest
(second half of the twentieth century) which professor Z. Leoński did not include
or could not have included in his study. In the remaining field the most important
findings of professor Z. Leoński were appointed.
Keywords: disciplinary responsibility, arbitration proceedings in sport, Ancient
Olimpic Games, historical interpretation
Słowa kluczowe: odpowiedzialność dyscyplinarna, postępowanie przed sądem polubownym w sporcie, starożytne igrzyska olimpijskie, wykładnia historyczna
179
Monika Kwiecień-Miland1
Utworzenie uczelni niepublicznej w prawie
o szkolnictwie wyższym
1. Wprowadzenie
Ustawa z dnia 27 lipca 2005 r. Prawo o szkolnictwie wyższym (Dz.U. 2012,
poz. 572 z późn. zm., dalej psw) w zupełnie odmienny sposób uregulowała
procedurę tworzenia uczelni publicznej oraz niepublicznej. O ile bowiem powstanie tej pierwszej wymaga po prostu wydania właściwego aktu prawnego2,
w którym znajdą się wszystkie odpowiednie postanowienia, to w odniesieniu
do uczelni niepublicznej, jej utworzenie zostało dosyć szczegółowo określone
zarówno w psw oraz w rozporządzeniu Ministra Nauki i Szkolnictwa Wyższego z dnia 28 listopada 2011 r. w sprawie zakresu danych i informacji objętych
wnioskiem o wydanie pozwolenia na utworzenie uczelni niepublicznej oraz
sposobu pobierania i wysokości opłaty na wydatki związane z kosztami postępowania opiniodawczego (Dz.U. 2011, nr 268, poz. 1584, dalej „rozporządzenie o utworzeniu uczelni”).
Różnica w podejściu ustawodawcy do tego zagadnienia wynika niewątpliwie z odmiennego statusu prawnego obu typów uczelni. Istota tej odmienności
została wyrażona w art. 2 ust. 1 pkt 2 i 3 psw. Otóż uczelnię publiczną psw definiuje jako, uczelnię utworzoną przez państwo reprezentowane przez właściwy organ władzy lub administracji publicznej, natomiast uczelnia niepubliczna
to uczelnia utworzona przez osobę fizyczną albo osobę prawną niebędącą państwową ani samorządową osobą prawną. Już na podstawie obu tych definicji
wydaje się oczywiste, iż uregulowanie procedury utworzenia uczelni niepublicznej, wymaga nieporównywalnie bardziej precyzyjnych przepisów, które
nie powinny pozostawiać miejsca na żadne wątpliwości. Czy rzeczywiście tak
1 Mgr prawa, absolwentka Krajowej Szkoły Administracji Publicznej w Warszawie,
zastępca dyrektora Departamentu Szkolnictwa Wyższego i Kontroli w Ministerstwie Nauki
i Szkolnictwa Wyższego.
2 Zgodnie z art. 18 psw utworzenie publicznej uczelni akademickiej następuje w drodze ustawy, natomiast publiczną uczelnię zawodową tworzy się na podstawie rozporządzenia ministra właściwego do spraw szkolnictwa wyższego.
Utworzenie uczelni niepublicznej...
jest? Czy obecnie obowiązujące przepisy psw są w tym zakresie wystarczające,
czy może jednak wymagają uzupełnienia lub całkowitej nowelizacji? W niniejszym artykule, przedstawiając kolejne etapy procedury prowadzącej do utworzenia uczelni niepublicznej, podjęto próbę odpowiedzi na powyższe pytania.
2. Pozwolenie na utworzenie uczelni niepublicznej
Art. 20 ust. 2 psw stanowi, że utworzenie uczelni niepublicznej oraz uzyskanie
przez nią uprawnień do prowadzenia studiów wyższych na danym kierunku
i określonym poziomie kształcenia, wymaga pozwolenia ministra właściwego do spraw szkolnictwa wyższego. Z wnioskiem o wydanie pozwolenia na
utworzenie uczelni niepublicznej może natomiast wystąpić osoba fizyczna
albo osoba prawna niebędąca państwową ani samorządową osobą prawną.
Katalog dopuszczalnych form prawnych, w jakich może występować tzw. założyciel uczelni niepublicznej3, jest zatem bardzo szeroki, począwszy od jednej
lub kilku osób fizycznych, poprzez spółki prawa handlowego, aż do fundacji
i stowarzyszeń.
Forma prawno-organizacyjna założyciela ma kluczowe znaczenie, ponieważ
po uzyskaniu pozwolenia będzie ona decydowała o sposobie podejmowania
przez założyciela decyzji dotyczących uczelni. W przypadku osób fizycznych,
w sytuacji kiedy wniosek będzie wspólnie składany przez co najmniej dwie
osoby, będą one zobowiązane do wspólnego i zgodnego współdziałania przy
podejmowaniu decyzji4. Natomiast w odniesieniu do osób prawnych, dla oceny
prawidłowości podjęcia decyzji, istotne będzie jednak zbadanie czy odbyło
się to zgodnie z przepisami, które regulują to zagadnienie, np. umowa spółki,
statut fundacji itp. Dosyć nietypowa sytuacja będzie miała miejsce w sytuacji
wystąpienia przez istniejącą uczelnię niepubliczną z wnioskiem o utworzenie
innej uczelni niepublicznej5.
3 Art. 2 ust. 1 pkt 4 stanowi, że założyciel uczelni niepublicznej to osoba, która utworzyła uczelnię lub ją prowadzi na podstawie przepisów psw.
4 Potwierdza to wyrok NSA z dnia 24 marca 2009 r. I OSK 1355/08, LEX nr 529846,
w którym sąd stwierdził, że w przypadku uzyskania przez dwie osoby fizyczne pozwolenia
na utworzenie uczelni niepublicznej, są one wspólnie uprawnione i zobowiązane do podejmowania wszystkich czynności dotyczących uczelni.
5 Jest to możliwe ponieważ uczelnia niepubliczna jest osobą prawną i może być założycielem innej uczelni niepublicznej. W praktyce powoduje to jednak komplikacje, ponieważ rektor uczelni będącej założycielem, jako organ ją reprezentujący, jest jednocześnie
osobą, która wykonuje uprawnienia założyciela wobec drugiej uczelni niepublicznej.
181
182
Zakres danych jakie muszą zostać zawarte we wniosku o wydanie pozwolenia na utworzenie uczelni niepublicznej został szczegółowo określony w rozporządzeniu o utworzeniu uczelni. § 1 rozporządzenia określa, co powinien
zawierać wniosek o wydanie pozwolenia na utworzenie uczelni. Są to m.in.
dane założyciela (ich zakres różni się w zależności od jego formy prawnej),
nazwa, siedziba i struktura uczelni, uzasadnienie potrzeby jej utworzenia oraz
przede wszystkim wysokość i rodzaj środków majątkowych, jakie założyciel
przeznacza na utworzenie uczelni wraz z zobowiązaniem do ich przekazania
na własność tworzonej uczelni oraz źródła i sposób jej finasowania. Wysokość i rodzaj środków majątkowych, jakie założyciel zamierza przeznaczyć
na utworzenie uczelni to bardzo istotny element wniosku. Art. 20 ust. 3 psw
przewiduje bowiem, że wysokość środków finansowych na utworzenie uczelni niepublicznej nie może być niższa niż 500 tysięcy złotych. Należy również
wskazać, że brak ich przekazania w terminie trzech miesięcy od dnia wpisania uczelni do rejestru uczelni niepublicznych6 będzie skutkowało, zgodnie
z art. 23 ust. 2 pkt 1 psw, cofnięciem pozwolenia na jej utworzenie.
W § 2 rozporządzenia o utworzeniu uczelni zawarto spis dokumentów,
które należy dołączyć do wniosku. Chodzi tu m.in. o plany studiów, plany
i programy praktyk zawodowych, informacje o nauczycielach akademickich,
którzy będą zatrudnieni, szczegółowy opis bazy materialnej i dydaktycznej
tworzonej uczelni oraz opisane powyżej, potwierdzenie spełnienia warunku
posiadania środków majątkowych z zastrzeżeniem, iż potwierdzeniem posiadanych środków finansowych jest zaświadczenie z banku o ich posiadaniu na
rachunku nieobciążonym.
Kolejne przepisy rozporządzenia o utworzeniu uczelni, tj. § 3 i 4 określają dokumenty dotyczące założyciela, które jest on zobowiązany złożyć w zależności od tego czy jest osobą fizyczną, czy osobą prawną. W odniesieniu
do osoby fizycznej będą to: kopia dokumentu potwierdzającego tożsamość;
oświadczenie współmałżonka o wyrażeniu zgody na dysponowanie majątkiem
wspólnym, w przypadku gdy środki majątkowe na utworzenie uczelni pochodzą z majątku wspólnego; zaświadczenie o niekaralności z Krajowego Rejestru
Karnego; oświadczenie o niewpisaniu do rejestru dłużników niewypłacalnych
6 Rejestr uczelni niepublicznych i związków uczelni niepublicznych jest prowadzony
przez Ministra Nauki i Szkolnictwa Wyższego na podstawie art. 29 psw. Szczegółowe informacje dotyczące jego prowadzenia zawarte zostały w rozporządzeniu Ministra Nauki
i Szkolnictwa Wyższego dnia 29 września 2011 r. w sprawie sposobu prowadzenia oraz
szczegółowego trybu udostępniania rejestru uczelni niepublicznych i związków uczelni
niepublicznych (Dz.U. Nr 207, poz. 1234).
i oświadczenie o braku wymagalnych zobowiązań wobec Skarbu Państwa7.
Dla osoby prawnej będą to: aktualny, wydany nie później niż na trzy miesiące
przez złożeniem wniosku, odpis z Krajowego Rejestru Sądowego; oświadczenie
o niewpisaniu do rejestru dłużników niewypłacalnych; oświadczenie o braku wymagalnych zobowiązań wobec Skarbu Państwa; oświadczenie o nieprowadzeniu wobec niej postępowania likwidacyjnego, upadłościowego lub
naprawczego. Natomiast osoby uprawnione do reprezentowania założyciela
będącego osobą prawną dodatkowo składają jeszcze zaświadczenie o niekaralności z Krajowego Rejestru Karnego; oświadczenie o niewpisaniu do rejestru
dłużników niewypłacalnych i oświadczenie o braku wymagalnych zobowiązań
wobec Skarbu Państwa.
W związku z przeprowadzeniem postępowania w sprawie wydania pozwolenia na utworzenie uczelni niepublicznej, pobierana jest stała opłata, która
stanowi dochód budżetu państwa. Art. 21 psw, na podstawie którego jest ona
pobierana stanowi, że opłata ta związana jest z kosztami postępowania opiniodawczego, ale w istocie jest to po prostu opłata za wydanie pozwolenia8.
Jej wysokość określona została w § 8 rozporządzenia o utworzeniu uczelni
i wynosi 1200 zł. Opłatę wnosi się na rachunek bankowy wskazany przez urząd
obsługujący ministra właściwego do spraw szkolnictwa wyższego, a dokument
potwierdzający jej dokonanie dołącza się do wniosku.
Wniosek o wydanie pozwolenia na utworzenie uczelni niepublicznej składa
się w formie papierowej, w trzech egzemplarzach albo w formie dokumentu
elektronicznego w rozumieniu przepisów o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne9.
Po analizie złożonego wniosku i załączonych do niego dokumentów, jeśli nie
zachodzą przesłanki do odmowy wydania pozwolenia, o czym szerzej w dalszej
części artykułu, Minister przekazuje go do zaopiniowania przez Polską Komisję
7 W § 3, 4 i 5 rozporządzenia o utworzeniu uczelni mowa jest jedynie o złożeniu
„oświadczeniu o niewpisaniu do rejestru dłużników niewypłacalnych”, natomiast w art. 20
ust. 6 pkt 3 psw występuje inne pojęcie, a mianowicie „wpis do rejestru dłużników niewypłacalnych Krajowego Rejestru Sądowego”.
8 H. Izdebski stwierdza nawet, że występujące w art. 21 psw pojęcie postępowania
opiniodawczego nie jest zdefiniowane i należy się domyślać, iż chodzi tu o wydanie opinii
przez Polską Komisję Akredytacyjną, na podstawie art. 49 psw. Zdaniem autora miało to
na celu uniknięcie powiązania tej opłaty z opłatami, o jakich mowa u ustawie z dnia 16 listopada 2006 r. o opłacie skarbowej (Dz.U. 2014, poz. 1628 z późn. zm.). Zob. H. Izdebski,
J.M. Zieliński, Prawo o szkolnictwie wyższym. Komentarz, Warszawa 2015, s. 104.
9 Ustawa z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne (Dz.U. 2014, poz. 1114.)
183
184
Akredytacyjną (dalej PKA). Z art. 20 ust. 2 psw wynika bowiem, że wniosek
o udzielenie pozwolenia na utworzenie uczelni niepublicznej jest jednocześnie wnioskiem o wyrażenie zgody na prowadzenie studiów na określonym
kierunku. Powoduje to zatem konieczność włączenia PKA w proces wydawania pozwolenia na utworzenie uczelni niepublicznej. Nie wynika to wprawdzie
bezpośrednio z przepisów art. 20 psw, który w ogóle nie przewiduje żadnego
obowiązku zasięgania przez Ministra jakiejkolwiek opinii w tej sprawie, ale
a contrario można jednak taki wniosek wyprowadzić z brzmienia art. 20 ust. 7
psw oraz z uprawnień PKA określonych w art. 49 psw10. W praktyce nie budzi
to wątpliwości interpretacyjnych, choć trzeba odnotować, że pod względem
legislacyjnym nie jest to zbyt precyzyjna konstrukcja przepisów.
Należy pamiętać, że pozwolenie na utworzenie uczelni niepublicznej wydawane jest w formie decyzji administracyjnej, co bezpośrednio wynika z art.
30 psw, który formę decyzji administracyjnej przewiduje m.in. dla udzielenia
albo odmowy udzielenia pozwolenia na utworzenie uczelni niepublicznej11.
Zgodnie z art. 20 ust. 8 psw pozwolenie wydaje się na czas nieokreślony12,
a w jego treści określa się jej założyciela, nazwę i siedzibę uczelni, prowadzone kierunki studiów i poziom kształcenia oraz minimalną wielkość i rodzaj
środków majątkowych, które założyciel jest obowiązany przeznaczyć na jej
utworzenie i funkcjonowanie.
Pozwolenie na utworzenie uczelni niepublicznej oraz uzyskanie przez nią
uprawnień do prowadzenia studiów wyższych na danym kierunku i określonym poziomie kształcenia jest zaledwie pierwszym krokiem do jej utworzenia.
Trzeba podkreślić, że pozwolenie nie jest aktem o utworzeniu uczelni13 i dopie10 H. Izdebski, J.M. Zieliński, Prawo..., s. 103.
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w wyroku z dnia 4 października
2012 r., II SA/Wa 673/12, stwierdził, że art. 30 psw stanowi jedynie podstawę do załatwienia danej sprawy w określonej formie, natomiast nie wynika z niego umocowanie do
dokonania konkretnego rozstrzygnięcia merytorycznego. Na marginesie należy jednak
zauważyć, że nawet gdyby udzielenie przez Ministra pozwolenia na utworzenie uczelni
niepublicznej, nie byłoby wymienione w art. 30 psw, za formą decyzji administracyjnej
przemawiałby art. 104 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U. 2013, poz. 267), zgodnie z którym „Organ administracji publicznej załatwia
sprawę przez wydanie decyzji, chyba że przepisy kodeksu stanowią inaczej”.
12 Wydanie pozwolenia na utworzenie uczelni niepublicznej na czas nieokreślony zostało wprowadzone dopiero ustawą z dnia 13 sierpnia 2011 r. o zmianie ustawy – Prawo
o szkolnictwie wyższym, ustawy o stopniach naukowych i tytule naukowym oraz o stopniach i tytule w zakresie sztuki oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. Nr 84, poz. 455).
13 H. Izdebski, J.M. Zieliński, Prawo..., s. 103.
11 Utworzenie uczelni niepublicznej...
ro spełnienie dalszych warunków, przewidzianych w psw, będzie prowadziło
do utworzenia uczelni niepublicznej.
3. Wniosek o wydanie pozwolenia na utworzenie uczelni
niepublicznej, złożony przez podmiot zagraniczny
Wniosek o wydanie pozwolenia na utworzenie uczelni niepublicznej może
zostać również złożony przez cudzoziemca albo osobę prawną mającą swą
siedzibę za granicą. W takiej sytuacji, zgodnie z § 5 rozporządzenia w sprawie
utworzenia uczelni, z wyjątkiem dokumentów potwierdzających tożsamość,
sporządzonych alfabetem łacińskim, wszystkie dokumenty określone w § 3 i 4
rozporządzenia o utworzeniu uczelni, muszą zostać dodatkowo przetłumaczone na język polski przez tłumacza przysięgłego wpisanego na listę tłumaczy
przysięgłych, prowadzoną przez właściwe organy państw członkowskich Unii
Europejskiej, państw członkowskich Europejskiego Porozumienia o Wolnym
Handlu (EFTA) – stron umowy o Europejskim Obszarze Gospodarczym lub
Konfederacji Szwajcarskiej albo sporządzonym przez zagranicznego tłumacza przysięgłego i poświadczonym przez właściwego konsula Rzeczypospolitej
Polskiej14.
Pytania, jakie się tu jednak nasuwają to, czy podmiot zagraniczny mający
swoją siedzibę zagranicą, powinien przedstawić zagraniczne odpowiedniki
dokumentów określonych w rozporządzeniu o utworzeniu uczelni? Jeżeli tak,
to czy podmiot taki będzie w stanie, ze względu na różne systemy prawne,
przedstawić odpowiedniki wszystkich wymaganych dokumentów, np. odpis z Krajowego Rejestru Sądowego, który ma istotne znaczeniu z uwagi na
fakt, że informacje w nim zawarte rozstrzygają o prawie do reprezentowania
danego podmiotu, a tym samym pozwalają określić do kogo odnosi się obowiązek złożenia zaświadczenia z Krajowego Rejestru Karnego, oświadczenia
o niewpisaniu do rejestru dłużników niewypłacalnych i oświadczenia o braku
wymagalnych zobowiązań wobec Skarbu Państwa. Czy w takiej sytuacji należy odstąpić od żądania tych dokumentów, jeżeli podmiot zaświadczy, iż nie
występują one w kraju, w którym ma on siedzibę? Od kogo wówczas wymagać
takich dokumentów?
14 W przypadku państw, które są stronami Konwencji znoszącej wymóg legalizacji
zagranicznych dokumentów urzędowych sporządzonej w Hadze 5 października 1961 r.
(Dz.U. 2005, nr 112, poz. 938) w miejsce poświadczenia dokonywanego przez konsula
RP, należy dopuścić możliwość przedstawienia zagranicznego tłumaczenia przysięgłego
opatrzonego tzw. klauzulą Apostille.
185
186
Otóż wydaje się, że jedynym, prawnie dopuszczalnym rozwiązaniem, będzie przyjęcie, iż w przypadku zamiaru utworzenia uczelni niepublicznej przez
podmiot zagraniczny, z wnioskiem o jej utworzenie będzie mógł wystąpić jedynie oddział takiego podmiotu, który został utworzony zgodnie z zasadami prowadzenia w Rzeczypospolitej Polskiej działalności gospodarczej przez
podmioty zagraniczne. W konsekwencji możliwe będzie wymaganie, by dokumenty dotyczące wniosku, w tym oświadczenia, były składane przez osoby
uprawnione do reprezentowania tego oddziału, zgodnie z informacją zawartą
w Krajowym Rejestrze Sądowym.
Od sytuacji, w której cudzoziemiec albo osoba prawna mająca swą siedzibę
za granicą, występuje z wnioskiem o wydanie pozwolenia na utworzenie uczelni niepublicznej, należy zdecydowanie odróżnić wystąpienie przez uczelnię
zagraniczną z wnioskiem o wydanie zgody na utworzenie na obszarze Rzeczypospolitej Polskiej, uczelni zagranicznej lub filii uczelni zagranicznej. Mamy
wtedy do czynienia z zupełnie odmienną sytuacją prawną. Przede wszystkim,
zgodnie z art. 85 ust. 6 psw, z takim wnioskiem może wystąpić jedynie uczelnia zagraniczna, która uzyskała pozytywną ocenę agencji oceniającej jakość
kształcenia uznawanej przez władze macierzystego kraju albo zarejestrowanej
w Europejskim Rejestrze Agencji Akredytacyjnych (EQUAR) lub agencji innego kraju, której oceny są uznawane przez PKA. Zgoda Ministra wydawana jest
po zasięgnięciu opinii ministra właściwego do spraw zagranicznych oraz PKA.
Należy jednakże zaznaczyć, że rola Ministra kończy się na wydaniu zgody na
utworzenie, na obszarze Rzeczypospolitej Polskiej, uczelni zagranicznej lub
filii uczelni zagranicznej. Z chwilą jej wydania, zarówno uczelnia zagraniczna
lub filia uczelni zagranicznej, działają na podstawie przepisów obcego prawa,
a przepisy Prawa o szkolnictwie wyższym nie będą miały do nich zastosowania15.
4. Odmowa wydania pozwolenia na utworzenie uczelni
niepublicznej
Jak przedstawiono powyżej, składając wniosek o wydanie pozwolenia na utworzenie uczelni niepublicznej, należy spełnić szereg wymagań i dołączyć niema15 Do chwili obecnej nie powstała w tym trybie żadna uczelnia zagraniczna lub filia
uczelni zagranicznej. W roku bieżącym tylko jedna uczelnia zagraniczna złożyła wniosek
o utworzenie uczelni na terenie RP. Jego rozpatrzenie nie zakończyło się jednak udzieleniem zgody przez Ministra, z uwagi na brak wykazania przez wnioskodawcę, iż spełnia on
warunki do uznania go, w myśl przepisów psw, za uczelnię.
łą ilość dokumentów. Nie można natomiast zapominać o tzw. przesłankach
negatywnych, których wystąpienie skutkuje odmową udzielenia pozwolenia
na utworzenie uczelni niepublicznej. Przede wszystkim art. 20 ust. 4 psw stanowi, iż Minister odmawia wydania pozwolenia, jeżeli z wniosku wynika, że
uczelnia niepubliczna lub jej jednostki organizacyjne nie będą w stanie spełnić
określonych w ustawie i aktach wykonawczych, warunków do prowadzenia
studiów. Jak już wskazano wcześniej, Minister podejmując taką decyzję, opiera się na opinii PKA, która na podstawie art. 49 ust. 1 jest zobowiązana do
jej przedstawienia. W przypadku otrzymania powyższej opinii (pozytywnej
lub negatywnej), Minister po analizie jej treści, podejmuje decyzję. Formalnie
Minister nie jest nią związany, jednak do chwili obecnej, nie zdarzyło się, by
Minister podejmując decyzję o udzieleniu pozwolenia na utworzenie uczelni
działał wbrew opinii, wyrażonej przez PKA.
W odróżnieniu od art. 20 ust. 4 psw, art. 20 ust. 5 i 6 psw wskazuje konkretne przyczyny odmowy wydania przez Ministra pozwolenia na utworzenie
uczelni niepublicznej, odnoszące się do osób fizycznych i prawnych. W przypadku osób fizycznych, zgodnie z art. 20 ust. 5 psw, podstawą odmowy jest:
(1) skazanie prawomocnym wyrokiem za przestępstwo umyślne lub umyślne
przestępstwo skarbowe; (2) wpis do rejestru dłużników niewypłacalnych Krajowego Rejestru Sądowego oraz (3) posiadanie wymagalnych zobowiązań wobec Skarbu Państwa. W odniesieniu do osób prawnych, na podstawie art. 20
ust. 6 psw, przyczyną odmowy jest (1) postawienie w stan likwidacji; (2) postawienie w stan upadłości; (3) wpis do rejestru dłużników niewypłacalnych
Krajowego Rejestru Sądowego16; (4) posiadanie wymagalnych zobowiązań
wobec Skarbu Państwa oraz (5) wystąpienie wobec osób umocowanych de
reprezentacji jednej z przesłanek określonych w art. 20 ust. 5 psw.
Jak wskazuje art. 20 ust. 7, decyzje Ministra podejmowane na podstawie
art. 20 ust. 5 i 6 psw nie wymagają zasięgania opinii PKA. Można zatem stwierdzić, że w przypadku wystąpienia jednej z przesłanek opisanych w art. 20 ust. 5
i 6, Minister samodzielnie, na etapie rozpatrywania wniosku, dokonuje oceny
przedstawionej dokumentacji i na tej podstawie stwierdza wystąpienie faktu,
który powoduje konieczność wydania decyzji odmownej. Co istotne, Minister
w przypadku stwierdzenia przesłanek zawartych w art. 20 ust. 5 i 6 psw nie ma
możliwości odstąpienia od wydania decyzji odmownej, ponieważ przepis ten
zawiera dla niego wyraźną dyspozycję do odmowy udzielenia pozwolenia. Tak
samo Minister będzie działał w przypadku stwierdzenia przesłanki opisanej
16 Zob. przypis nr 8.
187
188
w art. 20 ust. 4 psw, ale jak wskazano powyżej, w tym przypadku Minister ma
możliwość oparcia się na opinii PKA.
5. Akt założycielski i wpis do rejestru uczelni
niepublicznych
Art. 23 psw przewiduje, że po uzyskaniu pozwolenia na utworzenie uczelni
niepublicznej, założyciel jest zobowiązany do złożenia tzw. „aktu założycielskiego”, czyli sporządzonego w formie aktu notarialnego, oświadczenia woli
o założeniu uczelni niepublicznej17. Akt ten, zgodnie z art. 23 psw, powinien
określać w szczególności założyciela, nazwę, siedzibę i szczegółowy zakres
działalności uczelni, wielkość środków majątkowych przeznaczonych na utworzenie uczelni, w tym wartość rzeczy przekazanych jej na własność, termin ich
przekazania oraz sposób dalszego finansowania uczelni.
Założyciel powinien złożyć akt założycielski w ciągu trzech miesięcy od
dnia wydania pozwolenia, ponieważ uchybienie temu obowiązkowi będzie,
na podstawie art. 23 ust. 2 pkt 1 psw, skutkowało cofnięciem przez Ministra
wydanego pozwolenia.
W wyniku sporządzenia aktu założycielskiego nie następuje jeszcze jednak
przeniesienie na rzecz uczelni, określonych w akcie środków majątkowych,
ponieważ uczelnia nie posiada jeszcze osobowości prawnej, a tym samym formalnie de facto nie istnieje18.
Kwestia osobowości prawnej jest regulowana przez przepisy ustawy z dnia
23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz.U. 2014, poz. 121 z późn. zm., dalej
„kodeks cywilny”), gdzie art. 33 zalicza do osób prawnych jednostki organizacyjne, którym przepisy szczególne przyznają osobowość prawną. Kodeks cywilny dla nadania osobowości prawnej wymaga zatem zarówno przepisu prawa
powszechnie obowiązującego19 oraz istnienia jednostki organizacyjnej. Brak
jest wprawdzie definicji pojęcia „jednostki organizacyjnej”, ale należy przyjąć,
jest to pewna organizacja mająca swoją odrębną, samodzielną strukturę, która
jest realnym tworem społecznym, a nie tylko konstrukcją prawną20. W kwestii
17 H. Izdebski twierdzi, że nie do końca wiadomo, że co oznacza „złożenie” aktu założycielskiego, ale skłania się ku przyjęciu, iż chodzi tu o złożenie oświadczenia w formie
aktu notarialnego. Zob. H. Izdebski, J.M. Zieliński, Prawo..., s. 106.
18 Ibidem.
19 Ibidem, s. 81.
20 Z. Świderski, Kodeks cywilny. Komentarz. Część ogólna, LEX 2014.
utworzenia osób prawnych, kodeks cywilny również odsyła do ustaw szczególnych, regulujących funkcjonowanie poszczególnych osób prawnych i uwzględniających ich specyfikę. Art. 35 kodeksu cywilnego jednoznacznie zatem
rozstrzyga, że powstanie, ustrój i ustanie osób prawnych określają właściwe
przepisy, natomiast art. 37 kodeksu cywilnego stanowi, iż jednostka organizacyjna uzyskuje osobowość prawną z chwilą jej wpisu do właściwego rejestru,
chyba że przepisy szczególne stanowią inaczej.
W przypadku uczelni, owym przepisem szczególnym nadającym uczelniom
osobowość prawną, czyli wyposażającym je w zdolność prawną i zdolność do
czynności prawnych jest art. 12 psw. Natomiast nabycie przez uczelnię niepubliczną osobowości prawnej następuje, na podstawie art. 29 psw, z chwilą jej
wpisania do rejestru uczelni niepublicznych i związków uczelni niepublicznych21.
Postępowanie administracyjne w sprawie wpisu uczelni do rejestru uczelni niepublicznych, wszczynane jest przez Ministra, po dokonaniu weryfikacji
poprawności aktu założycielskiego. Zgodnie z § 6 rozporządzenie Ministra
Nauki i Szkolnictwa Wyższego z dnia 29 września 2011 r. w sprawie sposobu
prowadzenia oraz szczegółowego trybu udostępniania rejestru uczelni niepublicznych i związków uczelni niepublicznych (Dz.U. nr 207, poz.1234), do
wniosku o dokonanie wpisu uczelni do rejestru, należy dołączyć akt założycielski i statut22 uczelni. Wpisu dokonuje się pod kolejnym numerem w rejestrze.
Oprócz nabycia osobowości prawnej wpis uczelni do rejestru ma również
kluczowe znaczenie z innych względów. Otóż zgodnie z art. 23 ust. 2 pkt 2 i 3,
od tego momentu biegnie trzymiesięczny termin na przekazanie zadeklarowanych w akcie założycielskim, środków majątkowych23 oraz roczny termin
na uruchomienie kształcenia studentów. Brak spełnienia tych obowiązków,
powoduje cofnięcie przez Ministra pozwolenia na utworzenie uczelni.
21 Zob. przypis nr 5.
Warto przypomnieć, że ustawa z dnia 13 sierpnia 2011 r. o zmianie ustawy – Prawo
o szkolnictwie wyższym, ustawy o stopniach naukowych i tytule naukowym oraz o stopniach i tytule w zakresie sztuki oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. Nr 84, poz.455) zniosła
zatwierdzanie przez Ministra statutów uczelni niepublicznych. Obecnie, na podstawie art.
35 ust. 3 psw rektor uczelni jest jedynie zobowiązany do przesłania Ministrowi uchwały
w sprawie przyjęcia lub zmiany statutu, a Minister na podstawie art. 36 ust. 1 psw może
stwierdzić jej nieważność w terminie dwóch miesięcy od otrzymania.
23 Wprawdzie przekazanie składników majątkowych nie musi mieć formy aktu notarialnego ale, jak twierdzi H. Izdebski, dla pewności powinien ono jednak przybierać taką
formę. Zob. H. Izdebski Prawo..., s. 106.
22 189
190
6. Podsumowanie
Procedura utworzenia uczelni niepublicznej, na podstawie pozwolenia wydawanego przez Ministra, jest niewątpliwie odstępstwem od powszechnie ustalonych reguł tworzenia osób prawnych, określonych w przepisach kodeksu
cywilnego oraz kodeksu postępowania cywilnego. Z tego względu psw jako
ustawa szczególna, stanowiącą wyjątek wobec ogólnych regulacji kodeksowych, zawiera dosyć szczegółowe uregulowania dotyczące wszystkich elementów procedury utworzenia uczelni niepublicznej.
Analiza przepisów w tym zakresie, wydaje się, prowadzić do wniosku, że
procedura ta jest kompletna i nie zawiera żadnych poważniejszych niejasności. Na pewno w jakimś stopniu konieczność tak precyzyjnego jej uregulowania została niejako wymuszona poprzez masowo powstające, od połowy lat
dziewięćdziesiątych, uczelnie niepubliczne. Efektem tego był znaczny wzrost
poziomu scholaryzacji24, która z 7% w początkach transformacji ustrojowej
zwiększyła się do poziomu 25%25.
Obecnie mamy jednak do czynienia z zupełnie odwrotną tendencją. Zmiany demograficzne, mające miejsce na przestrzeni ostatnich lat, spowodowały
znaczny spadek liczby studentów, pociągając za sobą zarówno spadek liczby
wniosków o wydanie pozwolenia na utworzenie uczelni niepublicznej26, jak
i wzrost liczby likwidowanych uczelni niepublicznych27. W niedalekiej przyszłości ta tendencja raczej nie ulegnie zmianie, ponieważ rozwiązanie problemu scholaryzacji oraz przewidywane dalsze niekorzystne procesy demograficzne, wpłyną niestety na zmniejszenie popytu na edukację wyższą28, co
niewątpliwie przełoży się na zmniejszenie liczby uczelni.
24 Scholaryzacja to procent osób z wyższym wykształceniem w społeczeństwie.
J. Woleński, Nowe zadania uniwersytetu, [w:] Szkolnictwo Polskie w obliczu zmian,
red. S. Biliński, Kraków 2015, s. 111.
26 W latach 2013 i 2014 do rejestru uczelni niepublicznych wpisano po dwie uczelnie,
natomiast w 2015 r. wpisana została tylko jedna uczelnia, która pozwolenie na utworzenie
uzyskała jeszcze w 2014 r. W 2015 r. Minister nie wydał żadnego pozwolenia na utworzenie
uczelni, natomiast tylko raz odmówił jego wydania, zaś w dwóch przypadkach, z uwagi na
brak uzupełnienia braków formalnych, pozostawił wnioski bez rozpoznania.
27 W 2008 r. funkcjonowało 327 uczelni niepublicznych, natomiast w 2015 r. (stan na
17 listopada) było ich już 283. Rzeczywiste obniżenie liczby uczelni niepublicznych miało
jednak miejsce dopiero w 2012 r., kiedy po raz pierwszy liczba uczelni zlikwidowanych była
wyższa niż liczba uczelni utworzonych.
28 J. Woleński, Nowe..., s. 111.
25 Utworzenie uczelni niepublicznej...
191
A zatem być może na przepisy regulujące utworzenie uczelni niepublicznej
należałoby spojrzeć nie z punktu widzenia celu, jakim jest jedynie sprawne
jej utworzenie, ale z nieco szerszej perspektywy, chociażby właśnie ewentualnej przyszłej likwidacji uczelni niepublicznej. Wydaje się, że wobec faktu,
iż przepisy te spełniają swoją rolę oraz w sytuacji, gdy zamykanych jest coraz
więcej uczelni niepublicznych, może warto było by jednak spojrzeć na te przepisy z tego punktu widzenia i zadać sobie pytanie czy w trakcie likwidowania
uczelni niepublicznej mogą wystąpić lub już wystąpiły jakieś problematyczne
kwestie lub zagadnienia, które o wiele łatwiej byłoby rozstrzygnąć, gdyby zastanowiono się nad nimi i wzięto je pod uwagę już na etapie tworzenia uczelni
niepublicznej Zagadnienie to, z uwagi na obszerność tematu, zdecydowanie
zasługuje jednak na odrębne opracowanie.
Summary
This article discusses the legal basis and the process of the establishment of non
– public higher education institution when the founder decides to apply for a permission to establish non-public higher education institution, granted by the Minister of Science and Higher Education. Fundamental obligations of the founder have
been presented together with conditions and consequences of enrollment in the
registry of non-public higher education institutions. A substantive assessment of
the abovementioned process was made in order to answer, if any legal and practical problems can be faced on during the process of establishing non-public higher
education institution.
Keywords: non-public higher education institution, legal entity, permission to establish non-public higher education institution, memorandum of association, registry
of non-public higher education institutions
Słowa kluczowe: uczelnia niepubliczna, osoba prawna, pozwolenie na utworzenie
uczelni niepublicznej, akt założycielski, rejestr uczelni niepublicznych
Sylwia Wełyczko1
Zniesławienie na Facebooku
1. Nihil interest utrum ferro, an verbo, occidas –
nie ma różnicy czy zabijasz żelazem, czy słowem
Zniesławienie jest występkiem atakującym dobro prawne człowieka, jakim jest
cześć. Jako pojęcie o charakterze interdyscyplinarnym może być analizowane
z punktu widzenia moralności, etyki, socjologii, filozofii, teologii oraz prawa.
Na gruncie prawnym często używa się synonimicznie również pojęcia godność, dobre imię, honor, nie są one jednak pojęciami jednakowymi semantycznie. Trudno również szukać definicji w kodeksie karnym czy cywilnym. Cześć
jest pojęciem węższym od godności i honoru, choć w słownikach zarówno
języka polskiego, jak i łacińsko-polskim, stawiane są obok siebie: dignitas jako
godność, znaczenie, poważanie, szacunek, cześć, sława, wartość, prawość; natomiast honor oznacza szacunek, poważanie, cześć, cenę, uznanie, znaczenie,
dostojeństwo, zaszczytną godność2. Z kolei Słownik języka polskiego podaje,
iż cześć to wielki szacunek, poważanie, honor, dobre imię, godność osobista;
natomiast godność to poczucie własnej wartości. Honor zaś jest godnością
osobistą, dobrym imieniem, czcią3. Godność człowieka jako pojęcie ogólne
wywodzi się z szacunku dla człowieczeństwa, wynika z samego faktu bycia
istotą ludzką. Jest prawem podmiotowym związanym z osobą fizyczną. O ile
jednak prawa podmiotowe powstają i wygasają z chwilą śmierci, to wbrew
utrwalonemu w doktrynie i judykaturze stanowisku, podnoszone są głosy, by
rozszerzyć ochronę czci i dobrego imienia na osoby zmarłe, zwłaszcza że zasada de mortuis aut bene, aut nihil (o zmarłych należy mówić dobrze albo
wcale) nie jest dziś respektowana w społeczeństwie4. W Szwajcarii natomiast
1 Mgr prawa oraz mgr politologii, doktorantka na Wydziale Prawa Uniwersytetu Humanistycznospołecznego SWPS w Warszawie.
2 J. Pieńkos, Słownik łacińsko-polski, Kraków 2001, s. 128–129.
3 Słownik języka polskiego, Warszawa 2006, s. 115, 263.
4 Przykładem jest głośna sprawa śmierci 14-letniego Dominika Szymańskiego, który
z powodu zniesławienia przez kolegów na Facebooku popełnił samobójstwo, co nie zapobiegło temu, że nawet po tym zdarzeniu na jego stronie pojawiały się obraźliwe wpisy na
temat jego osoby.
prawnokarna ochrona czci osób zmarłych obowiązuje przez trzydzieści lat od
śmierci5. W Polsce kwestia odpowiedzialności karnej za zniesławienie zmarłego była rozważana w trakcie prac nad kodeksem karnym z 1932 r., jednak
nie zawarto w nim przepisu dotyczącego zniesławienia jednostki. Dziś w literaturze przedmiotu podkreśla się, iż osoba zmarła nie posiada żadnego dobra prawnego, które mogłoby podlegać ochronie, a więc nie posiada również
czci. Idąc dalej tym rozumowaniem ustanie osobowości fizycznej przerywa
ochronę prawną tego, kto zakończył życie, a ochroną obejmuje się kult pamięci po zmarłej osobie6. W tej sytuacji to osoby najbliższe dla pomówionego
mogą na drodze cywilnej domagać się ochrony tego dobra, jakim jest kult
osoby zmarłej. Ochrona czci, a więc i godności człowieka zawarta jest w art.
212 k.k., w którym w sytuacji pomówienia bądź zniesławienia sprawca podlega grzywnie albo karze ograniczenia wolności7. W przypadku, gdy sprawca
czyni to za pomocą środków masowego komunikowania, wówczas podlega
grzywnie, karze ograniczenia wolności albo pozbawienia wolności do roku.
Na gruncie karnistycznym odpowiedzialność karna ma charakter represyjny.
Cześć jako jedno z dóbr osobistych człowieka jest również chroniona przez
prawo cywilne, gdzie odpowiedzialność ma charakter kompensacyjny, w obu
jednak przypadkach grożą sankcje majątkowe. W ramach odpowiedzialności
karnej poza grzywną przewidziany jest także środek karny w postaci nawiązki
na rzecz pokrzywdzonego, PCK albo inny cel społeczny wskazany przez pokrzywdzonego do wysokości 100 000 zł, natomiast na gruncie cywilistycznym
sąd może nakazać sprawcy naruszenia zapłatę odpowiedniej sumy pieniężnej
5 I.
Zgoliński, Zniesławienie w polskim prawie karnym. Zagadnienia teorii i praktyki,
6 J. Sobczak, [w:] Kodeks karny. Komentarz, red. R. Stefański, Warszawa 2015, s. 1398–
–1399.
7 Sankcje karne złagodzono w art. 212 § 1 i 2 k.k. z mocy art. 1 pkt 26 ustawy
z 5.11.2009 r., Dz.U. 2009, nr 206, poz. 1589. Wprowadzone zmiany weszły w życie
8.06.2010 r. W projekcie proponowano złagodzenie kary grożącej za zniesławienie oraz
rezygnację z kwalifikowanego typu zniesławienia – postaci zniesławienia za pomocą środków masowego komunikowania. W toku procesu legislaycjnego odstąpiono jednak od
zamiaru rezygnacji z penalizacji zniesławienia w typie kwalifikowanym, łagodząc kary zarówno w odniesieniu do czynów z art. 212 § 1 k.k. (zniesławienie w typie podstawowym),
jak i art. 212 § 2 k.k. (zniesławienie w typie kwalifikowanym). W art. 178 § 1 k.k. z 1969 r.
zniesławienie w typie podstawowym podlegało karze pozbawienia wolności do lat 2, ograniczenia wolności lub grzywny. W typie kwalifikowanym, czyli za oszczerstwo, nieznane
obecnemu k.k., przewidziano sankcję kary pozbawienia wolności do lat 3. Zob. J. Sobczak,
[w:] Kodeks karny. Komentarz, red. R. Stefański, Warszawa 2015, s. 1395.
193
194
Sylwia Wełyczko
jako zadośćuczynienia na rzecz osoby, której dobro osobiste zostało naruszone albo na wskazany przez tę osobę cel społeczny, w tym jednak przypadku
wysokość tej kwoty nie jest ustawowo limitowana. Tym sposobem dolegliwość
majątkowa w ramach kodeksu cywilnego może stać się bardziej odczuwalna od odpowiedzialności karnej. Z drugiej strony jednak w wielu sprawach
cywilnoprawnych, gdzie orzekane są środki w postaci złożenia oświadczenia
o odpowiedniej treści, np. przeproszenia, orzeczenia sądów często nie są wykonywane. Występek zniesławienia jest o tyle względny, iż zależy od wielu
czynników: od ogólnego poziomu kulturalnego społeczeństwa, zależności społecznych, stosunków międzyludzkich czy zwyczajów środowiskowych, a także
od poziomu odporności na obrazę. Często to samo słowo może być odebrane
różnie w różnych kontaktach sytuacyjnych. Dla jednych określenie gej będzie
obraźliwe, co miało miejsce w/w przypadku, natomiast dla innych będzie to jedynie określenie osoby o odmiennych zainteresowaniach seksualnych, o czym
swobodnie mówić będzie na forum publicznym, prezentując swoją osobę.
Według ustawodawcy w przypadku zniesławienia konieczne jest pomawianie
o takie postępowanie lub właściwości, które mogą poniżyć w opinii publicznej
lub narazić na utratę zaufania potrzebnego dla danego stanowiska, zawodu lub
rodzaju działalności. Tak więc cześć, to wartość człowieka w korelacji z otoczeniem, ma więc charakter zewnętrzny. Godność natomiast rozgranicza się
na godność człowieka (dignitas hominis) oraz na godność osobistą (dignitas
personalis)8. Ta druga ma charakter wewnętrzny. Godność człowieka, mając
charakter przyrodzony, przysługuje każdemu człowiekowi, niezależnie od jego
wieku, pochodzenia, płci, zasług, zawodu czy poziomu umysłowego. Godność,
która ma swój początek nawet nie w momencie urodzenia, ale poczęcia, co
potwierdził Trybunał Konstytucyjny w orzeczeniu z 28 maja 1997 r. wprowadzając do obrotu prawnego pojęcie „godności płodu”, zamykając tym kwestię
początku istnienia człowieka9. O ile godność człowieka jest wartością wrodzoną, tak godność osobista jest wartością nabytą stanowiąc postawę jednostki,
zachowanie będące zarówno konsekwencją pracy własnej, samodoskonalenia,
jak i wychowania, zgodnych z wartościami moralnymi. Dla polskiego ustawodawcy godność jest płaszczyzną odniesienia dla każdego systemu wartości, budując w oparciu o nią ustawę zasadniczą, a tym samym cały porządek prawny.
Stąd ochrona godności ludzkiej regulowana w art. 30 i 47 Konstytucji RP jako
8 I. Zgoliński, Zniesławienie w polskim prawie karnym. Zagadnienia teorii i praktyki,
9 Ibidem, s. 24.
wartość fundamentalna. Z niej wypływa ochrona czci człowieka w k.c. art. 23
i 24 oraz w art. 212 k.k.
Sięgając do korzeni pojęcia czci, odnajdujemy w prawie rzymskim pojęcie
existimatio, co oznaczało korzystanie przez obywatela z pełni przysługujących
mu praw w życiu społecznym. Można go było jednak pozbawić tych praw ex
lege lub w wyniku actiones famosae – czynów haniebnych10. Dopiero później
pojęcie czci przynależne tylko samemu faktowi bycia obywatelem połączono
z szacunkiem ze strony obywateli. Wprowadzono wówczas zasadę existimatio
est status illaesae dignitatis (cześć jest stanem nietykalnego dostojeństwa),
natomiast zamach na cześć traktowane było jako delikt (iniuria). Dalszym
etapem było oddzielenie czci od warunku korzystania z praw obywatelskich,
a przypisanie jej każdemu niezależnie od społecznego statusu jednostki11.
Archetypami współczesnych konstrukcji prawnych chroniących dobre imię
i godność człowieka były kodeksy sumeryjskie z XXI–XIX w. p.n.e. broniące
czci kobiet przed pomówieniem oraz prawa Hammurabiego, które przewidywały odpowiedzialność karną za fałszywe pomówienie i zniewagi, gdzie
karygodnym było nieposzanowanie indywidualności ludzkiej, choć ochrona
prawna przysługiwała jedynie członkom klasy panującej. Z kolei w starożytnej Grecji przestępstwa przeciwko czci dzieliły się na obrazę słowną i czynną.
Zgodnie z ustawą Solona można było wystąpić do sądu, będąc pokrzywdzonym zniewagą słowną, jednak musiało do tego dojść w określonych miejscach
publicznych. Nie używano wówczas pojęcia czci człowieka, wymieniając jedynie katalog słów, które mogły zostać uznane za obraźliwe. Dopiero prawo
rzymskie podnosząc kwestie ochrony czci wypracowało nowe konstrukcje
prawne w postaci zarówno czynnej, jak i biernej. Ius suffragii, ius honorum to
pozbawienie lub ograniczenie praw obywatela rzymskiego, ius conubii – zakaz
zawierania związków małżeńskich z wolno urodzonym oraz infamia immediata – dokonanie hańbiącego czynu lub wykonywanie zawodu przynoszącego
ujmę czy infamia mediata, gdzie człowiek sam pozbawił się czci bądź został jej
pozbawiony przez sędziego w wyniku skazania za czyn karygodny okrywający
niesławą. Personae turpe nie mogły wykonywać określonych czynności, np.
być świadkiem w sądzie. Zapisem obciążającym dobre imię obywatela była
nota censoria – uwaga poniżająca w opinii publicznej dokonana przez cenzora
w spisie obywateli. Iniuria natomiast była początkowo obrazą czynną, słowna
zaś nie stanowiła przestępstwa. Dopiero później naruszenie słowne honoru
10 T.
Palmirski (red.), Digesta Iustinani, 3,2.1, Kraków 2014, s. 231.
Zgoliński, Zniesławienie w polskim prawie karnym. Zagadnienia teorii i praktyki,
11 I.
195
Sylwia Wełyczko
196
wolnego obywatela czy nieprzyzwoite nagabywanie kobiet uznane zostały za
naruszenie prawa. Pisanie anonimów szkalujących obywateli – libelli famosi
było surowo karane12.
W Polsce od XII w. przestępstwem była potwarz karana grzywną. Jednymi z pierwszych zapisków dotyczących zniesławienia były przywileje nadane
Żydom przez Bolesława księcia kaliskiego w tzw. statucie żydowskim, gdzie
mowa była o potwarzy polegającej na nieprawdziwym oskarżeniu Żyda o zamordowanie dziecka chrześcijańskiego dla spełnienia rytuału. Sankcją była
kara, jaką rzeczywiście poniósłby pomówiony, gdyby takiego czynu dokonał13.
W XVIII w. pisanie paszkwili, listów haniebnych groziło karą tak piszącemu, jak i drukarzowi, co ujęte zostało w kodyfikacji karnej A. Zamoyskiego z 1778 r. W pierwszym polskim kodeksie karnym z 1818 r. sformułowano
przestępstwo zniesławienia: „Kto złośliwie na drugiego jaką czynność słownie
lub na piśmie zmyśla i rozgłasza, która gdyby prawdziwa była, uszczerbek sławie lub majątkowi spotwarzonego przynieść by mogła”14. Inną formą obrony
czci były kodeksy honorowe, gdzie w pojedynkach walczono na krew i życie,
broniąc czci i godności swojej lub wybranki. W 1932 r. w kodeksie karnym
ściganie za zniesławienie miało nie tylko charakter prywatnoskargowy, ale mogło nastąpić również na wniosek władzy przełożonej w przypadku zarzutów
stawianych wobec urzędnika, co pozwalało na podjęcie działań przez oskarżyciela publicznego15. Było to jednak pewne odstępstwo, pozostałe zasady
mimo modyfikacjom kodeksu karnego związanym ze zmianami systemowymi
i ustrojowymi państwa, przetrwały do dziś. Zmniejszeniu uległ jedynie wymiar
kary za kwalifikowany typ zniesławienia dokonany za pomocą środków masowego komunikowania – z dwóch lat do roku pozbawienia wolności zmieniony
ustawą z dnia 5 listopada 2009 r.
2. Arma civis non occidunt. Cives civis occidunt –
To nie pistolety zabijają ludzi. Ludzie zabijają ludzi
Funkcjonowanie jednostki w społeczeństwie to niezwykle istotny obszar w życiu człowieka. Stąd zakłócenie w tej dziedzinie przyczynić się może do za12 W. Kulesza, Zniesławienie i zniewaga. Ochrona czci i godności osobistej człowieka
w polskim prawie karnym – zagadnienia podstawowe, Warszawa 1984, s. 9–10.
13 I. Zgoliński, Zniesławienie w polskim prawie karnym, Warszawa 2013, s. 35.
14 W. Kulesza, Zniesławienie i zniewaga. Ochrona czci i godności osobistej człowieka
w polskim prawie karnym – zagadnienia podstawowe, Warszawa 1984, s. 13–14.
15 I. Zgoliński, Zniesławienie w polskim prawie karnym, Warszawa 2013, s. 62.
chwiania jego status quo. Człowiek wyobcowany społecznie czuje się samotny,
co w efekcie prowadzić może do poczucia bezcelowości i bezsensu życia.
Zwłaszcza, jeśli jest to jednostka słaba, potrzebująca oparcia, a takimi są
zwłaszcza nastolatki, które poszukują potwierdzenia własnej wartości w oczach
rówieśników. Społecznym forum, na którym toczy się życie młodych ludzi jest
Facebook. Sprawa Dominika Szymańskiego, który powiesił się z powodu obraźliwych komentarzy umieszczanych na Facebooku poruszyła całą Polskę,
zwłaszcza że przekroczono granice nie tylko prawa, ale i przyzwoitości, naruszając dobre imię chłopca, tak za życia, jak i po śmierci. Rówieśnicy, którzy
śmiali się z powodu wyglądu chłopca, który wyróżniał się od innych, również
po śmierci umieszczali wpisy na jego stronie, lekceważąc go, kpiąc z całej sytuacji. Dezaprobata społeczna to jednak za mało. Zniesławienie, a więc pozbawienie dobrej sławy, dobrego imienia, czci, godności publicznie dla niektórych
może oznaczać śmierć społeczną, ostracyzm, dla innych jest powodem targnięcia się na własne życie. Korzystanie ze swobody wypowiedzi nie może więc
doprowadzać do nadużyć kosztem innych podmiotów. Konflikt między prawem
do wolności słowa a ochroną czci ludzkiej zasadza się na wytyczeniu granic
wolności wypowiedzi, nie naruszając przy tym prawa do godności i czci drugiego człowieka. Zdaniem J. Sobczaka zarówno nadmierne ograniczenie wolności, jak i nadanie wypowiedzi charakteru absolutnego doprowadza do naruszenia istoty wolności wypowiedzi16. Zwolennicy usunięcia art. 212 k.k.,
w głównej mierze środowiska dziennikarskie przy wsparciu Helsińskiej Fundacji Praw Człowieka oraz Izby Wydawców Prasy prowadzą kampanię społeczną
na rzecz zniesienia niewygodnych zapisów. Powstały w 2009 r. raport zatytułowano Paragraf 21217. Petycja w tej sprawie wpłynęła również do Kancelarii Senatu 28 grudnia 2011 r. W praktyce jednak przypadki orzeczenia kary pozbawienia wolności są rzadkie. Większość spraw o zniesławienie kończy się
sankcjami finansowymi, podobnie jak ma to miejsce w przypadku spraw cywilnych. Przepisy te jednak nie dublują się, jak jest to podnoszone, ale w pełni
uzupełniają. Dekryminalizacja zniesławienia pozbawiłaby ochrony nie tylko
czci, ale i prawa do prywatności. Jeśli bowiem sprawca naruszył dobra osobiste
pokrzywdzonego, a jego zachowanie przekroczyło granice etyczne i naruszyło
ramy prawnokarne, wówczas należy sięgać po ochronę prawnokarną i karać
przestępców, mając na uwadze nie tylko zaufanie społeczeństwa do wymiaru
16 J.
Sobczak, Wolność wypowiedzi a ochrona dóbr osobistych osób pełniących funkcje
publiczne, ŚrSP 2007, nr 1, s. 65.
17 Kampania ta, prowadzona pod hasłem usunięcia paragrafu 212, wprowadza odbiorców w błąd, ponieważ zapis ten stanowi artykuł, paragraf zaś jest jego częścią składową.
197
Sylwia Wełyczko
198
sprawiedliwości, ale i rolę wychowawczą prawa. Internet ze względu na globalny charakter ułatwia przenoszenie wzorców zachowań różnych grup marginesu społecznego, a jako środek komunikacji staje się też narzędziem przestępstwa. Anonimowość i trudność w identyfikacji powodują, że użytkownicy
pozwalają sobie na zachowania, na które nie mieliby odwagi, stojąc twarzą
w twarz z ofiarą. Przestępstwo zniesławienia ścigane jest w trybie prywatnoskargowym, rzadko więc dochodzi do procesu, ponieważ przeciętny odbiorca
nie dysponuje instrumentami prawnymi pozwalającymi na ustalenie tożsamości sprawcy. Bezkarność rozzuchwala przestępców, a brak kontroli stanowi zachętę do popełniania kolejnych tego typu czynów. Niemożność ustalenia winy
często uniemożliwia pociąganie do odpowiedzialności sprawców zniesławień
i zamyka drogę dochodzenia roszczeń. Problemem jest to, iż pokrzywdzony
musi oznaczyć oskarżonego. Zidentyfikowanie jest o tyle utrudnione, iż zgodnie z art. 18 ustawy z 18.07.2002 r. o świadczeniu usług drogą elektroniczną
usługodawca świadczący usługi drogą elektroniczną chroni swoich użytkowników, udzielając informacji tylko organom państwa na potrzeby prowadzonych
przez nie postępowań. Podobnie w przypadku dostępu pokrzywdzonego do
danych objętych tajemnicą telekomunikacyjną. Zgodnie z art. 159 ust. 1 pkt 1
ustawy z 16.07.2004 r. Prawo telekomunikacyjne, a także art. 49 Konstytucji
chroniącym tajemnicy komunikowania się, pokrzywdzony nie ma wglądu do
danych dotyczących użytkownika. Z kolei przepisy ustawy o ochronie danych
osobowych – art. 29 mogą być udostępnione w celach innych niż włączenie do
zbioru innym osobom i podmiotom, jeżeli w sposób wiarygodny uzasadnią potrzebę posiadania tych danych, a ich udostępnianie nie naruszy praw i wolności
osób, których dane dotyczą18. Potrzebę posiadania tych danych uzasadnia
uprawdopodobnienie faktu popełnienia przestępstwa. W przypadku odmowy
udostępnienia danych można jednak zwrócić się do Generalnego Inspektora
Danych Osobowych, który ma prawo – zgodnie z art. 18 ust. 1 pkt 2 ustawy
o ochronie danych osobowych nakazać ich udostępnienie. Problematyczne jest
również to czy IP komputera stanowi dane osobowe i czy możne adres ten
powiązać z konkretną osobą. Dla pokrzywdzonego najlepszą drogą obrony
swoich praw jest zwrócenie się do prokuratora, który wszczyna postępowanie
w trybie prywatnoskargowym albo wstępuje do toczącego się już postępowania.
Chcąc jednak zaangażować prokuratora należy wykazać istnienie interesu społecznego zgodnie z art. 60 k.p.k. § 1 w „sprawach o przestępstwa ścigane
z oskarżenia prywatnego prokurator wszczyna postępowanie albo wstępuje do
18 A. Lach, Ściganie zniesławienia popełnionego w Internecie, „Monitor Prawniczy”
2010, nr 21, s. 1172.
postępowania już wszczętego, jeżeli wymaga tego interes społeczny”. Wnosząc
oskarżenie zgodnie z art. 487 k.p.k. należy oznaczyć osobę oskarżonego, zarzucany mu czyn oraz wskazać dowody, na których opiera się oskarżenie. Nie wystarczy więc umieścić samego nicku, adresu poczty elektronicznej czy też adresu IP. Sąd Najwyższy w postanowieniu z 17.04.1997 r. przyjął, iż w prywatnym
akcie oskarżenia należy wskazać imię i nazwisko oskarżonego, natomiast komentarz do kodeksu postępowania karnego Grzegorczyka z 2008 r. mówi, iż
odznaczenie osoby powinno ją zindywidualizować, by móc doręczyć jej wezwanie na rozprawę. W praktyce jeżeli są braki formalne we wniesionym oskarżeniu, wówczas sąd wyzywa do ich uzupełnienia albo też zgodnie z art. 488 k.p.k.
zleca policji wykonanie czynności dowodowych. Innym rozwiązaniem jest
zgłoszenie ustnej lub pisemnej skargi na podstawie art. 488 § 1 k.p.k. policji,
która w razie potrzeby zabezpiecza dowody, po czym przesyła skargę do właściwego sądu, a zatem również ich poszukuje oraz czynności zmierzających do
wykrycia sprawcy przestępstwa (W. Grzeszczyk). Choć są przeciwnicy (A. Bojańczyk) takiego szerokiego rozumienia słowa zabezpieczenie. Mówi się również o tym, by upoważnić prokuratora do wydawania postanowień w postępowaniu prowadzonym przez policję na podstawie art. 488 § 1 k.p.k. jeśli nie ma
podstaw do objęcia czynu ściganiem z urzędu. Natomiast policja, która nie
może powołać się na art. 218 k.p.k. może oprzeć się na art. 20c ustawy
z 6.04.1990 r. o Policji, który zezwala na uzyskiwanie danych objętych tajemnicą telekomunikacyjną w „celu zapobiegania lub wykrywania przestępstw”19.
Jeśli jednak konto założone było na fikcyjne dane, wówczas poszukiwania okażą się bezskuteczne. Z punktu widzenia efektywności działania pokrzywdzony
powinien więc skorzystać z art. 60 § 1 k.p.k. wnosząc oskarżenie w trybie prywatnoskargowym, po czym włączyć do sprawy prokuratora, który może
wszcząć postępowanie albo wstąpić do już wszczętego uzasadniając to wymogami interesu społecznego. Pokrzywdzony staje się wówczas oskarżycielem
posiłkowym, a postępowanie toczy się z urzędu. W interesie społecznym jest
bowiem ochrona porządku publicznego i karanie sprawców naruszeń tego porządku. Brak kary dla przestępców internetowych, pozostawianie ich bez konsekwencji, stanowić będzie zachętę do popełnienia kolejnych przestępstw.
Z kolei postępowanie cywilne wymaga wskazania imienia i nazwiska pozwanego oraz jego miejsca zamieszkania (art. 126 § 1 pkt 1 oraz § 2 k.p.c.), ale nie
przewiduje prowadzenia czynności wykrywczych w celu ustalenia nazwiska
pozwanego. Art. 310 k.p.c. pozwala jedynie na wystąpienie o zabezpieczenie
19 Ibidem.
199
Sylwia Wełyczko
200
dowodu bez konieczności wzywania przeciwnika, jeżeli nie można go wskazać.
Nie ma w nim jednak przepisu analogicznego do art. 218 k.p.k., co uniemożliwia wystąpienie do operatora o udostępnienie danych objętych tajemnicą telekomunikacyjną. Trzeba też wspomnieć o zwolennikach kryminalizacji zachowania i objęcia ochroną jedynie przez k.c. J. Sadomski uważa, iż w przypadku
zniesławienia mamy do czynienia z sytuacją podwojenia i konkurencji ochrony,
co prowadzi do podwójnego prowadzenia postępowań o to samo20, z drugiej
strony jednak brak ochrony swoich dóbr przez pokrzywdzonego naruszałby
obowiązki państwa zawarte w art. 8 EKPCZ, co wykazał Europejski Trybunał
Praw Człowieka w wyroku w sprawie K.U. przeciwko Finlandii (wyrok
z 2.12.2008 r. skarga nr 2872/02, dostępny na http://echr.coe.int/). Sprawa dotyczyła 12-letniego chłopca, którego dane ktoś umieścił na portalu randkowym,
podając iż jest zainteresowany kontaktami homoseksualnymi. Kiedy ojciec
chłopca zwrócił się do policji o ustalenie sprawcy, okazało się, że ani ona, ani
sąd nie uzyskali danych użytkownika od operatora, ponieważ prawo fińskie
zezwala na ujawnienie tych danych w przypadku kilku enumeratywnie wymienionych przestępstw, do których nie należy zniesławienie. Z związku z tym, że
doszło do naruszenia prawa do prywatności, a państwo jest zobowiązane gwarantować, iż w przypadku naruszenia tych praw przez inne jednostki, ma odpowiednie środki do dyspozycji, zapewniając odpowiednią efektywność postępowania karnego. Prawo fińskie nie gwarantowało więc efektywnego ścigania
naruszeń, stąd też ETPCz stwierdził pogwałcenie art. 8 EKPCz21.
Godność jako kategoria prawna w obszarze prawa międzynarodowego
i praw człowieka traktowana jest nie tylko jako podstawowe prawo, ale i źródło wszystkich praw człowieka22. Brak jednak definicji tego pojęcia w aktach
prawa międzynarodowego. W Polsce pojęcie godności pojawiło się najpierw
w orzecznictwie SN w wyroku z 25.04.1989 r. Sąd Najwyższy stwierdził, iż
„godność osobista jest sferą osobowości, która koncentruje się na poczuciu
własnej wartości człowieka i oczekiwaniu szacunku ze strony innych ludzi.
Poczucie to nie jest niezmienne. Jako wytwór natury ludzkiej jest uwarunkowane historycznie i kulturowo. Jego postacie czy rozmiar w istotny sposób
zależą od innych cech psychiki człowieka i od całokształtu osobowości. Dla20 J. Sadomski, Konflikt zasad – ochrona dóbr osobistych, Warszawa 2008, s. 146–147.
A. Lach, Ściganie zniesławienia popełnionego w Internecie, „Monitor Prawniczy”
2010, nr 21, s. 1170.
22 S. Hambura, M. Muszyński, Karta Praw Podstawowych z komentarzem, Bielsko-Biała 2001, s. 38–39.
21 Zniesławienie na Facebooku
tego mogą być różne miary poczucia własnej wartości człowieka i naruszenia
jego godności23.
Zdaniem M. Surkonta dobre imię postrzega się jako oparte na ocenie wartości człowieka wyrażonej poprzez jego postępowanie oraz właściwości rozumiane jako cechy fizyczne, ściśle osobiste24. Natomiast J. Sobczak podkreśla, iż
dobrem chronionym jest tzw. cześć zewnętrzna, która ma obejmować ochronę
szacunku, dobre imię pokrzywdzonego przed narażeniem go na negatywne wyobrażenia ze strony osób trzecich25. W przypadku Internetu mamy do czynienia
z komunikacją masową, gdzie liczba odbiorców jest niepoliczalna. Przestępstwo zniesławienia ma więc charakter powszechny. Można je popełnić zarówno
w zamiarze bezpośrednim, jak i ewentualnym, tzn. że w sytuacji, gdy zniesławiający przewiduje możliwość poniżenia lub podważenia dobrego imienia innej
osoby, grupy osób lub instytucji i z tym się godzi. Nie jest wymagany również
skutek w postaci rzeczywistego poniżenia lub utraty zaufania26. Zniesławienie
może być wyrażone zarówno słowem podczas wypowiedzi ustnej, jak i pisemnie, ale również za pomocą karykatury, satyry, obrazu, przerobionego zdjęcia.
W orzeczeniu wyroku SN z 1933 r. pomówienie mogło być wyrażone również
za pomocą gestu czy mimiki, nie zgadza się jednak z tą opinią A. Marek, twierdząc iż istota omawianego przestępstwa nie polega na „przekazywaniu” zarzutów, lecz na pomawianiu kogoś, a tego nie można uczynić za pomocą gestu
lub grymasu twarzy”27. Pomówienie podlega odpowiedzialności karnej tylko
wtedy, gdy wiąże się z nim możliwość wystąpienia szkody moralnej po stronie
osoby pokrzywdzonej w postaci możliwości poniżenia w opinii publicznej lub
narażenia na utratę zaufania, nie można jednak mówić o pomówieniu, gdy jedynym odbiorcą treści mogącej poniżyć kogoś w opinii publicznej lub narazić
na utratę zaufania w rozumieniu art. 212 § 1 k.k. jest podmiot, którego zarzut
dotyczy, co podnosi J. Sobczak w Komentarzu do art. 212 k.k.. Nie poniesie jednak odpowiedzialności karnej osoba, która nie zareagowała i nie zablokowała
dostępu do zniesławiających treści dla osób trzecich. Podobnie jak wydawca
i redaktor zgodnie z art. 36 prawa prasowego nie ponoszą odpowiedzialności
za treść reklam i ogłoszeń. Zniesławienie za pomocą środków masowego prze23 Kodeks karny. Komentarz, red. R. Stefański, op.cit., s. 1372.
M. Surkont, Zniesławienie i znieważenie w polskim prawie karnym, „Zeszyty Naukowe Uniwersytetu Gdańskiego. Rozprawy i monografie” 1982, s. 18.
25 J. Sobczak, Wolność wypowiedzi..., s. 78.
26 W. Kulesza, Zniesławienie i zniewaga. Ochrona czci i godności osobistej człowieka
w polskim prawie karnym – zagadnienia podstawowe, Warszawa 1984, s. 33.
27 M. Siwicki, Cyberprzestępczość, Warszawa 2013, s. 220.
24 201
Sylwia Wełyczko
202
kazu nie dotyczy jednak dostępności samego medium, ale masowej dostępności
informacji przekazywanych za jego pomocą28.
Wraz z rozwojem Interentu od połowy lat 90. obserwuje się wzrost liczby nadużyć i przestępstw związanych z funkcjonowaniem tej globalnej sieci
komputerowej łączącej 194 państwa i 938 mln użytkowników. Przestępczość
internetowa dzieli się na trzy kategorie: zamachy na bezpieczeństwo danych
i systemów komputerowych, gdzie obiektem zamachu staje się poufność, integralność i dostępność danych; druga to przestępstwa dokonywane za pomocą komputera, wymierzone przeciwko takim dobrom prawnym, jak: godność,
cześć, wolność, mienie, wiarygodność dokumentów, własność intelektualna
oraz trzecia: przesyłanie lub rozpowszechnianie za pomocą Internetu informacji zabronionych lub uzyskanych w sposób nielegalny29. Przestępstwa przeciwko
czci popełniane za pomocą Internetu muszą być zwalczane, ponieważ stanowią zagrożenie nie tylko dla przedsiębiorstw, wpływając destrukcyjnie na ich
funkcjonowanie, ale i przyczyniają się do poczucia cierpienia poszkodowanego,
wzbudzając strach, złość i bezsilność. Przypadki targnięcia się na własne życie
z powodu obraźliwych tekstów w Internecie znane są nie tylko w Polsce, ale i na
całym świecie30. Internetowy mobbing w 2014 r. doprowadził do samobójstwa
14-letniej brytyjskiej uczennicy. Na tym samym tle odebrało już sobie życie co
najmniej sześć osób w Stanach Zjednoczonych, trzy w Kanadzie i jedna w Australii. Sądy w Wielkiej Brytanii będą mogły karać więzieniem internetowych
trolli, którzy rozsiewają plotki i pomówienia, obrażają lub celowo sieją niesnaski i konflikty wśród użytkowników sieci. Takie plany ujawnił brytyjski minister
sprawiedliwości gazecie „Mail on Sunday”. Już dziesięć lat temu uchwalono
w Wielkiej Brytanii ustawę o ściganiu złośliwych przekazów internetowych;
są one jednak traktowane jako wykroczenie, a najwyższa sankcja wynosi sześć
miesięcy więzienia. Minister Grayling chciałby zakwalifikować działalność trolli
jako przestępstwo kryminalne zagrożone maksymalną karą do dwóch lat więzienia31. W Polsce również mają miejsce przypadki prześladowania za pomocą
Internetu. W lipcu ubiegłego roku 14-letni Dominik Szymański z Bieżunia powiesił się na sznurówkach, ponieważ rówieśnicy się z niego wyśmiewali. Prześladowali go, bo ubierał się modnie i miał oryginalną fryzurę.
28 J. Raglewski, Kodeks karny. Komentarz, 2013, s. 957.
Adamski, Cyberprzestępczość. Aspekty prawne i kryminologiczne, „Studia Prawnicze” 2005, z. 4, s. 52.
30 U. Sieber, Council of Europe Organised Crime Report 2004, s. 105.
31 http://www.gazetaprawna.pl/artykuly/829708,wielka-brytania-chce-kary-wiezienia-dla-internetowych-trolli.html.
29 A.
3. Mechanizmy zniesławiania w Internecie
Zniesławienie w Internecie przybiera formę trollingu32. Jest to rodzaj niestosownego zachowania, polegającego na świadomym prowokowaniu innych
użytkowników poprzez agresywne, kontrowersyjne (również niezwiązane z tematem) lub obraźliwe (często o charakterze osobistym) wypowiedzi mające
na celu rozbudzenie lub wywołanie nowej dyskusji oraz skupienie uwagi na
trollu (tak nazywana jest osoba uprawiająca ten proceder). Efektem trollingu
jest najczęściej dezorganizacja forum oraz pogłębiająca się irytacja pozostałych użytkowników. Najprostszym sposobem obrony jest niepodejmowanie
dyskusji z trollem (lub natychmiastowej jej zaprzestanie) nazywane zasadą
„nie karmić trolla”. Geneza słowa „trolling” pochodzi od angielskiego „trolling for fish” oznaczającego „łowienie na haczyk”. Haczyk jest tutaj odniesieniem do zaczepnych wypowiedzi „trolla”. O trollach, czyli jednej z grup najgorszych użytkowników Internetu, napisano już bardzo wiele. Trollowanie to
drażnienie, denerwowanie i obrażanie innych użytkowników, wywoływanie
kłótni w Internecie33. Czynnikiem, który umożliwia istnienie trollingu jest deindywiduacja, czyli utrata samoświadomości w grupie, zagubienie w tłumie.
W Internecie zaciera się czasem poczucie indywidualności i w konsekwencji
użytkownicy tracą kontrolę nad własnym zachowaniem. Facebookowe konta
są w wielu wypadkach fałszywe – uwiarygodnione tylko dodaniem kilkunastu
wpisów i kilkudziesięciu znajomych, ze zdjęciami skradzionymi z Internetu.
Bycie anonimowym w tak dużej grupie powoduje stan ograniczonej samoświadomości. Znikają wtedy hamulce i internauci czują się wolni od norm
i standardów społecznych. Ten mechanizm ludzkich zachowań zdarza się nie
tylko w sieci. Leon Mann w latach 60. analizował zachowanie tłumu obecnego przy próbach samobójczych. Zaobserwował, że w sytuacji, gdy człowiek
chciał skoczyć z budynku, tłum podżegał go, by to zrobił. Zwłaszcza działo się
tak, kiedy tłum był duży, samobójca znajdował się powyżej siódmego piętra,
a na zewnątrz było ciemno. Te właśnie czynniki powodowały, że ludzie tracili
poczucie indywidualności34.
Przełożenie tego na Internet jest bardzo proste – znajdowanie się w dużym, anonimowym tłumie, w którym prawdziwa tożsamość jest, przynajmniej
32 P.
Lewinson, Nowe nowe media, przeł. M. Zawadzka, Kraków 2010, s. 261–262.
33 http://slownik.intensys.pl/definicja/217/trolling/.
34 http://gadzetomania.pl/3968,psychologia-trolla-czemu-niektorzy-internauci-taklubia-wkurzac-innych.
203
Sylwia Wełyczko
204
teoretycznie, niełatwa do odgadnięcia pozwala na pełne agresji wulgarne i obraźliwe wypowiedzi. Psychologowie mówią o dysocjacyjnej anonimowości
w przypadku trolli. „Zwykła” anonimowość daje człowiekowi wrażenie, że jest
bezpieczny, pozwala poruszać się po Internecie bez obaw, że inni poznają jego
prawdziwą tożsamość. W przypadku trolla dochodzi do wypaczenia, które
polega na tym, że kiedy jest anonimowy, przyjmuje pewną maskę i zachowuje
się inaczej niż w kręgu znajomych czy rodziny – i prawdopodobnie inaczej, niż
zachowywałby się, gdyby był podpisany nazwiskiem. Ale często trolling wykracza poza ramy anonimowości, na Facebooku zdarzają się przecież obraźliwe
komentarze i przypadki trollingu, mimo że ich autorzy podpisują się imieniem
i nazwiskiem. Spadek zahamowań związany jest z niemożnością zobaczenia
osoby, która znajduje się po drugiej stronie. Komunikowanie się przez sieć,
z dala od rozmówcy powoduje większą skłonność do agresywnych zachowań35.
Obrażanie w Internecie jest łatwiejsze także z powodu asynchroniczności.
Dzięki temu, że konwersacje nie dzieją się w czasie rzeczywistym, rozmówca
nie reaguje więc od razu. Można napisać ostry czy bardzo emocjonalny komentarz i chwilę potem wyjść, uciec przed odpowiedzią. Jednocześnie jest
na tyle dużo czasu na odpowiedź, że pozwala to na dokładne dobranie słów.
Chcącemu kogoś zaatakować można poświęcić na pisanie komentarza sporo
czasu i przyłożyć mu naprawdę porządnie. Nadawca wypowiedzi czuje, że ma
nad odbiorcą kontrolę36.
Solipsystyczna introjekcja to kolejne ważne pojęcie w badaniach nad trollingiem. Komentując na forum nie widzimy osoby, z którą rozmawiamy, nie
mamy pojęcia, kim ona jest. Budujemy więc jej obraz w naszej głowie. Na
podstawie własnych pragnień i życzeń, tworzymy cały zestaw jej cech, które
często nie mają nic wspólnego z prawdą o naszym rozmówcy. Z tym wiąże
się pojęcie dysocjacyjnej wyobraźni. Rozmawiając przez Internet możemy
stracić kontakt z rzeczywistością. Może zacząć nam się wydawać, że to tylko
gra, a nasz przeciwnik jest nieokreślony i nierealny, jak w grze komputerowej.
Stąd już tylko krok do uznania, że normalne reguły interakcji nas nie dotyczą. Eksperyment Milgrama z lat 60. pokazał, że ludzie są skłonni zadawać
cierpienie (w tym przypadku były to wstrząsy elektryczne) innym, jeżeli ich
nie widzą i nie wiedzą kim oni są. Tak samo działa to w przypadku Internetu.
Sieć to miejsce bez hierarchii, miejsce, w którym wszyscy są sobie równi. Nie
35 M. Szpunar, Flaming i trolling jako formy agresji werbalnej w Internecie, „Kwartalnik
Pedagogiczny” 2009, nr 4, s. 67–80.
36 http://gadzetomania.pl/3968,psychologia-trolla-czemu-niektorzy-internauci-taklubia-wkurzac-innych.
wiadomo czy po drugiej stronie siedzi policjant, głowa państwa, czy „zwyczajny człowiek”, nadawca nie ma więc oporów, by ze wszystkimi rozmawiać
jak równy z równym. Ta minimalizacja autorytetów sprawia, że interakcje
w Internecie znacząco różnią się od interakcji w rzeczywistości. Troll chce
dominować w dyskusji z innymi internautami37. Musi mieć ostatnie słowo,
niezależnie od tego czy faktycznie coś wie na dany temat. Bardzo często trolling uprawiają osoby o skłonnościach narcystycznych. Zwykle mają one
ekstremalne poglądy, które niezwykle głośno wyrażają. Roszczą sobie prawo
do tego, by mieć zawsze rację i łudzą się, że w końcu wszyscy się z nimi zgodzą. W sieci bardzo łatwo o nieporozumienie w komunikacji, nawet używając
emotikony. Słowo pisane jest mimo wszystko bardziej niejednoznaczne od
mówionego, nie słychać emocji, które pozwalają nam poprawnie odczytać
komunikat zawierający np. sarkazm. W Internecie dużo łatwiej jest kogoś
obrazić, nawet nieumyślnie. To, co dla jednego jest świetnym żartem, kogoś
innego może oburzać. Claire Hardaker z University of Central Lancashire
śledziła przez dziewięć lat forum internetowe. Z jej badań wynika, że trollowanie może być skuteczne, kiedy trollowi uda się zmusić użytkowników do
uwierzenia w jego intencje i sprowokować ich do szczerych odpowiedzi. Do
frustracji trolla można doprowadzić rozpoznając jego właściwe intencje i nie
reagując na jego komentarze38.
Nie ma jednej agresji internetowej, w którą mogą być zaangażowani młodzi
ludzie. J. Pyżalski uważa, że w sieci mamy do czynienia z różnymi jej rodzajami. Agresja w sieci może być wyrażana w różnych formach. „Mogą to być akty
agresji w kontakcie jeden na jeden – czyli ktoś dostanie obraźliwego SMS-a
i na niego reaguje, są też rodzaje agresji upublicznionej, np. na portalach społecznościowych, na blogach, forach internetowych. Agresja może też polegać
na przesyłaniu obrazów czy materiałów filmowych przedstawiających osobę
w kompromitującym świetle. Agresja internetowa może dotyczyć osób, które
funkcjonują w tej samej grupie rówieśniczej, czyli możemy mieć do czynienia z sytuacją, w której dwóch kolegów się pokłóciło i zamiast wymienić się
nieprzyjemnymi zdaniami na korytarzu szkolnym, robią to za pomocą SMS-ów, czatu czy serwisu społecznościowego39. Istnieje także agresja internetowa
między osobami, które się w ogóle nie znają i nie spotykają twarzą w twarz. To
37 P. Wallace, Psychologia internetu, przeł. T. Hornowski, Poznań 2001, s. 136.
38 http://gadzetomania.pl/3968,psychologia-trolla-czemu-niektorzy-internauci-tak-
lubia-wkurzac-innych.
39 J. Hanuliakova, K. Holla, E. Petlak,
Szykanowanie elektroniczne – istota problemu
i profilaktyka, „Wychowanie na co Dzień” 2011, nr 7–8, s. 26–30.
205
206
Sylwia Wełyczko
jest agresja wobec grup, czyli np. ktoś wchodzi na jakieś forum internetowe
i umieszcza na nim drażliwy wpis dotyczący jakiejś grupy zawodowej, religijnej
czy narodowościowej. To nie jest agresja skierowana do konkretnej osoby, ale
każdy, kto się czuje członkiem takiej grupy może poczuć się zraniony czy zaatakowany. Innym spotykanym w sieci rodzajem przemocy jest agresja wobec
pokrzywdzonych przez los, czyli np. wobec osób w trudnej sytuacji życiowej,
kiedy np. ktoś filmuje w jakiejś niekorzystnej sytuacji osoby bezdomne czy
osoby uzależnione od alkoholu i umieszcza te filmy w Internecie w celu ośmieszenia ich. Reakcje ofiar na tego typu zachowania bywają różne. Są osoby,
które odbierają to jako coś przykrego, krzywdzącego, ale są też osoby, które
podchodzą do tego z dystansem i nie przejmują się tym bardzo. Bardziej boli
to, że kompromitujący film mogą zobaczyć osoby, które oni znają i na których
im zależy, a nie jakieś anonimowe osoby, których nie znają. Sprawcy agresji
w sieci bardzo często nie są anonimowi. Z badań wynika, że przynajmniej połowa przypadków agresji odbywa się między ludźmi znającymi się bardzo dobrze. Sprawcami agresji w sieci są bardzo często osoby, które dopuszczają się
agresji poza siecią40. Właściwie nie zdarza się tak, że ktoś jest sprawcą agresji
internetowej jednocześnie nie będąc sprawcą agresji tradycyjnej. To jest praktycznie niespotykana sytuacja. I tak samo co piąta ofiara agresji tradycyjnej
jest też ofiarą agresji internetowej. Czym innym jest agresja internetowa, która
przyjmuje cechy cyberbullyingu, czyli długotrwałego oczerniania, szykanowania i ośmieszania innej osoby przy wykorzystaniu Internetu. Takie zachowania mogą już prowadzić do poważnych, nawet tragicznych konsekwencji,
np. samobójstwa, odmowy chodzenia do szkoły czy nieść konsekwencje dla
psychicznego funkcjonowania ofiary41. Często okazuje się, że sprawcy „cyberbullyingu” nie uświadamiają sobie konsekwencji swoich czynów. Kiedy takie
zachowanie kończy się tragicznie, to nagle sprawcy jakby się budzą i dociera
do nich, co się stało. Badania J. Pyżalskiego z 2012 r., pokazały, że 40% nastolatków przyznało, iż zdarzyło im się wysłać SMS-a czy umieścić coś w Internecie, co miało być żartem, a skończyło się poważną krzywdą drugiej strony42.
W przypadku doświadczenia cyberprzemocy dostępne są dwie drogi ochrony prawnej: postępowania cywilnego i postępowania karnego. W przypadku
40 D. Jachyra, Trollowanie: antyspołeczne zachowania w internecie, sposoby wykrywania i obrony, „Zeszyty Naukowe. Studia Informatica” 2011, t. 28, s. 253–261.
41 J. Pyżalski,
Agresja elektroniczna i cyberbullying jako nowe ryzykowne zachowania
młodzieży, Kraków 2012, s. 14.
42 http://www.radiopik.pl/76,9,dodaj-do-ulubionych&szukaj=&si=22&idpi=77&idxi
=12036&zaznacz.
bezprawnego użycia wizerunku osoby lub jego imienia i nazwiska sprawca
ponosi odpowiedzialność cywilną za naruszenie dóbr osobistych. Druga forma
odpowiedzialności prawnej to odpowiedzialność karna sprawcy cyberprzemocy. Zachowania cyberprzemocowe wypełniają znamiona takich przestępstw
z kodeksu karnego, jak: zniewaga, zniesławienie, włamanie, groźby oraz z kodeksu wykroczeń: nękanie i wulgaryzmy w miejscu publicznym. Jednak, aby
można było podjąć działania przeciwko sprawcom agresji w sieci koniecznie
jest zabezpieczenie dowodów cyberprzemocy.
W Norwegii internetowy trolling stał się nielegalny, jednak było to wynikiem nacisku społeczeństwa, które aktywnie włączyło się w działanie zmierzające do powstania mechanizmów prawnych chroniących internautów. Należy
jednak zwrócić uwagę, iż proporcje między wolnością słowa a ochroną czci
i godności człowieka często są zachwiane, zarówno w jedną, jak i drugą stronę. Skrajne przypadki, jakie miały miejsce w Finlandii znajdują się w opozycji
do sytuacji w Pakistanie, gdzie sąd nakazał władzom zablokowanie dostępu
do portalu społecznościowego Facebook43. Kością niezgody był konkurs na
najlepszą karykaturę Mahometa, ogłoszony na tym portalu. Orzeczenie sądu
w Lahore zostało wprowadzone w życie na mocy dyrektywy rządowej, skierowanej do operatorów internetowych w Pakistanie. Jednocześnie Ministerstwo
Spraw Zagranicznych zostało zobowiązane do wyjaśnienia, w jaki sposób doszło na Facebooku do ogłoszenia konkursu na karykaturę Mahometa. Zgodnie
z prawodawstwem tego kraju, publikowanie wszelkich podobizn Mahometa,
a tym bardziej karykatur proroka jest karalne. Prawo Pakistanu przewiduje ponadto kary za wszelkie przejawy krytyki lub bluźnierstwa skierowane przeciw
islamowi. Często nawet wskutek fałszywych i pozbawionych podstaw oskarżeń
wytaczano procesy pakistańskim chrześcijanom44. W Polsce pierwszy proces
43 http://wyborcza.pl/1,75477,7906630, Pakistan_zablokuje_Facebooka.html.
44 http://www.faktychicago.com/wiadomosci/policjant-pozywa-kolege-po-fachu-za-
znieslawienie-na-facebooku,news,6981.html. W Chicago kapitan policji oskarżył jednego
z kolegów o publikowanie uwłaczających komentarzy na portalu społecznościowym Facebook. Oskarżającym w sprawie był Juan Morando – policjant z 27-letnim stażem. Zgodnie
z jego oczekiwaniami pracujący w policji od 1995 r. Lance Handzel miał wypłacić mu
50 000 $ odszkodowania. Handzel miał oskarżyć starszego kolegę i jego rodzinę o członkostwo w grupie przestępczej i rozprowadzanie narkotyków. Rodziny Handzel i Morando
mieszkają kilka ulic od siebie w dzielnicy patrolowanej przez oskarżonego. Morado wyliczał w oskarżeniu także inne zarzuty domniemanych przestępstw, takich jak używanie
swojej pozycji w celu zastraszania Handzela oraz ukrywania morderstw i przestępstw narkotykowych, w które miał być zamieszany syn Morando. Z pozwu wynikało, iż Handzel
publikował oskarżenia wobec rodziny Morando na facebookowych stronach burmistrza.
207
Sylwia Wełyczko
208
o zniesławienie na portalu społecznościowym Facebook miał miejsce w 2011 r.
Sprawa dotyczyła Karola El Kashifa, który przez lata prowadził na rogu ulicy
Puławskiej i Rakowieckiej w Warszawie aptekę, skąd został wyrzucony przez
Andrzeja Zgirskiego, który podnajmował mu ten lokal. Od tamtej pory El Kashif próbował dochodzić zadośćuczynienia w sądzie i prokuraturze, zorganizował również dwa protesty pod Ministerstwem Sprawiedliwości. Informacje
o rozwoju sprawy zamieszczał w Internecie, m.in. na swoim profilu na Facebooku, gdzie znalazł się również komiks pt. Superapteka kontra Mafia Lokalowa.
Dorzynają Brata PITa a »miasto« PIT-u PITu. Komiks nawiązywał do akcji
zachęcającej do płacenia podatków w Warszawie, natomiast w treści oskarżał mokotowskich urzędników i działaczy PO m.in. o korupcję, gdzie jednym
z głównych bohaterów był „Burmistrz Mokotowa”. Ulotka z tym komiksem
miała być też rozdawana podczas pikiet pod Ministerstwem Sprawiedliwości.
Powołując się na treść komiksu, wypowiedź El Kashifa dla stacji TVN Warszawa i list otwarty do Prezydent m.st. Warszawy Hanny Gronkiewicz-Waltz
prywatny akt oskarżenia z naruszenia art. 212 k.k. wniósł Jan Rasiński, były
burmistrz Mokotowa. Prywatny akt oskarżenia wniosła również do Sądu Rejonowego w Sandomierzu Krystyna Kielisz, burmistrz Opatowa. Pani burmistrz
oskarżyła internautę o to, że na forum publicznie miał ją znieważyć. Napisał,
że jadąc autem zabiła człowieka, uciekła z miejsca wypadku i wszystko z mężem zatarła. Kiedy Krystyna Kielisz przeczytała na forum szkalujący ją wpis,
złożyła wniosek na policję o ustalenie właściciela adresu internetowego45. Na
Facebooku zniesławiona została również zmarła rok temu aktorka Anna Przybylska. Znalazły się osoby, które wykorzystując wizerunek aktorki utworzyły
na Facebooku strony zawierające skandaliczne treści. Sprawa zgłoszona została do prokuratury w celu wyciągnięcia konsekwencji wobec administratorów kontrowersyjnych profili. „Ktoś, jeszcze przed jej pogrzebem, zniesławiał
zmarłą w internecie. Utworzył »specjalny« profil. Zauważyło go wiele osób,
45 http://www.strefabiznesu.echodnia.eu/artykul/proces-za-znieslawienie-na-internetowym-forum-24714.html3.11.2009. Dnia 29 marca 2011 r. rozpoczął się proces El Kashifa,
który w czasie pierwszego przesłuchania na rozprawie podniósł, iż w żadnej jego wypowiedzi bądź wpisie w Internecie nie padło żadne nazwisko, a burmistrzów i wiceburmistrzów na Mokotowie było w sumie pięciu. Podkreślił, że w czasie, gdy zamieścił komiks
na swoim profilu na Facebooku dostęp do niego miały tylko osoby, które zaakceptował jako
„znajomych”. Podniósł także zarzut, że aby zapoznać się z treścią komiksu oskarżyciel Jan
Rasiński musiał podszyć się pod inną osobę, którą El Kashif zaakceptował jako swojego
znajomego albo pozyskał hasło dostępu do jego profilu, czym naruszył jego prywatność.
Zdaniem oskarżonego w przeciwnym razie J. Rasiński nie mógłby zapoznać się z treścią
komiksu. Zaprzeczył również, że jest autorem owych rysunków.
a mieszkaniec Poznania zawiadomił prokuraturę. Ta jednak nie widziała »interesu społecznego«, by ścigać sprawcę. Odmówiła wszczęcia dochodzenia46.
Podobnie w przypadku wójta Janowca, Tadeusza Koconia, tym razem to policja odmówiła wszczęcia postępowania”47.
Piotr Głowski, prezydent Piły wygrał proces z internautą. Na forum jednego z portali zarzucono mu kumoterstwo. W wyniku procesu o zniesławienie
zapadł wyrok, na podstawie którego internauta musiał odpracować 40 godzin
w ramach prac społecznych oraz zapłacić tysiąc złotych na budowę pilskiego hospicjum oraz przeprosić na jednym z lokalnych portali internetowych48.
Spośród wielości spraw dotyczących zniesławienia obserwuje się zarówno brak
reakcji organów ścigania, skuteczne wykrywanie sprawców, jak i wypaczoną
interpretację tego przepisu. Można bowiem bezpodstawnie oskarżyć o zniesławienie, narażając siebie i stronę przeciwną na koszty, utratę czasu, zdrowia
i ostracyzm społeczny. Taka sytuacja miała miejsce w Chojnicach, gdzie dwie
nauczycielki (Alicja Kreft i Marzenna Osowicka) zostały pozwane do sądu
przez dyrektorkę gimnazjum, w którym pracowały, o zniesławienie. Uznała
ona, iż napisanie skargi do organu nadzorującego o stosowanie mobbingu
w szkole to naruszenie art. 212 k.k. Proces toczył się przez cztery lata. Prawomocnym wyrokiem Sądu Okręgowego w Słupsku kobiety zostały uniewinnio46 http://gwiazdy.wp.pl/galeria/5856441802093697/skandal-anna-przybylskaznieslawiona-na-facebooku.html.
47 „Tygodnik Zamojski”, 8.06.2011,
http://www.tygodnikzamojski.pl/artykul/22380/
janowiec-wojt-na-facebooku-to-znieslawienie.html. W lutym 2011 r. wójt Janowca Tadeusz
Kocoń złożył doniesienie w sprawie zniesławienia. Na profilu w portalu społecznościowym
Facebook pod jego nazwiskiem, w rubryce ulubione zajęcia, widniały: seks, przemoc, narkotyki. Problem w tym, że on tego profilu nie zakładał. Policja, powołując się na przepisy
kodeksu karnego, odmówiła ścigania sprawcy z oskarżenia publicznego i przesłała akta
do prokuratury. Stamtąd trafiły do sądu z sygnaturą ścigania sprawcy z oskarżenia prywatnego.
48 Jarosław W. w komentarzu pod tekstem w Internecie napisał, że prezydent „ściągnął
do Piły swojego kumpla, specjalistę od przemysłu rybnego i bez konkursu zrobił go prezesem Alvatera”. Po tym wpisie Piotr Głowski postanowił złożyć wniosek do prokuratury
o ustalenie numeru IP komputera, dzięki czemu namierzono właściciela sprzętu. Jak się
okazało, wpisu dokonał dobrze znany prezydentowi krytyk jego działań z jednej z opozycyjnych partii. To nie pierwszy taki wyrok przed pilskim sądem. Proces o zniesławienie
w Internecie wytoczył też Sławomir Sobański, zastępca Komendanta Powiatowego Policji
w Pile. Na jednym z portali ktoś uporczywie go obrażał. Sobański też wniósł prywatny akt
oskarżenia, a policja namierzyła IP komputera, z którego dokonywane były wpisy. Sprawcą
okazał się były policjant. W sądzie doszło do ugody. Przeprosiny wisiały jednak na portalu
przez miesiąc.
209
Sylwia Wełyczko
210
ne z zarzutu pomówienia o mobbing49. Koszt społeczny i indywidualny okazał
się niewspółmierny do stawianych zarzutów. Nagłośnienie sprawy przyczyniło
się do wzrostu złej sławy, jaką okryła się zarówno dyrekcja, jak i kierowana
przez nią placówka. Należy więc rozważyć, kiedy wytoczyć najcięższe działa,
by złe emocje i fałszywe poczucie godności nie wygrały z poczuciem rozsądku. Komunikacja internetowa jest więc odzwierciedleniem wszechogarniającej tabloidyzacji mediów. Zamiast zamieszczania opinii i poglądów, powstają informacje pozbawione znaczenia. Czytelnicy zadowalają się igrzyskami,
nie łaknąc chleba. Prowadzi to do niszczenia więzi społecznych. Brukowce,
niegdyś odpad prasy codziennej, dziś stają się najpoczytniejszymi gazetami,
o największej liczbie sprzedanych egzemplarzy. Podobnie w sieci – fascynacja bzdurami, doszukiwanie się błędów językowych, modowych, życiowych
staje się przedmiotem rozrywki, krytyki, prześmiewczych i krzywdzących
komentarzy, odwróceniem od spraw ważnych dla człowieka, odrealnieniem
życia, sprowadzeniem go do poziomu prymitywnego i wulgarnego. Powierzchowność oceny, agresja i brak kultury wypowiedzi na forach internetowych
nie tylko świadczą o poziomie społeczeństwa, ale powodują jego stopniowe
ubożenie intelektualne. Krytyka, poza tym, że może być twórcza, ożywcza
i niezbędna w rozwoju społecznym, pełni także rolę hamującą, zachowawczą, niesprawiedliwą i niszczycielską. Prawo do wolności wypowiedzi, wolności komunikowania nie może ingerować w prawo do prywatności. Granicę
tę stanowi prawo i zasady współżycia społecznego. Nieprzekraczalną granicą
jest zakaz znieważania, w tym zniesławienia50. Jednostka ma sama decydować
o zakresie i zasięgu informacji udostępnianych oraz komunikowanych innym
osobom. W Deklaracji w sprawie środków masowego komunikowania i praw
człowieka przyjętej przez Zgromadzenie Parlamentarne RE 23.01.1970 r.
ważne miejsce zajęła kwestia ochrony jednostki przed ingerencją w sferę pry49 http://weekendfm.pl/arch.php?n=54488&chojnice-nauczycielki_z_chojnic_domagaja_sie_wyciagniecia_ konsekwencji_wobec_swojej_przelozonej. Oskarżenie okazało się
bezzasadne, jednak naraziło nauczycielki na cztery lata permanentnego stresu, tułania się
po sądach, koszty obrony adwokackiej, utratę zdrowia, utratę dobrego imienia w środowisku. Ciężar oskarżenia był niewspółmierny do rzekomej winy, wicedyrektorka stanęła
w obronie nauczycielki, która czuła się mobbingowana. Wytoczenie procesu karnego groziło nie tylko utratą pracy, ale także prawa do wykonywania zawodu. Nie było rozmów
wyjaśniających, negocjacji, prób mediacji. Skutki odczuło także środowisko: niesprzyjająca atmosfera w gronie pedagogicznym, zły klimat do nauki, negatywny odbiór rodziców
uczniów i co za tym idzie negatywna reklama dla szkoły i zmniejszenie liczby uczniów
50 J. Sobczak, [w:] Kodeks karny. Komentarz, op.cit., s. 1346.
watności. Podkreślono w niej, iż realizacja prawa do wypowiedzi zagwarantowanego w art. 10 EKPCz nie może następować w sposób, który niweczy
prawo do prywatności chronione przez art. 8 EKPCz. W konflikcie między
prawem do prywatności a prawem do wypowiedzi przyznano pierwszeństwo
temu pierwszemu. Zgodnie z Deklaracją prawo do prywatności gwarantować
ma jednostce możliwość życia w spokoju przy założeniu minimalnej ingerencji w jej życie prywatne i rodzinne, a także ochronę jej integralności, honoru
i reputacji51.
4. Crimen non potest esse impunibile –
przestępstwo nie może uchodzić bezkarnie
W praktyce policyjnej przestępczość internetowa wiąże się z wieloma problemami, które utrudniają ściganie. Wymienia się tu ograniczenia dostępu do
informacji, zbytnie sformalizowanie dostępu, braki w istniejących przepisach
prawnych, np. obowiązujące przepisy nie nakładają na dostarczycieli dostępu
do Internetu (providerów) obowiązku rejestrowania ruchu w sieci komputerowej, co uniemożliwia ustalenie sprawcy czynu albo to, że k.k. nie wymienia
karty płatniczej czy rachunku obciążeniowego jako przedmiotów czynności
wykonawczej. Przestępstwa internetowe dokonywane są ponad granicami,
gdzie ślady mogą znajdować się w wielu miejscach na różnych kontynentach,
co utrudnia ściganie ze względu na różne systemy prawne, zasady zabezpieczenia dowodów przestępstw czy problemy związane z właściwością podmiotów
uprawnionych do ścigania. Brak również kadry oraz problemem jest uzyskanie
opinii biegłych. Co prawda na szczeblu centralnym został stworzony specjalistyczny zespół z uprawnieniami do pracy policyjnej jako agendy rządowej
skupiający wszystkie służby i instytucje zainteresowane ograniczeniem i zwalczaniem przestępczości internetowej, jednak przestępstwa te rzadko zgłaszane
są organom ścigania, a nawet w przypadku zgłoszenia podejmowane czynności
nie zawsze prowadzą do ujawnienia i ukarania sprawcy52.
W przypadku przestępstwa internetowego instytucja sprostowania nie odgrywa już swojej roli. Tym bardziej, że zwykle umieszczenie takiej informacji
powoduje dodatkowe nagłośnienie sprawy i dalsze rozpowszechnianie zniesławiających informacji, często prowadzących do utraty zaufania zarówno osób
51 s. 229.
52 J. Sobczak, [w:] Karta Praw Podstawowych Unii Europejskiej, red. A. Wróbel, op.cit.,
B. Świątkiewicz, Przestępstwa internetowe w praktyce policyjnej, SP 2005, z. 4, s. 114.
211
Sylwia Wełyczko
212
fizycznych, jak i prawnych. Utrudnione jest również ustalenie prawdziwości
stawianych zarzutów, zwłaszcza w przypadku informacji gospodarczych. Sytuacja taka miała miejsce w Trójmieście, gdzie na Facebooku założono profil
„Czarna lista lekarzy oraz gabinetów lekarskich w Trójmieście”. Pacjenci zamieszczali tam nie tylko opinie na temat usług świadczonych przez medyków,
często nieprzychylne i podważające autorytet, ale i dane osobowe oraz adresy
gabinetów. Okręgowa Izba Lekarska uznając, iż narusza to dobra osobiste lekarzy zawiadomiła prokuraturę. Prokurator zabezpieczył konkretne wpisy dotyczące lekarzy i sprawdzał czy jest podstawa, żeby ścigać je z urzędu. Profil na
Facebooku polubiło ponad 5300 osób53. Co prawda w odpowiedzi na ten problem powstały instytucje, które zajmują się usuwaniem tego typu informacji
z sieci. Wiele osób szuka usług depozycjonowania, widząc w tym rozwiązanie
swoich problemów z negatywnymi opiniami o swojej firmie. Depozycjonowanie to działanie odwrotne od pozycjonowania stron internetowych. Celem
jest maksymalne obniżenie pozycji danej strony internetowej lub linku w wynikach wyszukiwania Google na określone frazy, łącznie z próbą całkowitego
wykluczenia z wyników wyszukiwania Google i innych wyszukiwarek internetowych. Serwisów może jednak przybywać, mogą się pojawiać nowe wątki
na forach i blogach. Najczęstszym problemem przedsiębiorców są negatywne
komentarze. Usuwanie negatywnych opinii o produkcie, usłudze, marce, pracodawcy, miejscu to najczęstsza potrzeba firm, które chcą oczyścić wizerunek firmy w Internecie. W szczególnych przypadkach możliwe jest żądanie
od Google usunięcia danego linku z wyników wyszukiwania, jednak szkoda
już raz powstała, jest na tyle dotkliwa, że przynosi o wiele większe straty nie
tylko przez naruszenie dobrego imienia, ale wymierne straty w postaci zmniejszenia liczby klientów korzystających z usług danej firmy54. W latach 2001
i 2002 (łącznie) stwierdzono 658 przestępstw internetowych, gdzie zniesławienie stanowiło 2,5% – 17 prowadzonych spraw. W sprawach o zniesławienie
sprawcy zamieszczali bez zgody ogłoszenia ze zdjęciem, adresem i numerem
telefonu na stronie internetowej w rubryce erotycznej lub matrymonialnej,
np. w serwisie internetowym w skrzynce kontaktowej w Monachium w dziale
erotycznym zamieszczono telefon starszej kobiety, która otrzymywała telefony
z określonymi propozycjami. W innym przypadku umieszczono w ogłoszeniu
internetowym pod szyldem firmy spedycyjno-transportowej zdjęcie topless jej
właścicielki oraz informację, iż świadczy ona usługi seksualne. Pomówienia
53 http://www.radiogdansk.pl/index.php/wydarzenia/item/20680.html.
54 http://netimage.pl/depozycjonowanie-i-usuwanie-negatywnych-opinii/.
213
często dotyczyły pracowników organów publicznych – wicestarosty, prokuratora, pracowników urzędu skarbowego na stronach sporządzonych przez
sprawcę. Efektywność ścigania przestępstw popełnionych przy wykorzystaniu
Internetu jest niska. Spośród wymienionych wyżej 658 aż 290 tj. 44,1% spraw
w postępowaniu przygotowawczym zostało umorzonych z powodu niewykrycia sprawców, 234 zakończyły się wniesieniem aktu oskarżenia do sądu
(35,6%), 11 (1,7% skierowaniem wniosku o warunkowe umorzenie postępowania, 39 zawieszeniem (6%), 36 (5,5%) zakończeniem w inny sposób, np. przekazaniem do innej jednostki prokuratury, a 48 (7,3%) pozostawało w biegu55.
Kara ograniczenia wolności poprzez publiczne prace społeczne rzadko jest
orzekana. Najczęściej wymierzana jest kara grzywny, a także środek probacyjny w postaci warunkowego umorzenia postępowania. Od chwili wejścia w życie obecnie obowiązującego k.k. skazano na jego podstawie już 1069, w tym
241 osób otrzymało karę pozbawienia wolności. Liczba osób skazanych z art.
212 k.k. wzrosła w ciągu ostatnich dziesięciu lat. Poniżej tabela prezentująca
statystykę przestępczości przeciw art. 212 k.k. za okres 1999–201456.
Tabela 1. Prawomocne wyroki skazujące za zniesławienie w latach 2000–2010 (co
dwa lata)
Rok
2014
2013
2012
2011
2010
2009
2008
2007
2006
2005
2004
2003
2002
2001
2000
1999
55 R.
liczba postępowań wszczętych
948
881
608
551
493
322
213
216
168
174
114
88
75
75
71
45
liczba przestępstw stwierdzonych
477
454
315
405
344
216
244
232
236
183
148
142
110
115
117
93
Stefański, Przestępstwa internetowe w Polsce. Analiza praktyki, SP 2005, z. 4,
s. 125–127.
56 http://statystyka.policja.pl/st/kodeks-karny/przestepstwa-przeciwko-8/63518,Znieslawienie-art-212.html.
Sylwia Wełyczko
214
Rodzaj przestępstwa
Art. 212 k.k.
Art. 212 § 1
Art. 212 § 2
2000
42
37
5
2002
48
37
11
2004
124
105
19
2006
176
132
44
2008
193
154
39
2010
164
131
22
Źródło: Paragraf 212, Helsińska Fundacja Praw Człowieka i Izba Wydawców Prasy,
www.obserwatorium.org/publikacje.
5. Nescit vox missa reverti – nie można cofnąć słowa
wypowiedzianego
Krzywdy wyrządzonej słowem nie da się naprawić. Nierówność stron walki
o dobre imię pojedynczego człowieka ze środkami masowego komunikowania,
mającymi ogromną siłę rażenia, wymaga szczególnej ochrony prawa. Dotyczy
to jednak nie tylko jednostki, ale i całego społeczeństwa. Zniesławienie za pomocą Internetu, gdzie rzesza odbiorców przekazu jest niezliczona, powoduje
że nie jest to tylko środek przekazu, ale również narzędzie kształtowania opinii
publicznej. Człowiek skrzywdzony jednostronną informacją nie może się bronić zgodnie z zasadą audiatur et altera pars, ponieważ – jak zauważył S. Feldman – słowo drukowane ma w oczach przeciętnego odbiorcy domniemanie
prawdy za sobą. Stąd też nieodzowność i ogromne znaczenie ochrony tak karnoprawnej, jak i cywilnoprawnej. Natomiast zwiększony stopień społecznej
szkodliwości czynu wymaga typu kwalifikowanego przestępstwa i większą odpowiedzialność karną ze względu na to, że zniesławienie dokonane za pomocą
środków masowego komunikowania jest bardziej dolegliwe, a usunięcie jego
skutków nie tylko trudniejsze, ale wręcz niemożliwe.
Summary
The article examines the mechanisms of defamation in the internet space, social
media and Facebook in particular. Human dignity is protected both as a constitutional value and as an individual right, though in everyday practice law-enforcement
bodies usually tend to be unwilling to react to violations of human dignity, while
appropriate legal provisions are often not in place to be implemented. Actions taken
by the police in investigating appropriate cases do not always manage to identify
perpetrators or bring them to justice. Most internet or cyber crime occurs across
international borders and can be committed anonymously. There are certain types
of defamatory statements that are considered to harm the reputation of the victim.
Libel in the internet involves cyberbullying, online harassment, cyber-stalking, and,
most of all, internet trolls. Trolling is any deliberate and intentional attempt to disrupt the credibility of others, often involving petty arguments. People tend to lose
control of their emotions when they go online. An explosion of raw and unbridled
emotions follows, standards wane, and eventually some internet users lose their
touch with reality. Cyber violence and online harassment are punishable crimes
and are subject to criminal prosecution: defamation, libel and online threats. Stalking and vulgar language in public places are offences subject to public prosecution
and the provisions of the Petty Offences Procedure Code. . Generally, a defamatory
statement published to third parties has to be proved and it has to be proved that
the publisher knew or should have known that the statement that they made which
harmed the reputation was false. The good name or reputation of another can be
damaged, or even totally destroyed, in a number of ways. To calumniate another
is certainly to ruin a person’s or a company their good name and so to do them an
injustice. The number of criminal offences under Article 212 has increased four
times over the past ten years.
Keywords: defamation, freedom of speech, dignity, privacy
215
Monika Osmańska1
Rola organizacji zbiorowego zarządzania prawami
autorskimi w regulacjach prawnych dotyczących
utworów osieroconych
Rozwiązanie problemu tzw. „utworów osieroconych”2 stanowi aktualnie jedno
z największych wyzwań3 w prawie autorskim. Tocząca się dyskusja sprowadza
się do prób znalezienia rozwiązania możliwie najbardziej kompromisowego,
pozwalającego na wykorzystywanie tych utworów przez zainteresowane podmioty (w szczególności, jeśli są to utwory o odpowiedniej wartości historycznej czy kulturowej) przy jednoczesnym możliwie najpełniejszym zabezpieczeniu interesów twórcy (podmiotu uprawnionego).
1 Mgr prawa, doktorantka na Wydziale Prawa Uniwersytetu Humanistycznospołecznego SWPS.
2 Za „osierocony” najczęściej (istniejące definicje nie są do końca tożsame) uważany
jest taki utwór, którego autor/podmiot autorskich praw majątkowych nie jest znany albo
jeśli nawet jest znany, odnalezienie go nie jest możliwe. Jeśli uprawnionych podmiotów jest
kilka, osieroconym jest zazwyczaj utwór, co do którego żaden z uprawnionych podmiotów
nie jest znany lub żaden nie został odnaleziony. Brak możliwości kontaktu z podmiotem
uprawnionym i uzyskania od niego stosownej licencji powoduje, że nie jest możliwe korzystanie z danego utworu w sposób inny niż określony w przepisach o dozwolonym użytku.
3 Powodem zainteresowania się doktryny tą tematyką jest skala zjawiska (tzn. liczba
utworów osieroconych). Dane dotyczące liczby utworów osieroconych w Europie i na świecie są bardzo nieprecyzyjne (wahają się od kilkunastu do nawet 75% utworów w danym
zbiorze/obszarze), w szczególności dlatego, że nie były prowadzone dedykowane badania
w tym zakresie i nie ma określonych jednoznacznych, uniwersalnych kryteriów uznawania
utworów za osierocone (por. np. B. Lu, The Orphan Works Copyright Issue: Suggestions for
International Response, „Journal of the Copyright Society U.S.A.” 2013, vol. 60, s. 256–
–257; S. Van Gompel, The Orphan Works Chimera and How to Defeat It: A View From
Across the Atlantic, „Berkeley Technology Law Journal” 2013, nr 3, s. 1354; D.J. Brown,
R. Boulderstone, The impact of electronic publishing: the future for publishers and librarians, München 2008, s. 119. W Polsce dane dotyczące liczby potencjalnych utworów osieroconych podawały w odniesieniu do swoich zbiorów m.in. Biblioteka Narodowa (ponad
300 000 osieroconych książek, czasopism, fotografii i utworów muzycznych), Filmoteka
Narodowa (160 filmów fabularnych sprzed 1939 roku) i TVP S.A. (2352 różnego rodzaju
audycje), http://www.prawoautorskie.gov.pl/pages/posts/odbylo-sie-pierwsze-forum-prawa-autorskiego-144.php [dostęp: 10.08.2015].
Rola organizacji zbiorowego zarządzania prawem...
W projektowanych i już funkcjonujących przepisach umożliwiających eksploatację dzieł osieroconych, a także w samej praktyce widać, że rozwiązania te
często wykorzystują organizacje zbiorowego zarządzania prawami autorskimi
(OZZ), a niekiedy wręcz na nich bazują (system tzw. rozszerzonych zbiorowych licencji). OZZ, których podstawowym zadaniem jest reprezentowanie
twórców dzieł danego rodzaju, zarządzanie prawami autorskimi na określonych polach eksploatacji, jako organizacje wyspecjalizowane w tym zakresie
stają się niejako naturalnymi kandydatami do realizacji szeregu zadań w różnych modelach dotyczących korzystania z utworów osieroconych.
Celem niniejszego artykułu jest pokazanie, jaką rolę pełnią OZZ w wybranych modelach pozwalających na eksploatację utworów osieroconych oraz
przedstawienie wad i zalet takich uregulowań. Warto przy tym rozważyć, jakie bariery mogą stać na przeszkodzie skutecznej realizacji zadań przez OZZ.
W sposób szczególny przedmiotem zainteresowania analizy są rozwiązania
przygotowywane właśnie przy okazji nowelizacji polskiej ustawy o prawie
autorskim, w związku z koniecznością wdrożenia do krajowego porządku
prawnego przepisów unijnej dyrektywy 2012/28/UE4 dot. utworów osieroconych – między innymi dlatego, że Polska podjęła próbę wyjścia poza zakres
minimalny dyrektywy i stworzenia własnego systemu eksploatacji utworów
osieroconych, w którym OZZ odgrywałyby kluczową rolę. Próba ta, na obecną
chwilę, zakończyła się niepowodzeniem. Należałoby w związku z tym zastanowić się, na ile model eksploatacji utworów osieroconych, bazujących na OZZ,
ma w ogóle szanse sprawdzić się w warunkach polskich.
Dokonany przegląd ma odpowiedzieć na pytanie czy rozwiązania prawne
pozwalające na eksploatację dzieł osieroconych powinny, a jeśli tak, to w jakim
stopniu, opierać się na OZZ, jaki jest optymalny zakres zadań OZZ w odniesieniu
do utworów osieroconych. Niezbędne jest także rozważenie, jakie warunki powinny być spełnione, żeby przyjęte rozwiązania mogły sprawdzić się w praktyce.
1. Modele eksploatacji utworów osieroconych angażujące
organizacje zbiorowego zarządzania prawami autorskimi
Próby rozwiązania problemu utworów osieroconych podejmowano zarówno
w ustawodawstwie różnych krajów, jak i w inicjatywach instytucji, organizacji
4 Dyrektywa
Parlamentu Europejskiego i Rady 2012/28/UE z dnia 25 października
2012 r. w sprawie niektórych dozwolonych sposobów korzystania z utworów osieroconych
(Dz.U. UE L 229.5), w tekście jako „dyrektywa”, „dyrektywa 2012/28/UE” lub „dyrektywa
w sprawie utworów osieroconych”.
217
Monika Osmańska
218
publicznych czy prywatnych. Literatura przedmiotu5 wskazuje na pewne wyraźnie rysujące się modele umożliwiające korzystanie z utworów osieroconych,
chociaż, oczywiście, dany model może mieć różne, niewielkie modyfikacje
w zależności od uwarunkowań prawnych, historycznych i administracyjnych
kraju, który go stosuje. Najczęściej wymienianymi w literaturze i stosowanymi
w praktyce modelami rozwiązań prawnych są: system „rozszerzonego zbiorowego zarządu” (ang. extended collective licencing system), tj. model, w którym są udzielane licencje przez organizacje zbiorowego zarządzania prawami
autorskimi, system udzielania niewyłącznych licencji przez wskazany organ
państwowy, wreszcie system polegający na ograniczeniu roszczeń uprawnionego (ograniczeniu środków sądowych, ang. limitation on remedies in civil
action). Modele te w różny sposób i w różnym stopniu angażują organizacje
zbiorowego zarządzania prawami autorskimi; mogą przyznawać im w całym
procesie kluczową rolę, mogę je jednak w ogóle pomijać.
Jedynym rozwiązaniem opierającym się całkowicie na OZZ jest system
rozszerzonego zbiorowego zarządu albo rozszerzonych zbiorowych licencji
(ang. extended collective licencing system), tj. model udzielania licencji na eksploatację danego utworu przez organizacje zbiorowego zarządzania prawami
autorskimi6. Rozwinięty jest głównie w państwach skandynawskich (i to już
5 M.in.: J. Brito, B. Dooling, An Orphan Works Affirmative Defense to Copyright Infringement Actions, „Michigan Technology Law Review” 2005, nr 12; J. de Beer, New form
of governance for digital orphans: Copyright litigations, licenses and legal information, [w:]
Trade Governance in the Digital Age: World Trade Forum, red. M. Burri, T. Cottiera, Cambridge 2012; M. Van Eechoud, P.B. Hugenholtz, S. van Gompel, L. Guibault, N. Helberger,
Harmonizing European Copyright Law: The Challenges of Better Lawmaking, Alphenaan
den Rijn 2009; S. van Gompel, Unlocking the Potential of Pre–Existing Content: How to Address the Issue of Orphan Works in Europe?, „International Review of Intellectual Property
and Competition Law” 2007, nr 6; B. Lu, The Orphan Works Copyright Issue: Suggestions
for International Response, „Journal of the Copyright Society U.S.A.” 2013, vol. 60; K. de
la Durantaye, Finding a Home for Orphans: Google Book Search and Orphan Works Law
in the United States and Europe, „The Fordham Intellectual Property, Media & Entertainment Law Journal” 2011, vol. 21, nr 2; E.F. Schulze, Orphan works and other orphan
material under national, regional and international law: analysis, proposals and solutions,
„European Intellectual Property Review” 2012, nr 34, a z polskich autorów: A. Vetulani,
Dzieła osierocone – w poszukiwaniu europejskiego rozwiązania, „Prace z Prawa Własności
Intelektualnej” 2009, z. 103; A. Niewęgłowski, Dyrektywa w sprawie dzieł osieroconych i jej
znaczenie dla polskiego prawa autorskiego, „Transformacje Prawa Prywatnego” 2013, z. 3
i S. Stanisławska-Kloc, Dyrektywa 2012/28/UE o utworach osieroconych – czy jesteśmy na
właściwej drodze do rozwiązania problemu?, „Kwartalnik Prawa Prywatnego” 2013, z. 1.
6 Więcej o systemie rozszerzonego zbiorowego zarządu funkcjonującym w krajach
od lat 30. XX w.). Całość opiera się na dwóch elementach: dobrowolnym przeniesieniu praw na daną OZZ przez podmiot uprawniony oraz na prawnym
rozszerzeniu zakresu zarządzania danej OZZ na dzieła tych autorów, którzy
nie są członkami tej OZZ. System nie powstał jako odpowiedź na problem
utworów osieroconych, był stosowany w celu uproszczenia zasad udzielania
licencji na korzystanie z różnych dzieł, ale szybko okazało się, że można go
z powodzeniem zastosować także w odniesieniu do dzieł osieroconych7, np.
Finlandia podejmowała takie próby już od końca lat 70., kiedy udało się jej
zidentyfikować problem utworów osieroconych8.
Zarządzanie utworami osieroconymi w tym modelu powierzone zostaje organizacjom zbiorowego zarządu prawami autorskimi. Użytkownik zainteresowany możliwością korzystania z utworu osieroconego zwraca się do właściwej
OZZ, która, za odpowiednią opłatą, udziela mu w tym celu, w drodze umowy,
niewyłącznej, czasowej licencji, a tym samym zwalnia go z odpowiedzialności
za naruszenie praw wobec podmiotu uprawnionego. Odnalezionemu twórcy
przysługiwałoby jednak prawo wynagrodzenia z tytułu eksploatacji jego utworu oraz tzw. klauzula opt – out pozwalająca na wyjście z systemu zbiorowego
zarządzania. Obowiązek wypłaty wynagrodzenia dla podmiotu uprawnionego
spoczywa nie na korzystającym, ale na podmiocie udzielającym licencji, czyli na
OZZ. W modelu tym dzieła osierocone traktowane są jak inne dzieła, bowiem
organizacja reprezentuje interesy podmiotów uprawnionych do dzieł osieroconych na tych samych zasadach jak swoich członków (OZZ na podstawie przepisów prawa i udzielonych im zezwoleń mają tu uprawnienie do udzielania licencji
na korzystanie z utworów w określony sposób także w imieniu uprawnionych,
którzy nie są członkami danej organizacji, nie powierzyli jej swoich praw albo
nie udzielili pełnomocnictwa do pobierania wynagrodzenia)9. Jest to rozwiązaskandynawskich. Por. T. Koskinen-Olsson, Collective management in the Nordic countries,
[w:] eCollective management of Copyright and Related Rights, red. D. Gervais, The Hague
2006, s. 257–282.
7 Por. B. Hugenholtz, M. van Eechoud, S. van Gompel, L. Guibault, N. Helberger,
M. Rossini, L. Steijger, N. Dufft, P. Bohn, The Recasting of Copyright & Related Rights for
the Knowledge Economy. Final Report, Amsterdam 2006, s. 186–193; S. Stanisławska-Kloc,
Utwory „osierocone”, „Zeszyty Naukowe Uniwersytetu Jagiellońskiego. Prace z Prawa Własności Intelektualnej” 2007, z. 100.
8 A. Vetulani, Dzieła osierocone..., s. 44.
9 „Rozszerzone zbiorowe licencje” to przepisy dające rozszerzony skutek klauzulom
umownym dot. zbiorowego zarządzania w danych obszarach prawa autorskiego/praw pokrewnych; rozszerzony skutek odnosi się do uprawnionych, którzy nie są członkami organizacji zawierającej umowę (provisions in the law giving an extended effect to the clauses
219
220
Monika Osmańska
nie w praktyce najbardziej ułatwiające korzystanie z dzieł osieroconych. Tym
niemniej trzeba podkreślić, że model rozszerzonych licencji zbiorowych służy
głównie realizacji interesów użytkowników, a nie autorów.
Długoletnia praktyka stosowania rozszerzonych licencji w krajach skandynawskich udowodniła, że jest to rozwiązanie bardzo skuteczne. Dzięki niemu
np. w Norwegii, Biblioteka Narodowa, zawierając odpowiednią umowę z organizacją Kopinor, mogła począwszy od 2006 r. rozpocząć udostępnianie online
wszystkich wydawanych w tym kraju książek (Bokhylla)10. Twórcy projektu
szacują, że w 2017 r. serwis obejmie około 250 tys. utworów, w tym wszystkie
utwory z XX w. Dostęp do serwisu możliwy jest jedynie z komputerów z norweskim IP, po wypełnieniu specjalnego formularza rejestracyjnego. Utwory
można nawet ściągnąć na swój komputer, ale dotyczy to tylko tych, które mają
uregulowany status ochrony autorskoprawnej i taka forma eksploatacji jest
wobec nich możliwa (a więc nie dotyczy to utworów osieroconych). Norweska
Biblioteka Narodowa przystępuje jednocześnie do digitalizacji audycji/nagrań
radiowych – na podstawie porozumienia z inną organizacją zbiorowego zarządzania prawami autorskimi – NRK.
Warunkiem jednak efektywności tego systemu jest istnienie w danym kraju
prężnie działających, reprezentatywnych, silnych organizacji zbiorowego zarządzania prawami autorskimi, zdolnych do współpracy z innymi organizacjami (zawierania porozumień). Kryterium reprezentatywności11 jest rozstrzygain a collective agreement in specific areas of the copyright/related rights field. The extended
effect applies to right-owners who are not members of the contracting organization). Por.
H. Olsson, The Extended Collective License as Applied in the Nordic Countries, Presentation
by Henry Olsson at Kopinor 25th Anniversary International Symposium, Oslo, May 20, 2005;
http://www.kopinor.no/en/copyright/extended-collective-license/documents/the-extended-collective-license-as-applied-in-the-nordic-countries [dostęp: 10.08.2015].
10 Por. http://www.nb.no/English/The-Digital-Library/Collaboration-Projects [dostęp
20.08.2015]. Projekt digitalizacji ma objąć wszystkie norweskie utwory, w tym także średniowieczne. Z założenia pełna digitalizacja może potrwać nawet do trzydziestu lat.
11 W duńskiej ustawie o prawie autorskim (sekcja 50.1 i 50.2) kryterium „reprezentatywności” OZZ jest definiowane jako przynależność do danej organizacji istotnej liczby
twórców danego typu dzieł wykorzystywanych w Danii lub przynależność istotnej liczby
twórców danego rodzaju dzieł wykorzystywanych na danym polu eksploatacji; Consolidated Act on Copyright 2010 (Consolidated Act No. 202 of February 27th, 2010), http://
kum.dk/uploads/tx_templavoila/Lovbekendtgorelse%20af%20ophavsretsloven%202010%20
engelsk.pdf [dostęp: 20.08.2015]. Także: D. Gervais podkreśla, że nie chodzi o reprezentację większości możliwych uprawnionych, ale ich zasadniczej, istotnej części (D. Gervais,
Collective Management of Copyright: Theory and Practice, [ w:] Collective Management of
Copyright..., s. 21).
jące dla możliwości zastosowania tego rozwiązania, a więc nie wszystkie OZZ
mogą i powinny mieć prawo do zawierania umów rozszerzonej licencji; często
prawo to zależy od decyzji odpowiedniego organu. Ustanawiane są także zasady kontroli udzielanych licencji, co pozwala zminimalizować ryzyko nadużyć12. A. Ringnalada wprost jednak stwierdza, że system będzie mógł dobrze
funkcjonować w warunkach wysokiej kultury prawnej13. Wadą systemu jest
na pewno jego ograniczenie terytorialne (do kraju, w którym licencja została
udzielona) i w konsekwencji niewielka możliwość uzyskania wynagrodzenia
przez podmioty uprawnione, jeśli pochodzą z innych krajów14.
Drugim z modeli umożliwiających eksploatację utworów osieroconych,
w którym OZZ mogą odgrywać pewną rolę, jest system udzielania niewyłącznych licencji przez wskazany przez władze państwowe organ (system funkcjonujący m.in. w Kanadzie czy na Węgrzech). W praktyce takim organem
jest wyspecjalizowany organ państwowy15 (albo sąd), jakkolwiek bardzo łatwo
można sobie wyobrazić, że udzielanie takich licencji zostałoby powierzone
organizacji zbiorowego zarządzania prawami autorskimi. Potencjalny użytkownik utworu osieroconego w celu uzyskania licencji (możliwe jest również
wykorzystanie komercyjne) musiałby najpierw wykazać (udokumentować)
przed ww. organem, że podjął w dobrej wierze wszelkie możliwe, niezbędne i adekwatne działania, mające na celu odnalezienie właściciela autorskich
praw majątkowych. Organ weryfikuje proces poszukiwawczy; publikowane są
jednocześnie wskazówki przeprowadzania takiego poszukiwania – jednym
z miejsc, gdzie należy szukać podmiotu uprawnionego, są bazy prowadzone przez organizacje zbiorowego zarządzania prawami autorskimi. Licencja
udzielana jest po wniesieniu przez podmiot ubiegający się o jej udzielenie odpowiedniej opłaty licencyjnej (złożonej w depozyt lub w OZZ), która miałaby
12 Np.
w Danii funkcję kontrolną spełnia Trybunał Licencji Prawa Autorskiego, powoływany i nadzorowany przez Ministra Kultury. W sytuacji sporu co do zasad udzielonej
licencji może on m.in. określić wiążące warunki takiej licencji, w tym wynagrodzenie. Por.
P. Żerański, Podstawowe problemy regulacji zbiorowego zarządu w polskim prawie autorskim na tle systemu rozszerzonej licencji, „Przegląd Prawa Handlowego” 2012, nr 6, s. 50.
13 A. Ringnalada, Orphan Works, MassRights Clearance, and Online Libraries: The
Flaws of the Draft Orphan Works Directive and Extended Collective Licensing as a Solution,
„Medien und Recht International” 2011, vol. 8, s. 3–10.
14 Por. A. Strowel, The European „Extended Collective Licensing” Model, „Columbia
Journal of Law & The Arts” 2011, nr 05, s. 669 (http://lawandarts.org/wp-content/uploads/
sites/4/2012/02/665-6691.pdf ).
15 W Kanadzie organem takim jest Copyright Board, a na Węgrzech – Hungarian
Intellectual Property Office (HIPO).
221
Monika Osmańska
222
być przekazywana podmiotowi uprawnionemu jako rekompensata za korzystanie z dzieła. Jeśli jednak podmiot nie ujawniłby się przez określony okres
(w Kanadzie i na Węgrzech – pięć lat od udzielenia licencji), zdeponowane
środki byłyby przeznaczane na inne cele. Np. na Węgrzech środki z otrzymanych opłat organ państwowy (HIPO) przekazuje właściwym OZZ, które zarządzają powierzonymi sumami, a także przeprowadzają staranne poszukiwania
podmiotów uprawnionych. W razie odnalezienia się podmiotu uprawnionego
OZZ wypłaca mu rekompensatę za korzystanie z jego utworu16.
System ograniczenia środków sądowych17 w przypadku eksploatacji utworu
osieroconego, który próbowano wprowadzić w Stanach Zjednoczonych18, co
do zasady pomija organizacje zbiorowego zarządzania prawami autorskimi.
W systemie tym odpowiedzialność za korzystanie z utworu osieroconego spada wyłącznie na użytkowników. Nie uzyskują oni licencji od OZZ czy innych
instytucji, a zatem jest to rozwiązanie znacznie mniej sformalizowane niż wyżej omawiane. Użytkownicy mogą eksploatować dany utwór pod warunkiem
przeprowadzenia starannego poszukiwania podmiotu uprawnionego. W razie
gdyby podmiot uprawniony się odnalazł, użytkownik byłby co najwyżej zobowiązany do wypłaty stosownego odszkodowania za korzystanie z utworu19.
Wyłączone byłyby za to wobec użytkownika roszczenie odszkodowawcze oraz
wszelkie inne koszty, pod warunkiem, że przed sądem potrafiłby on w stanie
udowodnić, iż przeprowadzone poszukiwania były staranne (amerykańskie
16 P. Mezei, The New Orphan Works Regulation of Hungary, „International Review of
Intellectual Property and Competition Law” 2014, nr 8, s. 940–952.
17 Zob. np. A. Vetulani, Dzieła osierocone..., s. 32–33; A. Niewęgłowski, Dyrektywa
w sprawie dzieł osieroconych..., s. 81–85; S.A. Hetcher, The emerging U.S. approach to orphan works: a partial fault standard for copyright infringement, [w:] Individualism and
Collectiveness in Intellectual Property Law, red. J.M. Rosen, Cheltenham–Northampton
2012, s. 153 i n.
18 Chodzi o dwie ustawy z 2006 r. (The Orphan Works Act of 2006, H.R. 5439,
http://www.gpo.gov/fdsys/pkg/BILLS-109hr5439ih/pdf/BILLS-109hr5439ih.pdf [dostęp:
20.08.2015] i z 2008 r. (The Shawn Bentley Orphan Works Act of 2008, H.R. 5889/ S.2913,
https://www.govtrack.us/congress/bills/110/hr5889/text [dostęp: 20.08.2015], które jednak ostatecznie nigdy nie weszły w życie. Obecnie w Stanach podjęto prace nad kolejnym
aktem umożliwiającym eksploatację utworów osieroconych, prowadzone są analizy dot.
możliwości wprowadzenia danego rozwiązania (por. raport United States Copyright Office
Orphan Works and Mass Digitization. A Report of the Register of Copyrights, June 2015,
http://copyright.gov/orphan/reports/orphan-works2015.pdf [dostęp: 30.08.2015].
19 W przypadku instytucji non-profit, korzystającej z danego dzieła w sposób niekomercyjny, prawo do rekompensaty nie przysługiwałoby, jeśli użytkownik na wezwanie
uprawnionego podmiotu zaprzestałby dalszej eksploatacji.
ustawy z lat 2006 i 2008 dawały wskazówki co do zakresu wymaganych poszukiwań). Wydaje się jednak, że zostawienie użytkownikom samodzielności
w prowadzeniu poszukiwań może ograniczać eksploatację utworów osieroconych. Nie bez znaczenia może tu być obawa przed naruszeniem praw autorskich – w tym przypadku odpowiedzialności za ewentualne naruszenia nie
przyjmują na siebie OZZ. Ponadto dla indywidualnego użytkownika koszty
poszukiwań będą wyższe niż dla wyspecjalizowanych w tym zakresie organizacji; większe trudności w prowadzeniu poszukiwań będą w konsekwencji
skutkować niewielką skalą i zakresem działań poszukiwawczych, ograniczaniem ich do co najwyżej kilku utworów20 (trudno w tym systemie wyobrazić
sobie więc np. masową digitalizację utworów osieroconych21).
Przedstawione powyżej najważniejsze modele pozwalające na eksploatację utworów osieroconych wskazują, że organizacjom zbiorowego zarządzania prawami autorskimi może zostać powierzonych w tych modelach szereg
zadań. OZZ mogą udzielać licencji na korzystanie z utworów osieroconych,
przechowywać środki z tytułu udzielonych licencji i administrować nimi, wypłacać rekompensaty dla odnalezionych podmiotów uprawnionych, a wysokość opłat licencyjnych za korzystanie z utworów osieroconych, jak i wysokość
rekompensat mogłaby być ustalana w oparciu o tabele wynagrodzeń OZZ.
Organizacje zbiorowego zarządzania ponadto mogłyby przejąć na siebie ciężar
wszelkich roszczeń ze strony podmiotu uprawnionego, w tym roszczeń odszkodowawczych, zadaniem którego mogłyby się podjąć OZZ mogłoby także
być poszukiwanie podmiotów uprawnionych (samodzielnie lub razem z użytkownikami utworów osieroconych) – co zapewniałoby jednolitość procedur
poszukiwawczych i pewność obrotu prawnego, a także większą skuteczność
i efektywność działań22.
20 S. van Gompel, The Orphan Works Chimera..., s. 1348; A. Niewęgłowski, Dyrektywa
w sprawie dzieł osieroconych..., s. 81–82.
21 W literaturze wskazuje się model rozszerzonych zbiorowych licencji jako najbardziej adekwatny do celów prowadzenia masowej digitalizacji – np. A. Ringnalada, Orphan
Works..., s. 8 i n.; S. van Gompel, P.B. Hugenholtz, The Orphan Works Problem: The Copyright Conundrum of Digitizing Large–Scale Audiovisual Archives, and How to Solve It, Popular Communication, „The International Journal of Media and Culture” 2010, nr 1, s. 61.
22 Powierzenie OZZ zadań w zakresie poszukiwania podmiotów uprawnionych to propozycja niemiecka – zob. R.M. Hilty, K. Köklü, S. Nérisson, F. Trumpke, Stellungnahme des
Max-Planck-Instituts für Immaterialgüter – und Wettbewerbsrecht zur Anfrage des Bundesministeriums der Justiz vom 6. Juli 2011 Zum Richtlinienvorschlag der Europäischen Kommission über bestimmte zulässige Formen der Nutzung verwaister Werke, KOM(2011)289,
s. 819. Por. także: J. Sieńczyło-Chlabicz, J. Banasiuk, Utwory osierocone – propozycje nowe-
223
224
Monika Osmańska
2. Organizacje zbiorowego zarządzania prawami
autorskimi w unijnym modelu eksploatacji utworów
osieroconych
W Unii Europejskiej kwestia możliwej eksploatacji utworów osieroconych
uregulowana jest we wspomnianej już wyżej dyrektywie 2012/28/UE w sprawie niektórych dozwolonych sposobów korzystania z utworów osieroconych.
Przyjęta w październiku 2012 r. dyrektywa stanowi wynik zainicjowanych
w 2006 r. przez Komisję Europejską prac w zakresie poprawy warunków digitalizacji i dostępności online utworów o znaczeniu kulturowym. Prace te
koncentrowały się więc na próbie rozwiązania problemu bibliotek cyfrowych,
na możliwościach zachowania i udostępniania publicznie utworów i fonogramów jako elementów europejskiego dziedzictwa kulturowego. Założenia te
przesądziły o kształcie dyrektywy i o jej ograniczonym zakresie23, zarówno
w odniesieniu do kategorii utworów, z których można korzystać (art. 1 ust. 2),
dozwolonych form eksploatacji (art. 6 ust. 1), jak i użytkowników utworów
osieroconych, którymi mogą być tylko określone instytucje i to jedynie w celu
realizacji ich zadań leżących w interesie publicznym (art. 1 ust. 1).
lizacji prawa autorskiego w zakresie starannego poszukiwania podmiotu praw autorskich,
„Państwo i Prawo” 2014, nr 10, s. 29–31. Zasadność prowadzenia poszukiwań przez OZZ
tłumaczona jest tym, że podmioty te posiadają dostęp do bogatych baz danych, współdziałają z podobnymi podmiotami działającymi w innych krajach – w ten sposób zwiększa się
skuteczność prowadzonych poszukiwań.
23 Z tego właśnie względu przede wszystkim ocena dyrektywy 2012/28/UE w literaturze jest raczej negatywna. Zob. B. Lu, The Orphan Works Copyright Issue..., s. 273; S. van
Gompel, The Orphan Works Chimera and How to Defeat It: A View From Across the Atlantic, „Berkeley Technology Law Journal” 2013, nr 3, s. 1360–1361; A. Ringnalada, Orphan
Works, Mass Right Clearance and Online Libraries: The Flaws of the Draft Orphan Works
Directive and Extended Collective Licensing as a Solution, „Medien und Recht International” 2011, nr 8, s. 3–10; R. Kerremans, A critical view on the European draft directive for
orphan works, „Queen Mary Journal of Intellectual Property” 2012, nr 1, s. 38 i n. W Polsce
nieliczne podnoszone na ten temat głosy są bardziej wyważone, ale zwraca się uwagę na
ograniczony zasięg przedmiotowy dyrektywy (w ten sposób: A. Niewęgłowski, Dyrektywa
w sprawie dzieł osieroconych; S. Stanisławska-Kloc, Dyrektywa 2012/28/UE o utworach
osieroconych; A. Michalak, Kierunki implementacji dyrektywy 2012/28/UE (dzieła osierocone) do prawa polskiego, „Europejski Przegląd Sądowy” 2013, nr 10; K. Siewicz, Poszukiwanie prawidłowego rozwiązania problemu utworów osieroconych, http://koed.org.pl, data
publikacji 20.09.2011 [dostęp: 20.07.2015].
Przyjęcie dyrektywy poprzedziła jednak dyskusja na temat sposobu rozwiązania problemu utworów osieroconych na gruncie unijnym. Rozważane było
zaadaptowanie któregoś z funkcjonujących w różnych krajach modeli eksploatacji utworów osieroconych. Przy tej okazji rozpatrywana była możliwa rola
organizacji zbiorowego zarządzania prawami autorskimi w projektowanym
w ramach UE modelu.
Przeanalizowano i porównano kilka wariantów regulacji prawnych dotyczących korzystania z utworów osieroconych: (1) niepodejmowanie żadnych działań; (2) wprowadzenie ustawowych wyjątków od praw autorskich; (3) wprowadzenie systemu rozszerzonych zbiorowych licencji; (4) wprowadzenie licencji
przyznawanych przez stowarzyszenia zbiorowego zarządzania w odniesieniu
do konkretnego utworu – płatnych lub bezpłatnych, przy zapewnieniu mechanizmu kontroli wysokości taryf; (5) wprowadzenie licencji dla poszczególnych utworów osieroconych przyznawanych przez podmioty publiczne oraz
(6) wzajemne uznawanie krajowych rozwiązań w odniesieniu do utworów
osieroconych24. Wśród ww. wariantów dwa (3. i 4.) były rozwiązaniami przewidującymi kluczową rolę OZZ. Wskazano na wady i zalety każdego z modelu. Porównanie dotyczyło wielu aspektów. Zanalizowano opcje pod kątem
tego czy wiążą się one z obowiązkiem starannego poszukiwania uprawnionego podmiotu (właściciela praw autorskich), czy przewidują rekompensatę
dla odnalezionego uprawnionego, czy umożliwiają wzajemne (transgraniczne)
uznawanie statusu dzieł osieroconych, czy są łatwe do wdrożenia i czy w ogóle
są możliwe do wprowadzenia na terenie całej Unii Europejskiej. Przedstawiono, w jaki sposób każdy z wariantów realizowałby określone cele/założenia
unijnych regulacji prawnych dot. utworów osieroconych. Pokazano negatywny
i pozytywny wpływ możliwych rozwiązań na wybrane obszary społeczno-eko24 Por. Wniosek Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie niektórych dozwolonych możliwości wykorzystywania utworów osieroconych, Bruksela, dnia 24.05.2011 r.
KOM(2011) 289 wersja ostateczna 2011/0136 (COD), uzasadnienie s. 4; http://ec.europa.
eu/transparency/regdoc/rep/1/2011/PL/1-2011-289-PL-F1-1.Pdf [dostęp: 20.07.2015].
Szczegółowa analiza każdego z wariantów, uwzględniająca także aspekt finansowy (koszty) zawarta jest w dokumencie Ocena wpływu wprowadzenia transgranicznego dostępu
online do dzieł osieroconych: tekst (w wersji angielskiej): Commission Staff Working Paper
„Impact Assessment on the Cross-Border Online Access To Orphan Works” Accompanying
the document Proposal for a Directive of the European Parliament and of the Council on
certain permitted uses of orphan works, COM (2011) 289 final, SEC (2011) 616 final, http://
ec.europa.eu/internal_market/copyright/docs/orphan-works/impact-assessment_en.pdf
[dostęp: 20.08.2015].
225
Monika Osmańska
226
nomiczne (np. prawa autorskie, rynek wewnętrzny). Z dokonanej analizy jednoznacznie wynikało, że warianty nr 3 i 4 nie sprawdzą się na gruncie unijnym.
System rozszerzonych zbiorowych licencji, jako jedyny, nie wiąże się z obowiązkiem starannego poszukiwania podmiotu uprawnionego25, z tego względu
nie pozwala na nadanie danemu utworowi statusu utworu osieroconego i na
wzajemne uznawanie tego statusu w poszczególnych państwach członkowskich. Wadą tego systemu jest też duża ingerencja w zasadę ochrony autorskoprawnej (użytkowanie utworu osieroconego bez zgody twórcy i to na podstawie licencji rozszerzonej na inne podmioty uprawnione na danym polu). Poza
tym biblioteki i inne instytucje publiczne (beneficjenci projektowanych przepisów) ponosiłyby w takim systemie bardzo wysokie koszty finansowe (opłaty
za udzieloną licencję). Autorzy dokumentu „Ocena wpływu wprowadzenia
transgranicznego dostępu online do dzieł osieroconych” wskazali na szacunkowe koszty takich licencji: ich zdaniem, gdyby np. przyjąć, że systemem rozszerzonych zbiorowych licencji objętych zostanie 50 mln utworów uważanych
za osierocone w Wielkiej Brytanii, powodowałoby to dla licencjobiorcy koszty rzędu 650 mln euro rocznie. Z kolei opcja licencji udzielanej przez OZZ
na eksploatację danego utworu nadmiernie obciąża państwa członkowskie:
wymaga od nich ustanowienia rozwiązań legislacyjnych i administracyjnych,
aby system licencyjny mógł skutecznie funkcjonować. Rozwiązanie to zostało
ocenione jako skomplikowane w realizacji. Poza tym udzielona licencja ograniczona byłaby tylko do terytorium danego państwa.
Z analizowanych rozwiązań Komisja rekomendowała wdrożenie opcji nr 6,
czyli wzajemnego uznawania przez państwa członkowskie osieroconego statusu danego dzieła. W przyjętej w Unii Europejskiej dyrektywie umożliwiającej
eksploatację utworów osieroconych nie zdecydowano się więc na wprowadzenie rozwiązań wymagających zaangażowania organizacji zbiorowego zarządzania prawami autorskimi. W preambule w pkt. 13 wskazano jedynie, że OZZ
mogłyby przejąć zadania poszukiwania podmiotów uprawnionych (autorów)
i pobierać z tego tytułu odpowiednie opłaty26. W załączniku do dyrektywy wymieniono także – wśród źródeł, które należy koniecznie sprawdzić, aby można
było uznać poszukiwania podmiotu uprawnionego za staranne – bazy danych
25 Autorzy
analizy przyznają jednak, że nie ma przeszkód, aby system rozszerzonych
zbiorowych licencji połączyć z obowiązkiem starannego poszukiwania.
26 Cyt.: „Należy zezwolić państwom członkowskim na umożliwienie przeprowadzania
starannego poszukiwania przez organizacje, o których mowa w niniejszej dyrektywie, lub
inne organizacje. Tego rodzaju inne organizacje mogą pobierać opłatę za usługę przeprowadzenia starannego poszukiwania”.
prowadzone przez odpowiednie organizacje zbiorowego zarządzania prawami
autorskimi. Tym niemniej, zgodnie z dyrektywą, rozwiązania umożliwiające
szerszą niż na warunkach określonych w dyrektywie wykorzystywanie dzieł
osieroconych są możliwe w poszczególnych państwach członkowskich i mogą
opierać się na OZZ. Jak stanowi preambuła dyrektywy w pkt. 24: „niniejsza
dyrektywa nie narusza obowiązujących ustaleń w państwach członkowskich
dotyczących metod zarządzania prawami, takich jak rozszerzone zbiorowe
licencje, ustawowe domniemanie reprezentacji lub przeniesienia, zbiorowe zarządzanie lub podobne ustalenia lub połączenie tych elementów, w tym w odniesieniu do masowej digitalizacji”. Powtarza to także art. 1 ust. 5.
Pomimo tego, że twórcy dyrektywy 2012/28/UE nie zdecydowali się na zaadaptowanie do treści dyrektywy któregoś z funkcjonujących modeli umożliwiających korzystanie z utworów osieroconych opierających się na organizacjach zbiorowego zarządzania prawami autorskimi (i odnoszą się do OZZ
jedynie przy okazji prowadzenia procesu starannych poszukiwań twórcy), to
państwa członkowskie mogą stosować takie modele w zakresie nieobjętym
dyrektywą (harmonizacja minimalna). Mają więc bardzo dużą swobodę co do
ewentualnego angażowania OZZ w krajowe rozwiązania dotyczące eksploatacji utworów osieroconych.
3. OZZ w Polsce oraz ich aktualne możliwości działania
w odniesieniu do utworów osieroconych
Problem utworów osieroconych istnieje także w Polsce i stanowi wyzwanie,
z jakim muszą zmagać się OZZ. Np. ZAiKS, zetknąwszy się z utworami, co
do których nie można było odnaleźć autora/właściciela autorskich praw majątkowych, podejmował na szerszą skalę próby rozwiązania tego problemu27.
ZAiKS stworzył rejestr autorów, którzy zmarli i gdzie brakuje aktualnej informacji odnośnie do ich spadkobierców. Ponieważ trudne i dość uciążliwe było
prowadzenie indywidualnych poszukiwań, drogą nawiązywania kontaktów
z osobami, które mogły posiadać informacje na temat podmiotów uprawnionych, ZAiKS publikował coroczne ogłoszenia prasowe, informujące o gotowości ZAiKS-u do wypłaty pobranych wynagrodzeń autorskich za eksploatację
utworu na danych polach i wzywające do zgłaszania się wszystkich uprawnionych. Ciekawą inicjatywą są też prowadzone przez ZAiKS poszukiwania
uprawnionych za pośrednictwem specjalnego portalu ZAiKS-u (zakładka „Li27 http://www.prawoautorskie.gov.pl/media/drugie_forum_/Podsumowanie_odpowiedzi_na_kwestionariusz_po_FPA_finalne.pdf, s. 2–3 [dostęp: 20.08.2015].
227
228
Monika Osmańska
sta poszukiwanych uprawnionych”). Aktualna baza28 dotyczy lat 2011–2013.
Jak głosi komunikat na stronie ZAiKS-u, Lista poszukiwanych zawiera dane
podmiotów (w szczególności nazwiska twórców), których utwory były wykorzystane przez nadawców radiowych lub telewizyjnych (użytkowników) i nie
zostały zidentyfikowane przez ZAiKS. Za 2013 r. poszukiwani są uprawnieni
do 5758 utworów nadanych w radiu, 3494 – nadanych w telewizji, 1675 – do
części literackiej nadanych w telewizji filmów (łącznie do 10 927 utworów), za
2012 r. odpowiednio 5028, 3192 i 1553 (łącznie do 9773), a za 2011 r. – 4525,
2841, 1549 (razem do 8915). Jeśli uprawniony odnajdzie swój utwór na liście,
proszony jest o kontakt z ZAiKS; na stronie podany jest telefon kontaktowy.
Listy poszukiwanych twórców sporządzane są na podstawie dokumentacji
przekazanej przez użytkowników i dlatego dane w nich zawarte mogą być
zniekształcone lub niepełne. Z tego względu niewielka jest też skuteczność
takich poszukiwań. Wobec realnie istniejącego problemu, niezbędne staje się
opracowanie odpowiednich uregulowań prawnych, umożliwiających eksploatację utworów osieroconych, ale gwarantujących prawa twórców lub innych
podmiotów uprawnionych.
W polskiej ustawie o prawie autorskim29 do niedawna brakowało przepisów
bezpośrednio odnoszących się do problematyki utworów osieroconych. Tym
niemniej na podstawie ustawy, przed uchwaleniem przepisów implementujących dyrektywę 2012/28/UE, eksploatacja utworów osieroconych była możliwa30 i to nie w ramach tylko tzw. dozwolonego użytku. W polskiej ustawie
znajdują się regulacje, pozwalające w pewien sposób, w określonych warunkach, na korzystanie z utworów, które można zaklasyfikować jako osierocone.
Co istotne, regulacje te są ściśle oparte na organizacjach zbiorowego zarządzania prawami autorskimi.
Art. 8 ust. 3 pr.aut. mówi o możliwości wykonywania prawa autorskiego
w sytuacji, gdy twórca nie ujawnił swojego autorstwa31. W takim przypadku
twórcę zastępuje producent lub wydawca, a w razie ich braku – właściwa OZZ.
Przepis ustanawia więc ex lege zastępstwo na rzecz wymienionych podmio28 https://online.zaiks.org.pl/WantedEntitled/do?m=entitledList&m1=main&m2=entitled [dostęp: 28.08.2015].
29 Ustawa z dnia 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych (tekst
jedn. Dz.U. 2006, nr 90, poz. 631 z późn. zm.; w tekście stosowany skrót pr.aut.).
30 Tak argumentuje K. Siewicz, Poszukiwanie prawidłowego rozwiązania..., s. 4.
31 Ujawnienie autorstwa należy do sfery praw osobistych twórcy. Twórca może swe
autorstwo zataić przez publikację utworu anonimowo, pod pseudonimem lub pod kryptonimem, co wylicza przepis art. 16 ust. 2 pr.aut.
tów (pośrednictwo przymusowe); nie dochodzi jednak do nabycia praw przez
te podmioty32. Ponieważ jednak zakres umocowania nie wynika z ustawy,
powinna określać go umowa, jaką twórca ukrywający swe autorstwo zawarł
np. z organizacją zbiorowego zarządzania prawami autorskimi. Zastępstwo
OZZ ma także ograniczony zakres czasowy, kończy się z chwilą ujawnienia
autorstwa. Tym niemniej, w trakcie jego trwania, zainteresowani eksploatacją danego utworu, mogą zgłosić się po licencję do producenta, wydawcy lub
OZZ. Brak ujawnienia autorstwa charakteryzuje jednak tylko pewne podgrupy
utworów osieroconych, czyli tzw. utwory anonimowe lub opublikowane pod
pseudonimem/kryptonimem33, a więc takie, które nie są oznaczone prawdziwym nazwiskiem twórcy, w związku z czym potencjalny użytkownik mógłby
nie wiedzieć do kogo ma się zwrócić, chcąc uzyskać licencję na eksploatację
utworów. W dodatku sformułowanie „ujawnienie swego autorstwa” wskazuje
na zamierzony zabieg ze strony twórcy, który sam decyduje o podaniu danych pozwalających identyfikować go jako autora danego dzieła. Przepis art. 8
ust. 3 pr.aut nie rozwiązuje więc sytuacji, w których brak danych o podmiocie
uprawnionym jest wynikiem np. niezamierzonego przez twórcę zagubienia
informacji o jego autorstwie albo sytuacji, w których dane autora są co prawda
znane, ale i tak potencjalny użytkownik nie ma możliwości nawiązania z twórcą kontaktu, odnalezienia go.
Korzystanie z niektórych utworów osieroconych może być możliwe także
w tych przypadkach, w których ustawa przewiduje przymusowe pośrednictwo
OZZ: art. 21 i 211 pr.aut. Przepisy te są jednak mocno ograniczone pod względem zakresu możliwej licencji (nadawanie i reemisja) oraz grupy licencjonobiorców (organizacje radiowe i telewizyjne, operatorzy sieci kablowych). Tym
niemniej na tej podstawie jest możliwe objęcie licencją wszystkich utworów, do
których odnoszą się ww. przepisy, także tych osieroconych. Co więcej, w tych
konkretnych przypadkach właściwa OZZ mogłaby odmówić udzielenia licencji
wyłącznie z ważnych powodów (art. 106 ust. 2 pr.aut.), co staje się elementem
32 J. Barta, R. Markiewicz (red.), Prawo autorskie i prawa pokrewne. Komentarz, Warszawa 2012, s. 79.
33 Wydaje się jednak, że w odniesieniu do utworów oznaczonych pseudonimem,
można mówić o nieujawnieniu autorstwa wtedy, gdy pseudonim ten nie pozwala na rozpoznanie, kto jest twórcą. W ten sposób argumentuje A. Nowicka, [w:] Prawo autorskie,
red. J. Barta, Warszawa 2013, s. 85. W ustawie o prawie autorskim z 1926 roku w art. 9
stanowiącym odpowiednik obecnego art. 8 ust. 3 pr.aut. brak ujawnienia autorstwa określano bardziej precyzyjnie jako wydanie dzieła „bez podania autorstwa (anonim)” albo
„pod nazwiskiem zmyślonym (pseudonim)”. Identyczną terminologią posługiwała się ustawa z 1952 r. (art. 8).
229
Monika Osmańska
230
przemawiającym za zwracaniem się o licencję bezpośrednio do OZZ, z pominięciem poszukiwania twórcy34.
Art. 105 ust. 1 pr.aut. ustanawia z kolei domniemanie reprezentacji (zarządzanie i legitymacja procesowa) organizacji zbiorowego zarządzania prawami autorskimi w odniesieniu do pól eksploatacji objętych zbiorowym zarządzaniem. Ten, określony w doktrynie mianem bezprecedensowego w skali
międzynarodowej35, przepis pozwala osobom trzecim na korzystanie z danych utworów, na podstawie licencji udzielonej przez OZZ, bez konieczności sprawdzania czy OZZ jest uprawniona do takich czynności. Działa domniemanie: licencjonobiorca, zwracając się do OZZ, pozostaje więc w dobrej
wierze36. Przepis art. 105 ust. 1 może w takim razie umożliwiać korzystanie
także z utworów osieroconych – potencjalny użytkownik nie musiałby w tym
celu poszukiwać twórcy, wystarczyłoby zgłoszenie się do właściwej OZZ. Tyle
tylko, że w polskich warunkach ustalenie właściwej organizacji zbiorowego
zarządzania prawami autorskimi wcale nie jest zadaniem prostym: pola eksploatacji, na jakich może działać dana OZZ, nie zawsze są określone przejrzyście w samym zezwoleniu udzielonym przez Ministra Kultury i Dziedzictwa
Narodowego, ponadto na danym polu eksploatacji działa często więcej niż
jedna OZZ. W dodatku, jak zastrzeżono w ustawie, na domniemanie z art. 105
ust. 1 pr.aut. nie można się powołać, gdy do tego samego utworu rości sobie
tytuł więcej niż jedna OZZ.
Aktualnie zezwolenie Ministra Kultury i Dziedzictwa Narodowego na działalność dot. zbiorowego zarządu posiada w Polsce 14 organizacji zbiorowego
zarządzania37. Polski system zbiorowego zarządzania prawami autorskimi jest
często w literaturze krytykowany za nadmierny pluralizm, krzyżowanie się
zakresu uprawnień (na danym polu eksploatacji działa więcej niż jedna OZZ),
słabość samych organizacji, brak faktycznej reprezentatywności oraz skutecz34 Art.
21 ust. 2 pr.aut. zastrzega jednak, że twórca może w umowie z organizacją radiową lub telewizyjną zrzec się pośrednictwa organizacji zbiorowego zarządzania prawami
autorskimi (w formie pisemnej pod rygorem nieważności). Z takiej furtki mogliby więc jak
najbardziej skorzystać odnalezieni twórcy utworów uznanych za osierocone.
35 J. Barta, R. Markiewicz (red.), Prawo autorskie i prawa pokrewne. Komentarz,
s. 408; M. Czajkowska-Dąbrowska, Zbiorowe zarządzanie prawami autorskimi – refleksje
po ośmiu latach, „Przegląd Prawa Handlowego” 2002, nr 11, s. 5.
36 M. Kępiński, B. Kleban, Organizacje zbiorowego zarządzania prawami autorskimi
lub prawami pokrewnymi, [w:] Prawo autorskie, red. J. Barta, s. 740.
37 http://www.prawoautorskie.gov.pl/pages/strona-glowna/zbiorowe-zarzadzanie/
organizacje-zbiorowego-zarzadzania.php [dostęp: 26.06.2015].
nego nadzoru38. Warunki takie nie sprzyjają angażowaniu OZZ w rozwiązania
problemu utworów osieroconych. Wydaje się więc, że bez odpowiedniej nowelizacji ustawy o prawie autorskim, porządkującej zakres właściwości i zasady działania OZZ, trudno będzie w Polsce wprowadzić model korzystania
z utworów osieroconych oparty na OZZ.
4. Zadania organizacji zbiorowego zarządzania w świetle
nowelizacji polskiej ustawy o prawie autorskim w zakresie
utworów osieroconych
Dyskusję nad możliwymi rozwiązaniami prawnymi dotyczącymi eksploatacji
utworów osieroconych podjęto w Polsce na poważnie dopiero wobec konieczności implementacji przepisów dyrektywy 2012/28/UE. Projektując regulacje
w tym zakresie, niezbędne stało się rozważenie, jaką rolę w polskim modelu
korzystania z utworów osieroconych mogą odgrywać organizacje zbiorowego zarządzania prawami autorskimi. Kwestia ta była przedmiotem konsultacji
prowadzonych w związku z planowaną nowelizacją ustawy o prawie autorskim
i prawach pokrewnych. Kolejne wersje projektu nowelizacji pokazują wyraźną
ewolucję w myśleniu o zadaniach OZZ w tym modelu, z tym że przebiega ona
w kierunku zmniejszania możliwych zadań i uprawnień przyznanych OZZ.
Nowelizacja prawa autorskiego, mająca na celu wdrożenie do krajowego
porządku prawnego postanowień dyrektywy 2012/28/UE, do dnia 29 października 2014 r. nie tylko nie weszła w życie, ale nie została nawet uchwalona.
Dopiero 11 września 2015 r. został uchwalony stosowny projekt ustawy39. Nie
38 Por. M. Kępiński, B. Kleban, Organizacje zbiorowego zarządzania prawami autorskimi lub prawami pokrewnymi, [w:] Prawo autorskie, red. J. Barta, op.cit., s. 728; także:
P. Żerański, Podstawowe problemy regulacji..., s. 45–46.
39 Pierwszy projekt nowelizacji ustawy o prawie autorskim, zawierający m.in. przepisy implementujące postanowienia dyrektywy 2012/28/UE został przygotowany w Ministerstwie Kultury i Dziedzictwa Narodowego 24.09.2014 r. (http://legislacja.rcl.gov.pl/
docs//2/245196/245204/245205/dokument128596.pdf ). Pierwszy projekt oficjalnie udostępniono przez MKDiN jako datowany na 9.10.2014 r. (http://bip.mkidn.gov.pl/media/
docs/inne_dok/2014/20141015projekt_ustawy_w_wersji_z_dnia_9_pazdziernika_2014.
pdf [dostęp: 20.06.2015]. Oba projekty nie różniły się od siebie w zakresie regulacji dotyczących utworów osieroconych. W dniu 12.05.2015 r. ostatnia wersja projektu (datowana
na 29.04.2015 r.), diametralnie zmieniona w stosunku do pierwotnych założeń, została
przyjęta przez Radę Ministrów i skierowana do Sejmu (https://legislacja.rcl.gov.pl/docs//
2/12268850/12274235/12274240/dokument171478.pdf; dostęp 30.07.2015 r.). Sejm przyjął
projekt 10.07.2015 r. (http://www.sejm.gov.pl/sejm7.nsf/PrzebiegProc.xsp?nr=3449 [do-
231
232
Monika Osmańska
wykracza on obecnie poza zakres dyrektywy, jest niekiedy dosłownym powtórzeniem jej postanowień. Tymczasem pierwotna wersja projektu wyróżniała
się – na tle pozostałych państw członkowskich implementujących dyrektywę
– rozbudowaniem przepisów i próbą jednoczesnego uregulowania możliwości
korzystania z utworów osieroconych w przypadkach będących nieobjętych dyrektywą 2012/28/UE. Wobec zasygnalizowanych wyżej zmian założeń i zakresu polskich regulacji prawnych dotyczących utworów osieroconych zasadnym
wydaje się dokonanie przeglądu kolejnych wersji projektu nowelizacji oraz
analizy wyników prowadzonych na ten temat konsultacji.
Prace nad implementacją dyrektywy 2012/28/UE do polskiego porządku
prawnego rozpoczęły się w marcu 2013 r. zwołaniem pierwszego posiedzenia
Forum Prawa Autorskiego40, na którym poddano pod dyskusję kwestię sposobów rozwiązania w polskiej ustawie problemu korzystania z utworów osieroconych. Uczestnicy forum otrzymali z Ministerstwa Kultury i Dziedzictwa
Narodowego (MKiDN) kwestionariusz z pytaniami dotyczącymi problematyki dzieł osieroconych41. Odpowiedzi (nadsyłane w terminie do 30 kwietnia
2013 r.) miały być wykorzystane przez stronę rządową przy tworzeniu propozycji konkretnych rozstrzygnięć w tym zakresie, przedstawionych i omastęp: 15.07.2015]. Zmiana ustawy o prawie autorskim m.in. w zakresie utworów osieroconych została uchwalona 11.09.2015 r., a 5.10.2015 roku podpisana przez prezydenta (Dz.U.
2015, poz. 1639, ustawa z dnia 11 września 2015 r. o zmianie ustawy o prawie autorskim
i prawach pokrewnych oraz ustawy o grach hazardowych). Nowe przepisy weszły w życie
po miesiącu od daty ogłoszenia ustawy, tj. od 19.10.2015 r. Polska wraz z Belgią, Cyprem,
Rumunią i Słowenią w maju 2015 r. otrzymały od Komisji Europejskiej tzw. uzasadnioną
opinię w sprawie wdrażania dyrektywy, co w praktyce oznaczało wystosowanie do ww. krajów oficjalnego upomnienia (http://ec.europa.eu/polska/news/150528_ke_uwagi_pl.htm).
40 http://www.prawoautorskie.gov.pl/pages/posts/odbylo-sie-pierwsze-forum-prawa-autorskiego-144.php [dostęp: 30.06.2015]. Forum Prawa Autorskiego zostało powołane
w styczniu 2013 r. przez ówczesnego Ministra kultury i dziedzictwa narodowego Bogdana Zdrojewskiego jako trwała platforma dyskusji o zagadnieniach związanych z ustawą
o prawie autorskim i prawach pokrewnych. W Forum ma uczestniczyć na stałe prawie 80
podmiotów – przedstawicieli środowisk twórczych, organizacji zbiorowego zarządzania,
izb gospodarczych, instytucji kultury oraz użytkowników i organizacji pozarządowych,
których działanie związane jest z prawem autorskim, a także każdorazowo 10 dodatkowych
podmiotów szczególnie zainteresowanych tematyką poruszaną na danym posiedzeniu.
41 Kwestionariusz dotyczył także kwestii dzieł niedostępnych w handlu (out-of-commerce), http://www.prawoautorskie.gov.pl/media/forum_prawa_autorskiego/Kwestionariusz_po_Forum_Prawa_Autorskiego_dziela_osierocone_i_niedostepne_w_handlu.pdf
[dostęp: 30.06.2015].
wianych podczas drugiego posiedzenia Forum w czerwcu 2013 r.42 Wyniki
konsultacji opublikowano 6 czerwca 2013 r.43
Na tym etapie nie był jeszcze znany kierunek, w jakim miałyby pójść uregulowania prawne dotyczące dzieł osieroconych. Przede wszystkim nie była rozstrzygnięta zasadnicza kwestia: czy nowe rozwiązania mają ograniczać się do
implementacji postanowień dyrektywy 2012/28/UE, czy też mają wyjść poza
jej zakres i stworzyć ramy prawne umożliwiające korzystanie ze wszystkich rodzajów utworów osieroconych przez wszystkie zainteresowane podmioty, na
wszelkich polach eksploatacji, komercyjne i niekomercyjne. W kwestionariuszu
pojawiły się więc pytania mające sondować opinię co do możliwości szerszego
zakresu uregulowania w polskim prawie kwestii utworów osieroconych, np. na
wzór funkcjonujących w innych krajach modeli (uczestnikom Forum dano do
rozważenia pytanie o to, który z modeli licencjonowania: rozszerzonych licencji
zbiorowych czy licencji obligatoryjnych jest bardziej dostosowany do polskich
warunków). Odpowiadając na tak sformułowane pytania, nie sposób było pominąć kwestii roli i zadań, jakie mogą w projektowanych rozwiązaniach zostać
powierzone organizacjom zbiorowego zarządzania prawami autorskimi. Większość podmiotów opowiedziała się za jak najszerszym zakresem uregulowania,
jedynie KOPIPOL i SAiW Polska Książka (co ciekawe, oba podmioty to OZZ)
były przeciwne rozszerzaniu regulacji poza to, co wynika ściśle z konieczności
implementacji dyrektywy. Zdania co do możliwości zastosowania w polskich warunkach modeli sprawdzonych w innych krajach były podzielone. Za systemem
rozszerzonych licencji zbiorowych (jako najbardziej dogodnym i bezpiecznym
dla potencjalnych użytkowników) opowiedziało się pięciu uczestników Forum
(KOPIPOL, Polska Izba Książki, Polskie Stowarzyszenie Wydawców Muzycznych, SAiW Polska Książka oraz ZAiKS). Dwukrotnie więcej uczestników wolałoby jednak zastosować model licencji obligatoryjnych (Centrum Analiz Funda42 http://www.prawoautorskie.gov.pl/pages/posts/publikujemy-pytania-skierowane-
do-uczestnikow-forum-prawa-autorskiego-159.php [dostęp: 30.06.2015].
43 Podsumowanie odpowiedzi na kwestionariusz dotyczący problemu dzieł osieroconych i niedostępnych w handlu, http://www.prawoautorskie.gov.pl/media/drugie_forum_/
Podsumowanie_odpowiedzi_na_kwestionariusz_po_FPA_finalne.pdf [dostęp: 15.04.2015].
Uwagi zgłosiło jedynie 19 podmiotów (z blisko 80 członków Forum): Biblioteka Narodowa,
Centrum Analiz Fundacji Republikańskiej, Centrum Cyfrowe Projekt Polska, Cyfrowy Polsat,
Filmoteka Narodowa, Fundacja Nowoczesna Polska, KOPIPOL, PKPP Lewiatan, Orange Polska, PIIT, Polska Izba Książki, Polskie Stowarzyszenie Wydawców Muzycznych, Poznań Foundation of Scientific Libraries, SAiW Polska Książka, SARP, SDPT Sygnał, Koalicja Otwartej
Edukacji, Stowarzyszenie EBIB oraz ZAiKS. Cztery z 19 podmiotów to organizacje zbiorowego zarządzania prawami autorskimi (KOPIPOL, SAiW Polska Książka, SARP i ZAiKS).
233
234
Monika Osmańska
cji Republikańskiej, Centrum Cyfrowe: Projekt Polska, Cyfrowy Polsat, Fundacja
Nowoczesna Polska, PKPP Lewiatan, Orange Polska, PIIT, SARP, SDPT Sygnał).
Co znamienne, wybór tej drugiej opcji ankietowani uzasadniali głównie obawą
czy polskie organizacje zbiorowego zarządzania, przy obecnym poziomie reprezentacji i zasadach ich działania, potrafią zapewnić skuteczne funkcjonowanie
modelu rozszerzonych licencji zbiorowych.
Niezależnie od popieranego przez siebie modelu eksploatacji utworów
osieroconych, ankietowani dostrzegali możliwą rolę OZZ w poszczególnych
elementach projektowanych regulacji prawnych. Jednym z zadań przypisanych
OZZ byłaby pomoc w ustalaniu statusu utworów osieroconych (Biblioteka Narodowa) oraz prowadzenie bazy z takimi utworami. Innym zadaniem mogłoby
być zarządzanie zbiorami utworów o statusie osieroconych (na zasadzie non-profit) (Centrum Analiz Fundacji Republikańskiej). Zdaniem Polskiej Izby
Książki organizacje zbiorowego zarządzania prawami autorskimi powinny
zajmować się administrowaniem opłatami, jakie ponosiłyby podmioty chcące
korzystać z danego utworu osieroconego. Administracja polegałaby przede
wszystkim na wypłacie zgromadzonych środków twórcom tych utworów lub
innych uprawnionych w sytuacji, gdyby tacy się ujawnili (wynagrodzenie/rekompensata za korzystanie z utworu). Polska Izba Książki sugeruje także, że
organizacjom powinna przysługiwać z tytułu administrowania opłatami za
korzystanie z utworów osieroconych przynajmniej możliwość zrefundowania
kosztów, jakie OZZ ponosiłyby w związku z podejmowanymi czynnościami.
Na podobne zadania organizacji zbiorowego zarządzania prawami w zakresie
administrowania środkami na wynagrodzenia dla twórców wykorzystywanych utworów osieroconych wskazują SAiW Polska Książka oraz (same będące OZZ). Wyznaczone organizacje zbiorowego zarządzania (pod nadzorem
MKiDN) pobierałyby od użytkowników opłaty, jako zabezpieczenie ewentualnych roszczeń uprawnionych. Organizacje przez wskazany okres mogłyby
przechowywać te opłaty i nimi zarządzać, a jedną z możliwości wykorzystania
zgormadzonych środków po upływie tego okresu środki byłoby przekazanie
ich na cele statutowe OZZ lub na fundusze właściwych organizacji zbiorowego
zarządzania i przeznaczone do wtórnego podziału pomiędzy autorów z tej
dziedziny twórczości, z której pochodzi dzieło osierocone. OZZ mogłyby także
przeprowadzać, za wynagrodzeniem, poszukiwania uprawnionych podmiotów
(staranne poszukiwania) i ponosić odpowiedzialność odszkodowawczą, w razie poszukiwań przeprowadzonych w sposób nierzetelny (Polska Izba Książki, PSWM, ZAiKS). Podsumowując, zdaniem ankietowanych, OZZ mogłyby
realizować zadania na każdym etapie systemu pozwalającego na eksploatację
utworów osieroconych: prowadzić bazy utworów, przeprowadzać staranne
poszukiwania twórców, udzielać licencji na korzystanie z utworów osieroconych, administrować opłatami z tego tytułu i wypłacać w ramach tych środków
rekompensaty dla odnalezionych podmiotów uprawnionych. Znaczącą rolę,
jaką mogłyby odegrać organizacje zbiorowego zarządzania w tym systemie,
akcentują zwłaszcza ci ankietowani, którzy sami należą do OZZ.
Stanowiska zaprezentowane podczas konsultacji miały, zgodnie z zapowiedzią strony rządowej, zostać wykorzystane przy opracowywaniu projektu
nowelizacji ustawy o prawie autorskim. Projekt nowelizacji ustawy regulujący problematykę utworów osieroconych opublikowano 24 września 2014 r.
i 9 października 2014 r., następnie podlegał jednak kilkukrotnym zmianom,
które znacząco zmodyfikowały pierwotne założenia, w tym dotyczące zadań
OZZ44. W związku z powyższym wydaje się zasadnym odniesienie się w tej
analizie zarówno do projektu pierwotnego, jak i jego kolejnych wersji.
Pierwsza wersja projektu z jednej strony w sposób niemal dosłowny powtarzała postanowienia dyrektywy 2012/28/UE, z drugiej próbowała wprowadzić
alternatywny, wykraczający poza ramy dyrektywy, model korzystania z utworów
osieroconych. W przepisach wprost implementujących dyrektywę dopuszczono możliwość, że beneficjenci dyrektywy nie musieliby prowadzić starannych
poszukiwań podmiotów uprawnionych na własną rękę. Zgodnie z art. 355 ust. 6
pr.aut. mogliby zlecić te czynności innym podmiotom, w tym właśnie organizacjom zbiorowego zarządzania prawami autorskimi. Zgodnie z art. 358 ust. 3
podmiot korzystający z utworu osieroconego (chodzi o zakres eksploatacji
zgodny z dyrektywą) mógłby, na podstawie umowy z organizacją zbiorowego
zarządzania prawami autorskimi zarządzającą prawami do danej kategorii utworów, uiścić wynagrodzenie za korzystanie z utworu jako utworu osieroconego
za pośrednictwem tej organizacji przed rozpoczęciem korzystania z utworu
osieroconego, na zasadach równego traktowania z innymi utworami tej samej
kategorii. W takiej sytuacji uprawniony dochodziłby stosownego wynagrodzenia wyłącznie od tej organizacji. Takie uregulowanie miało zapewnić większe
44 Kolejne
wersje projektu datowane są na: 29.01.2015 r. (https://legislacja.rcl.gov.pl/do
cs//2/12268850/12274202/12274207/dokument148069.pdf ); 26.02.2015 r. (https://legislacja.rcl.gov.pl/docs//2/12268850/12274202/12274203/dokument152170.pdf ), 25.03.2015 r.
(https://legislacja.rcl.gov.pl/docs//2/12268850/12274219/12274220/dokument156555.pdf )
i 30.03.2015 r. (https://legislacja.rcl.gov.pl/docs//2/12268850/12274229/12274230/dokument156900.pdf ) [dostęp do wszystkich dokumentów: 30.07.2015]. Do Sejmu skierowano
ostatecznie projekt (z dnia 29.04.2015 r.) ustawy zmieniającej jednocześnie zarówno ustawę
o prawie autorskim i prawach pokrewnych, jak i ustawę o grach hazardowych, http://orka.
sejm.gov.pl/Druki7ka.nsf/Projekty/7-020-1341-2015/$file/7-020-1341-2015.pdf.
235
Monika Osmańska
236
bezpieczeństwo korzystania z utworów osieroconych beneficjentom przepisów
dotyczących możliwości korzystania z utworów osieroconych: zawarta umowa
z właściwą OZZ zwalniałaby ich z konieczności wypłat wynagrodzeń odnalezionym twórcom, zwalniałaby ich od przyszłych roszczeń. Organizacje zbiorowego zarządzania prawami autorskimi przechowywałyby tak zgromadzone środki
przez trzy lata45, a następnie przekazywałyby 80% wynagrodzenia na pozostający
w dyspozycji ministra właściwego do spraw kultury i dziedzictwa narodowego
Fundusz Promocji Twórczości46. Resztę OZZ mogłyby przeznaczać na pokrycie
własnych uzasadnionych kosztów i prowizji.
Jak stanowił art. 359 ust. 1 ww. projektu nowelizacji ustawy o prawie autorskim, podmioty wymienione w art. 35 5 ust. 1 miałyby prawo korzystać
z utworów osieroconych (opublikowanych lub nadanych po raz pierwszy na
terytorium Rzeczypospolitej Polskiej) także w inny sposób (ustawodawca nie
sprecyzował w jaki), ale tylko na podstawie umowy47 zawartej z organizacją
zbiorowego zarządzania prawami autorskimi. Podmiotom tym OZZ udzielałaby niewyłącznej licencji na korzystanie z utworu na pięć lat48, a w sytuacji
45 Określenie
„po upływie trzech lat” nie jest precyzyjne – nie wiadomo czy chodzi
o trzy lata liczone od zawarcia umowy z właściwą OZZ, czy od dnia wpływu środków na
konto OZZ, czy może nawet od rozpoczęcia korzystania z danego utworu osieroconego
(dla tego ostatniego przypadku też można znaleźć uzasadnienie – OZZ zabezpieczałaby
środki na wynagrodzenie dla odnalezionego twórcy w ciągu trzech lat od dnia faktycznego
wykorzystania utworu osieroconego, czyli zaistnienia przesłanki wystąpienia z roszczeniem
o wynagrodzenie).
46 Przepisy regulujące funkcjonowanie Funduszu Promocji Twórczości zawarte są
obecnie w specjalnie wyodrębnionym rozdziale 13 ustawy o prawie autorskim, w art. 111–
–114 pr.aut. Fundusz ma charakter państwowego funduszu celowego w rozumieniu prawa
budżetowego. Środki na nim gromadzone nie mogą być przeznaczone na inne cele, niż
określone ustawą. Beneficjentami funduszu są twórcy (stypendia, pomoc socjalna) i wydawcy (w zakresie dofinansowania wydań utworów szczególnym znaczeniu dla kultury i nauki
lub utworów dla niewidomych). Ustawodawca w projekcie nowelizacji ustawy przewiduje
ograniczenie możliwości korzystania ze środków Funduszu Promocji Twórczości, jako jedyne przeznaczenie Funduszu wskazując „pomoc socjalną dla twórców” (znowelizowane
brzmienie art. 113 pr.aut.).
47 Oczywiście zawarcie umowy z OZZ i uzyskanie licencji musi być poprzedzone
procedurą starannego poszukiwania twórcy.
48 Licencja na eksploatację utworu osieroconego miałaby być udzielona na pięć lat,
tymczasem środki dla uprawnionego podmiotu OZZ przechowywałyby jedynie przez trzy
lata. Licencja nie wygasałaby po odnalezieniu twórcy. Oznacza to, że możliwa jest sytuacja, w której odnaleziony twórca, pomimo trwającej eksploatacji jego utworu nie będzie
mógł otrzymać od OZZ stosownego wynagrodzenia z tego tytułu (bo środki na ten cel nie
odnalezienia/ustalenia twórcy – wypłacałaby mu wynagrodzenie w wysokości
określonej w umowie (przy czym, przy ustalaniu wysokości tego wynagrodzenia powinien być uwzględniony interes publiczny, którego realizacji służy korzystanie z utworu osieroconego). O ile uprawniony nie odnalazłby się w ciągu
trzy lat, OZZ przekazywałaby zgromadzone na wypłatę wynagrodzenia środki
na Fundusz Promocji Twórczości, zachowując jednak na pokrycie kosztów własnych 20% tej sumy. Art. 359 ust. 5 nowelizacji pr.aut. zastrzega jednak, że nie
wszystkie OZZ miałyby prawo do zawierania umów licencyjnych, a jedynie te
wskazane w rozporządzeniu wydanym przez Ministra Kultury i Dziedzictwa
Narodowego49. Przesłankami, jakimi minister powinien się kierować, decydując do ujęcia w ww. rozporządzeniu danej organizacji zarządzania prawami
autorskimi, byłyby konieczność zapewnienia efektywnej wypłaty i rozliczania
wynagrodzeń uprawnionym oraz ocena skuteczności i prawidłowości działania poszczególnych OZZ. Pozostawienie w projekcie zmieniającym ustawę
o prawie autorskim takich „wskazówek” co do treści rozporządzenia wydaje się
wskazywać, że sam ustawodawca zdaje sobie sprawę z pewnego rodzaju „słabości” polskich OZZ. Zakłada, że nie wszystkie poradziłyby sobie z czynnościami
starannego poszukiwania twórców utworów osieroconych, decydowania o zakresie udzielonej licencji, przechowywania, określania należnego poziomu i wypłacania wynagrodzenia dla twórcy, a przecież są to czynności bardzo zbliżone
do tych, które co do zasady wykonują OZZ w ramach swoich standardowych
będą już w posiadaniu OZZ) ani przerwać samej eksploatacji (nie ma tu zastosowania art.
358 ust. 1). Ustawodawca wyłącza w odniesieniu do przedstawionego w art. 359 sposobu
korzystania z utworów osieroconych postanowienie z art. 355 ust. 6, a więc podmioty korzystające z utworu osieroconego mogłyby uzyskiwać przychody z eksploatacji utworów
osieroconych i nie musiałyby przeznaczać ich wyłącznie na pokrycie kosztów digitalizacji
i udostępniania utworów osieroconych. Byłby to więc dopuszczalny nawet użytek komercyjny. Racjonalność takiej regulacji, z punktu widzenia ochrony interesów twórcy (zasadniczego), wydaje się więc wątpliwa: z jednej strony korzystanie z utworu osieroconego
zgodnie z dyrektywą 2012/28/UE może być przerwane, gdy tego zażąda uprawniony podmiot, a ponadto uprawnionemu przysługuje rekompensata za to korzystanie (przynajmniej
przez trzy lata); z drugiej strony korzystanie z utworu osieroconego w zakresie szerszym
niż uregulowano w dyrektywie nie może być przerwane przez pięcioletni okres trwania
licencji, a jeśli minęły już trzy lata, nie jest możliwe nawet uzyskanie wynagrodzenia.
49 Zakładano, że w odniesieniu do określonej kategorii utworów licencji będzie udzielała jedna organizacja zbiorowego zarządzania (one-stop shop). Licencja będzie niewyłączna i wydawana na czas określony. Por. Planowane kierunki wdrożenia regulacji dotyczącej
problemu dzieł osieroconych i dzieł niedostępnych w handlu, Warszawa, 6 czerwca 2013 r.,
s. 2, http://www.prawoautorskie.gov.pl/media/drugie_forum_/Zalozenia_regulacji_problemu_dziel_osieroconych_Forum_Prawa_Autorskiego.pdf [dostęp: 20.08.2015].
237
Monika Osmańska
238
uprawnień. Skoro dana OZZ uzyskała zezwolenie na prowadzenie działalności,
powinna także móc podejmować czynności w zakresie utworów osieroconych.
Jedynym ograniczeniem mogłoby być to, prawami do jakich utworów zarządza
dana OZZ: przepis art. 355 ust. 3 zmienionej ustawy o prawie autorskim wymienia bowiem rodzaje utworów objętych regulacjami dotyczącymi utworów
osieroconych zgodnie z dyrektywą 2012/28/UE, a dyrektywa dość wąsko określa zakres utworów mogących być uznane za osierocone.
Przygotowany przez stronę rządową projekt nowelizacji ustawy o prawie
autorskim z 9.10.2014 r. został poddany konsultacjom publicznym. Wstępne
wyniki konsultacji50, wraz ze stanowiskami uczestniczących w nich podmiotów
opublikowano 17.12.2014 r., a ostateczny raport51 ogłoszono 30 marca 2015 r.
Wśród konsultowanych podmiotów pojawiły się głosy optujące za dosłowną implementacją dyrektywy 2012/28/UE, a wobec tego za rezygnacją z rozszerzania
zakresu możliwych form korzystania z utworów osieroconych (wykreślenie art.
359). Zainteresowania rozwiązaniem zaproponowanym w projektowanym art.
359 nie wyraziły ani podmioty reprezentujące uprawnionych (SAiW CP, ZAiKS, SKP, KIP A, SDF), postulujące ograniczenie regulacji do wymogów przewidzianych dyrektywą, ani użytkownicy (FNP, KOED, CCPP; wyjątkiem była
NinA), oczekujący raczej konstrukcji opartej o licencje ustawowe bez konieczności zawierania umów z organizacjami zbiorowego zarządzania. Nieliczni tylko
postulowali rozszerzenie katalogu uprawnionych podmiotów z art. 355 ust. 1
i możliwość wykorzystywania utworów osieroconych w celach komercyjnych.
W odniesieniu do projektowanej roli OZZ w systemie utworów osieroconych
zarzucano nowelizacji m.in., że w sposób niedostateczny została uregulowana
kwestia pozycji OZZ jako reprezentanta praw, nie zadbano o należyte ukształtowanie relacji korzystania z dzieł osieroconych i zbiorowego zarządzania (zarówno na podstawie powierzenia praw, jak i upoważnienia ustawowego). Duże
wątpliwości wzbudzała kwestia administrowania przez OZZ środkami na rekompensaty dla podmiotów uprawnionych. Rozwiązanie okazało się niejasne
i kontrowersyjne zarówno dla stowarzyszeń zrzeszających uprawnionych, jak
50 Informacja
o udostępnianiu wyników konsultacji: http://www.prawoautorskie.gov.
pl/pages/posts/wyniki-konsultacji-publicznych-dotyczacych-projektu-ustawy-o-zmianieustawy-o-prawie-autorskim-i-prawach-pokrewnych-708.php [dostęp: 5.08.2015]; stanowiska i uwagi zgłoszone przez uczestników znajdują się na stronie, http://legislacja.rcl.gov.pl/
lista/2/projekt/245196/katalog/245202 [dostęp: 15.07.2015].
51 Raport z konsultacji projektu ustawy o zmianie ustawy o prawie autorskim i prawach
pokrewnych – załącznik do Oceny Skutków Regulacji, 30 marca 2015 r., https://legislacja.rcl.
gov.pl/docs//2/12268850/12274235/12274236/dokument162021.pdf [dostęp: 20.08.2015].
i organizacji użytkowników (SARP, PIKE, ZAiKS, SFP, SAiW CP, Lewiatan).
Konieczność przekazywania na Fundusz Promocji Twórczości 80% środków po
potrąceniu kosztów i prowizji własnych nie uwzględnia sytuacji, że faktycznie
poniesione przez OZZ koszty własne będą niższe niż 20% administrowanej kwoty, a to z kolei może doprowadzić do bezpodstawnego wzbogacenia OZZ i stoi
w sprzeczności z zasadami transparentności finansowania OZZ. Wątpliwe jest
także czy uprawnieni w ogóle się odnajdą. Nie doprecyzowano ponadto, w jakim
terminie OZZ mają wypłacać odnalezionemu twórcy należną rekompensatę.
SAiW CP i ZAiKS proponowały wprowadzenie obowiązkowego pośrednictwa organizacji zbiorowego zarządzania w prowadzeniu starannych poszukiwań. Postulat ten nie wydawał się jednak zasadny – nie przewiduje go
przede wszystkim sama dyrektywa, wskazując jedynie na możliwość zlecenia
poszukiwań podmiotowi trzeciemu (a więc m.in. OZZ). Mogłoby to także
skutkować znacznym zwiększeniem kosztów korzystania z utworów osieroconych (opłaty dla OZZ). SAiW CP alternatywnie zaproponował wprowadzenie specjalnej procedury kontrolnej dla uprawnionych, w tym dla organizacji
zbiorowego zarządzania lub też prawo wniesienia sprzeciwu wobec dokonanego wpisu utworu do rejestru dzieł osieroconych, co jednak nie znajdowało
uzasadnienia w kontekście tego, że organizacje zbiorowego zarządzania i tak
będą konsultowane w procesie przeprowadzania starannych poszukiwań (jak
stanowi załącznik do dyrektywy 2012/28/UE bazy prowadzone przez OZZ
mają stanowić jedno ze źródeł informacji w procesie starannych poszukiwań),
a ponadto w przypadku utworów osieroconych OZZ nie są reprezentantami
praw podmiotów uprawnionych. To sam uprawniony będzie miał możliwość
uchylenia statusu utworu osieroconego.
Wyniki konsultacji oraz dalszy proces uzgodnieniowy doprowadziły ostatecznie do zasadniczej zmiany projektowanych przepisów dot. utworów osieroconych.
Przede wszystkim wykreślono (i to już w projekcie datowanym na 29.01.2015 r.52)
art. 359 rozszerzający zakres korzystania z utworów osieroconych w sytuacji, gdy
użytkownik zawsze w tym celu stosowną umowę z OZZ. Oznaczało to koniec
prób wyjścia poza zakres dyrektywy 2012/28/UE. Jak tłumaczono w uzasadnieniu53 do projektu z 29.01.2015 r. rozszerzanie zakresu korzystania z utworów osieroconych wykracza poza zakres tej nowelizacji, dotykając bezpośrednio regulacji
dotyczących wykonywania zbiorowego zarządu prawami autorskimi i pokrew52 https://legislacja.rcl.gov.pl/docs//2/12268850/12274202/12274207/dokument148069.pdf
[dostęp: 15.07.2015].
53 https://legislacja.rcl.gov.pl/docs//2/12268850/12274202/12274207/dokument
148071.pdf [dostęp: 30.07.2015].
239
Monika Osmańska
240
nymi: podkreślenia wymaga, że regulacje takie jak rozszerzone zbiorowe licencje,
które są coraz powszechniej w ostatnim czasie wdrażane w krajach członkowskich
UE), kształtowały się w państwach nordyckich przez dłuższy czas w zupełnie odmiennym otoczeniu prawnym i społecznym. Ich wprowadzenie w Polsce powinno
być – podobnie jak w innych państwach – poprzedzone szeroką debatą publiczną
z udziałem wszystkich zainteresowanych stron. Ustawodawca uznał, że właściwym
momentem dla tej debaty będą przygotowania do implementacji do polskiego
porządku prawnego dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/26/UE
z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zbiorowego zarządzania prawami autorskimi
i prawami pokrewnymi oraz udzielania licencji wieloterytorialnych dotyczących
praw do utworów muzycznych na potrzeby ich wykorzystania na internetowym
polu eksploatacji na rynku wewnętrznym, której termin implementacji upływa
10 kwietnia 2016 r. W związku z powyższym nie należy oczekiwać, że rozszerzenie zakresu korzystania z utworów osieroconych będzie w Polsce w najbliższym czasie możliwe. Biorąc także pod uwagę, że z projektu wykreślono przepisy
umożliwiające przejęcie przez OZZ roszczeń o wynagrodzenie (art. 358 ust. 3 i 4),
rola OZZ w projektowanym systemie korzystania z utworów osieroconych została
znacząco uszczuplona w stosunku do pierwotnych założeń.
Uchwalona dnia 10 lipca 2015 r. ustawa o zmianie ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych oraz ustawy o grach hazardowych54 rolę organizacji zbiorowego zarządzania prawami autorskimi w modelu eksploatacji utworów osieroconych sprowadza tylko do możliwości przeprowadzania
starannych poszukiwań, czyli do jedynej roli OZZ w tym modelu wskazanej
bezpośrednio w postanowieniach dyrektywy 2012/28/UE. Jak stanowi art. 356
ust. 6, podmioty wymienione w art. 355 ust. 2 mogą zlecić przeprowadzenie
starannych poszukiwań osobie trzeciej, w tym organizacji zbiorowego zarządzania prawami autorskimi lub prawami pokrewnymi. Wydaje się także, że
umowa taka zwalniałaby beneficjentów przepisów dot. utworów osieroconych
z odpowiedzialności wobec twórców, gdyby dana OZZ przeprowadziła takie
poszukiwania nierzetelnie (miałby tu zastosowanie art. 429 k.c.55). Natomiast,
ponieważ przepisy umożliwiające korzystanie z utworów osieroconych należy
traktować jako lex specialis, a zezwalają one na powierzenie OZZ w drodze
54 http://orka.sejm.gov.pl/opinie7.nsf/nazwa/3449_u/$file/3449_u.pdf [dostęp: 10.11.2015].
55 Art.
429 Kodeksu cywilnego stanowi, że „kto powierza wykonanie czynności drugiemu, ten jest odpowiedzialny za szkodę wyrządzoną przez sprawcę przy wykonywaniu
powierzonej mu czynności, chyba że nie ponosi winy w wyborze albo że wykonanie czynności powierzył osobie, przedsiębiorstwu lub zakładowi, które w zakresie swej działalności
zawodowej trudnią się wykonywaniem takich czynności”.
umowy jedynie zadań związanych z poszukiwaniem uprawnionych, nie wydaje
się możliwe rozszerzenie zakresu powierzonych OZZ czynności np. o wypłatę
wynagrodzeń dla odnalezionych twórców.
5. Podsumowanie
Dokonana analiza wskazuje, że organizacje zbiorowego zarządzania prawami
autorskimi mogą odgrywać ważną rolę w modelach umożliwiających eksploatację utworów osieroconych. Modelem bazującym na OZZ są rozszerzone
zbiorowe licencje, z powodzeniem stosowane w części krajów europejskich.
Jakkolwiek na poziomie unijnej dyrektywy nie zdecydowano się na zobowiązanie państw członkowskich do przyjęcia tego modelu (głównie ze względu
na konieczność wprowadzenia szerokich zmian w prawie autorskim każdego
z państw); wskazano, że niezbędne wydaje się zaangażowanie OZZ w rozwiązanie problemu eksploatacji utworów osieroconych. Sieć kontaktów z innymi
organizacjami, w tym zagranicznymi, prowadzenie baz autorów i dzieł oraz odpowiednie doświadczenie (w zakresie administrowania środkami na wynagrodzenia dla autorów) to czynniki przemawiające za tym, że OZZ powinny być
przydzielane zadania przynajmniej w zakresie prowadzenia starannych poszukiwań podmiotów uprawnionych oraz pobierania opłat za eksploatację dzieł osieroconych, zarządzania powierzonymi środkami oraz wypłaty wynagrodzeń dla
odnalezionych twórców. Pośrednictwo OZZ byłoby rozwiązaniem wygodnym
i bezpiecznym zarówno dla użytkowników, zwolnionych z odpowiedzialności za
naruszenia praw autorskich do danego utworu, jak i dla twórców, którzy mieliby gwarancję wypłaty należnego wynagrodzenia. Oparcie modelu korzystania
z dzieł osieroconych na OZZ wymaga jednak tego, aby w danym kraju istniały
profesjonalne, silne, skuteczne i reprezentatywne organizacje zbiorowego zarządu, z jak najbardziej precyzyjnie określonym zakresem/obszarem działania. Nie
jest czynnikiem sprzyjającym pluralizm, duża liczba OZZ, nachodzenie na siebie
czy krzyżowanie się zakresu zadań poszczególnych organizacji. Z tego też względu podjęta w trakcie prac nad nowelizacją polskiej ustawy o prawie autorskim
próba wprowadzenia przepisów dotyczących rozszerzonych zbiorowych licencji
nie powiodła się i Polska ograniczyła się do możliwie dosłownej implementacji
dyrektywy 2012/28/UE, powierzając OZZ w zakresie utworów osieroconych
rolę niewielką. System rozszerzonych licencji miałby jednak szansę zaistnieć
w polskich warunkach, wymaga to jednak gruntownej przebudowy przepisów
dotyczących działania i kompetencji OZZ.
241
Monika Osmańska
242
Summary
The role of copyright or related rights collecting societies in legal solutions regarding orphan works. The paper analyses in what way collective management organizations can be useful to solve the problem of so-called orphan works. The issue of
orphan works (works whose authors or other rightholders are not known or cannot
be located or contacted to obtain copyright permissions) is today one of the most
important elements of the debate on the future of copyright law. As the number
of orphan works keeps growing it becomes a serious problem which requires to
be resolved by creating an appropriate legal framework. It seems that the best way
of addressing the problem would be to entrust the management of orphan works
with specialized entities i. e. copyright or related rights collecting societies. Namely
it is worth to consider the extended collective licensing system that proved to be
effective in the Nordic countries. However, the Directive 2012/28/EU on certain
permitted uses of orphan works which sets out common rules on the use of orphan
works is not based of that system. The absence of mutual recognition implies that
an extended collective license is valid only in the national territory in which the
statutory presumption applies. It would seem that at least diligent search should
be entrusted to copyright or related rights collecting societies. They have access
to databases on the works, objects of related rights and rightholders and they interact with similar organizations in other Member States. In the Polish copyright
law provisions referring to the collective management of copyright do not fulfill its
function. Professional, strong, effective and representative copyright collecting societies with well-defined area of activity are needed to solve the problem of orphan
works. This requires amendment to the Copyright Law.
Keywords: copyright law, collective management of copyrights, orphan works, extended collective licensing system, directive 2012/28/EU on certain permitted uses
of orphan works, implementation of provisions, amendment to the Copyright Law
Słowa kluczowe: prawo autorskie, zbiorowe zarządzanie prawami autorskimi,
utwory osierocone, system rozszerzonych zbiorowych licencji, dyrektywa 2012/28/
UE w sprawie niektórych dozwolonych sposobów korzystania z utworów osieroconych, implementacja przepisów, nowelizacja prawa autorskiego
Robert Kaczmarczyk1
Glosa do wyroku Sądu Najwyższego
z dnia 6 lutego 2015 r.
II CSK 317/14
I. Skoro pozwana sprawuje zarząd cmentarzem wyznaniowym, założonym na nieruchomości stanowiącej jej własność, to w braku ograniczeń
ustawowych, przyjąć należy, że działania w zakresie organizacji tego
cmentarza, jego wyglądu, formy nagrobków czy rodzaju sprawowanych
obrzędów religijnych, stanowią nie tylko przejaw wykonywania prawa
podmiotowego, ale mieszczą się w kategorii własnych spraw Kościoła.
W tej sytuacji pozwana miała i ma prawo decydować o tym, w jakiej
formie i z wykorzystaniem jakiej symboliki, powinny być wznoszone nagrobki na cmentarzu.
II. W przypadku osób posiadających prawo pochówku w określonym miejscu
cmentarza wyznaniowego w rozumieniu ust. 3 i 4 art. 8 ustawy o cmentarzach i chowaniu zmarłych i jednocześnie należących do tego wyznania,
uregulowanie wynikające z ust. 5 w ogóle nie ma zastosowania. Pochówek
takiej osoby, obejmujący m.in. ceremoniał oraz formę i symbolikę nagrobka, winien odbyć się według zasad obowiązujących w danym wyznaniu.
III. Stosowny nagrobek to taki, który w swej formie i symbolice, uwzględnia
z jednej strony interes zmarłych osób innego wyznania lub niewierzących,
zaś z drugiej strony nie narusza podstawowych kanonów wyznania, do
którego należy cmentarz.
Powyższe orzeczenie Sądu Najwyższego zapadło w odniesieniu do następującego stanu faktycznego.
Powód jest dysponentem grobu na cmentarzu wyznaniowym. W 2009 r.
w grobie została pochowana jego żona. Wiosną 2010 r. powód zgłosił się do
kancelarii cmentarza i przedstawił wizualizację planowanego nagrobka. Zarządca cmentarza odmówił zgody na postawienie nagrobka w formie przedstawionej
przez powoda. W argumentacji podał, iż ustawienie proponowanego nagrobka
na cmentarzu rzymskokatolickim może godzić w dobre obyczaje, naruszać pra1 Mgr prawa, adwokat, doktorant na Wydziale Prawa, Uniwersytet Humanistycznospołeczny SWPS w Warszawie.
Robert Kaczmarczyk
244
wo do ochrony dóbr osobistych innych osób, których bliscy zmarli spoczywają
na tym cmentarzu, a także może być uznane za obrazę uczuć religijnych.
W dniu 1 stycznia 2010 r. na terenie cmentarza zaczął obowiązywać Regulamin Cmentarza, zgodnie z jego brzmieniem usługi i prace kamieniarskie
przy grobach mogą być wykonywane po uprzednim uzyskaniu zgody administratora, a kształt nagrobków, pomników i grobowców, umieszczane na nich
napisy i użyta symbolika nie mogą naruszać wyznaniowego charakteru cmentarza.
Sąd Okręgowy uznał powództwo za nieuzasadnione w całości. Stwierdził,
iż powód jako dysponent grobu nie ma nieograniczonego, skutecznego wobec zarządcy cmentarza prawa do decydowania o formie nagrobku. Pozwana,
jako zarządca cmentarza, mogła skutecznie odmówić zgody na wystawienie
nagrobka w określonej formie, bowiem według jej autonomicznej, niepodlegającej ocenie sądu powszechnego opinii, nagrobek ten naruszałby wyznaniowy
charakter nekropolii.
Sąd Apelacyjny oddalił środek odwoławczy powoda oraz poczynił dodatkowe ustalenia faktyczne. Ustalił, iż pochówek żony powoda miał charakter
wyznaniowy. Została pochowana w grobowcu rodzinnym powoda istniejącym
od 1900 r. Powód zamierza być po śmierci pochowany w tym samym grobie.
Oddalając apelację Sąd Apelacyjny stwierdził, iż nagrobek, z racji swego
świeckiego charakteru, może spowodować naruszenie uczuć religijnych innych
osób, kultywujących w sposób wyznaniowy pamięć swoich bliskich zmarłych.
Rozstrzygając kasację Sąd Najwyższy w pierwszej kolejności zajął się zdefiniowaniem pojęcia prawa do grobu. Powołał się przy tym na orzeczenie Sądu
Najwyższego z dnia 2 grudnia 1994 r. (sygn. III CZP 155/94)2, w którym stwierdzono, iż pod pojęciem prawa do grobu mieszczą się określone uprawnienia
o charakterze tak majątkowym, jak i niemajątkowym, zaś pierwotnym źródłem
tych uprawnień jest umowa, na mocy której zarząd cmentarza oddaje osobie
zainteresowanej miejsce na grób.
Należy zgodzić się z utrwalonym poglądem Sądu Najwyższego odnośnie
dwojakiego rodzaju uprawnień składających się na prawo do grobu oraz prawnocywilnego charakteru tego prawa. Pogląd ten jest niekwestionowany tak
w orzecznictwie, jak i w piśmiennictwie.
Jest to stanowisko zgodne z tym, jakie zajął Sąd Najwyższy w orzeczeniu
z dnia 7 grudnia 1970 r. (sygn. III CZP 75/70)3. Stwierdził w nim bowiem, iż
2 OSNC
3 1995, nr 3, poz. 52.
OSNC 1971, nr 7–8, poz. 127.
Glosa do wyroku Sądu Najwyższego...
w następstwie umowy, mocą której zarząd cmentarza oddaje zainteresowanej
osobie miejsce na grób, powstaje swoisty stosunek cywilnoprawny. W ramach
tego stosunku osoba ta uzyskuje nie tylko prawo do pochowania zmarłego, ale
także – zgodnie z powszechnym zwyczajem – szereg uprawnień o charakterze
trwałym, takich jak prawo wzniesienia nagrobka i jego przekształcenia, prawo
do stałego odwiedzania grobu, stałego jego utrzymywania w należytym stanie,
prawo dokonywania zmian o charakterze dekoracyjnym. Zespół powyższych
uprawnień polega niewątpliwie na wykonywaniu swoistego władztwa faktycznego nad grobem, przy czym władztwo to odpowiada treści określonego prawa
cywilnego. Powyższa linia orzecznictwa zachowana jest również w nowszym
orzecznictwie4.
Przytoczone orzeczenie Sądu Najwyższego daje odpowiedź na pytanie,
w jakiej gałęzi prawa należy poszukiwać regulacji związanej z definiowaniem
pojęcia prawa do grobu. Nie jest to więc tylko ustawa z dnia 31 stycznia 1959 r.
o cmentarzach i chowaniu zmarłych5 lecz przede wszystkim kodeks cywilny. Ponadto w orzeczeniu tym Sąd Najwyższy zwrócił uwagę, iż to co stanowi treść prawa do grobu nie zostało wprost zdefiniowane ustawowo, nie
jest też wyłącznie wynikiem treści zawartej umowy, lecz stanowi przedmiot
ugruntowanego, również zwyczajem, specyficznego prawa, sankcjonowanego
w orzecznictwie sądowym.
Ważnym dla zdefiniowania pełnej treści prawa do grobu jest również wyrok
Sądu Najwyższego z dnia 3 grudnia 2010 r., w którym Sąd Najwyższy stwierdza, iż dominacja elementów niemajątkowych nad elementami majątkowymi
prawa do grobu następuje z chwilą dokonania pochówku w grobie6.
Rozstrzygając kasację w niniejszej sprawie, Sąd Najwyższy zgodził się
co do zasady ze stanowiskiem wyrażonym w powołanym wyżej orzeczeniu
z dnia 7 grudnia 1970 r., co do treści prawa do grobu. Stwierdził bowiem, iż
uprawnionemu do grobu, który powołuje się na naruszenie sfery jego indywidualnych odczuć związanych z kultywowaniem pamięci o osobie zmarłej,
przysługuje roszczenie przewidziane w art. 24 § 1 i 2 k.c. oraz w art. 448 k.c.
Dobro osobiste związane z kultem zmarłego może polegać przede wszystkim
na zapewnieniu wyłączności korzystania z terenu na urządzenie grobu, wybudowaniu nagrobka, pielęgnacji grobu, odwiedzaniu go, odbywaniu ceremonii
religijnych. Kult pamięci zmarłej żony wyrażający się m.in. uprawnieniem do
4 Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 14 października 2011 r. III CSK 340/10, LEX nr
1095832.
5 Dz.U. 2015, poz. 2126 j.t. (dalej: ustawa o cmentarzach i chowaniu zmarłych).
6 LEX nr 738085.
245
Robert Kaczmarczyk
246
wystawienia nagrobka o określonej formie, stanowi bezspornie element przysługującego mu dobra osobistego.
Tak więc nie jest kwestionowane w orzecznictwie Sądu Najwyższego stanowisko, iż jednym z elementów, określających uprawnienia osoby, której przysługuje prawo do grobu jest prawo wystawienia nagrobka.
Następnie Sąd Najwyższy dokonał określenia uprawnień osoby posiadającej
prawo do grobu na cmentarzu wobec zakresu uprawnień zarządcy cmentarza
wyznaniowego. Stwierdził, iż pozwana jest zarządcą i właścicielem przedmiotowego cmentarza, a co za tym idzie przysługuje jej prawo do gruntu cmentarnego, na którym położony jest grobowiec powoda. Prawo własności jest
najsilniejszym prawem rzeczowym, znanym prawu cywilnemu. Pozwana może
wykonywać swoje prawo zgodnie z treści art. 140 k.c., a co za tym idzie jest
uprawniona do: posiadania rzeczy, korzystania z rzeczy i do rozporządzania
rzeczą. Granice własności w każdym przypadku wyznaczają trzy okoliczności
prawne: przepisy ustawy, zasady współżycia społecznego i społeczno-gospodarcze przeznaczenie prawa własności.
Również i ten pogląd Sądu Najwyższego wydaje się słuszny, niemniej jednak należy zwrócić uwagę, iż powyższe uprawnienia przysługują zarządcy
cmentarza, do cmentarza jako takiego, nie przysługuje mu natomiast prawo
do konkretnych grobów, gdyż prawo to zostało przez niego przeniesione na
inny podmiot, na podstawie zawartej z nim umowy cywilnoprawnej.
Warto zastanowić się czy i jak można odnieść wskazane wyżej trzy okoliczności do stosunków między właścicielem terenu cmentarnego a osobą, której
przysługuje prawo do grobu na tym cmentarzu.
Sąd Najwyższy dokonał zbadania stosunku tych praw.
Powołał się w pierwszej kolejności na treść art. 24 Konkordatu między
Stolicą Apostolską i Rzecząpospolitą Polską, podpisanego w Warszawie dnia
28 lipca 1993 r.7 Zgodnie z jego treścią Kościół ma prawo do budowy, rozbudowy i konserwacji obiektów sakralnych i kościelnych oraz cmentarzy – zgodnie
z prawem polskim. Budowę obiektów sakralnych i kościelnych oraz założenie
cmentarza inicjują właściwe władze kościelne po uzgodnieniu miejsca z kompetentnymi władzami i po uzyskaniu wymaganych decyzji administracyjnych.
Zgodnie natomiast z art. 2 ustawy o stosunku Państwa do Kościoła Katolickiego w Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 17 maja 1989 r.8 Kościół rządzi się
w swych sprawach własnym prawem, swobodnie wykonuje władzę duchowną
7 8 Dz.U. 1998, nr 51, poz. 318.
J.t., Dz.U. 2013, poz. 1169 z późn. zm.
i jurysdykcyjną oraz zarządza swoimi sprawami. Z kolei, w myśl art. 3 ust. 2
tej ustawy w sprawach odnoszących się do Kościoła, nieuregulowanych powołaną ustawą, stosuje się powszechnie obowiązujące przepisy prawa, o ile
nie są sprzeczne z wynikającymi z niej zasadami. Z brzmienia tych przepisów
Sąd Najwyższy wysnuł wniosek, iż w sprawach własnych Kościoła zastosowanie mają przepisy wewnętrzne Kościoła, zaś w sprawach odnoszących się do
Kościoła zastosowanie mają przepisy prawa polskiego. Co do organu kompetentnego do rozstrzygania czy mamy do czynienia ze sprawą własną Kościoła,
czy też sprawą odnoszącą się do Kościoła, Sąd Najwyższy uznał, iż ogólną
kompetencję w tym zakresie ma sam Kościół.
Nie można się zgodzić z taką tezą. W pierwszej kolejności należy podnieść,
iż w ustawie o stosunku państwa do Kościoła Katolickiego w Rzeczypospolitej Polskiej nie można znaleźć wyraźnych przepisów, które dawałyby takie
uprawnienie Kościołowi, a z zestawienia wskazanych przez Sąd Najwyższy
przepisów nie wynika taka kompetencja. Należy zatem podjąć próbę rozgraniczenia, co mieści się pod pojęciem spraw własnych Kościoła katolickiego, a co
pod pojęciem spraw odnoszących się do Kościoła. Odpowiedzi na to pytanie
udziela sam Sąd Najwyższy w uzasadnieniu glosowanego orzeczenia. Podziela
słuszny pogląd podnoszony w piśmiennictwie, iż sprawami własnymi Kościoła
są sprawy odnoszące się do forum wewnętrznego Kościoła, w których Kościół swobodnie wykonuje władzę duchowną i jurysdykcyjną oraz zarządza
swoimi sprawami, o czym jest mowa w art. 2 ustawy o stosunku Państwa do
Kościoła Katolickiego w Rzeczypospolitej Polskiej. Zatem w pozostałych sprawach, w relacjach, w których występuje Kościół katolicki, a które nie dotyczą
forum wewnętrznego Kościoła i nie są uregulowane ww. ustawą, stosuje się
powszechnie obowiązujące przepisy prawa, o ile nie są sprzeczne z wynikającymi z niej zasadami. Powyższy pogląd jest również aprobowany przez B. Rakoczego, który stwierdza, iż pojęcie „sprawy własne Kościoła katolickiego” ma
inny charakter niż określenie „odnoszące się do spraw Kościoła”. Samo sformułowanie „odnoszące się do spraw Kościoła” zakłada, że chodzi o sprawy pozostające poza sprawami wewnętrznymi Kościoła. Mowa tu jedynie o sprawach
odnoszących się, czyli dotyczących Kościoła katolickiego. Natomiast sprawy
własne Kościoła katolickiego to takie, które dotyczą jego forum wewnętrznego.
Rzeczpospolita Polska wyraźnie zatem szanuje autonomię i niezależność Kościoła katolickiego i pozwala mu we własnych sprawach kierować się prawem
kanonicznym9.
9 B. Rakoczy, Ustawa o stosunku Państwa do Kościoła Katolickiego w Rzeczypospolitej
Polskiej, Warszawa 2008, komentarz do art. 3, baza LEX, 16.02.2016.
247
Robert Kaczmarczyk
248
Takie samo stanowisko zajął Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 24 marca 2004 r.
sygn. IV CK 108/0310 odnoszącym się do zagadnienia reprezentacji Kościoła katolickiego w stosunkach z podmiotami zewnętrznymi. Zgodnie z poglądem wyrażonym w uzasadnieniu do tego orzeczenia, art. 2 ustawy o stosunku Państwa
do Kościoła Katolickiego w Rzeczypospolitej Polskiej jest przejawem, a w każdym razie próbą zadeklarowania przez władze Polskiej Rzeczypospolitej Ludowej
u schyłku lat osiemdziesiątych, wyrażonej obecnie w art. 25 Konstytucji oraz art.
1 konkordatu, zasady autonomii i niezależności państwa oraz Kościołów. Zgodnie
z tą zasadą państwo nie jest uprawnione do regulowania spraw wiary, a prawo
kanoniczne – w przypadku Kościoła Katolickiego – nie wywiera bezpośrednich
skutków w sferze państwowego porządku prawnego. Tylko wyjątkowo, gdy państwo wyrazi taką wolę w ustawie lub umowie międzynarodowej, prawo kanoniczne może wywoływać skutki w określonej sferze państwowego porządku prawnego.
Przez „swe sprawy”, w których Kościół, zgodnie art. 2 ustawy o stosunku Państwa
do Kościoła Katolickiego w Rzeczypospolitej Polskiej, rządzi się własnym prawem,
należy więc rozumieć, podobnie jak się przyjmuje na tle art. 5 konkordatu, jedynie – ujmując rzecz w uproszczeniu – sprawy ściśle religijne oraz majątkowe wewnątrzkościelne. Nie należą tu natomiast sprawy reprezentacji kościelnych osób
prawnych wobec osób trzecich. Ze względu na występowanie w tych sprawach
osób trzecich, przynależą one do sfery państwowego porządku prawnego.
Takie rozumienie spraw własnych Kościoła oraz spraw odnoszących się
do Kościoła wydaje się zgodnie z art. 5 konkordatu, który stanowi, iż przestrzegając prawa do wolności religijnej, państwo zapewnia Kościołowi katolickiemu, bez względu na obrządek, swobodne i publiczne pełnienie jego misji,
łącznie z wykonywaniem jurysdykcji oraz zarządzaniem i administrowaniem
jego sprawami na podstawie prawa kanonicznego oraz nie stoi w sprzeczności
z art. 87 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, zgodnie z którym źródłami
powszechnie obowiązującego prawa Rzeczypospolitej Polskiej są: konstytucja,
ustawy, ratyfikowane umowy międzynarodowe oraz rozporządzenia.
Powyższe rozważania prowadzą do wniosku, iż rozróżnienie na sprawy własne Kościoła oraz sprawy odnoszące się do Kościoła jest czytelne i nie ma ani
podstawy prawnej ani faktycznej do uznawania, iż jakiś podmiot jest z mocy prawa kompetentny do rozróżniana w konkretnych przypadkach czy dana sprawa
zalicza się do kategorii spraw własnych Kościoła, czy też do spraw odnoszących
się do Kościoła. W konsekwencji należy uznać, iż spraw związanych z prawem
do grobu, które powstaje na podstawie umowy cywilnoprawnej, nie można za10 OSNC
2004, nr 4, poz. 56.
liczyć do spraw własnych Kościoła, natomiast należy je zaliczyć do spraw odnoszących się do Kościoła, a co za tym idzie będą miały do nich zastosowanie,
zgodnie z art. 3 ust. 2 ustawy o stosunku Państwa do Kościoła Katolickiego
w Rzeczypospolitej Polskiej, przepisy prawa powszechnie obowiązującego, o ile
nie są sprzeczne z zasadami wynikającymi z ww. ustawy.
W dalszych rozważaniach Sąd Najwyższy powołał się na uprawnienia parafii
do posiadania, zarządzania oraz zakładania i poszerzania cmentarzy grzebalnych
zagwarantowane w art. 45 ust. 1 ustawy o stosunku Państwa do kościoła Katolickiego w Rzeczypospolitej Polskiej, z tym iż ust. 4 wskazanego artykułu zastrzega,
że uprawnienia te nie naruszają ogólnych przepisów o cmentarzach i chowaniu
zmarłych. Jak podkreśla Sąd Najwyższy uzupełnieniem powyższej regulacji jest
art. 19a ust. 1 ustawy z dnia 17 maja 1989 r. o gwarancjach wolności sumienia
i wyznania11, który stanowi, iż Kościoły i inne związki wyznaniowe mają prawo
posiadania, zarządzania oraz zakładania i poszerzania cmentarzy grzebalnych, ust.
2 cytowanego przepisu stanowi natomiast, że uprawnienia wynikające z ust. 1 nie
mogą naruszać przepisów dotyczących cmentarzy i chowania zmarłych. W konkluzji Sąd Najwyższy stwierdza, iż przedstawione przepisy stanowią uszczegółowienie art. 24 konkordatu, który stanowi, iż Kościół ma prawo do budowy, rozbudowy i konserwacji obiektów sakralnych i kościelnych oraz cmentarzy – zgodnie
z prawem polskim. O potrzebie budowy świątyni i o założeniu cmentarza decyduje biskup diecezjalny lub inny właściwy ordynariusz. Budowę obiektów sakralnych i kościelnych oraz założenie cmentarza inicjują właściwe władze kościelne
po uzgodnieniu miejsca z kompetentnymi władzami i po uzyskaniu wymaganych
decyzji administracyjnych. Następnie Sąd Najwyższy przywołuje przepisy ustawy o cmentarzach i chowaniu zmarłych, zgodnie z art. 1 ust. 3 wskazanej ustawy właściwe władze kościelne decydują o założeniu lub rozszerzeniu cmentarza
wyznaniowego. Art. 2 ust. 2 ustawi stanowi natomiast, iż utrzymanie cmentarzy
wyznaniowych i zarządzanie nimi należy do związków wyznaniowych.
Dokonując interpretacji tych ustaw Sąd Najwyższy doszedł do wniosku,
iż nie można się zgodzić z tezą, iż z przytoczonych przepisów nie wynikają
ograniczenia w szeroko rozumianym kulcie osoby zmarłej. W ocenie Sądu
Najwyższego, zarządca cmentarza, będący równocześnie właścicielem gruntu cmentarnego, wykonuje na tym terenie swe prawa podmiotowe. W braku
jakichkolwiek uregulowań prawnych odnośnie formy nagrobka, oznacza to,
że działania w zakresie organizacji cmentarza, jego wyglądu, ale też formy nagrobków czy rodzaju sprawowanych obrzędów religijnych, stanowią nie tylko
11 T.j. Dz.U. 2005, nr 231, poz. 1965 z późn. zm.
249
Robert Kaczmarczyk
250
przejaw wykonania prawa podmiotowego, ale mieszczą się w kategorii spraw
własnych Kościoła. W takiej sytuacji zarządca cmentarza miał i ma prawo
decydować o tym w jakiej formie i z wykorzystaniem jakiej symboliki powinny
być wznoszone nagrobki na cmentarzu.
Nie podzielam stanowiska Sadu Najwyższego. W pierwszej kolejności należy zastanowić się czy sprawy w zakresie zarządzania i organizacji cmentarza wyznaniowego należą do spraw własnych Kościoła? Jak już wcześniej
wspomniano, za sprawy własne Kościoła należy uznać tylko te sprawy, które
odnoszą się do jego forum wewnętrznego i w tym zakresie Kościół ma prawo
we własnym zakresie je regulować. W przypadku cmentarzy, bez różnicy czy
dotyczy to cmentarzy wyznaniowych, czy też komunalnych, kwestie ich organizacji regulowane są w prawie powszechnie obowiązującym. W pierwszej
kolejności jest tu mowa o ustawie o cmentarzach i chowaniu zmarłych, która
reguluje m.in. kwestie związane z zakładaniem, rozszerzaniem i zamykaniem
cmentarzy. Art. 1 ustawy uzależnia założenie albo rozszerzenie cmentarza od
zgody właściwego inspektora sanitarnego. Zgodnie z art. 3 założenie i rozszerzenie cmentarza musi być uwzględnione w miejscowym planie zagospodarowania przestrzennego, tak więc jest to uzależnione w praktyce od aprobaty
samorządu terytorialnego. Art. 5 ww. ustawy określa natomiast kwestie techniczne odnoszące się do cmentarzy oraz odsyła do przepisów wykonawczych.
Szczegółowe wymagania, jakie powinny spełniać cmentarze pod względem
sanitarnym zostały zawarte w rozporządzeniu Ministra Gospodarki Komunalnej z dnia 25 sierpnia 1959 r. w sprawi określenia, jakie tereny pod względem
sanitarnym są odpowiednie na cmentarze12. Kolejne rozporządzenie Ministra
Infrastruktury z dnia 7 marca 2008 r. w sprawie wymagań, jakie muszą spełniać
cmentarze, groby i inne miejsca pochówku zwłok i szczątków13 określa wymagania techniczne, co do grobów i cmentarzy. Również kwestie związane z ewidencją grobów zostały uregulowane w prawie powszechnie obowiązującym14.
Sprawy z zakresu organizacji cmentarza nie mogą być więc zaliczone do
spraw własnych Kościoła, gdyż jako uregulowane w prawie powszechnym nie
mogą być odmiennie regulowane w prawie wewnętrznym Kościoła.
Kolejną istotną kwestią jest ustalenie, co mieści się pod pojęciem zarządzania cmentarzem, w szczególności czy w pojęciu zarządu cmentarza mieści się
również prawo do ingerencji zarządcy cmentarza w formę nagrobka. Art. 2
12 Dz.U. Nr 52, poz. 315.
Dz.U. Nr 48, poz. 284.
14 Rozporządzenie Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 1 sierpnia
2001 r. w sprawie prowadzenia ewidencji grobów, Dz.U., nr 90, poz. 1013 z późn. zm.
13 Glosa do wyroku Sądu Najwyższego...
ust. 2 ustawy o cmentarzach i chowaniu zmarłych stanowi, iż utrzymanie
cmentarzy wyznaniowych i zarządzanie nimi należy do związków wyznaniowych. Zgodnie z poglądem S. Rudnickiego zarządzanie cmentarzem obejmuje wykonywanie usług cmentarnych na rzecz użytkowników cmentarza. Jako
przykłady usług cmentarnych S. Rudnicki wymienia m.in. przyjmowanie zwłok
do pochowania i zawieranie umów o miejsce na urządzenie grobu, przyjmowanie opłat cmentarnych, prowadzenie ewidencji grobów, utrzymywanie porządku na cmentarzu, kopanie i murowanie grobów, piecza nad bezpieczeństwem
osób i mienia na cmentarzu oraz wykonywanie wszelkich prac związanych
z ogrodzeniem i utrzymaniem cmentarza. Zgodnie z poglądem S. Rudnickiego
zarządy cmentarzy mogą wydawać przepisy porządkowe (regulaminy), niemniej nie mogą one zawierać żadnych zakazów, nakazów i ograniczeń, które
wymagają uregulowania w przepisach o charakterze co najmniej rozporządzenia i tym samym przekraczać kompetencje podmiotu zarządzającego cmentarzem albo stanowić niedopuszczalne ograniczenie prawa do grobu lub praw
osób przebywających na cmentarzu15.
Należy zgodzić się z proponowanym przez S. Rudnickiego zakresem pojęcia
zarządzanie cmentarzem. Słuszny jest pogląd, iż regulaminy wydawane przez
zarząd cmentarza nie mogą ograniczać prawa do grobu, dlatego też moim
zdaniem przez zarządzanie cmentarzem należy rozumieć przede wszystkim
wykonywanie obowiązków wynikających z ustawy o cmentarzach i chowaniu
zmarłych oraz wykonywanie wyżej wskazanych rozporządzeń, które odnoszą
się do cmentarzy i grobów, a co za tym idzie również do nagrobków stawianych na nich, niemniej ingerencja zarządu cmentarza powinna się ograniczyć
do tego by stawiane nagrobki odpowiadały wymogom określonym w przepisach prawnych, w szczególności by nie zagrażały zdrowiu i życiu osób przebywających na cmentarzu.
Kolejną kwestią wymagającą wyjaśnienia jest pojęcie kultu pamięci osoby
zmarłej. Zdaniem S. Rudnickiego mianem kultu pamięci zmarłych określa się
cały szereg rozmaitych wolności przysługujących człowiekowi, wypływających
ze sfery uczuć i odczuć odnoszących się do postaci osoby zmarłej, okazywania szacunku dla wspomnień i pamięci o niej, a dotyczących takich spraw,
jak urządzenie pogrzebu, pochowanie zwłok w określonym grobie, urządzenie grobowca i decydowanie o jego wystroju, zawiadywanie nim i załatwianie spraw z zarządem cmentarza, ochrona przed naruszeniami, składanie
wieńców, palenie zniczy, odprawianie obrzędów religijnych, w razie potrzeby
15 S. Rudnicki, Prawo do grobu zagadnienia cywilistyczne, Kraków 1999, s. 79–80, 84.
251
Robert Kaczmarczyk
252
przeprowadzenie ekshumacji, decydowanie lub współdecydowanie o przeznaczeniu wolnych miejsc w grobowcu dla pochowania dalszych zmarłych itp.16
Zgadzam się w pełni z definicją pojęcia kultu osoby zmarłej zaproponowaną przez S. Rudnickiego. Istotne wydaje się wskazanie, że osoba posiadająca
prawo do grobu i podmiot dobra osobistego w postaci kultu osoby zmarłej
mogą dysponować tożsamymi uprawnieniami, np. prawem do zapalania zniczy, składania wieńców, urządzenia grobowca, decydowania o jego wystroju. Niemniej należy rozróżniać te uprawnienia, przede wszystkim z uwagi na
fakt, iż prawo do grobu powstaje na podstawie umowy cywilnoprawnej, zaś
źródłem dobra osobistego w postaci kultu pamięci osoby zmarłej jest stosunek osobisty, w postaci osobistej i głębokiej więzi psychicznej, jaka łączyła
osobę żyjącą z osobą zmarłą. Może się zatem zdarzyć, iż te uprawnienia nie są
skumulowane w jednym podmiocie. W stanie faktycznym będącym podstawą
głosowanego wyroku Sądu Najwyższego tak prawo do grobu, jak i dobro osobiste kultu pamięci po zmarłej żonie zostały skumulowane w osobie powoda.
Reasumując powyższe rozważanie należy stwierdzić, iż podmiotowi któremu przysługuje prawo własności terenu cmentarnego, w tym przypadku zarządcy cmentarza, nie przysługuje jako pochodna tego prawa, uprawnienie do
ograniczania temu, komu służy prawo do grobu, jego uprawnień. Nie znaczy
to oczywiście, iż osoba mająca prawo do grobu ma nieskrępowane prawo m.in.
do postawienia nagrobka. Prawo to jest zawsze ograniczone na zasadach ogólnych przepisów prawa, bez rozróżnienia czy dany nagrobek został postawiony
na cmentarzu wyznaniowym, czy też komunalnym. Zawsze może się bowiem
zdarzyć, iż ktoś umieści na nagrobku napis bądź wizerunek godzący w dobra
osobiste innej osoby, np. obarczając kogoś winą za śmierć osoby bliskiej. Wtedy
taka osoba na drodze ogólnych przepisów kodeksu cywilnego może domagać się
ochrony swoich dóbr osobistych w postaci dobrego imienia i w drodze postępowania cywilnego żądać usunięcia obrażającego go napisu. Forma nagrobka nie
może również obrażać uczuć religijnych innych osób (art. 196 k.k.).
Twierdzenia te korespondują z poglądem S. Rudnicki, który wskazuje, iż
jednym z wielu uprawnień wynikających z prawa do grobu jest prawo budowy
i utrzymania nagrobka, o wymiarach nieprzekraczających granic powierzchni
grobu. Przepisy porządkowe ustalone przez zarządy cmentarzy nakładają na
użytkowników obowiązek zgłaszania zarządowi cmentarza informacji o ustawianiu nagrobków, pomników, tablic, ukształtowaniu grobów indywidualnych
i kwater zbiorowych oraz innych sposobach zagospodarowania cmentarza,
16 Ibidem, s. 24.
w tym także znajdujących się na nim grobów. Obowiązek ten ma charakter
porządkowy, którego egzekwowanie ma na celu umożliwienie zarządowi
cmentarza kontroli porządku i bezpieczeństwa na terenie cmentarza. Zarząd
cmentarza nie może zabronić ustawienia nagrobka lub pomnika, jeżeli nie zagraża on bezpieczeństwu ludzi i mienia lub nie powoduje przekroczenia granic
danego grobu; w innych przypadkach zakaz byłby sprzeczny z bezwzględnie
obowiązującymi przepisami prawnymi dotyczącymi wszystkich cmentarzy
i stanowiłby bezprawne naruszenie prawa do grobu17.
Nie można się również zgodzić ze stanowiskiem Sądu Najwyższego, iż
w przypadku osób posiadających prawo do pochówku i jednocześnie należących do wyznania, do którego należy również cmentarz, pochówek takiej
osoby, obejmujący m.in. ceremoniał oraz formę i symbolikę nagrobka, winien
odbywać się według zasad obowiązujących w danym wyznaniu.
Jak już wyżej wspomniano, prawo określenia ceremoniału uroczystości pogrzebowej mieści się w zakresie dobra osobistego kultu pamięci osoby zmarłej
i podobnie, jak to ma miejsce w przypadku prawa do grobu, podlega ograniczeniom na zasadach ogólnych przepisów prawa, nie ma w tym względzie
przepisów szczegółowych odnośnie tego konkretnego dobra osobistego. Przyjęcie stanowiska wyrażonego przez Sąd Najwyższy doprowadziłoby w konsekwencji do nadania zarządowi cmentarza uprawnień do ingerowania w sposób kultywowania pamięci osoby zmarłej przez podmioty, którym to prawo
przysługuje. Takie stanowisko zajął Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 16 maja
1978 r., w którym stwierdził, iż przepis art. 10 ustawy z 31 stycznia 1959 r.
cmentarzach i chowaniu zmarłych nie przewiduje własnego prawa zarządu
cmentarza w zakresie tych uprawnień, jakie przysługują członkom rodziny
do należących do nich – w ramach wspólnego prawa – grobów rodzinnych.
Sąd Najwyższy w cytowanym orzeczeniu stanął więc na stanowisku, iż nie ma
żadnych szczególnych uprawnień po stronie zarządu cmentarza do kontroli
bądź akceptacji wykonywania przez osoby uprawnione ich prawa do grobu,
bądź dobra osobistego w postaci kultu pamięci osoby zmarłej.
Sąd Najwyższy dokonał również wykładni terminu „stosowny nagrobek”,
definiując go jako taki, który z jednej strony uwzględnia interes zmarłych osób
innego wyznania lub niewierzących, zaś z drugiej strony nie narusza podstawowych kanonów wyznania, do którego należy cmentarz. Innymi słowy
z przytoczonej definicji wynika, iż podstawowym kryterium stosownego nagrobka jest to, by nie naruszał podstawowych kanonów wyznania reprezen17 Ibidem, s. 132–133.
253
Robert Kaczmarczyk
254
towanego przez właściciela terenu cmentarnego – jest to warunek niezbędny,
dopiero po spełnieniu tego warunku brany jest pod uwagę „interes zmarłych
osób innego wyznania albo niewierzących”. Taka wykładnia wskazanego przepisu nastręcza wiele trudności natury praktycznej. Jakkolwiek w przypadku
osoby niewierzącej nagrobek może nie zawierać żadnej symboliki, to w przypadku osoby wierzącej, może okazać się bardzo trudne spełnienie wymogów
proponowanej definicji. Trudno bowiem byłoby pogodzić ze sobą np. symbolikę wyznawców chrześcijaństwa, judaizmu i islamu.
Sąd Najwyższy, dokonując wykładni pojęcia stosowny nagrobek posłużył
się wykładnią językową, definiując pojęcie „stosowny” jako taki, który najlepiej pasuje do czegoś, odpowiada czemuś, odpowiedni, właściwy. Niemniej
poza wykładnią językową zasadne wydaje się zastosowanie również wykładni funkcjonalnej całego przepisu oraz wykładni systemowej, dopiero zastosowanie tych wszystkich wykładni pozwoli na właściwe zdefiniowanie tego
pojęcia. Należy w tym miejscu zwrócić uwagę na przepis art. 2 pkt 12 ustawy
z dnia 17 maja 1989 r. o gwarancjach wolności sumienia i wyznania18, który stanowi, iż korzystając z wolności sumienia i wyznania obywatele mogą
w szczególności otrzymać pochówek zgodny z wyznawanymi zasadami religijnymi lub z przekonaniami w sprawach religii. Zestawienie cytowanego
przepisu z art. 8 ustawy o cmentarzach i chowaniu zmarłych, w szczególności
z jego ust. 5 pozwala na zdefiniowanie pojęcia stosowny nagrobek. W pierwszej kolejności należy stwierdzić, iż art. 8 ustawy o cmentarzach i chowaniu
zmarłych ma charakter antydyskryminacyjny. Na taki charakter wymienionego przepisu wskazują również S. Rudnicki19 J. Mazurkiewicz20. Ustawodawca,
dopuszczając możliwość pochówku osób innego wyznania lub niewierzących
na cmentarzach wyznaniowych, skierował do zarządów takich cmentarzy
normę prawną bezwzględne nakazującą respektować światopogląd, który za
życia wyznawała osoba zmarła oraz zakaz stosowania jakichkolwiek szykan.
Dlatego też zamieszczone w art. 8 ust. 5 ustawy o cmentarzach i chowaniu
zmarłych sformułowanie „traktować na równi ze zwłokami osób należących
do wyznania” należałoby rozumieć jako nakaz przyjęcia wyjątku od wyznaniowego charakteru cmentarza w stosunku do pochówku zwłok tych osób i zgoda
na odmienność nie tylko w aspekcie ceremoniału pogrzebowego, ale również
formy i symboliki grobu osób, nienależących do wyznania, do którego należy
18 Dz.U. 2005, nr 231, poz. 1965 z późn. zm.
S. Rudnicki, Prawo do grobu..., s. 86.
20 J. Mazurkiewicz, Non omnis moriar. Ochrona dóbr osobistych zmarłego w prawie
polskim, Wrocław 2010, s. 625–627.
19 Glosa do wyroku Sądu Najwyższego...
cmentarz. W konsekwencji powyższych rozważań należałoby przyjąć, iż stosowny nagrobek, to taki, który zostałby postawiony na grobie osoby zmarłej,
w sytuacji gdyby spoczęła ona na cmentarzu właściwym dla swojego wyznania
albo na cmentarzu komunalnym.
255
Robert Rynkun-Werner1
Glosa do Uchwały SN z 30.09.2014 r.,
I KZP 15/142
Złożenie przez adwokata wyznaczonego obrońcą z urzędu wniosku o wyznaczenie innego obrońcy dla dokonania czynności, jeśli należałoby jej dokonać
poza siedzibą sądu lub miejscem zamieszkania dotychczasowego obrońcy
(art. 84 § 2 zd. 2 k.p.k.), i jego nieuwzględnienie nie jest warunkiem uznania
wydatków, poniesionych przez obrońcę przy wykonywaniu tej czynności, za
„niezbędne” w rozumieniu § 19 pkt 2 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie
oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej
udzielonej z urzędu (j.t. Dz.U. 2013, poz. 461).
Glosowana uchwała SN dotyczy niezwykle istotnego, z punktu widzenia adwokatury, zagadnienia praktycznego dotyczącego wynagrodzenia za faktycznie
wykonane czynności zawodowe obrońcy lub pełnomocnika z urzędu. Teza
uchwały nie budzi wątpliwości, jest jasna i czytelna dla praktyków wykonujących zawód adwokata. Można powiedzieć, iż stanowi tylko swoiste przypomnienie uprawnień tej grupy zawodowej, w zakresie prawa do zwrotu od Skarbu Państwa, poniesionych, a jednocześnie niezbędnych wydatków, o których
jest mowa w § 19 pkt 2 wskazanego rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości
z dnia 28 września 2002 r.3 Nie zmienia tego również fakt, iż sądy powszechne
dotychczas orzekały w tym zakresie często odmiennie od tezy głównej uchwały. Jakkolwiek glosator stoi na stanowisku, że komentować z zasady powinno
się jedynie orzeczenia wywołujące wątpliwości prawne czy spory w doktrynie,
to tym niemniej, uchwała Sądu Najwyższego z 30 września 2014 r. nie może
pozostać bez komentarza. Wynika to przede wszystkim z poczucia pewnego
niedosytu w dokonanej wykładni zagadnienia prawnego, które znalazło się
w zainteresowaniu Sądu Najwyższego, z uwagi na pytanie prawne Prokuratora
Generalnego, a które dotyczyło pojawiających się w orzecznictwie rozbieżno1 Mgr
prawa, adwokat, doktorant na Wydziale Prawa, w Uniwersytet Humanistycznospołeczny SWPS.
2 OSNKW 2014, nr 10, poz. 73.
3 T.j. Dz.U. 2013, poz. 461.
Glosa do Uchwały SN z 30.09.2014 r...
ści wykładni prawa co do tego czy – w przypadku realizacji czynności poza
miejscem zamieszkania lub siedziby obrońcy z urzędu – warunkiem uznania
wydatków za „niezbędne” w rozumieniu § 19 pkt 2 rozporządzenia jest złożenie wniosku – o którym mowa w art. 84 § 2 zd. 2 k.p.k. – o wyznaczenie innego obrońcy i jego nieuwzględnienie, czy też złożenie takiego wniosku nie jest
wymagane. Dość powiedzieć, iż uchwały Sądu Najwyższego, szczególnie tzw.
„siódemkowe”, zdaniem glosatora, powinny cechować się całościowym podejściem do rozstrzyganych zagadnień prawnych, które powodują rozbieżności
w orzecznictwie. Zdaniem glosatora, nawet w zakresie szerszym, niż wynikać
to powinno z literalnego brzmienia pytania prawnego, zadanego przez podmiot uprawniony. Oczywiście ta szersza analiza problemu prawnego powinna
składać się na część treści uzasadnienia do danej uchwały, a nie jej konkluzji,
zawartej w tezie głównej.
Zawarta w uchwałach wykładnia powinna być swoistym drogowskazem
dla sądów powszechnych i praktyków prawa, w tym dla adwokatury. Bez
znaczenia poza tym jest fakt, iż co do zasady, orzeczenia Sądu Najwyższego,
w oparciu o art. 60 ustawy z 23.11.2003 r. o SN, mają charakter abstrakcyjny4.
Przecież istota wydania konkretnej uchwały zawiera się w istocie działania SN,
m.in. jako pełnienie nadzoru judykacyjnego, mającego na celu zapewnienie
jednolitości orzecznictwa sądów powszechnych i wojskowych.
Powyższa argumentacja nie jest krytyką działań Sądu Najwyższego, ale
swoistym wnioskowaniem, o jak najszersze pogłębianie zagadnienia prawnego
będącego w jego zainteresowaniu. Celem jej zaś jest potrzeba jasności przekazu Sądu Najwyższego, który de facto ograniczy kolejne pytania czy wątpliwości prawne, mogące powstać w praktyce5. Teza głosowanej uchwały dotyczy
przypadków, kiedy adwokat z urzędu musi wykonać czynności obrończe poza
swoją siedzibą lub miejscem zamieszkania, a tym samym musi ponieść koszty dojazdu do innego miasta w celu wykonania obowiązku obrony. Do czasu
wydania uchwały zdarzały się dość częste sytuacje, w których adwokat musiał
złożyć wniosek o zwolnienie go z funkcji obrońcy, z uwagi na konieczność wykonania czynności w innej miejscowości, a dopiero nieuwzględnienie takiego
wniosku, przy jednoczesnym wykonaniu przez adwokata czynności obrończych w innym mieście, co w sposób oczywisty wiązało się z poniesieniem
koniecznych kosztów np. dojazdu, uzasadniały przyjęcie tych kosztów jako
wydatków uzasadnionych, w myśl pkt 2 § 19 rozporządzenia.
4 Dz.U.
2013, poz. 499 z późn. zm.
postanowienie Sądu Najwyższego z 26 lutego 2015 r., II Ko 23/15, LEX nr
1646389, gdzie praktycznie powiela treść omawianej uchwały.
5 Zob.
257
258
O ile glosowana uchwała wydaje się porządkować pewne rozbieżności w tej
materii, to jednak robi to tylko w ograniczonym zakresie. Nadal bowiem nie
wiadomo co wchodzi w skład tych niezbędnych wydatków, które zostały poniesione przez obrońcę w celu dochodzenia praw czy celowej obrony klienta.
Sąd Najwyższy nie pokusił się o dokonanie pełnej wykładni celowościowej
pojęcia „niezbędnych wydatków”, a więc wskazania, a taka jest i powinna być
przecież rola Sądu Najwyższego, jak najszerszego zakresu takich wydatków,
które zdaniem Sądu Najwyższego mieszczą się w pojęciu wydatków niezbędnych6. Oczywiście zakres powyższego pojęcia byłby otwarty, gdyż co oczywiste, trudno jest wskazać pełny zakres wydatków, określanych jako niezbędne.
Konkretne wydatki zależą przecież od okoliczności danej sprawy. Z uwagi jednak na wątpliwości interpretacyjne, brak jednolitej linii orzeczniczej
czy praktyczne wątpliwości wśród samych adwokatów, wskazanie swoistego
katalogu takich wydatków, nawet przykładowo, w oparciu o dotychczasowe
orzecznictwo i doktrynę, byłoby jak najbardziej uzasadnione i nie stałoby
w sprzeczności z rolą, ale przede wszystkim pozycją Sądu Najwyższego. Wspomniany § 19 rozporządzenia określa, co wchodzi w skład kosztów nieopłaconej
pomocy prawnej ponoszonych przez Skarb Państwa, a które wypłaca się na
wniosek obrońcy, po zakończeniu udzielania pomocy prawnej z urzędu. Obok
wskazanych powyżej niezbędnych wydatków, pkt 1 tego paragrafu wskazuje
faktyczne wynagrodzenie za pomoc prawną udzieloną z urzędu, które nazwano opłatą, przyznawaną w wysokości nie wyższej niż 150% stawek minimalnych, o których mowa w tym rozporządzeniu.
Przedmiotem niniejszych rozważań nie jest jednak kwestia wysokości stawek za pomoc prawną udzieloną z urzędu, jakkolwiek odbiegających od dzisiejszych realiów, a istota pojęcia „niezbędnych (udokumentowanych) wydatków”, ponoszonych w celu realizacji obrony z urzędu. Pojęcia, co do którego
brak jest legalnej definicji w obowiązującym stanie prawnym, a które to pojęcie, pomimo wydanej uchwały, nadal będzie przedmiotem szerokich interpretacji sądowych w konkretnych sprawach. Brak próby zdekodowania tego pojęcia, a taka chyba była intencja pytania prawnego Prokuratora Generalnego,
i co zauważa również SN, zapewne nie pomoże sądom powszechnym w interpretacji pojęcia niezbędności. Nieobowiązujące już rozporządzenie Ministra
Sprawiedliwości z 4 czerwca 1992 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie
6 Zob.
art. 1 pkt 1 ustawy z 23.11.2002 r. o Sądzie Najwyższym, Dz.U 2002, nr 240,
poz. 2052, który mówi, że SN sprawuje wymiar sprawiedliwości m.in. przez zapewnienie
jednolitości orzecznictwa sądów powszechnych oraz podejmowanie uchwał rozstrzygających zagadnienia prawne.
w postępowaniu przed organami wymiaru sprawiedliwości w § 6 wskazywało,
iż klient mógł wpłacić do rozliczenia wydatków stosowne kwoty z tytułu kosztów sądowych, opłat skarbowych, kosztów delegacji rozliczanych na zasadach
przysługujących pracownikom za czas podróży służbowych na terenie kraju,
kosztów przepisywania i kopiowania akt oraz innych celowych udokumentowanych wydatków7. Jak widać już wówczas dostrzegano ten problem, a zbiór
celowych udokumentowanych wydatków był także otwarty. W celu doprecyzowania tego pojęcia można oczywiście posiłkować się nieobowiązującymi
regulacjami i wynikającymi z nich wówczas zasadami. Tym niemniej nie o to
przecież chodzi. Można również przyjąć, iż to ustawodawca czy Minister Sprawiedliwości jest od wskazania ewentualnego katalogu niezbędnych wydatków
adwokata, wydając w tym celu stosowne akty prawne.
W praktyce orzeczniczej to jednak Sąd Najwyższy jest najwyższym suwerenem, który zobligowany jest do dbania o jednolitość wykładni skomplikowanych zagadnień prawnych. Sąd Najwyższy posiłkując się wykładnią językową
słowa „niezbędne”, wskazał iż za takowe uznane mogą być wydatki potrzebne,
konieczne czy nieodzowne, w zakresie realizacji prawa do obrony. Czyli jakie?
Będą to oczywiście wszelkie wydatki wynikające z czynności podejmowanych
przez obrońcę w interesie oskarżonego8. W dotychczasowym orzecznictwie
wspomina się przykładowo o niezbędnych udokumentowanych wydatkach
adwokata w postaci kosztów korespondencji czy kosztów opłaty pocztowej9.
Z uchwały Sądu Najwyższego nie wynika jednak czy takimi niezbędnymi wydatkami będą np. koszty dojazdu obrońcy na czynności procesowe, w których
jego udział nie jest obowiązkowy. Dopiero orzeczenia Sądu Najwyższego, wydane na kanwie niniejszej uchwały, wskazuje iż będą nimi koszty dojazdu do
sądów czy do aresztu śledczego. Przy czym muszą być należycie udokumentowane. Jako dowód ich poniesienia wskazano także na tzw. bilety kontrolne
parkometrów.10 Powołując się na najnowsze orzecznictwo możemy dopiero
uzasadniać niezbędność wyżej wskazanych wydatków. Nie wynika to jednak
z uchwały, która ma mocniejszy – tak praktyczny, jak i prawny charakter.
7 Rozporządzenie
z 4.06.1992 r., Dz.U. 1992, nr 48, poz. 220.
postanowienie Sądu Apelacyjnego w Białymstoku z 14.12.2012 r., w którym
SA uznał za niezbędne wydatki obrońcy na podróż do innej miejscowości w celu odbycia
widzenia z oskarżonym pozbawionym wolności.
9 Zob. postanowienie Sądu Najwyższego z 25.10.2012 r. IV CZ 101/2012 LexPolonica
nr 5029770.
10 Zob. postanowienie Sądu Najwyższego z 30.03.2015 r., sygn. II KO 83/14, II KO
80/14, www.sn.pl/orzecznicctwo.
8 Zob.
259
260
Wątpliwości może budzić zasadność zwrotu wydatków za udział w posiedzeniach sądu odwoławczego w przedmiocie zażalenia na zastosowanie
lub na przedłużenie stosowania środka zapobiegawczego, w szczególności
najistotniejszego z punktu widzenia praw osoby oskarżonej, w postaci tymczasowego aresztowania. Czy zatem obecność obrońcy będzie uzasadniała
zwrot tych kosztów, czy też nie. Sąd Najwyższy uważa wprawdzie, że nie może
budzić wątpliwości, że decyzja obrońcy z urzędu o osobistym uczestnictwie
w czynności procesowej przeprowadzanej poza jego siedzibą lub miejscem
zamieszkania, powinna być każdorazowo motywowana w pierwszej kolejności
dążeniem do prawidłowej realizacji powierzonego obowiązku obrony. Uczestnictwo zaś adwokata – obrońcy nie może być limitowane przez organ procesowy. Takie uzasadnienie nie oznacza jednak, że sądy powszechne dostały jasny
sygnał jak mają postąpić w podobnych przypadkach, a zatem czy wydatki na
taką podróż nie będą stanowiły, według tych sądów, kosztów nadzwyczajnych.
Rodzi to całkiem uzasadnione przypuszczenie, iż w niedalekiej przyszłości
Sąd Najwyższy stanie przed kolejnym wyzwaniem, gdzie będzie musiał odnieść się do tego zagadnienia z punktu widzenia potencjalnego ograniczenia
prawa oskarżonego do obrony, tak formalnej, jak i materialnej. Zagadnienie
prawne, które pojawi się w praktyce, biorąc pod uwagę prawo do obrony, dotyczyć będzie odpowiedzi na pytanie czy sądy powszechne mają prawo wartościować, nie narażając się na zarzut niekonstytucyjności, konieczność, czy
niezbędność działań obrońcy, w postępowaniu karnym, które ze swej istoty
wymagają poniesienia niezbędnych kosztów. Przypadki takiego działania dla
dobra klienta mogą dotyczyć nie tylko działań obrońcy w innym mieście poza
siedzibą kancelarii czy miejscem zamieszkania, ale działania w tym samym
mieście. Dość wskazać sytuacje w wielkich aglomeracjach, takich jak Warszawa, Trójmiasto czy Katowice, gdzie często trzeba pokonać kilkanaście czy kilkadziesiąt kilometrów w celu spotkania się z klientem pozbawionym wolności,
czy aby skutecznie wziąć udział w czynnościach procesowych.
Problemem są także opłaty za parkometry, które nie różnicują adwokata
z urzędu czy z wyboru. W sytuacjach, w której sprawa trwa np. po kilka godzin dziennie i parę razy w tygodniu, takie opłaty stanowią przecież znaczny
wydatek, który musi wyłożyć sam adwokat. Czy zatem takie wydatki można
uznać za niezbędne w dochodzeniu celowej obrony czy też nie. Jeżeli nie, to
dlaczego, skoro odległości w dużych miastach są znaczne, a podróż samochodem nie stanowi zaś żadnego przywileju, w rozumieniu wydatków nadzwyczajnych. Obrońca zaś musi stawić się w sądzie, prokuraturze czy w areszcie.
A gdyby obrońca poruszał się komunikacją miejską, to czy opłata za bilety
stanowi wydatki niezbędne, a jednocześnie konieczne. Podobny problem byłby
z opłatą za przejazd autostradą, która często może być obwodnicą miasta. Czy
przesłuchanie świadka w innej miejscowości, którego osobiste przesłuchanie,
z punktu widzenia prawa do obrony jest niezbędne, bo tak uznał obrońca,
może uzasadniać konieczność poniesienia stosowanych wydatków przez adwokata z urzędu czy nie może, w kontekście uzasadnionego żądania późniejszego ich zwrotu. Sąd Najwyższy mógł wyjść naprzeciw praktyce i pokusić się
o stypizowanie przypadków wręcz klasycznych, oczywistych w XXI w., a nie
hipotetycznych. Skoro zaś obowiązek wypłaty wynagrodzenia obrońcy z urzędu ma charakter publicznoprawny, a obrońca działa dla dobra publicznego
(klienta), którego nie stać na pokrycie kosztów obrony z wyboru, a w tym celu
został przecież ustanowiony, to jako niedopuszczalne należy uznać zbyt daleko
posuniętą ingerencję sądu w ocenę, co jest a co nie jest wydatkiem niezbędnym, a koniecznym dla celowej obrony11. Ponadto należy zauważyć, iż daleko
posunięta ingerencja sądu w ocenę co jest niezbędne a co nie, wobec braku
jasno sprecyzowanych zasad w tym zakresie, może naruszać prawa do obrony,
poprzez faktyczne jej ograniczenie. Wynika to z faktu, że adwokat z urzędu,
który chciałby należycie wykonywać swoje obowiązki poza swoją siedzibą lub
miejscem zamieszkania, faktycznie ich nie wykonania. Przyczyną tego stanu
rzeczy będzie konieczność wyłożenia za Skarb Państwa części kosztów celowej
obrony, co do których nie ma pewności, że zostaną mu zwrócone.
Konkludując, należy podkreślić, iż problem pojęcia „niezbędnych wydatków” nadal pozostał zbyt szeroko otwarty dla jego interpretacji. Z drugiej strony nie oznacza to jednak, aby autor głosowanej uchwały był zwolennikiem
nazbyt kazuistycznego – a więc zamkniętego podejścia do wyliczenia tych wydatków, które uznać należałoby za niezbędne. Zawsze bowiem może pojawić
się problem prawny, a dotyczący poniesionych przez adwokata kosztów, które
w dotychczasowej praktyce nie występowały jako niezbędne. Owa niezbędność
zależeć będzie, co oczywiste, od konkretnej potrzeby ich poniesienia, w każdym konkretnym przypadku.
Powyższa argumentacja w żaden jednak sposób, nie ogranicza możliwości Sądu Najwyższego do jak najszerszego zaprezentowania, w uzasadnieniu,
w szczególności wobec rozbieżności w wykładni prawa, wychodząc nawet
poza literalne ramy pytania prawnego, oczywistych przykładów, tzw. niezbędnych wydatków. Omawiana uchwała w sposób szczegółowy prezentuje kwestie
związane z pytaniem prawnym zadanym przez Prokuratora Generalnego, i co
11 Zob.
3934007.
postanowienie Sądu Najwyższego z 17.06.2010 r., III CZ 20/2010, Lexis.pl nr
261
262
do tego nie ma wątpliwości. Niewątpliwie jest również ważnym i cennym głosem, mającym na celu zapewnienie jednolitości orzecznictwa w tym zakresie.
Chciałoby się jedynie aby z treści uchwał a w szczególności z ich uzasadnień,
można było czerpać jak największą wiedzę prawniczą, dotyczącą problematyki
omawianego zagadnienia prawnego.

Pobierz PDF - Themis Polska Nova

Transkrypt

Podobne dokumenty

statystyka nadużycie zaufania (art. 296)

Przestępstwa korupcyjne (cz.7). Nadużycie zaufania

Przestępstwa komputerowe w kodeksie karny z dnia 2 sierpnia 1997r

Wybiórcze praWo i egzekucja po linii najmniejszego oporu

wniosek o przyznanie świadczenia pieniężnego na częściowe