historia zachodniej teorii prawa

Transkrypt

Tytuł oryginału
A SHORT HISTORY OF WESTERN LEGAL THEORY
© Delphine Kelly 1992
A Short History of Western Legal Theory was originally published in English
in 1992. This translation is published by arrangement with Oxford University Press
Oryginał A Short History of Western Legal Theory
został wydany po angielsku w 1992 r.
Obecne tłumaczenie ukazuje się za zgodą Oxford University Press
© Wydawnictwo WAM, 2006
Redakcja naukowa
Prof. dr hab. Bogdan Szlachta
Redakcja
Małgorzata Płazowska
Korekta
Barbara Cabała
Projekt okładki i stron tytułowych
Sebastian Stachowski
ISBN 83-7318-720-0
WYDAWNICTWO WAM
ul. Kopernika 26 • 31-501 Kraków
tel. 012 62 93 200 • faks 012 429 50 03
e-mail: [email protected]
DZIAŁ HANDLOWY
tel. 012 62 93 254, 012 62 93 255, 012 62 93 256
faks 012 430 32 10
e-mail: [email protected]
Zapraszamy do naszej
KSIĘGARNI INTERNETOWEJ
http://WydawnictwoWam.pl
tel. 012 62 93 260
Drukarnia Wydawnictwa WAM
ul. Kopernika 26 • 31-501 Kraków
Spis treści
PRZEDMOWA ......................................................................................................9
WSTĘP ................................................................................................................15
Rozdział I: GRECY .............................................................................................21
Grecja jako punkt wyjścia ..............................................................................21
Nieco chronologii porównawczej ..................................................................22
Struktura polityczna antycznej Grecji ............................................................23
Źródła greckiego prawa i greckiej teorii prawa .............................................25
Archaiczne idee greckie dotyczące prawa i sprawiedliwości ........................26
Era prawodawców ..........................................................................................29
Status (i pierwotna quasi-świętość) prawa stanowionego ..............................29
Pojawienie się teorii prawa: pochodzenie państwa i prawa ...........................32
Prawo jako rozkaz ..........................................................................................37
Elementy warunkujące prawo w praktyce .....................................................38
Relacja prawa do wyższego ładu ...................................................................39
Cel i zakres prawa ..........................................................................................42
Rządy prawa ..................................................................................................45
Analiza Arystotelesowego ujęcia sprawiedliwości ........................................46
Prawo i słuszność (Equity) .............................................................................49
Równość wobec prawa ..................................................................................50
Właściwy przebieg procedur prawnych, podstawowe standardy
sprawiedliwości ..............................................................................................51
Teoria kary .....................................................................................................52
Teoria własności .............................................................................................56
Rozdział II: RZYMIANIE ...................................................................................61
Państwo rzymskie ..........................................................................................62
Rzymskie spotkanie z kulturą grecką .............................................................67
Grecki wpływ na prawo rzymskie .................................................................70
Grecka filozofia i rzymska zasada słuszności ................................................73
Rzymska teoria prawa naturalnego ................................................................78
Rzymskie wyobrażenie państwa ....................................................................85
Idealna natura prawa ......................................................................................88
Źródło zobowiązania prawnego .....................................................................88
Koncepcja prawa ustawowego .......................................................................90
Rządy prawa ..................................................................................................91
Równość wobec prawa ..................................................................................92
Teoria kary .....................................................................................................94
Uczciwy proces ..............................................................................................96
6
HISTORIA ZACHODNIEJ TEORII PRAWA
Teoria własności ............................................................................................. 97
Początki teorii prawa międzynarodowego ..................................................... 98
Rozdział III: WCZESNE ŚREDNIOWIECZE (do 1100 r.) ..............................101
Schyłek Cesarstwa Rzymskiego i czasy późniejsze .....................................102
Królestwa wczesnośredniowiecznej Europy ................................................107
Chrześcijaństwo i schyłek świata rzymskiego ............................................. 110
Koncepcja państwa we wczesnym średniowieczu ....................................... 111
Uprawnienie do sprawowania władzy ......................................................... 113
Właściwa norma dla prawodawstwa i rządu ................................................ 117
Prawo do sprawowania władzy w teorii kontraktualnej .............................. 118
Rządy prawa ................................................................................................120
Prawo stanowione i zwyczajowe ................................................................. 121
Prawo naturalne we wczesnym średniowieczu ............................................123
Teoria równości i jej konsekwencje .............................................................125
Niewolnictwo ............................................................................................... 127
Własność ......................................................................................................128
Podporządkowanie polityczne ..................................................................... 130
Słuszność (Aequitas) ....................................................................................130
Teoria prawa narodów .................................................................................. 131
Teoria prawa karnego i sankcji karnej ......................................................... 132
Rozdział IV: PÓŹNE ŚREDNIOWIECZE (1100-1350) ................................... 135
Nowa nauka prawa ....................................................................................... 141
Państwo w teorii późnego średniowiecza .................................................... 144
Podstawy władzy politycznej i prawodawczej ............................................. 149
Rządy i prawa .............................................................................................. 152
Istota i cel prawa ..........................................................................................155
Zwyczaj a stanowienie prawa ...................................................................... 158
Prawo naturalne ...........................................................................................162
Równość .......................................................................................................167
Niewolnictwo ............................................................................................... 169
Podporządkowanie polityczne ..................................................................... 171
Własność ......................................................................................................172
Słuszność ......................................................................................................174
Prawo karne i kara ....................................................................................... 176
Międzynarodowy porządek prawny .............................................................178
Rozdział V: RENESANS I REFORMACJA (1350-1600) ................................181
Teoria państwa u schyłku średniowiecza ..................................................... 190
Źródła obowiązywania prawa ...................................................................... 195
Rządy prawa (The Rule of Law) ..................................................................198
Rozwój prawa u schyłku średniowiecza ......................................................202
Natura i cele prawa ......................................................................................205
7
Zwyczaje i stanowienie prawa ..................................................................... 207
Prawo naturalne ...........................................................................................209
Słuszność...................................................................................................... 212
Równość wobec prawa ................................................................................214
Niewolnictwo ............................................................................................... 216
Własność ...................................................................................................... 219
Prawo międzynarodowe ...............................................................................223
Rozdział VI: WIEK SIEDEMNASTY ..............................................................227
Podstawa państwa i rządu ............................................................................ 233
Podstawa obowiązywania prawa ................................................................. 244
Prawo naturalne ...........................................................................................247
Uprawnienia naturalne ................................................................................. 252
Teoria własności ...........................................................................................254
Rządy prawa ................................................................................................ 257
Natura prawa ................................................................................................ 262
Prawo narodów ............................................................................................268
Rozdział VII: WIEK OSIEMNASTY ............................................................... 271
Wprowadzenie historyczne ..........................................................................271
Osiemnastowieczne „Oświecenie” ..............................................................277
Koncepcja państwa i jego podstaw ..............................................................281
Prawo natury ................................................................................................ 286
Pierwsze europejskie kodeksy ..................................................................... 289
Prawo natury w zastosowaniu ...................................................................... 292
Uprawnienia naturalne ................................................................................. 295
Bunt przeciwko teorii prawa natury .............................................................298
Pojawienie się nowych zagadnień konstytucyjnych .................................... 304
Rządy prawa ................................................................................................ 309
Zasady prawodawstwa ................................................................................. 311
Definicja prawa ............................................................................................316
Własność ...................................................................................................... 319
Rozdział VIII: WIEK DZIEWIĘTNASTY .......................................................329
Ogólne wprowadzenie historyczne ..............................................................329
Koncepcja państwa ......................................................................................332
Kodyfikacja i pojęcie prawa ........................................................................ 339
Wpływ utylitaryzmu: Millowskie udoskonalenie zasady „użyteczności” ... 343
8
Powstanie szkoły historycznej ..................................................................... 348
Podejście antropologiczne ............................................................................ 353
Marksowskie pojmowanie prawa ................................................................ 355
Socjologiczna nauka prawa ..........................................................................358
Prawo natury w uśpieniu ..............................................................................360
Własność ......................................................................................................361
Rozdział IX: PIERWSZA POŁOWA DWUDZIESTEGO WIEKU ................. 375
Państwa zachodnie w pierwszej połowie dwudziestego wieku ...................378
Teoria państwa w pierwszej połowie dwudziestego wieku ..........................381
Typy teorii prawnej w dwudziestym wieku .................................................385
„Ruch wolnego prawa” i socjologiczna jurysprudencja ..............................386
Prawo i sądy .................................................................................................392
Skandynawski realizm prawny ....................................................................396
Marksistowska nauka prawa ........................................................................399
Prawo naturalne ...........................................................................................401
Prawo a filozofia historii ..............................................................................407
Antropologia prawna ................................................................................... 409
Pozytywizm analityczny ..............................................................................412
Prawo karne i sankcja karna .........................................................................416
Rozdział X: DRUGA POŁOWA DWUDZIESTEGO WIEKU ........................421
Uzasadnienie i natura państwa ..................................................................... 424
Pojęcie prawa ............................................................................................... 432
Rządy prawa: rewolucje a wymóg prawa .................................................... 439
Sprawiedliwość prawodawcza ..................................................................... 443
Prawo naturalne ...........................................................................................448
Uprawnienia .................................................................................................456
Realizm prawny a rola sądów ...................................................................... 461
Critical legal studies .....................................................................................463
Ekonomiczna szkoła prawa ..........................................................................467
Nowe kierunki badań: prawo, strukturalizm, semiotyka ............................. 472
Funkcjonalna analiza prawa .........................................................................474
Prawo karne a moralność ............................................................................. 475
Prawo karne i sankcja karna .........................................................................479
Przestępczość a kryminologia ...................................................................... 482
Przedmowa
„Człowiek rodzi się wolny, a wszędzie jest w okowach” – słowa takie jak te
(napisane przez Rousseau) nadały zabarwienie polifoniczne temu, co można
by określić jako zaintonowaną przez Locke’a prostą pieśń (chant) naturalnych uprawnień.
Ton powyższego fragmentu nie pozostawia wątpliwości: jedynie John Kelly mógł napisać zdanie zarazem tak zgrabne i tak donośne, tak pełne wiedzy
i tak wykwintne w doborze słów. Język angielski był jedną z jego życiowych
pasji; czasami mógł wręcz odczuwać to, co Auden wyraził następująco:
Czas – ów żywioł, co nie znosi
Męstwa albo niewinności
I w dni kilka pociąg traci
Do kształtnej ludzkiej postaci –
Czci język i ułaskawia
Każdego, kto mowę zbawia1.
Ale tylko czasami, ponieważ znał również nieadekwatność języka do wyrażania uczuć; w cytowanym zdaniu możemy dostrzec także zafascynowanie
Kelly’ego muzyką, szczególnie tego okresu, w którym miała ona najbardziej
kompleksowy, wielowarstwowy charakter, jak w przypadku ukochanych przez
niego dzieł Bacha.
Wszystko to może się wydawać odległe od wielkich i nieuniknionych zagadnień zachodniej jurysprudencji, z którymi Kelly zmaga się w swojej książce. Kiedy, wykorzystując swój nieporównywalny talent, przedstawia nam intelektualne zmagania wielkich myślicieli: Platona i Monteskiusza, Tomasza
z Akwinu i Woltera, Locke’a i Benthama, zyskujemy świadomość tego, jak
wiele miejsca zajmuje w nich walka ze słowami.
W.H. Auden, Pamięci W.B. Yeatsa (zm. w styczniu 1939), [w:] Tenże, 44 wiersze, wybór, przekład, wstęp i oprac. St. Barańczak, Kraków 1994, s. 65.
1
10
W rzeczy samej Kelly powoli i z niesmakiem oddalił się od słownych wygibasów typowych dla części anglosaskiej jurysprudencji i tylko poczucie obowiązku mogło go zmusić w ostatnim rozdziale do pójścia w ślady niektórych
autorów zajmujących się tym, co z charakterystyczną dla siebie cierpkością
określał jako coś w rodzaju kursu z zakresu umysłowej i moralnej gimnastyki, zmaganie się z analizą lingwistyczną początków drugiej połowy XX wieku
oraz kwestiami politycznymi końca tego stulecia.
Jego celem było przygotowanie dla studentów przystępnego przewodnika po historii zachodniej teorii prawa, niedostępnego dotąd w języku angielskim; po kimś tak wielkodusznym i mającym tak otwarty umysł, jak Kelly,
trudno byłoby się spodziewać, że nie potrafi dostrzec wielu odważnych i radosnych ujęć podstawowych problemów prawnych wypracowanych przez
współczesnych teoretyków. Jednakże jego podstawową troską jest pokazanie
nam teorii prawa w jej kontekście historycznym, aby zilustrować powtarzające się kwestie absorbujące myślicieli, którzy dominują we fragmentach tekstu. Czy jest to prawo naturalne św. Tomasza z Akwinu, Grundnormen (normy podstawowe) Kelsena czy coś innego, możemy dostrzec na tych stronach
nieustanne poszukiwanie u dyskutowanych teoretyków prawa spójnej struktury, która wyjaśnia rolę prawa w ludzkim życiu i działaniu. Możemy również obserwować niedające zachodniemu umysłowi spokoju pytania pozostające wciąż bez rozstrzygnięcia. Jak usprawiedliwić karę za dokonane przestępstwo? Czy prawo powinno zajmować się prywatną moralnością? Czy
możemy mieć pewność, że prawo nie jest, jak stwierdzili kiedyś marksiści,
strukturą wspierającą wartości kapitalistyczne i burżuazyjne?
Naświetlając te kwestie, Kelly korzystał nie tylko ze swojej wiedzy z zakresu
historii jurysprudencji, ale także z szerokiej znajomości literatury świata klasycznego i późniejszych epok. Z zadziwiającą umiejętnością opisał tło historyczne, niezbędne do przedstawienia głównych zagadnień książki; i choć we
wstępie z dezaprobatą pisze o własnym braku kwalifikacji jako historyka, sądzę, że na czytających jego pracę ogromne wrażenie wywrze szeroki zakres jego
lektur oraz sprawność, z jaką przedstawia relację pomiędzy rozwojem teorii prawa a wstrząsami politycznymi, które naznaczyły tysiąclecia historii.
Jest rzeczą zrozumiałą, że autorowi zabrakło miejsca na poruszenie wszystkich kwestii. Kiedy czytałem jego opis sporu pomiędzy papieżem a Wilhelmem z Ockham na temat tego, jak zakon franciszkański zdołał pogodzić posiadanie dóbr ze ślubami ubóstwa, zastanawiałem się, czy nie zabrał się do
czytania czarującej średniowiecznej historii detektywistycznej Imię róży
Umberta Eco, gdzie ów spór pojawia się dość często. Są być może również
inne dziedziny – podobieństwa pomiędzy tym, co działo się w teorii prawa
i innych sferach myśli i działania – na których rozwinięcie wystarczyłoby mu
PRZEDMOWA
czasu. Ów potok aktywności intelektualnej, błyskotliwego poczucia humoru
i wspaniałej erudycji na zawsze się jednak skończył. Jedyną pociechą jest świadomość, iż kolejne pokolenia studentów będą mieć książkę Kelly’ego na swoich półkach i będzie on dotrzymywał pola innym wielkim autorom, którzy
uświadomili nam wszystkim, zajmującym się prawem, jego rolę w naszej cywilizacji.
John Kelly przybył do University College w Dublinie w 1949 roku jako
stypendysta w dziedzinie filologii klasycznej; rok później podążyłem za nim
tą samą drogą. Nasze ścieżki rozdzieliły się jednak w czasach studenckich,
on bowiem kontynuował studia klasyczne, ja natomiast zwróciłem się ku historii. Ponownie połączyło nas, jak sądzę, stowarzyszenie teatralne: John
z wielką dezaprobatą podchodził do tych zajęć, uważając je za marnowanie
czasu, ponieważ jednak zbyt wielu jego kolegów i przyjaciół zajmowało się
nimi, nie mógł całkowicie odciąć się od nich i skupić wyłącznie na Tacycie
i Tukidydesie. Co więcej, w 1949 roku udało mu się nawet zostać suflerem
w czasie tournée do Oksfordu i Cambridge. Dzięki temu znał na pamięć Playboya świata zachodniego (The Playboy of the Western World) i aluzje do niego często pojawiały się w jego późniejszych rozmowach. Widywałem go częściej, gdy rozpoczął aplikację adwokacką. W tamtych czasach znaczący wpływ
na Johna wywarł najznamienitszy członek Wydziału Prawa University College w Dublinie działającego w niepełnym wymiarze, profesor Patrick McGilligan, szczupły mężczyzna mówiący z czystym akcentem Londonderry, którego nie zatarło pięćdziesiąt lat spędzonych w Dublinie. Uwagę Johna pochłaniała wówczas Konstytucja Irlandzka, będąca przedmiotem wykładu McGilligana, prawie zupełnie ignorowana w owym czasie przez praktykujących
prawników. McGilligan był również jedną z pierwszych z wielu osób, które
stały się przedmiotem niezrównanego talentu Johna jako naśladowcy. Naśladowanie innych było zawsze dowodem uczucia i szacunku Johna, najmniej
złośliwego dla tych, których naśladował.
Stypendium, które otrzymał w 1953 roku, przywiodło go na powrót do grona zajmujących się studiami klasycznymi, choć prawo również pozostało obecne w jego życiu. W Heidelbergu zapoznał się z bogactwem niemieckiej tradycji studiowania prawa rzymskiego, która miała się stać kolejnym stałym
obszarem jego zainteresowań. Był to jednak również czas intelektualnego
i emocjonalnego dojrzewania: wyrósł w dusznej atmosferze Irlandii lat 40.;
powieść, którą potem napisał i która dotyczy tego okresu, jest wzruszającą,
zabawną opowieścią o młodym Irlandczyku odnajdującym swoją drogę życiową dzięki współczującej pomocy niejednej niemieckiej dziewczyny.
Jego praca w Heidelbergu zaowocowała pierwszą z rozpraw na temat prawa rzymskiego, które w późniejszym okresie przyniosły międzynarodowe
11
12
uznanie w tej dziedzinie. Okres kolejny, spędzony w Oksfordzie, miał odnowić zainteresowanie Kelly’ego Konstytucją Irlandzką, wzmacniane teraz przez
Roberta Heustona, który był promotorem wydanej później pracy pod tytułem
Fundamental Rights in the Irish Law and Constitution (Prawa podstawowe
w Konstytucji Irlandzkiej). W Oksfordzie nawiązał wiele trwałych przyjaźni,
ale pojawił się także zaczątek konfliktu, który miał zdominować jego życie,
pomiędzy ukochanym przez niego światem nauki a urokiem działania. Powrócił do Dublina, by przez jakiś czas zająć się praktyką adwokacką i na sali sądowej odnaleźć bogatą galerię figur, które zostały dodane do jego coraz bogatszego repertuaru imitatora. Pokusa życia akademickiego była jednak wciąż
potężna i w latach 60. Kelly powrócił do Oksfordu jako nauczyciel akademicki
(fellow). Znów był to kluczowy okres w jego życiu: poślubił Delphine, zaczynając szczęśliwe i satysfakcjonujące życie męża i ojca.
Pod koniec lat 60. Kellly powrócił do University College w Dublinie, by
stanąć na czele tętniącego życiem i prowadzącego pełnowymiarowe studia
Wydziału Prawa, którego rozwój był możliwy dzięki staraniom ówczesnego
dziekana Williama Finlaya. Nie ma tutaj miejsca, by szczegółowo omówić
wkład Johna w nadanie irlandzkim studiom prawniczym zupełnie nowych
podstaw. Muszę jednak wspomnieć przynajmniej o jednym projekcie, jakim
było zapoczątkowanie nowego „Irish Jurist”, któremu poświęcił tak wiele czasu i uwagi.
Wciąż kusił go jednak świat wielkich spraw. Rozpoczął karierę polityka,
najpierw jako senator, następnie poseł niższej izby parlamentu (Dail), a z czasem poseł odpowiedzialny za obecność członków swojej partii podczas głosowania (Chief Whip). Kelly sprawował także urząd ministra sprawiedliwości oraz ministra przemysłu i handlu. Wniósł do irlandzkiego życia politycznego umiejętności oratorskie, błyskotliwe poczucie humoru oraz ciętość debaty politycznej, niemającą równej od momentu powstania państwa. Co ważniejsze, zwalczał niektóre z najmniej ujmujących a charakterystycznych cech
życia irlandzkiego: hipokryzję, podwójne standardy i zadufanie w sobie. Zarówno polityczni sojusznicy, jak i przeciwnicy byli pełni uznania dla jego
uczciwości i prawości, a jego decyzja o porzuceniu życia politycznego została
powszechnie przyjęta z ubolewaniem.
To, co życie publiczne zyskało dzięki oddaniu Johna, stracił jednocześnie
świat akademicki. Jednakowoż nawet wówczas, gdy był on całkowicie pochłonięty polityką, nie przestał pisać najwyższej jakości prac naukowych.
Szczególnie jego Konstytucja Irlandzka (The Irish Constitution) była najbardziej całościową, jaka została dotąd wydana, pracą w tym zakresie odzwierciedlającą w dużej mierze wiedzę praktyczną, którą autor zyskał w trakcie aktywnego zajmowania się polityką.
PRZEDMOWA
Jego powieść na temat Niemiec została opublikowana pod banalnym tytułem Matters of Honour (Sprawy honoru), który wydawca przedłożył nad
wybrany przez Johna tytuł Heidelberg Man. Powstała też inna powieść, którą przeczytałem w rękopisie ponad trzydzieści lat temu, oddająca z niezwykłą dokładnością życie młodej dublińskiej klasy średniej w tamtych czasach.
Nie wiem dlaczego nigdy nie została ona opublikowana, mam jednak nadzieję,
że któregoś dnia ukaże się drukiem.
W pismach Kelly’ego możemy odnaleźć wiele rzeczy, dzięki którym zachowujemy o nim pamięć. Nic nie może jednak przywrócić jego nagłych figlarnych spojrzeń zza okularów, rozmowy tryskającej radością i niekończącej się przyjemności czerpanej z absurdalności i niezwykłości samego życia.
Był jedną z tych nielicznych osób, które rozjaśniają pokój, do którego wchodzą; kiedy zaledwie rok temu został tak nagle zabrany rodzinie i przyjaciołom, wszyscy ci, którzy go kochali, mogli się jedynie pocieszać świadomością, że ich życie byłoby o wiele uboższe, gdyby go nie znali.
The bright day is done,
And we are for the dark2.
18 grudnia 1991 r.
RONAN KEANE
2
[Cytat z Antoniusza i Kleopatry Williama Szekspira].
13
Wstęp
Ta książka pomyślana została jako niewielkich rozmiarów przewodnik przeznaczony dla studentów prawa i nauk politycznych, omawiający najważniejsze zagadnienia z zakresu historii teorii prawa zachodniej cywilizacji.
Pomysł jej napisania zrodziło moje własne doświadczenie pedagogiczne,
jakie zdobyłem na uniwersytecie w Dublinie. Nazwy przedmiotów, takie jak
jurysprudencja czy teoria prawa, w o wiele większym stopniu dają wykładowcy możliwość wyboru treści i metody wykładu, aniżeli ma to miejsce w przypadku przedmiotów dotyczących praktycznych obszarów prawa. Brak ustalonej, konwencjonalnej treści przedmiotu można zauważyć na przykładzie
znacznie różniących się od siebie struktur podręczników z tej dziedziny przyjętych przez ich autorów, wystarczy przywołać takie nazwiska, jak Dias, Friedmann, Lloyd, Paton, Salmond czy Wortely. Ja preferuję prowadzenie wykładu koncentrującego się na historii głównych zagadnień teorii prawa, poczynając od Greków aż po dzień dzisiejszy. Podejście większości moich kolegów piszących w tradycji common law różni się od proponowanego tutaj. Wolą
oni skupiać się na współczesnej teorii prawa, na doktrynach żyjących jeszcze
filozofów prawa, a nie tych, którzy odeszli dawno temu.
Taka koncepcja jurysprudencji, w każdym razie jako przedmiotu mieszczącego się w programie studiów prawniczych, uwidocznia się na przykład
w pytaniach zadawanych podczas końcowego egzaminu licencjackiego z prawa, jakie widziałem ostatnio w Oksfordzie. Egzamin obejmował trzy pytania wybierane spośród szesnastu zaproponowanych. Pytania, jak można się
spodziewać, były w większości do tego stopnia wyrafinowane, że budziły grozę i mogłem się tylko cieszyć, że to nie ja musiałem zadowolić oksfordzkich
egzaminatorów. Z drugiej jednak strony, kandydat mógł za udzielone odpowiedzi otrzymać najwyższą ocenę, bez względu na to, które trzy pytania wybrał, mając złudzenie, że świat narodził się około roku 1930.
Myślę, że to wielka szkoda. Nie jestem historykiem i dziś żałuję, że nie
starałem się nim zostać, pogłębiając własną wiedzę w okresie studiów. Nie
16
próbowałbym nawet wyjaśnić powodów, dla których poczucie przeszłości, odległych korzeni i wzorców postępu naszego świata oraz idei, jakie nim kierują, jest ważne dla studenta, który ma być wykształconym człowiekiem i obywatelem tego kraju. Ale mocno w to wierzę, szczególnie w odniesieniu do studentów prawa, bowiem ich dziedzina codziennie staje się coraz bardziej wyspecjalizowana i pochłaniana przez mechanizmy sprowadzające się do uchwalania ustaw przez parlament, przez techniki, których wystarczy raz się nauczyć.
Wykładana dla nich jurysprudencja powinna więc kłaść humanistyczne podwaliny pod to, co będzie ich zawodem w życiu. Wydaje mi się, że zamiast tego
oferuje się im dzisiaj przeważnie coś w rodzaju kursu z zakresu gimnastyki
umysłowej i moralnej, zmaganie się z analizą lingwistyczną początków drugiej połowy XX wieku oraz kwestiami politycznymi końca tego stulecia. Jeśliby ktoś potrzebował graficznego przedstawienia tej historycznej zaściankowości i gdyby wolno mu było szukać jej w innej sferze egzystencji, proponowałbym znaną i błyskotliwą ilustrację Steinberga zamieszczoną na okładce „New Yorkera” z 1976 roku; jest to świat widziany z okien siedziby „New
Yorkera”: na pierwszym planie Dziewiąta Ulica, na której znajdują się samochody i przechodnie, kosze na śmieci, światła uliczne, samochody dostawcze,
wjazd na parking; nieco dalej na zachód widoczny jest róg Dziesiątej Ulicy
ze stacją benzynową; dalej rzeka Hudson z kominem przycumowanego statku; w oddali New Jersey; następnie posępna równina, ożywiona kilkoma rozmazanymi wzgórzami o kształcie kaktusów przedstawiająca resztę Stanów
Zjednoczonych, z niedbale nakreślonymi ołówkiem Waszyngtonem, Teksasem i Chicago; dalej odcinek wody, mniejszy niż rzeka Hudson, oznaczający
Ocean Spokojny; wreszcie trzy niskie, posępne garby oznaczone jako „Rosja”, „Chiny” i „Japonia”.
Są oczywiście doskonałe podręczniki, które nie zaniedbują historycznego
ujęcia teorii prawa: polecając studentom podręczniki, zwykle wskazywałem
Legal Theory Friedmanna i Introduction to Jurisprudence Lloyda, jak również doskonałe Lectures in Jurisprudence H.F. Jolowicza (pamięć o tym autorze w pełni przekonuje o potrzebie wyrażenia mu uznania poprzez nowe wydanie i rozszerzenie jego pracy). Ale tym, czego bym sobie życzył i co w końcu
spróbowałem napisać – choć do tego zadania daleko bardziej nadawałby się
wykształcony filozof lub historyk – jest coś, co miałoby, choć w sposób o wiele
bardziej skromny, służyć teorii prawa tak, jak Historia filozofii zachodniej Bertranda Russella służy dziedzinie filozofii; chodziło mi mianowicie o prosty,
połączony chronologicznie opis teorii prawa wypracowanych w głównych
epokach dziejów Zachodu i wpływających na nie.
Kiedy zaczynałem pracę, nie było w języku angielskim książki tego typu
poza tłumaczeniem zbyt ogólnikowej Geschichte der Rechtsphilosophie (Hi-
WSTĘP
storii filozofii prawa) C.J. Friedricha. Podobne prace były dostępne w języku
niemieckim, włoskim, hiszpańskim i duńskim, ale żadna z nich nie spełniłaby swojego zadania, nawet gdyby została przetłumaczona. Najlepszą z nich
jest Storia della filosofia del diritto (Historia filozofii prawa) Guida Fassò,
ale jest to dzielo trzytomowe, a tym samym zbyt obszerne dla studenta. Poza
tym w niektórych miejscach wydaje się zbyt italocentryczne jak dla czytelników innych narodowości, a przede wszystkim liczy już dwadzieścia lat i dlatego zawiera bardzo niewiele z tego, co tworzy kataraktę anglosaskiej jurysprudencji ostatnich lat. Kiedy na dobre rozpocząłem pracę nad tą książką,
odkryłem pracę szwedzkiego autora Stiga Strömholma zatytułowaną Short
History of Legal Thinking in the West (1985; Krótka historia myśli prawnej
na Zachodzie). Była ona ostatnią deską ratunku dla moich studentów, w pracy tej przeszkadza jednak niemal zupełny brak cytatów prac najbardziej znaczących teoretyków, nieobecność przypisów i wskazówek bibliograficznych.
Autor wydaje się zwracać raczej do osób o podobnym do jego poziomie wykształcenia, aniżeli do studentów mających jedynie mgliste pojęcie o tym, co
odróżnia wiek XVII od wieku XII. Nade wszystko jednak Strömholm zamyka swoją historię na roku 1900. Rzeczywiście, wiele przemawia za tym, by
nie pisać historii epoki, w której się żyje; nie ulega wątpliwości, że uważał
tak na przykład Bertrand Russell, bowiem drugie wydanie jego książki (1961)
nie wspomina nawet o Wittgensteinie, który umarł dziesięć lat wcześniej,
a ostatnimi omawianymi przezeń filozofami są William James i John Dewey,
urodzeni odpowiednio w 1842 i 1859 roku. Pomimo tego, nawet ryzykując,
że mogę uznać za ważne coś, co późniejsza epoka może odrzucić jako trywialne lub efemeryczne, a pominę coś, czego właściwego znaczenia nie dostrzegłem, sądzę, że powinienem spróbować opowiedzieć studentom, co tak
naprawdę dzieje się w dziedzinie jurysprudencji (teorii prawa).
W tym miejscu chciałbym wprowadzić kilka autorskich wyjaśnień. Po
pierwsze, praca ta jest podzielona na dziesięć rozdziałów zajmujących się odcinkami okresu, jaki dzieli Homera od Gorbaczowa. Ostatni z tych rozdziałów, o wiele dłuższy niż pozostałe, dotyczy drugiej połowy XX wieku. Nie
jest to jednak i być nie może kompletny, a tym bardziej krytyczny przegląd
zachodniej teorii prawa ostatnich kilku dekad. Tego rodzaju analizy można
znaleźć w kilku doskonałych pracach wydanych w ostatnich latach, z którymi nie zamierzam rywalizować. Tak więc kilku znajomych dzisiaj postaci
z „Dziewiątej Ulicy” teorii prawa nie uda się odnaleźć pomiędzy okładkami
tej książki albo też wydadzą się one tak małe, że prawie nierozpoznawalne.
Po drugie, z pewnością nie udało mi się wspomnieć o wszystkich ważnych
kwestiach, jakimi zajmowała się teoria prawa w analizowanych przeze mnie
dziesięciu następujących po sobie okresach. Im więcej pracowałem nad tą
17
18
skromną książką, tym bardziej zdawałem sobie sprawę z obszerności tematu
oraz z faktu, iż wszechstronną wiedzę (i doskonały licencjat), wykraczającą
poza prawo i obejmującą historię ogólną, filozofię, nauki polityczne, ekonomię, antropologię, a nawet estetykę, studenci mogliby zdobywać w związku
z historią teorii prawa. Praca potrzebna do wypracowania takiego kursu mogłaby z łatwością zostać zaprojektowana na skalę obejmującą życie kilku osób
oraz wiele tomów. Ale w książce obejmującej ledwie 500 stron realizacja takiego zadania nie jest możliwa. W każdym rozdziale, po krótkim naszkicowaniu tła historycznego i intelektualnego danej epoki, próbowałem – według
modelu Russella – dać wyobrażenie tego, co myślano i pisano na temat głównych problemów prawa. Dlatego też (choć niektóre kwestie wyłaniają się dopiero później, gdy inne wcześnie znikają z oczu) próbowałem analizować
w poszczególnych częściach każdego rozdziału takie zagadnienia, jak podstawy państwa, źródło władzy oraz zobowiązania prawnego (legal obligation),
związek pomiędzy zwyczajem a prawodawstwem, idea prawa naturalnego
i naturalnych uprawnień, zasada rządów prawa, pojęcie słuszności (equity),
istota sprawiedliwości, problemy wiążące się z równością, sama natura prawa, status własności, właściwy przedmiot i obszar prawa karnego, teoria prawa
rządzącego narodami i może jedno lub dwa inne jeszcze niewymienione tu
zagadnienia. Mój wachlarz tematów, który mam nadzieję, nie jest arbitralny
lub ekscentryczny, jest oczywiście selektywny; sądzę, że mogłem dodać do
tej listy zagadnień takie kwestie, jak osobowość prawna, teoria kontraktu, teoria dziedziczenia, teoria dowodu… Gdzie jednak się zatrzymać?
Po trzecie, kilka uwag na temat źródeł, z których korzystałem. W początkowych rozdziałach nie ma prawie niczego, co w sposób oczywisty składałoby się na „teorię prawa”, ponieważ tego rodzaju pisma prawie nie istniały
przed końcem średniowiecza. By zatem przedstawić „myśl” prawną wczesnej
Europy, należy ją zrekonstruować, szukając informacji w rzeczywistej praktyce prawa lub państwa albo w pracach ludzi, których głównym celem było
teoretyzowanie nie na temat prawa, ale na temat społeczeństwa, etyki, teologii albo polityki. W rzeczy samej, z wyjątkiem stron poświęconych XX stuleciu, wiele źródeł można uznać za należące zarówno do historii myśli politycznej, jak i do historii myśli prawniczej. Nie jest jednak możliwe pełne oddzielenie tych dziedzin. Jeśli zajrzymy do monumentalnej Medieval Political Theory in the West (Średniowiecznej zachodniej teorii politycznej) Carlyle’ów albo do History of Political Theory (Historii teorii politycznej) Sabine’a i Thorsona ujrzymy, że prawo, w szczególności prawo, które uznalibyśmy za prawo konstytucyjne, stanowi rdzeń opowiadanych przez nich historii i nie może być ono pominięte bez zwalenia całej konstrukcji. Pojęcia podstawowego prawa i uprawnień, umowy społecznej, rządów prawa czy granic
WSTĘP
władzy państwowej znajdują się w samym centrum zainteresowań zarówno
politologa, jak i prawnika.
Moja ostatnia uwaga dotyczy tego, że choć starałem się przedstawić obraz teorii prawa, jaki ogólnie rysuje się w zachodniej historii, zdaję sobie sprawę z tego, jak bardzo, wraz z rozwojem XX wieku, staje się dominująca anglojęzyczna nauka prawa. Przypuszczam, że przyczynił się do tego fakt, iż
w brytyjskich i amerykańskich szkołach prawa zatrudniano daleko więcej wykładowców niż w szkołach francuskich, niemieckich czy włoskich. Może to
również wynikać z głębszych przyczyn, tkwiących w filozoficznej i politycznej tradycji odpowiednio świata common law i świata prawa cywilnego. Na
tym poziomie wydaje się istnieć większa bariera – co w epoce integracji europejskiej może zadziwiać – aniżeli ta, którą dałoby się wyjaśnić li tylko za
pomocą różnic językowych, między jurysprudencją anglo-amerykańską i kontynentalną. Na przykład w tym samym roku 1985, pojawiło się piąte wydanie Introduction to Jurisprudence (Wprowadzenie do teorii prawa) Lloyda oraz
czwarte wydanie Grundzüge der Rechtsphilosophie (Zarys filozofii prawa)
Helmuta Coinga. W rozdziale dotyczącym współczesnej teorii Coing stwierdza, że szczególną uwagę należy zwrócić na ogromnej wagi wkład Niklasa
Luhmanna w stworzenie teorii prawa (jest to jego socjologia prawa wyjaśniana
dalej). Natomiast Lloyd w ogóle nie wspomina o profesorze Luhmannie, choć
jego indeks autorów zawiera około 800 nazwisk. I odwrotnie, Lloyd w sposób naturalny przypisuje ogromne znaczenie dokonaniom H.L.A. Harta i bardzo problematycznej teorii Ronalda Dworkina, w pracy Coinga zaś Hart zasłużył na cztery linijki, a Dworkin nie zasłużył nawet na jedną. Dla badacza
kontynentalnego to przedstawiciele świata common law sytuują się poza głównym nurtem: włoski recenzent pracy zbiorowej The Legal Mind: Essays for
Tony Honoré (1986) napisał, że wchodząc do świata zamieszkałego przez autorów tekstów z teorii prawa umieszczonych w tym tomie, kontynentalny
prawnik czuje się jak Alicja w Krainie Czarów i zastanawia się nad tym, co
anglosaska nauka prawa może zyskać przez pozostawanie w swojej tradycyjnej, cudownej izolacji od kontynentalnego doświadczenia prawnego.
J.M.K.
Poza niektórymi przypisami bibliograficznymi, książka ta była prawie gotowa w momencie nagłej śmierci Johna Kelly’ego. Rozmawialiśmy i korespondowaliśmy na jej temat. Poniższy fragment pochodzący z jego ostatniego listu do mnie pozwala właściwie spojrzeć na to, jakie cele przyświecały autorowi przy pisaniu tej książki.
19
20
Żałuję, jeżeli z mojej przedmowy można wynieść wrażenie, że mój stosunek do
anglosaskiej nauki prawa ostatnich lat jest krytyczny. Jest wręcz przeciwnie,
uważam bowiem, iż jest to zadziwiający rozkwit i życzyłbym sobie jedynie, by
mój własny intelekt wystarczył mi, żeby w pełni go zrozumieć oraz móc podjąć
takie czy inne zagadnienie. Mój problem polega na tym, że ten rozwój jest tak
bujny, iż wydaje się przesłaniać wszystko inne w wykładzie poświęconym nowożytnej nauce prawa, moja książka zaś jest pozbawioną pretensjonalności próbą skorygowania poglądu studenta. Być może termin „jurysprudencja” obejmuje zbyt wiele i rozsądnie byłoby podzielić ją na dwa przedmioty wykładowe: (a)
historię teorii prawa i (b) nowożytną (modern) filozofię prawa. Ja w każdym
razie uważam, że studenci prawa nie powinni kończyć studiów, nie wiedząc, jak
dotarliśmy tam, gdzie jesteśmy. Vixere fortes ante Hart et Dworkin multi.
Kelly’emu szczególnie zależało na tym, bym przeczytał jego książkę i podzielił się uwagami na jej temat. Zgodnie z tym życzeniem dokonałem
kilku poprawek i dodałem kilka przypisów bibliograficznych, jednak wyrażone w pracy opinie pochodzą wyłącznie od autora.
TONY HONORÉ
Wydawca chciałby podziękować Tony’emu Honoré za to, że tak chętnie podjął
się zadania przeczytania i sprawdzenia rękopisu zanim został on przekazany do
druku. Dziękuję również panu Ernestowi Metzgerowi z Brasenose College
w Oksfordzie za pomyślne wytropienie i uzupełnienie niektórych danych bibliograficznych brakujących w ostatniej wersji pozostawionej przez autora.
Podziękowania należą się również wydawnictwu Faber&Faber za wyrażenie zgody na wykorzystanie cytatu z In Time of War, Commentary from
Journey to a War (1939) W.H. Audena3.
[Tłumaczenie tekstu zostało przygotowane w ramach seminarium doktoranckiego prowadzonego przez dr. hab. Bogdana Szlachtę, prof. UJ, pod jego opieką naukową i we współpracy z dr
Dorotą Pietrzyk-Reeves. Autorzy tłumaczenia przyjęli kilka podstawowych założeń: Wszystkie cytaty przywoływane przez Kelly’ego, a dostępne w języku polskim pochodzą z polskich
wydań cytowanych prac, chyba że polskie tłumaczenie jest na tyle nieadekwatne, iż należało
dokonać nowego przekładu, co zaznaczano w przypisie. Niektóre terminy, np. common law
i critical legal studies pozostawiono w oryginale z uwagi na brak odpowiednich terminów w języku polskim (choć w przypadku drugiego z nich ostatnio został zaproponowany termin „ruch
studiów krytycznych nad prawem”). W wielu miejscach w okrągłym nawiasie podawane są
angielskie, łacińskie lub inne formy tłumaczonych na język polski terminów, głównie prawniczych, natomiast w nawiasach kwadratowych umieszczone zostały uwagi tłumaczy i redaktora naukowego, a niekiedy także całe przypisy].
3

historia zachodniej teorii prawa

Transkrypt

Podobne dokumenty

SZUKASZ PRACY W CALL CENTER? Wyślij swoje CV

Regulamin dotyczący handlu ludźmi

Informacja dla osób powracających z regionu Afryki Zachodniej

Without You - Mariah Carey - tekst

Joanna Łuniewicz Halki sfinksa salonowego Na

Pobierz PDF

gazetka biedronka okazjum fashion house piaseczno gazetka