klinkij tutaj - Legal-K

Art. 491.
§ 11. Spółka kapitałowa oraz spółka komandytowo-akcyjna mogą łączyć się ze
spółką zagraniczną, o której mowa w art. 2 pkt 1 dyrektywy 2005/56/WE
Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 26 października 2005 r. w sprawie
transgranicznego łączenia się spółek kapitałowych (Dz. Urz. UE L 310 z 25.11.2005,
str. 1), utworzoną zgodnie z prawem państwa członkowskiego Unii Europejskiej
lub państwa-strony umowy o Europejskim Obszarze Gospodarczym i mającą
siedzibę statutową, zarząd główny lub główny zakład na terenie Unii Europejskiej
lub państwa-strony umowy o Europejskim Obszarze Gospodarczym (połączenie
transgraniczne). Spółka komandytowo-akcyjna nie może jednakże być spółką
przejmującą albo spółką nowo zawiązaną.
1. Przepis §11 dodany został do art. 491 przez art. 1 pkt 1 ustawy z dnia 25 kwietnia
2008 r. o zmianie ustawy – Kodeks spółek handlowych (Dz.U. z 2008r., nr 86, poz.
524), implementującą do prawa polskiego powołaną w jego treści Dziesiątą
Dyrektywę. Wprowadza on dodatkowy w stosunku do wymienionych w art. 491 § 1
rodzaj łączenia spółek – połączenie transgraniczne.
2. Dziesiąta Dyrektywa w art. 19 wymaga jej implementacji przez państwa
członkowskie do 15 grudnia 2007 r. Od tego czasu można oczekiwać, że jej
rozwiązania zostały wprowadzone w państwach członkowskich. Brak realizacji tego
obowiązku skutkowałby odpowiedzialnością z tytułu naruszenia art. 249 zd. 3 TWE.
3. Katalog podmiotów mogących uczestniczyć w transgranicznym połączeniu na
zasadach określonych w rozdziale 21 od strony prawa polskiego określony został
wprost przez wymienienie typów spółek, które w połączeniu transgranicznym mogą
uczestniczyć zarówno jako spółki przejmowane, przejmujące jak i nowo zawiązane
oraz dodanie ograniczonej możliwości uczestnictwa w połączeniu transgranicznym
przez spółki komandytowo-akcyjne. K. Oplustil, Transgraniczna fuzja spółek w prawie
europejskim i polskim, [w:] Węzłowe problemy prawa handlowego, VI Ogólnopolski Zjazd
Katedr Prawa Handlowego, Szczecin-Międzyzdroje 23-25 września 2007, s. 264
trafnie zwraca uwagę, że zgodnie ze wspólnotową zasadą swobody
przedsiębiorczości możliwe teoretycznie winno być przeprowadzenie fuzji w oparciu
o tą zasadę, a zatem także inne spółki będą mogły uczestniczyć w fuzji
transgranicznej, tyle, że nie będą one poddane regulacji rozdziału 21.
4. W związku z art. 4 §1 pkt 2 we wszelkiego rodzaju połączeniach
transgracznicznych
będą
mogły
uczestniczyć
spółki
z
ograniczoną
odpowiedzialnością oraz spółki akcyjne, a na mocy art. 9 Rozporządzeniu Rady
(WE) nr 2157/2001 z 8 października 2001 r., sprawie statutu Spółki Europejskiej (SE),
Dz.Urz. WE 2001/L294/1, Dz.Urz. UE-sp.06-4-251, z późn. zm. również spółki
KANCELARIA RADCÓW PRAWNYCH
ul. Mierosławskiego 3/1
81-737 Sopot
Telefon:
E-mail:
Www:
+48 58 712 85 45
[email protected]
http://www.legal-k.pl
europejskie (podobnie co do zdolności łączenia transgranicznego
SE J. Keßler [w:] J. Keßler, M. Kühnberger, Umwandlungsrecht, wyd.
Schäffer-Poeschel Verlag Stuttgart, s. 325).
5. Art. 491 §11 dopuścił uczestnictwo spółki komandytowo-akcyjnej w połączeniu
jedynie jako spółki przejmowanej. Art. 2 pkt 1 powołanej w powyższym przepisie
Dziesiątej Dyrektywy zawiera definicję nie obejmującą swym zakresem co do zasady
spółek osobowych, w tym - poza doktrynalnymi wątpliwościami co do trafności
takiej klasyfikacji dokonanej w art. 4 §1 ust. 1 - spółki komandytowo-akcyjnej.
Jednakże art. 1 Pierwszej Dyrektywy 68/151/EWG, do której odsyła Dziesiąta
Dyrektywa w art. 2 pkt 1 zawierał katalog, do którego Polska zgłosiła spółkę
komandytowo-akcyjną. Pierwsza Dyrektywa została uchylona art. 16 Dyrektywy
2009/101/WE z dnia 16 września 2009 r. w sprawie koordynacji gwarancji, jakie są
wymagane w państwach członkowskich od spółek w rozumieniu art. 48 akapit drugi
Traktatu, w celu uzyskania ich równoważności, dla zapewnienia ochrony interesów
zarówno wspólników, jak i osób trzecich (Dz.U.UE.L.09.258.11), który to przepis
nakazuje traktować odesłania do uchylonej dyrektywy jako odesłania do dyrektywy,
która ją uchyliła i zastąpiła. Art. 1 Dyrektywy 2009/101/WE w odniesieniu do Polski
wymienia spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, spółkę komandytowo-akcyjną
oraz spółkę akcyjną.
6. Można przy tym zauważyć, że sformułowanie „Spółka komandytowo-akcyjna nie
może jednakże być spółką przejmującą albo spółką nowo zawiązaną” ograniczające
transgraniczną swobodę przedsiębiorczości, budzi wątpliwości co do zgodności z tą
właśnie swobodą. Oczywiście ustawodawca polski mógł wybrać brak zastosowania
do takich połączeń Dziesiątej Dyrektywy, ale bardziej pożądanym byłaby nie tyle
norma zakazująca, ile taka norma, z której wynikałoby, że transgraniczne połączenie
spółki komandytowo-akcyjnej, w którym miałaby ona być spółką przejmującą albo
spółką nowo zawiązaną nie zostało uregulowane w prawie polskim, pozostawiając
tą kwestię rozwojowi prawa zarówno krajowego, jak i wspólnotowego, zwłaszcza z
uwzględnieniem orzecznictwa ETS.
7. Od strony prawa obcego, katalog spółek mogących uczestniczyć w połączeniu
transgranicznym został wskazany przez odesłanie do przepisu Dziesiątej
Dyrektywy, który zawiera definicję zbudowaną jako alternatywa. Jest to
wspólnotowa definicja spółki, niezależna od definicji przyjętych w poszczególnych
prawach krajowych. W jej zakres wchodzą spółki, o których mowa w art. 1
dyrektywy 2009/101/WE lub które mimo iż nie zostały w tym przepisie wymienione,
spełniają wymogi: posiadania osobowości prawnej, wydzielonego majątku, którym
wyłącznie odpowiadają za swoje zobowiązania, a ponadto zgodnie z właściwym dla
nich prawem krajowym podlegają warunkom dotyczącym gwarancji określonych
dyrektywą 2009/101/WE dla zapewnienia ochrony interesów wspólników i osób
trzecich.
8. W odniesieniu do spółek zagranicznych, które spełniają wymogi powyższej
definicji, art. 491 §11 w ślad za art. 1 Dziesiątej Dyrektywy, wymaga, aby spółki te po
pierwsze były utworzone zgodnie z prawem państwa członkowskiego UE lub
www.legal-k.pl
państwa-strony umowy o EOG (Islandia, Norwegia, Liechtenstein),
a po drugie aby miały siedzibę statutową, zarząd główny lub
główny zakład na terenie UE lub państwa-strony umowy o EOG. Pierwszy z
wymogów może prowadzić do pytania, czy polski sąd rejestrowy ma kompetencję
weryfikacji zgodności utworzenia spółki zagranicznej z prawem państwa
członkowskiego. Drugi problem to przeniesiony z Dziesiątej Dyrektywy brak
doprecyzowania wedle jakiego prawa zgodność tą należy oceniać (art. 4 ust.1 lit b
Dziesiątej Dyrektywy mówi o „właściwym dla spółki prawie krajowym” nie
wskazując które prawo jest właściwe). Prawo wspólnotowe nie rozstrzyga jednolicie,
jaki łącznik decyduje o statucie personalnym spółki, dopuszczając zarówno
funkcjonowanie teorii siedziby rzeczywistej jak i statutowej, o ile ich zastosowanie
nie prowadzi do skutków sprzecznych z podstawowymi swobodami (z bogatego
orzecznictwa ETS por. rozstrzygnięcie 16 grudnia 2008 r. orzeczenie w sprawie C210/06: Cartesio Oktató és Szolgáltató bt, omówienie tych i innych teorii m.in. W. von
Bismarck, Grenzüberschreitende Sitzverlegung von Kapitalgesellschaften in Europa, Peter
Lang, Frankfurt am Main 2005). Dyrektywa zatem, i w ślad za nią polski
ustawodawca nie rozstrzygnął, które prawo jest właściwe, natomiast rozgraniczył
zakresy regulacji poddanej prawu właściwemu dla każdej z łączących się spółek.
Obowiązująca ustawa z dnia z dnia 12 listopada 1965 r. o prawie prywatnym
międzynarodowym (Dz.U.65.46.290 z późn. zm.) nie zawiera wyraźnej regulacji w
tym przedmiocie (mimo to K. Oplustil, A. Rachwał, J. Skołowski [w:] Oplustil K.,
Teichmann Ch., The European company - all over Europe, De Gruyter Recht, Berlin 2004,
s. 248, stwierdzają, że polski ustawodawca przyjmuje zasadę rzeczywistej siedziby).
Praktyczną odpowiedzią na te pytania jest zasada autonomicznej kontroli spełnienia
przesłanek łączenia transgranicznego określonych w prawie krajowym, wyrażona w
art. 10 Dziesiątej Dyrektyw. Problem ten zaktualizuje się jednak gdy właściwy organ
odmówi wydania zaświadczenia, wskazując na to, że wedle prawa jego kraju dana
spółka uznawana jest za spółkę innego państwa.
9. Drugi ze wskazanych wyżej wymogów, dotyczący lokalizacji siedziby statutowej,
zarządu głównego lub głównego zakładu, wymaga odwołania się do tych definicji
kształtujących się w prawie wspólnotowym. Polski ustawodawca posłużył się
pojęciami siedziby statutowej oraz zarządu głównego w ustawie z 4 marca 2005 r. o
europejskim zgrupowaniu interesów gospodarczych i spółce europejskiej, Dz.U. Nr
62, poz. 551 z późn. zm., w ślad za terminologią użytą w Rozporządzeniu Rady (WE)
nr 2157/2001 z 8 października 2001 r., sprawie statutu Spółki Europejskiej (SE),
Dz.Urz. WE 2001/L294/1, Dz.Urz. UE-sp.06-4-251, z późn. zm., które posługuje się
odróżnieniem pomiędzy siedzibą zarządu a siedzibą statutową, nie definiując ich
bliżej. Ze względu na cele europejskiego prawa spółek wydaje się zasadnym
przyjęcie autonomicznej wspólnotowej wykładni pojęć „siedziba statutowa” jako
miejsca określonego w ten sposób w statucie i „zarządu głównego” jako miejsca, w
którym rzeczywiście podejmowane są decyzje kluczowe dla zarządzania
przedsiębiorstwem.
www.legal-k.pl
10. Dziesiąta Dyrektywa, ani komentowany przepis nie odnosi się
w żaden sposób do wyłączenia z połączenia transgranicznego
spółek w likwidacji, ani spółek w upadłości. Wyłączenia takiego nie zawiera także
art. 5162, zawierający wyłączenia podmiotowe, wyłączając pewne kategorie
podmiotów od uczestnictwa w połączeniu transgranicznym. Powstaje zatem pytanie
czy do połączenia transgranicznego, na zasadzie art. 5161 zastosowanie miał będzie
zakaz z art. 491 § 3, wyłączający od udziału w łączeniu spółkę w likwidacji, która
rozpoczęła podział majątku, oraz spółkę w upadłości. Brak regulacji tego
zagadnienia w Dziesiątej Dyrektywie wynikać może z jego uregulowania w Trzeciej
Dyrektywie z 9 października 1978 r. dotyczącej łączenia się spółek akcyjnych, a
zatem ustawodawca wspólnotowy mógł zakładać, że porządki krajowe będą już w
tym zakresie zharmonizowane i zawierać będą wyłączenie zgodne z Trzecią
Dyrektywą (tak J.-A. Delcorde, T. Tilquin, La fusion transfrontalière de sociétés de
capitaux en droit belge après la transposition de la directive 2005/56/CE, Revue pratique
des sociétés, wyd. Bruylant, Bruksela 2009, s. 56). Należy jednak wskazać, że
dotyczący tej kwestii art. 1 ust. 3 Trzeciej Dyrektywy stwarza państwom
członkowskim jedynie możliwość, a nie obowiązek, nie stosowania Trzeciej
Dyrektywy, w przypadkach, gdzie spółka lub spółki, które są przejmowane bądź
zakończą działalność, są przedmiotem postępowania upadłościowego lub
likwidacyjnego. Skoro jednak zasadą jest zastosowanie do połączeń transgranicznych
przepisów o połączeniach krajowych, o ile przepisy o połączeniach transgranicznych
nie stanowią inaczej, należy przyjąć, że art. 491 §3 będzie stanowił podstawę
wyłączenia spółek polskich, w nim opisanych. Ponadto ze sformułowania art. 3 ust. 2
i 3 Dziesiątej Dyrektywy („państwa członkowskie mogą postanowić o niestosowaniu
niniejszej dyrektywy” oraz „niniejszej dyrektywy nie stosuje się do”) wynika, że do
wskazanych kategorii podmiotów w ogóle nie znajdują zastosowania reguły łączenia
transgranicznego, natomiast do pozostałych mają zastosowanie postanowienia
Dyrektywy, w tym statuujące zasadę niedyskryminacji i zastosowania prawa
krajowego do krajowego etapu łączenia. Zatem uprawnionym jest wniosek, że do
spółek polskich biorących udział w łączeniu zastosowanie będą miały także inne
przepisy wyłączające od udziału w łączeniu, w szczególności art. 491 § 3. Możliwość
uczestnictwa w łączeniu transgraniznym spółek zagranicznych będących w stanie
upadłości czy likwidacji wyznaczać będzie prawo dla nich właściwe.
11.
Sformułowanie przepisu 491§11 wskazuje na to, że pojęciem połączeń
transgranicznych objęto jedynie takie łączenie się, w którym od początku uczestniczą
spółki podlegające prawu różnych państw. Powstaje problem, czy pojęcie to
obejmuje również połączenie dwóch krajowych spółek poprzez zawiązanie nowej
podlegającej prawu innego państwa. Zdaniem S. Kulenkamp, Die grenzüberschreitende
Verschmelzung von Kapitalgesellschaften in der EU, wyd. Nomos Verlagsgesellschaft,
Baden-Baden 2009, s. 127, również takie łącznie objęte jest zakresem Dziesiątej
Dyrektywy;
pogląd
przeciwny
A.
Weng,
Zulässigkeit
und
Durchführung
grenzüberschreitender Verschmelzungen, wyd. Duncker & Humblot, Berlin 2008, s. 187.
www.legal-k.pl
Wydaje się że pogląd przeciwny jest uzasadniony. Sformułowanie
art. 1 Dziesiątej Dyrektywy wskazuje raczej na objęcie połączeń
pomiędzy spółkami już istniejącymi jako spółki prawa różnych państw. Możliwość
takiego
połączenia
przedsiębiorczości,
należałoby
a
nie
dopuścić,
regulacji
jednak
przepisów
na
zasadzie
swobody
implementujących
Dziesiątą
Dyrektywę. Z praktycznego punktu widzenia bezpieczniej byłoby skorzystać z
rozwiązań implementowanej Dziesiątej Dyrektywy i osiągnąć ten sam efekt
połączenia dwóch spółek krajowych, z których jedna uprzednio założy spółkę
zależną w docelowym państwie członkowskim.
Art. 5161. Połączenie transgraniczne spółek kapitałowych podlega przepisom
rozdziału 2, jeżeli przepisy niniejszego rozdziału nie stanowią inaczej.
1.
Podstawową zasadą konstrukcyjną połączenia transgranicznego jest przyjęcie
reguł obowiązujących w łączeniach krajowych, z wyjątkami wskazanymi w
rozdziale 21. Do łączenia transgranicznego stosować się zatem będą przepisu
Rozdziału 1 i 2 Działu 1 Tytułu IV (art. 491-497 (jako przepisy ogólne mające
zastosowanie do każdego typu łączenia, zarówno krajowego jak i transgranicznego),
art. 498-516 (na mocy odesłania z art. 5161)) oraz Rozdziału 21, regulującego
odmienności połączenia transgranicznego.
2.
Łączenie transgraniczne podlega przepisom rozdziału 2 co do zasady wprost,
a zatem nie „odpowiednio” lub analogicznie, co nie pozwala na modyfikacje
dostosowawcze
zastosowania
reguł
krajowego
łączenia
do
łączenia
transgranicznego, o ile poszczególne przepisy Rozdziału 21 nie stanowią inaczej,
regulując odmienności połączenia transgranicznego. Do odmienności takich należą
w szczególności inne ukształtowanie elementów minimalnych planu przekształcenia
czy ochrona wierzycieli i wspólników mniejszościowych. Nie jest takim elementem
termin ogłoszenia planu, który jest obecnie jednakowy przy połączeniu
transgranicznym jak i krajowym.
3.
Na podstawie art. 5161 do połączenia transgranicznego znajdą zastosowanie
m.in. art. 500 wyznaczający sposób zawiadomienia wspólników o zamiarze
połączenia dwukrotnym ogłoszeniem w Monitorze Sądowym i Gospodarczym, art.
506 określający wymogi dotyczące podjęcia uchwały o połączeniu. Do połączenia
transgranicznego będą miały także w pewnym zakresie (w szczególności wpis
połączenia przez polski sąd rejestrowy) zastosowanie przepisy ustawy o krajowym
rejestrze sądowym.
Art. 5162. W połączeniu transgranicznym nie może uczestniczyć:
1) zagraniczna spółdzielnia, choćby spełniała kryteria spółki zagranicznej, o
której mowa w art. 491 § 11,
2) spółka, której celem jest zbiorowe inwestowanie kapitału pozyskanego w
drodze emisji publicznej, działająca na zasadzie dywersyfikacji ryzyka oraz której
www.legal-k.pl
jednostki uczestnictwa są na żądanie ich posiadaczy
odkupywane lub umarzane bezpośrednio lub pośrednio z
aktywów tej spółki.
1.
Spółdzielnie krajowe nie są objęte zakresem podmiotowym połączenia
transgranicznego na mocy art. 491 § 11, zaś art. 5162 ponadto wyłącza z tego zakresu
także spółdzielnie zagraniczne.
2.
Spółdzielnia europejska (SCE) również jest wyłączona z udziału w połączeniu
transgranicznym zgodnie z zasadą niedyskryminacji wyrażoną w art. 9
Rozporządzenia Rady (WE) nr 1435/2003 z 22 lipca 2003 r. w sprawie statutu
spółdzielni europejskiej (SCE), Dz.Urz. UE 2003/L207/1, Dz.Urz. UE-sp. 17-1-280
(SCE traktuje się w każdym państwie członkowskim tak, jak spółdzielnię utworzoną
zgodnie z prawem państwa członkowskiego, w którym ma ona swoją statutową
siedzibę).
3.
Z połączenia transgranicznego wyłączone zostały także, zgodnie z art. 3 ust. 3
Dziesiątej Dyrektywy spółki, których celem jest zbiorowe inwestowanie kapitału
pozyskanego w drodze emisji publicznej, działające na zasadzie dywersyfikacji
ryzyka oraz których jednostki uczestnictwa są na żądanie ich posiadaczy
odkupywane lub umarzane bezpośrednio lub pośrednio z aktywów takich spółek. W
prawie polskim obecnie nie ma takich podmiotów. Wydaje się bowiem, że
towarzystwa funduszy inwestycyjnych zorganizowane w formie spółek akcyjnych
nie spełniają wymogów powyższej definicji, ponieważ nie obciążają ryzykiem
własnych aktywów, będąc organem funduszu, o odrębnej osobowości prawnej (art. 2
pkt 3 w zw. z art. 3 ust. 1 i art. 4 ust. 2 ustawy z dnia 27 maja 2004 r. o funduszach
inwestycyjnych (Dz. U. z 2004 r., nr 146, poz. 1546 z późn. zm.)). Zatem towarzystwa
funduszy inwestycyjnych zorganizowane w formie spółki akcyjnej mogą
uczestniczyć w połączeniu transgranicznym - K. Oplustil, M. Spyra, Fuzja
transgraniczna z udziałem polskich spółek kapitałowych w świetle prawa europejskiego i
polskiego, [w:] M. Cejmer, J. Napierała, T. Sójka, Europejskie prawo spółek, t. IV, wyd.
Wolters Kluwer 2008, s. 284). Art. 5162 pkt 2 pominął przy tym doprecyzowanie
zawarte w art. 3 ust. 3 Dyrektywy, że działania podjęte przez tego rodzaju spółkę w
celu zapewnienia, aby giełdowa wartość tych jednostek nie różniła się w znaczny
sposób od wartości netto aktywów, będą uważane za równoznaczne z takim
odkupieniem lub umorzeniem jednostek.
Art. 5163. Plan połączenia transgranicznego powinien zawierać co najmniej:
1) typ, firmę i siedzibę statutową łączących się spółek, oznaczenie rejestru i
numer wpisu do rejestru każdej z łączących się spółek, sposób łączenia, a w
przypadku połączenia przez zawiązanie nowej spółki - również typ, firmę i
siedzibę statutową proponowane dla tej spółki,
2) stosunek wymiany udziałów lub akcji spółki przejmowanej bądź spółek
łączących się przez zawiązanie nowej spółki na udziały lub akcje spółki
www.legal-k.pl
przejmującej bądź spółki nowo zawiązanej i wysokość
ewentualnych dopłat pieniężnych,
3) stosunek wymiany innych papierów wartościowych spółki przejmowanej
bądź spółek łączących się przez zawiązanie nowej spółki na papiery wartościowe
spółki przejmującej bądź spółki nowo zawiązanej i wysokość ewentualnych
dopłat pieniężnych,
4) inne prawa przyznane przez spółkę przejmującą bądź spółkę nowo zawiązaną
wspólnikom lub uprawnionym z innych papierów wartościowych w spółce
przejmowanej bądź w spółkach łączących się przez zawiązanie nowej spółki,
5) inne warunki dotyczące przyznania udziałów, akcji lub innych papierów
wartościowych w spółce przejmującej bądź w spółce nowo zawiązanej,
6) dzień, od którego udziały albo akcje uprawniają do uczestnictwa w zysku
spółki przejmującej bądź spółki nowo zawiązanej, a także inne warunki dotyczące
nabycia lub wykonywania tego prawa, jeżeli takie warunki zostały ustanowione,
7) dzień, od którego inne papiery wartościowe uprawniają do uczestnictwa w
zysku spółki przejmującej bądź spółki nowo zawiązanej, a także inne warunki
dotyczące nabycia lub wykonywania tego prawa, jeżeli takie warunki zostały
ustanowione,
8) szczególne korzyści przyznane biegłym badającym plan połączenia lub
członkom organów łączących się spółek, jeżeli właściwe przepisy zezwalają na
przyznanie szczególnych korzyści,
9) warunki wykonywania praw wierzycieli i wspólników mniejszościowych
każdej z łączących się spółek oraz adres, pod którym można bezpłatnie uzyskać
pełne informacje na temat tych warunków,
10) procedury, według których zostaną określone zasady udziału pracowników w
ustaleniu ich praw uczestnictwa w organach spółki przejmującej bądź spółki
nowo zawiązanej, zgodnie z odrębnymi przepisami,
11) prawdopodobny wpływ połączenia na stan zatrudnienia w spółce
przejmującej bądź spółce nowo zawiązanej,
12) dzień, od którego czynności łączących się spółek będą uważane, dla celów
rachunkowości, za czynności dokonywane na rachunek spółki przejmującej bądź
spółki nowo zawiązanej, z uwzględnieniem przepisów ustawy z dnia 29 września
1994 r. o rachunkowości,
13) informacje na temat wyceny aktywów i pasywów przenoszonych na spółkę
przejmującą bądź spółkę nowo zawiązaną na określony dzień w miesiącu
poprzedzającym złożenie wniosku o ogłoszenie planu połączenia,
14) dzień zamknięcia ksiąg rachunkowych spółek uczestniczących w połączeniu,
wykorzystanych do ustalenia warunków połączenia, z uwzględnieniem przepisów
ustawy z dnia 29 września 1994 r. o rachunkowości,
15) projekt umowy albo statutu spółki przejmującej bądź spółki nowo zawiązanej.
www.legal-k.pl
1.
Katalog elementów wskazanych w art. 5163 jest wyliczeniem
minimalnym, stanowiącym element minimalnej ochrony
podmiotów, których dotyczy łączenie, wprowadzonej Dziesiątą Dyrektywą.
2.
W Dziesiątej Dyrektywie katalog ten zawarty został w art. 5, który wyraźnie
stwierdza, że są to elementy minimalne wspólnego planu połączenia. Art. 516 3 nie
zawiera wskazania, iż ma to być wspólny plan połączenia. Jednocześnie art. 498 w
odniesieniu do łączenia krajowego stanowi, że każda ze spółek sporządza swój plan
połączenia, wymagający jedynie pisemnego uzgodnienia, co ma znaczenie dla
połączenia transgranicznego ze względu na art. 5161. Wydaje się jednak, że należy
przyjmować, iż ma to być wspólny plan połączenia (podobnie A. Kidyba, Kodeks
spółek handlowych, Tom II, Komentarz do art. 301-633 K.S.H., Wyd. Lex, Warszawa
2008, s. 961), stosując prowspólnotową wykładnię art. 5163. Zasadność zastosowania
tej wykładni może także potwierdzać sformułowanie art. 5166§2, który stanowi o
wyznaczaniu wspólnego biegłego do zbadania „planu połączenia”, a nie „planów
połączenia”. Podobnie, zgodnie z art. 51613§2 pkt 2, w ramach kontroli ukończenia
połączenia transgranicznego składa się plan połączenia, a nie plany, zaś sąd bada
m.in. nie to czy plany są ze sobą zgodne, a to czy łączące się spółki zatwierdziły ten
plan połączenia (a zatem jeden, wspólny plan) na tych samych warunkach (art.
51613§3).
3.
Przy przyjęciu, że plan połączenia powinien być wspólny, pojawia się
wówczas pytanie czy plan ten musi spełniać nie tylko wymogi minimalne określone
art. 5163, ale czy ponadto musi obligatoryjnie zawierać inne elementy, które mogą
być wymagane prawem krajowym mającym zastosowanie do uczestniczących w
łączeniu spółek. Gramatyczna wykładnia art. 5163 oraz art. 5 Dziesiątej Dyrektywy
przemawia za tym drugim rozwiązaniem. Można temu rozwiązaniu jednak zarzucić,
że jest sprzeczne z ideą minimalnej harmonizacji, która powinna wprowadzać taki
standard, które każde państwo członkowskie obowiązane jest uznać za
wystarczające do przeprowadzenia danej czynności. Zatem określenie minimalnego
katalogu elementów planu w art. 5 Dziesiątej Dyrektywy należałoby rozumieć, jako
stwarzające pole dla swobody stron, a nie dla ustawodawcy krajowego, który – przy
przyjęciu założenia o wspólnym planie – w efekcie mógłby nakładać obowiązek
uregulowania planem elementów, których regulacji nie wymaga art. 5 Dziesiątej
Dyrektywy. Takiej swobody ustawodawcy należałoby jednak odmówić.
4.
Forma przyjęcia planu połączenia transgranicznego również wiąże się z
pytaniem o jego wspólny charakter, jak również o jego kwalifikację jako czynności
prawnej czy faktycznej, organizacyjnej. R. Frenzel, Grenzüberschreitende Verschmelzung
von Kapitalgesellschaften, wyd. Verlag Dr. Kovač, Hamburg 2008, s. 201 stwierdza, że
niezależnie od tego, że przy połączeniu krajowym występuje umowa połączeniowa
w prawie niemieckim, w łączeniu transgranicznym należałoby traktować plan
odrębnie i widzieć w nim raczej akt organizacyjny, zaś wymóg jego „wspólności” ma
właśnie zapewniać, aby brak poddania go reżimowi umownemu nie skutkował jego
odmiennymi regulacjami w poszczególnych spółkach. Dyrektywa nie zawiera
żadnego wskazania co do formy planu. Można byłoby zaryzykować tezę, że
www.legal-k.pl
„wspólność” planu odnosi się do jego treści, a nie formy przyjęcia,
tym bardziej, że ze względu na różne języki urzędowe, mające
zastosowanie do spółek uczestniczących w łączeniu, każda z nich przyjmować
będzie dokument sporządzony w innym języku, nie ma zatem przeszkody, aby
przyjmowała go w formie przewidzianej przez prawo dla niej właściwe. Wspólny
plan oznaczałby zatem nie tyle jeden dokument, co jednolitą treść merytoryczną
przyjętą w różnych formach – prawnych i językowych. H. M. Kleinhenz, Die
grenzüberschreitende Verschmelzung unter Beteiligung deutscher Unternehmen nach
Umsetzung der Richtlinie 2005/56/EG, wyd. Dr. H.H. Driesen GmbH, Taunusstein
2008, s. 269 opowiada się za dopuszczalnością wprowadzenia w planie zapisu o
rozstrzygającej mocy wersji planu sporządzonej w języku urzędowym tego państwa,
w którym ma mieć siedzibę spółka przejmująca lub spółka nowo założona – na
wypadek rozbieżności językowych. K. Oplustil, M. Spyra, Fuzja transgraniczna z
udziałem polskich spółek kapitałowych w świetle prawa europejskiego i polskiego, [w:] M.
Cejmer, J. Napierała, T. Sójka, Europejskie prawo spółek, t. IV, wyd. Wolters Kluwer
2008, s. 288 twierdzą, że wymagane jest spełnienie wymogów formy szczególnej,
wymaganej przez najbardziej restrykcyjne przepisy krajowe państw, z których spółki
biorą udział w połączeniu. Tak też w doktrynie niemieckiej F.O. Behrens, Die
grenzüberschreitende Verschmelzung nach der Richtlinie 2005/56/EG, rozprawa
doktorska, Uniwersytet Hamburg 2007, s. 94. H. M. Kleinhenz, Die
grenzüberschreitende Verschmelzung unter Beteiligung deutscher Unternehmen nach
Umsetzung der Richtlinie 2005/56/EG, wyd. Dr. H.H. Driesen GmbH, Taunusstein
2008, s. 265 stwierdza ponadto, że ponieważ jest to konstytutywny akt spółkowy, nie
mają do jego formy zastosowania reguły kolizyjne (które dopuszczałyby zachowanie
formy miejsca sporządzenia). Ze względu jednak na wymóg sporządzenia planu w
języku urzędowym każdego kraju, spełnienie tego wymogu mogłoby się okazać
niemożliwe (sporządzenie aktu notarialnego, a nie tłumaczenia, w języku
urzędowym innego kraju wydaje się co do zasady wykluczone, pomijając wyjątkowe
przypadki znajomości przez notariusza języków urzędowych państw z których
pochodzą inne łączące się spółki). W istocie rzeczy zatem sprowadzałby się taki
wymóg do tego, aby w każdym kraju plan co do formy i języka spełniał wymogi
prawa danego kraju, natomiast jego treść musi być wspólna, niezależnie od formy
dokumentów, w których jest ucieleśniona. Nie byłby to jednak wówczas wspólny
plan, podpisywany wspólnie przez zarządy wszystkich łączących się spółek. A.
Szumański, Kodeks spółek handlowych, Komentarz do artykułów 459-633, Tom IV, Wyd.
C.H. Beck, Warszawa 2009, s. 578-579, wskazuje, że możliwe jest również przyjęcie,
że jeżeli plan jest czynnością umowną, to z art. 498 wynika, że wystarczająca jest
forma pisemna. Praktycznie jednak należałoby przyjmować ostrożniejsze podejście i
sporządzać plan w formie wymaganej przez najbardziej rygorystyczne z praw
mających zastosowanie.
5.
Plan połączenia transgranicznego różni się od planu połączenia krajowego
zarówno poprzez rozszerzenie katalogu elementów, które plan taki obligatoryjnie
powinien zawierać, jak i przez odmienne sformułowanie tych elementów planu,
www.legal-k.pl
które są wymagane także przy połączeniu krajowym. Katalog z art.
5163 jest katalogiem określonym w sposób wyczerpujący, a tym
samym niezależny od katalogu określonego art. 499§1, stąd między tymi przepisami
nie zachodzi relacja, o której mowa w art. 5161, uprawniająca zastosowanie w
uzupełniającym zakresie art. 499§1.
6.
Odmiennie niż przy łączeniu krajowym, przy łączeniu transgranicznym
przewidziana została wymiana innych (niż akcje – por. art. 5163 pkt 2) papierów
wartościowych spółki przejmowanej bądź spółek łączących się przez zawiązanie
nowej spółki na papiery wartościowe spółki przejmującej bądź spółki nowo
zawiązanej. Ponadto, w odróżnieniu od łączenia krajowego, przewidującego dopłaty
jedynie przy wymianie udziałów i akcji, w połączeniu transgranicznym także przy
wymianie innych niż akcje papierów wartościowych przewidziano możliwość dopłat
pieniężnych. A. Szumański, Kodeks spółek handlowych, Komentarz do artykułów 459-633,
Tom IV, Wyd. C.H. Beck, Warszawa 2009, s. 580 wskazuje, że przez inne papiery
wartościowe należy rozumieć papiery emitowane w serii. Podobnie A. Kidyba,
Kodeks spółek handlowych, Tom II, Komentarz do art. 301-633 K.S.H., Wyd. Lex,
Warszawa 2008, s. 963 wymienia jako przykład obligacje i warranty subskrypcyjne.
Wydaje się jednak, że raczej należałoby się odnieść nie do tego, czy są one
emitowane w serii, ale czy ucieleśniają uprawnienia korporacyjne lub uprawnienia
majątkowe ucieleśniające prawo do uczestnictwa w zysku spółki, czyli z natury
rzeczy powiązane ściśle z określoną spółką np. przez ustalenie odpłatności z nich
udziałem w zysku tej spółki a nie ustalonym poziomem odsetek w określonym
okresie czasu. Kategorię obligacji należałoby zatem zawęzić do obligacji
przychodowych, które przyznają obligatariuszowi prawo do udziału w zysku
emitenta (art. 19 ustawy z dnia 29 czerwca 1995 r. o obligacjach - Dz. U. z 2001, r. Nr
120, poz. 1300 z późn. zm.). Jeżeli bowiem „inne papiery wartościowe” nie dotyczą
tego typu uprawnień, to nie ma przeszkód, aby nie podlegały one wymianie w ogóle,
podlegając sukcesji uniwersalnej w ramach łączenia.
7.
W porównaniu z art. 499§1 pkt 6 zwraca uwagę sformułowanie w art. 5163 pkt
8 in fine „jeżeli właściwe przepisy zezwalają na przyznanie szczególnych korzyści”,
podczas gdy art. 499§1 pkt 6 odnosi się jedynie do faktu przyznania bądź nie, a nie
zgodności tegoż z prawem. Jest to też ciekawe o tyle, że zastrzeżenia takiego nie
zawiera art. 5 h Dziesiątej Dyrektywy, który jest implementowany przez art. 5163 pkt
8. Nie sposób jednak przyjąć, aby intencją ustawodawcy mogło być nakazanie
„przemilczenia” w planie połączenia korzyści przyznanych wbrew prawu, zatem
powyższe doprecyzowanie można uznać za nakaz odnoszący się nie tyle do samej
treści planu co do dopuszczalności przyznania określonych szczególnych korzyści.
W stosunku do art. 499§1 pkt 6 ta różnica sformułowań nie wydaje się mieć zatem
znaczenia prawnego.
8.
Elementami dodatkowymi w porównaniu z planem połączenia krajowego są
te wskazane w pkt 9-12. Wymagane pkt 13 informacje na temat wyceny oraz pkt 15
projekt umowy albo statutu przy połączeniu krajowym nie stanowią elementów
planu, lecz są do niego obligatoryjnie dołączane. Oznacza to, że ogłoszenie planu
www.legal-k.pl
połączenia transgranicznego będzie zawierało także te elementy,
które – jako stanowiące załączniki – przy połączeniu krajowym nie
podlegają ogłoszeniu.
9.
Art. 499 § 2 pkt 2 przy połączeniach krajowych wymaga umieszczenia w
załącznikach do planu połączenia projektu zmian umowy albo statutu spółki
przejmującej bądź projekt umowy albo statutu spółki nowo zawiązanej. Natomiast
przy połączeniu transgranicznym zawsze wymagane będzie włączenie do treści
planu nie tylko zmian ale całego projekt umowy albo statutu spółki przejmującej
bądź spółki nowo zawiązanej (pkt 15) i to pomimo, że – jak zwraca uwagę P. Pinior
[w:] J. Strzępek (red.), Kodeks spółek handlowych, Komentarz, wyd. 4, Wyd. C.H. Beck,
Warszawa 2009, s. 1119, spółka przejmująca ma już swój statut czy umowę. Twierdzi
on, że w związku z tym art. 5165 pkt 15 dotyczy projektu zmian, jednak wobec
wyraźnego sformułowania który użył ustawodawca polski (w ślad za
wspólnotowym, por. art. 5 lit. i Dziesiątej Dyrektywy), poglądu tego nie można
podzielić. Ponadto, poznanie umowy czy statutu spółki przejmującej może być
istotne dla oceny połączenia przez wspólników czy akcjonariuszy.
10.
Dzień bilansowego połączenia nie musi pokrywać się z dniem, od którego
połączenie staje się skuteczne. Zgodnie z art. 12 Dziesiątej Dyrektywy, określenie
tego dnia pozostawiono prawu państwa członkowskiego, którego jurysdykcji
podlega spółka powstająca w wyniku połączenia transgranicznego, zastrzegając, że
połączenie może stać się skuteczne dopiero po przeprowadzeniu kontroli
ukończenia połączenia. Jeżeli prawem mającym zastosowanie będzie prawo polskie,
wówczas zgodnie z art. 493§2 zd. 1 dniem połączenia jest dzień wpisania połączenia
do rejestru właściwego według siedziby, odpowiednio spółki przejmującej albo
spółki nowo zawiązanej. Taka sama regulacja zawarta jest w art. 44a ust. 3 ustawy z
dnia 29 września 1994 r. o rachunkowości (j.t. Dz. U. z 2009 r., nr 152, poz. 1223 z
późn. zm.).
11.
Warto zwrócić uwagę, że art. 5163 pkt 12 wymaga podania w planie połączenia
dnia, od którego czynności łączących się spółek będą uważane, dla celów
rachunkowości, za czynności dokonywane na rachunek spółki przejmującej bądź
spółki nowo zawiązanej, a zatem zarówno dla połączenia przez inkorporację jak i
przez fuzję. Tymczasem przepis ten ma implementować art. 5 lit. f Dziesiątej
Dyrektywy, który odnosi się do „spółki powstającej w wyniku połączenia
transgranicznego”. Biorąc pod uwagę jednak sformułowanie użyte w pkt. 8
preambuły Dziesiątej Dyrektywy można przyjąć, że intencją ustawodawcy
wspólnotowego, trafnie odczytaną przez ustawodawcę polskiego było objęcie
pojęciem „spółki powstającej w wyniku połączenia transgranicznego” zarówno
spółki przejmującej jak i spółki nowo zawiązanej, a zatem fuzji i inkorporacji.
12.
Wymagane pkt. 13 informacje na temat wyceny aktywów i pasywów
przenoszonych na spółkę przejmującą bądź spółkę nowo zawiązaną pomimo nieco
innego sformułowania odpowiadają wymogowi art. 499 §2 pkt 3 dołączenia do planu
połączenia krajowego ustalenia wartości majątku spółki przejmowanej bądź spółek
łączących się przez zawiązanie nowej spółki, na określony dzień w miesiącu
www.legal-k.pl
poprzedzającym złożenie wniosku o ogłoszenie planu połączenia,
jak również art. 499 §2 pkt 4 oświadczenia zawierającego
informację o stanie księgowym spółki sporządzoną dla celów połączenia na ten sam
dzień. Przy połączeniu transgranicznym brak zastrzeżenia analogicznego do
zawartego w art. 499 §2 pkt 4, że sporządzenie informacji stanie księgowym winno
nastąpić przy wykorzystaniu tych samych metod i w takim samym układzie jak
ostatni bilans roczny.
13.
Wymagane pkt. 14 ustalenie w planie połączenia transgranicznego dnia
zamknięcia ksiąg rachunkowych spółek uczestniczących w połączeniu, przy
połączeniu krajowym nie występuje jako odrębnie wymagany element. Pomimo
wyodrębnienia tego dnia w planie połączenia transgranicznego jako odrębnego jego
elementu, to w odniesieniu do polskich przepisów o rachunkowości pokrywał się on
będzie co do zasady z bilansowym dniem połączenia, o którym mowa w pkt 12.
Zgodnie z art. 12 ust. 2 pkt 4 ustawy o rachunkowości księgi rachunkowe zamyka się
w jednostce przejmowanej na dzień połączenia związanego z przejęciem jednostki
przez inną jednostkę, to jest na dzień wpisu do rejestru tego połączenia. Zgodnie z
art. 12 ust. 2 pkt 5 ustawy o rachunkowości księgi rachunkowe zamyka się na dzień
poprzedzający dzień połączenia jednostek, jeżeli w wyniku połączenia powstaje
nowa jednostka, to jest na dzień poprzedzający dzień wpisu do rejestru połączenia.
M. Koralewski, Krajowe i transgraniczne fuzje i przejęcia w prawie podatkowym i
rachunkowości, wyd. CeDeWu, Warszawa 2009, s. 195 stwierdza, że przy połączeniu
przez przejęcie możliwe będzie nie zamykanie i nie otwieranie ksiąg rachunkowych
w związku z połączeniem, gdy rozliczenie przejęcia następuje metodą łączenia
udziałów i gdy połączenie nie powoduje powstania nowej jednostki. Natomiast przy
rozliczaniu metodą nabycia oraz przy zastosowaniu metody łączenia udziałów
będzie to dzień bilansowy. Przy połączeniu w drodze fuzji zamknięcie ksiąg
następuje na dzień poprzedzający dzień połączenia.
14.
Dodatkowym elementem obligatoryjnym planu połączenia transgranicznego
jest opisanie warunków wykonywania praw wierzycieli i wspólników
mniejszościowych każdej z łączących się spółek oraz wskazanie adresu, pod którym
można bezpłatnie uzyskać pełne informacje na temat tych warunków. Opis ten
powinien uwzględniać cel jakim jest zapoznanie wierzycieli i wspólników
mniejszościowych z regulacjami, które będą oddziaływać na ich sytuację w wyniku
dokonania połączenia. Należy przy tym zwrócić uwagę, że będą do nich mieć
zastosowanie dwa reżimy prawne. Do chwili połączenia poddani będą oni prawu
właściwemu dla każdej z łączących się spółek, zaś po tej chwili podlegać będą prawu
właściwemu dla spółki przejmującej bądź spółki nowo zawiązanej.
15.
Kolejnym elementem odrębności planu połączenia transgranicznego jest
określenie procedur, według których zostaną określone zasady udziału
pracowników w ustaleniu ich praw uczestnictwa w organach spółki przejmującej
bądź spółki nowo zawiązanej, zgodnie z odrębnymi przepisami. Przepisy te zawarte
zostały w odniesieniu do spółek polskich w ustawie z 25.04.2008 r. o uczestnictwie
www.legal-k.pl
pracowników w spółce powstałej w wyniku transgranicznego
połączenia się spółek (Dz.U. z 2008 r., Nr 86, poz. 525). Por.
komentarz do art. 5169.
16.
Podobny charakter ochrony dla pracowników ma obowiązkowe określenie w
planie połączenia transgranicznego prawdopodobnego wpływu połączenia na stan
zatrudnienia w spółce przejmującej bądź spółce nowo zawiązanej. Wymaga to zatem
zidentyfikowania, a co więcej ujawnienia wpływu połączenia na docelowy stan
zatrudnienia, a przez to na zmiany w stosunku do aktualnego stanu zatrudnienia w
łączących się spółkach. Należy zwrócić uwagę, że ustawa z dnia 13 marca 2003 r. o
szczególnych zasadach rozwiązywania z pracownikami stosunków pracy z przyczyn
niedotyczących pracowników (Dz. U. z 2003 r., nr 90, poz. 844 z późn. zm.) określa
terminy wykonywania określonych obowiązków w odniesieniu do „powzięcia
zamiaru” grupowego zwolnienia. Sformułowania planu dotyczącego wpływu
połączenia na stan zatrudnienia powinny zatem uwzględniać te uwarunkowania.
Art. 5164. § 1. Spółka powinna ogłosić plan połączenia transgranicznego nie
później niż na miesiąc przed dniem zgromadzenia wspólników albo walnego
zgromadzenia tej spółki, na którym ma być powzięta uchwała o połączeniu.
Spółka nie jest obowiązana do ogłoszenia planu połączenia, gdy nie później niż na
miesiąc przed dniem rozpoczęcia zgromadzenia wspólników albo walnego
zgromadzenia, na którym ma być powzięta uchwała o połączeniu, nieprzerwanie
do dnia zakończenia zgromadzenia podejmującego uchwałę w sprawie połączenia
bezpłatnie udostępni do publicznej wiadomości plan tego połączenia na swojej
stronie internetowej.
§ 2. W przypadku gdy w połączeniu transgranicznym uczestniczy więcej niż jedna
spółka krajowa, przepis art. 500 § 3 stosuje się.
1. Termin ogłoszenia planu połączenia transgranicznego jest obecnie taki sam jak
przy połączeniu krajowym, określonym w art. 500 § 2.
2. W przypadku spółek polskich, ogłoszenia dokonuje się w Monitorze Sądowym i
Gospodarczym oraz w sposób wskazany w umowie lub statucie danej spółki (art. 5
§3). Ogłoszenie winno ukazać się nie później niż jeden miesiąc przed datą
zgromadzenia danej spółki.
3. W odróżnieniu od połączeń krajowych, zakres informacji podlegających
ogłoszeniu przy połączeniu transgranicznym jest szerszy, ponieważ jego elementem
jest także to, co przy planie połączenia krajowego jest objęte załącznikami.
4. Plan połączenia transgranicznego jest wspólny. Zasadą jest natomiast odrębne jego
ogłaszanie przez każdą ze spółek. Natomiast wspólne ogłoszenie planu połączenia
zastrzeżono jedynie dla takiego połączenia transgranicznego, w którym uczestniczy
więcej niż jedna spółka krajowa. Wówczas ogłoszenie powinno nastąpić nie później
niż na miesiąc przed datą zgromadzenia wspólników lub walnego zgromadzenia, na
którym ma być podjęta pierwsza uchwała o połączeniu. Art. 5164 § 2, odsyłający do
art. 500 §3 zastrzega zastosowanie wspólnego ogłoszenia dla połączenia, w którym
uczestniczy więcej niż jedna spółka krajowa, nie wskazuje natomiast czy ma to być
www.legal-k.pl
wspólne ogłoszenie jedynie dla spółek krajowych, czy też chodzi o
wspólne ogłoszenie dla wszystkich uczestniczących spółek. Więcej
argumentów przemawia za przyjęciem pierwszego z tych stanowisk, w
szczególności sformułowanie art. 6 ust. 1 Dziesiątej Dyrektywy, aby ogłoszenie planu
następowało w sposób przewidziany w prawie krajowym każdego Państwa
Członkowskiego dla każdej z łączących się spółek, zatem prawo polskie z
oczywistych względów może jedynie określić wymogi ogłoszenia dotyczące polskich
spółek uczestniczących w połączeniu. Podobny pogląd, zdaje się przyjmować M.
Koralewski, Transgraniczne łączenie się spółek kapitałowych na tle połączeń krajowych,
wyd. CeDeWu, Warszawa 2009, s. 175 oraz A. Kidyba, Kodeks spółek handlowych, Tom
II, Komentarz do art. 301-633 K.S.H., Wyd. Lex, Warszawa 2008, s. 969.
5. Przekroczenie terminu ogłoszenia planu, może skutkować odmową wydania
przez sąd zaświadczenia o zgodności połączenia z prawem krajowym. Wprawdzie
do wniosku o wydanie zaświadczenia nie dołącza się samego dowodu dokonania
ogłoszenia, natomiast zgodnie z art. 51612§2 pkt 6 dołącza się doń dowód
zawiadomienia wspólników o zamiarze połączenia. Zgodnie z art. 504 § 2 pkt 1 z w
zw. z art. 5161, zawiadomienie powinno zawierać m.in. numer Monitora Sądowego i
Gospodarczego, w którym dokonano ogłoszenia planu. Zatem można przyjąć, że
kwestia daty ogłoszenia (którą sąd może ustalić w oparciu o numer Monitora
Sądowego i Gospodarczego) może być przedmiotem badania przez sąd rejestrowy.
Wydaje się, że jedynym argumentem przeciwko tak dalece idącemu skutkowi
przekroczenia terminu byłoby wskazanie, że w istocie narusza to zasadę
niedyskryminacji połączenia transgranicznego w stosunku do połączeń krajowych,
ponieważ w przypadku połączenia krajowego, przekroczenie terminu z art. 500 §2, o
ile uchwała połączeniowa nie zostanie zaskarżona, nie musi wywrzeć negatywnych
konsekwencji, chociaż w uzasadnieniu projektu implementacji do prawa polskiego
X Dyrektywy w sprawie transgranicznego łączenia spółek kapitałowych stwierdza
się, że „Ratio legis zarówno art. 500 § 2 k.s.h., jak i art. 6 Dyrektywy nakazuje
opowiedzieć się za poglądem, stosownie do którego uchybienie temu terminowi
stanowi przeszkodę zarejestrowania połączenia przez sąd rejestrowy.”
6. Niezwłocznie po ogłoszeniu planu połączenia transgranicznego, powołuje się
specjalny zespół negocjacyjny (art. 5 ustawy z 25.04.2008 r. o uczestnictwie
pracowników w spółce powstałej w wyniku transgranicznego połączenia się spółek
(Dz.U. z 2008 r., Nr 86, poz. 525)), którego zadaniem jest zawarcie z właściwymi
organami spółek uczestniczących porozumienia w sprawie uczestnictwa
pracowników w spółce powstałej w wyniku połączenia transgranicznego spółek.
Zespołu tego nie powołuje się, jeżeli właściwe organy spółek uczestniczących
podejmą uchwałę w sprawie bezpośredniego podlegania standardowym zasadom
uczestnictwa określonym w rozdziale 3 ww. ustawy oraz przestrzegania ich od daty
rejestracji spółki powstałej w wyniku połączenia transgranicznego spółek.
Art. 5165. § 1. Zarząd spółki sporządza pisemne sprawozdanie uzasadniające
połączenie.
www.legal-k.pl
§ 2. Sprawozdanie powinno określać co najmniej:
1) podstawy
prawne
oraz
uzasadnienie
ekonomiczne
połączenia,
2) skutki połączenia dla wspólników, wierzycieli i pracowników,
3) stosunek wymiany udziałów lub akcji lub innych papierów wartościowych, o
którym mowa w planie połączenia,
4) szczególne trudności związane z wyceną udziałów lub akcji łączących się
spółek.
§ 3. Zarząd dołącza do sprawozdania opinię przedstawicieli pracowników, jeżeli
otrzyma ją w odpowiednim czasie.
1.
W porównaniu do sprawozdania, które musi zgodnie z art. 501 towarzyszyć
połączeniu krajowemu, sprawozdanie uzasadniające połączenie transgraniczne musi
zawierać także ocenę skutków połączenia dla wspólników, wierzycieli i
pracowników. W pozostałym zakresie, pomimo odmiennego sformułowania, art.
5165 §1 i §2 odpowiada art. 501.
2.
Jak dodatkowy element, art. 5165 §3 nakazuje dołączenie przez zarząd do
sprawozdania opinii przedstawicieli pracowników, jeżeli zarząd otrzyma ją w
odpowiednim czasie. „Odpowiedni czas” otrzymania tej opinii nie został
doprecyzowany. Art. 7 zd. 3 Dziesiątej Dyrektywy w polskiej i niemieckiej wersji
językowej zdaje się wprowadzać dla ustawodawcy krajowego kompetencję do
określenia tego, jaki czas będzie „odpowiedni”. Natomiast wersje angielska i
francuska wydają się odnosić całość kwestii uzyskania opinii od przedstawicieli
pracowników, a nie tylko „odpowiedniości” czasu jej otrzymania, do prawa
krajowego. Niezależnie od tego, „odpowiedni” czas winien być ustalany w
odniesieniu do zasad określających zasady uczestnictwa przedstawicieli
pracowników w danej spółce. Jeżeli z zasad tych nie wynika nic innego, wówczas
powstaje pytanie czy „odpowiedniość” odnosi się do początku biegu terminu, tj. do
czasu, w którym pracownicy zostali poinformowani o planach połączenia, czy też do
jego końca, tj. opinia pracowników, niezależnie od tego kiedy zostali poinformowani
o planach połączenia, musi zostać złożona zarządowi, przed podjęciem przez niego
działań połączeniowych, w szczególności udostępnienia sprawozdania i innych
dokumentów wspólnikom i pracownikom zgodnie z art. 5167, lub też etap krajowej
kontroli połączenia czyli złożenie dokumentów z wnioskiem o wydanie
zaświadczenia z art. 51612. Wydaje się uzasadnionym przyjęcie, że dołączenie opinii
nie będzie mogło nastąpić później niż
przy złożeniu wniosku o wydanie
zaświadczenia, jednak jeżeli pracownicy zostali poinformowani o planach połączenia
z wyprzedzeniem w stosunku do sporządzenia przez zarząd sprawozdania,
wówczas opinia ta może zostać złożona do dnia udostępnienia sprawozdania
wspólnikom i pracownikom. Chcąc uniknąć ryzyka zaskarżenia czynności
połączeniowych z tego tytułu, praktyczną decyzją byłoby jednak dołączenie opinii
pracowników nawet jeżeli wpłynie ona dopiero przed złożeniem wniosku o wydanie
zaświadczenia.
www.legal-k.pl
3.
Art. 5165 §3 nie precyzuje, o opinię pracowników której
spółki chodzi. Art. 7 zdanie ostatnie Dziesiątej Dyrektywy
wskazuje jednak, że chodzi w odniesieniu do każdej spółki jedynie o opinię „jej
pracowników”.
4.
Art. 5165 §3 odnosi się do „przedstawicieli” pracowników, ale nie wskazuje, w
jakim trybie mają oni być wybierani. Art. 2 pkt. 9 ustawy z 25.04.2008 r. o
uczestnictwie pracowników w spółce powstałej w wyniku transgranicznego
połączenia się spółek (Dz.U. z 2008 r., Nr 86, poz. 525) stanowi, że przez
przedstawiciela pracowników należy rozumieć przedstawiciela pracowników w
rozumieniu prawa państwa członkowskiego lub zgodnie z praktyką tego państwa.
Można się tu posłużyć trybem wyboru i przepisami, do których odsyła art. 33 ww.
ustawy.
5.
M. Kubaczyńska, Minderheitenschutz bei grenzüberschreitenden Verschmelzungen
von deutschen und polnischen Aktiengesellschaften, wyd. Peter Lang, Frankfurt am Main
2009, s. 175 stwierdza, że przy przyjęciu, że prawo polskie wymaga sporządzeniu
odrębnego sprawozdania przez każdą ze spółek, nie będzie możliwe sporządzenie
wspólnego sprawozdania w połączeniu transgranicznym z udziałem spółki polskiej,
nawet gdyby prawo obce taką możliwość dopuszczało.
Art. 5166. § 1. Sąd rejestrowy właściwy według siedziby spółki wyznacza, na jej
wniosek, biegłego w celu zbadania planu połączenia.
§ 2. Łączące się spółki mogą wystąpić ze wspólnym wnioskiem do sądu
rejestrowego właściwego dla spółki krajowej albo do organu właściwego dla
spółki zagranicznej o wyznaczenie wspólnego biegłego lub biegłych w celu
zbadania planu połączenia.
§ 3. Przepis art. 5031 § 1 pkt 3 stosuje się.
1.
Zasadą podstawową jest wyznaczanie odrębnego biegłego dla każdej ze
spółek. Przepis tego nie precyzuje, ponieważ jednak jest to wyznaczenie
dokonywane przez sąd, należy przyjąć, że chodzi o biegłego sądowego,
niekoniecznie zaś biegłego rewidenta.
2.
Dopuszczalne jest wyznaczenie wspólnego biegłego w celu zbadania planu
połączenia dla wszystkich łączących się spółek przez sąd lub inny organ właściwy
dla jednej z łączących się spółek, na wspólny wniosek łączących się spółek. Przepis
nie precyzuje, czy wszystkie łączące spółki muszą zostać poddane badaniu przez
jednego biegłego czy też dopuszczalne jest wyznaczenie odrębnych biegłych dla
odrębnych grup spółek. Jednocześnie zastrzeżono, że także w połączeniu
transgranicznym wszyscy wspólnicy każdej z łączących się spółek mogą skutecznie
wyrazić zgodę na rezygnację z badania planu połączenia przez biegłego i jego
opinii. Odmiennie niż w przypadku łączeń krajowych, zasadą jest wyznaczenie
biegłego również w przypadku łączenia się spółek z ograniczoną
odpowiedzialnością, których wspólnikami są wyłącznie osoby fizyczne w liczbie
nieprzekraczającej we wszystkich łączących się spółkach dziesięciu osób. Od zasady
www.legal-k.pl
tej można odstąpić dopiero po wyrażeniu zgody przez wszystkich
wspólników, a zatem kolejność działań będzie odwrotna niż przy
łączeniu krajowym takich spółek, w których najpierw zgłasza się plan połączenia do
sądu rejestrowego i dopiero na sprzeciw jednego ze wspólników wyznacza się
biegłego do jego zbadania.
3.
Wystąpienie ze wspólnym wnioskiem przez spółkę krajową do organu
właściwego dla spółki zagranicznej stwarzać będzie dla sądu rejestrowego
właściwego dla spółki krajowej szczególną sytuację konieczności weryfikacji, czy
doszło do skutecznego ustanowienia wspólnego biegłego przez organ obcego
państwa. Z tego względu art. 5162 § 2 pkt 5 wymaga w takiej sytuacji złożenia
dowodu wyznaczenia wspólnego biegłego. Dowód taki będzie musiał być
zaopatrzony w klauzulę apostille zgodnie z art. 3 konwencji haskiej z 5 października
1961 r., znoszącej wymóg legalizacji zagranicznych dokumentów urzędowych (Dz.U.
z 2005 r., nr 112, poz. 938)
4.
Art. 5166 dotyczy jedynie wyznaczania biegłego, a nie zawiera odmiennych
regulacji w stosunku do art. 502 §1, art. 502 § 3 i 503. Tym samym określone tymi
przepisami zasady dotyczące opinii biegłego, w tym zakreślające zakres badania
odnoszący się do poprawności i rzetelności planu połączenia (art. 502 §1) oraz
minimalne elementy opinii, termin jej sporządzenia i tryb złożenia (art. 503) jak
również zasady wynagradzania biegłego (art. 502 §3), będą miały zastosowanie do
łączenia transgranicznego na zasadzie art. 5161.
Art. 5167. § 1. Wspólnicy łączących się spółek i przedstawiciele pracowników, a w
braku takich przedstawicieli - pracownicy, mają prawo przeglądać następujące
dokumenty:
1) plan połączenia,
2) sprawozdania finansowe oraz sprawozdania zarządów z działalności łączących
się spółek za trzy ostatnie lata obrotowe wraz z opinią i raportem biegłego
rewidenta, jeżeli opinia lub raport były sporządzane,
3) sprawozdanie uzasadniające połączenie,
4) opinię biegłego z badania planu połączenia.
§ 2. Wspólnicy i przedstawiciele pracowników, a w braku takich przedstawicieli pracownicy, mogą żądać udostępnienia im bezpłatnie w lokalu spółki odpisów
dokumentów, o których mowa w § 1.
1. W porównaniu z art. 505 wyznaczającym krąg podmiotów uprawnionych do
przeglądania
dokumentów połączenia krajowego oraz żądania bezpłatnego
udostępnienia odpisów dokumentów, w połączeniu transgranicznym prawo to służy
obok wspólników łączących się spółek także przedstawicielom pracowników, a gdy
takich nie wybrano – każdemu pracownikowi. W przypadku spółek zatrudniających
co najmniej 50 pracowników jednak również w połączeniu krajowym pracownicy
mają analogiczne prawo na zasadach określonych w art. 13 ustawy z dnia 7 kwietnia
2006 r. o informowaniu pracowników i przeprowadzaniu z nimi konsultacji (Dz. U. z
www.legal-k.pl
2006 r. Nr 79, poz. 550 z późn. zm.). Zakres dokumentów
podlegających udostępnieniu przy połączeniu transgranicznym,
pomimo odmienności sformułowań w stosunku do art. 505, pokrywa się z zakresem
dokumentów udostępnianych przy łączeniu krajowym.
2. Art. 5167 nie zawiera wprost odrębnego zastrzeżenia analogicznego do zawartego
w art. 505 § 2, zgodnie z którym jeżeli łącząca się spółka prowadziła działalność w
okresie krótszym niż trzy lata, sprawozdania, finansowe podlegające udostępnieniu,
powinny obejmować cały okres działalności spółki. Wyjątek ten znajdzie zatem
zastosowanie do łączenia transgranicznego zgodnie z art. 5161.
3. Również na zasadzie odesłania z art. 5161 bezpośrednio przed powzięciem
uchwały o połączeniu spółek wspólnikom należy ustnie przedstawić istotne
elementy treści planu połączenia, sprawozdania zarządu i opinii biegłego.
4. Art. 5167 nie wskazuje jak rozumieć pojęcie „przedstawicieli pracowników”. A.
Szumański, Kodeks spółek handlowych, Komentarz do artykułów 459-633, Tom IV, Wyd.
C.H. Beck, Warszawa 2009, s. 588 stwierdza, że chodzi tu jedynie o uczestników
specjalnego zespołu negocjacyjnego przewidzianego w przepisach art. 3-26 ustawy z
25.04.2008 r. o uczestnictwie pracowników w spółce powstałej w wyniku
transgranicznego połączenia się spółek (Dz.U. Nr 86, poz. 525). Jednakże, jeżeli
zarząd łączącej się spółki odmówiłby uznania określonych osób za przedstawicieli
pracowników, to o ile jednocześnie osoby te byłyby pracownikami, musiałby
zapewnić im dostęp do dokumentacji. Jedynym zatem skutkiem odmowy uznania za
przedstawicieli pracowników jest obowiązek umożliwienia dostępu do dokumentów
wszystkim pracownikom.
5. Drugą kwestią wątpliwą dotyczącą „przedstawicieli pracowników”, ale również
wspólników to wątpliwość, czy uprawnienie do przeglądania dokumentacji może
zostać wykonane przez pełnomocników. Można przyjąć, że pojęcie „przedstawicieli”
nie pokrywa się z pojęciem „przedstawicielstwa” z art. 95 i nast. KC, ponieważ
przeglądanie dokumentacji nie jest czynnością prawną.
6. Art. 5167 odnosi się wprost do wspólników „łączących się spółek”, a zatem każdy
wspólnik każdej ze spółek uczestniczących w łączeniu może przeglądać dokumenty
dotyczące pozostałych spółek. Nie ma tak wyraźnego stwierdzenia w odniesieniu do
przedstawicieli pracowników i samych pracowników, gdyż przepis nie precyzuje o
przedstawicieli czy pracowników, której z łączących się spółek chodzi. Kierując się
jednak tym, że w art. 7 Dziesiątej Dyrektywy w zd. 2, dotyczącym udostępniania
dokumentów, nie zawężono kręgu pracowników danej spółki, tak jak to uczyniono
w art. 7 zd. 3 tejże Dyrektywy w odniesieniu do złożenia opinii, należy przyjąć, że
art. 5167 odnosi się zarówno do wspólników jak i pracowników (lub ich
przedstawicieli) każdej ze spółek.
Art. 5168. W uchwale o połączeniu można uzależnić skuteczność połączenia od
zatwierdzenia przez zgromadzenie wspólników lub walne zgromadzenie
warunków uczestnictwa przedstawicieli pracowników.
www.legal-k.pl
1.
Art. 5168 zawiera dodatkowy, fakultatywny dla wspólników
łączących się spółek, element uchwały o połączeniu, do której na zasadzie art. 5161
znajdą zastosowanie art. 504 i 506.
2.
Zastosowanie możliwości uzależnienia skuteczności połączenia od
zatwierdzenia warunków uczestnictwa przedstawicieli pracowników może okazać
się przydatne zarówno z punktu widzenia wspólników spółki, w której
przedstawiciele pracowników posiadają silną pozycję – gdyż im może zależeć na
utrzymaniu tej pozycji po połączeniu, jak i z punktu widzenia wspólników spółki
dążących do ograniczenia uczestnictwa pracowników. W każdym z tych wypadków
wspólnicy mogą dążyć do tego, aby skuteczność połączenia uzależnić od
zatwierdzenia określonych warunków uczestnictwa przedstawicieli pracowników.
3.
Warunki uczestnictwa przedstawicieli pracowników będą zatwierdzane przez
zgromadzenie wspólników lub walne zgromadzenie danej spółki. Do uchwały
zatwierdzającej te warunki nie mają zastosowania rygory dotyczące wyższej
większości wymaganej dla samej uchwały o połączeniu.
Art. 5169. Zasady uczestnictwa przedstawicieli pracowników w organach spółki
powstałej w wyniku połączenia transgranicznego określają odrębne przepisy.
Odrębne przepisy określające zasady uczestnictwa przedstawicieli
pracowników w organach spółki powstałej w wyniku połączenia transgranicznego to
ustawa z 25.04.2008 r. o uczestnictwie pracowników w spółce powstałej w wyniku
transgranicznego połączenia się spółek (Dz.U. z 2008 r., Nr 86, poz. 525).
2.
Zgodnie z powołaną ustawą, uprawnienia pracowników do uczestnictwa w
spółce powstałej w wyniku połączenia transgranicznego spółek, obejmują
następujące formy uczestnictwa:
1) prawo do wyboru lub wyznaczenia określonej liczby członków do rady
nadzorczej albo
2) prawo rekomendowania członków rady nadzorczej lub
3) prawo sprzeciwienia się wyznaczeniu niektórych albo wszystkich członków
rady nadzorczej.
3.
Konkretyzacja uprawnień pracowników do uczestnictwa w spółce powstałej w
wyniku połączenia transgranicznego spółek w powyższych formach następuje albo
w wyniku zawarcia porozumienia, do którego negocjacji powołuje się specjalny
zespół negocjacyjny (art. 5 ustawy z 25.04.2008 r. o uczestnictwie pracowników w
spółce powstałej w wyniku transgranicznego połączenia się spółek (Dz.U. z 2008 r.,
Nr 86, poz. 525) ), albo przez przyjęcie przez właściwe organy spółek
uczestniczących uchwały w sprawie bezpośredniego podlegania standardowym
zasadom uczestnictwa określonym w rozdziale 3 ww. ustawy. Możliwa jest także
sytuacja, gdy w spółce utworzonej w wyniku połączenia nie będą obowiązywać
żadne zasady uczestnictwa pracowników (M.M. Siems, The European Directive on
Cross-Border Mergers: An International Model?, Columbia Journal of European Law,
1.
www.legal-k.pl
Vol. 11, 2005, s. 177; E. Skibińska, M. Żuk, A. Lankamer-Prasołek,
Transgraniczne łączenie się spółek kapitałowych, wyd. C.H. Beck,
Warszawa 2008, s. 204).
4.
Zgodnie z art. 22 ww. ustawy, negocjacje prowadzone przez specjalny zespół
negocjacyjny ze spółkami uczestniczącymi w celu zawarcia porozumienia mogą
trwać przez okres do sześciu miesięcy od dnia zwołania pierwszego zebrania
zespołu, przy czym strony negocjacji mogą wspólnie zadecydować o przedłużeniu
ich trwania do roku. Jeżeli w tym czasie nie zostanie zawarte porozumienie,
wówczas właściwe organy spółek uczestniczących zdecydują o stosowaniu zasad
standardowych uczestnictwa pracowników (określonych w art. 27-43 ww. ustawy) i
tym samym o kontynuowaniu postępowania połączeniowego. Jest to niezbędne
wówczas, gdy przed dniem rejestracji spółki powstałej w wyniku połączenia
transgranicznego:
1) jedna lub więcej form uczestnictwa były stosowane w jednej lub więcej spółkach
uczestniczących, obejmujących co najmniej jedną trzecią łącznej liczby pracowników
we wszystkich spółkach uczestniczących, albo
2) jedna lub więcej form uczestnictwa były stosowane w jednej lub więcej spółkach
uczestniczących, obejmujących mniej niż jedną trzecią łącznej liczby pracowników
we wszystkich spółkach uczestniczących, o ile specjalny zespół negocjacyjny tak
postanowi,
Natomiast jeżeli przed rejestracją spółki powstałej w wyniku połączenia
transgranicznego w żadnej z uczestniczących spółek nie stosowano form
uczestnictwa, to zgodnie z zasadą „przed/po” w spółce powstałej w wyniku
połączenia transgranicznego spółek nie ma obowiązku przyjęcia standardowych
zasad uczestnictwa pracowników (tak w Spółce Europejskiej J. Béguin (L’avènement
de la société européene, [w:] B. Ancel, B. Audit, T. Ballarino, G.P. Romano i inni, Le droit
international privé: esprit et méthodes. Mélanges en l’honneur de Paul Lagarde, Dalloz,
2005, s. 85).
Art. 51610. § 1. Jeżeli spółką przejmującą lub spółką nowo zawiązaną jest spółka
zagraniczna, przepisów art. 495 i 496 nie stosuje się.
§ 2. Wierzyciel spółki krajowej może w terminie miesiąca od dnia ogłoszenia
planu połączenia żądać zabezpieczenia swoich roszczeń, jeżeli uprawdopodobni,
że ich zaspokojenie jest zagrożone przez połączenie.
§ 3. W razie sporu sąd właściwy według siedziby spółki rozstrzyga o udzieleniu
zabezpieczenia na wniosek wierzyciela, złożony w terminie dwóch miesięcy od
dnia ogłoszenia planu połączenia.
§ 4. Wniosek wierzyciela nie wstrzymuje wydania przez sąd rejestrowy
zaświadczenia o zgodności z prawem polskim połączenia transgranicznego.
Ochrona wierzycieli ukształtowana jest w połączeniu transgranicznym
odmiennie niż w krajowym. Przy połączeniu transgranicznym, w którym spółką
przejmującą lub spółką nowo zawiązaną jest spółka zagraniczna, nie ma
1.
www.legal-k.pl
zastosowania obowiązek zarządzania majątkiem każdej z
połączonych spółek oddzielnie aż do dnia zaspokojenia lub
zabezpieczenia wierzycieli, których wierzytelności powstały przed dniem
połączenia, a którzy przed upływem sześciu miesięcy od dnia ogłoszenia o
połączeniu zażądali na piśmie zapłaty. W połączeniu krajowym obowiązek ten
zabezpieczać ma interesy wierzycieli, poprzez przyznanie im prawa pierwszeństwa
zaspokojenia z majątku swojej pierwotnej dłużniczki i zabezpieczony jest solidarną
odpowiedzialnością członków zarządu (art. 495).
2.
W odróżnieniu od łączenia krajowego, w którym zabezpieczenia roszczeń
mogą żądać wierzyciele łączącej się spółki, którzy zgłosili swoje roszczenia w
terminie sześciu miesięcy od dnia ogłoszenia o połączeniu (art. 496 §2) i
uprawdopodobnili, że ich zaspokojenie jest zagrożone przez połączenie, w łączeniu
transgranicznym żądanie takie może zgłosić wierzyciel spółki krajowej w terminie
miesiąca od dnia ogłoszenia planu połączenia. Przy łączeniu transgranicznym zatem
ochrona jest dostępna dla wierzyciela jeszcze przed dokonaniem połączenia, a nie
dopiero po, jak w krajowym.
3.
Poza odmiennie zakreślonym terminem brak jest przesłanek do innego
określenia warunków wymaganych dla uprawdopobnienia, że zaspokojenie
roszczeń wierzyciela spółki krajowej jest zagrożone przez połączenie, niż ma to
miejsce w łączeniu krajowym. W szczególności co do zasady nie powinien na stopień
takiego zagrożenia wpływać sam fakt, że łączenie jest transgraniczne, ze względu na
instrumenty procesowe dostępne w tworzącym się wspólnotowym obszarze
wolności, bezpieczeństwa i sprawiedliwości, w szczególności takie jak
Rozporządzenie Rady (WE) nr 44/2001 z 22 grudnia 2000 r. w sprawie jurysdykcji i
uznawania orzeczeń sądowych oraz ich wykonywania w sprawach cywilnych i
handlowych (Dz.Urz. WE 2001/L12/1), Rozporządzenie (WE) nr 1896/2006
Parlamentu Europejskiego i Rady z 12 grudnia 2006 r. ustanawiające postępowanie
w sprawie europejskiego nakazu zapłaty (Dz.Urz. UE 2006/L399/1) czy
Rozporządzenie (WE) nr 805/2004 Parlamentu Europejskiego i Rady z 21 kwietnia
2004 r. w sprawie utworzenia Europejskiego Tytułu Egzekucyjnego dla roszczeń
bezspornych, Dz.Urz. UE 2004/L143/15. Zagrożenie transgranicznością połączenia
można byłoby dopuścić na zasadzie wyjątku, w przypadkach, w których np. ze
względu na brak ujednolicenia reguł kolizyjnych istniałoby ryzyko zastosowania do
wierzytelności innego prawa właściwego lub też – co bardziej prawdopodobne – że
ze względu na brak ujednolicenia regulacji dotyczącej postępowania egzekucyjnego,
wierzytelność korzystałaby z zaspokojenia w dalszej kolejności niż przed łączeniem
transgranicznym. M. Kubaczyńska, Minderheitenschutz bei grenzüberschreitenden
Verschmelzungen von deutschen und polnischen Aktiengesellschaften, wyd. Peter Lang,
Frankfurt am Main 2009, s. 116, zwraca uwagę, że połączenia transgraniczne mogą
nieść ze sobą szczególne problemy m.in. z rzetelną wyceną uczestniczących spółek
czy zmianą sytuacji korporacyjnej wspólników. Sytuacje takie winny należeć do
rzadkości, sprzeciwiają się one bowiem wspólnotowej zasadzie niedyskryminacji i
www.legal-k.pl
transgranicznym swobodom gospodarczym jak również zasadzie
wzajemnego zaufania pomiędzy wymiarami sprawiedliwości
państw członkowskich.
4.
Jeżeli odnośnie żądania zabezpieczenia strony nie osiągną porozumienia,
wówczas przy łączeniu transgranicznym rozstrzyga o zabezpieczeniu sąd rzeczowo
właściwy według siedziby spółki, będącej pierwotnym wierzycielem. Właściwym nie
jest sąd rejestrowy.
5.
Żądanie zabezpieczenia winno się kierować przeciw spółce krajowej, choć art.
20
516 §2 tego nie precyzuje.
6.
Wniosek wierzyciela może być skutecznie złożony jedynie w terminie dwóch
miesięcy od dnia ogłoszenia planu połączenia. Biorąc pod uwagę, że żądanie
wierzyciela musi być zgłoszone nie później niż w terminie miesiąca od dnia
ogłoszenia planu połączenia, na skierowanie sprawy do sądu pozostać może jeden
miesiąc. Wierzyciel jednak powinien złożyć wniosek niezwłocznie ponieważ, jego
wniosek nie wstrzymuje wydania przez sąd rejestrowy zaświadczenia o zgodności z
prawem polskim połączenia transgranicznego. Oznacza to, że połączenie
transgraniczne może stać się skuteczne zanim dojdzie do rozpoznania wniosku o
zabezpieczenie roszczeń wierzyciela krajowego.
7.
Przepisy art. 495 i 496 będą miały zastosowanie do transgranicznego łączenia,
w którym spółka polska jest spółką przejmującą lub spółką nowo zawiązaną.
8.
Przepis art. 51610 nie wskazuje wyraźnie, czy regulacje §2, 3 i 4 stosują się
wyłącznie do połączenia, w którym spółką przejmującą lub spółką nowo zawiązaną
jest spółka zagraniczna, za czym przemawiałyby względy redakcyjne i umieszczenie
tych przepisów bezpośrednio za §1, dotyczącym takiego właśnie rodzaju połączenia
transgranicznego, czy też wszelkich połączeń transgranicznych, na co wskazywałaby
wykładnia literalna każdego z tych przepisów. A. Szumański, Kodeks spółek
handlowych, Komentarz do artykułów 459-633, Tom IV, Wyd. C.H. Beck, Warszawa 2009,
s. 594, kierując się wykładnią funkcjonalną oraz zasadą niepogorszenia praw osób
trzecich w wyniku połączenia, stwierdza, że art. 51610§2 stanowi kontynuację art.
51610§1, co oznacza, że znajduje on zastosowanie tylko do połączenia, w którym
spółką przejmującą lub spółką nowo zawiązaną jest spółka zagraniczna. Za tym
stanowiskiem przemawia także to, że nie ma racjonalnych przesłanek stosowania
odmiennych zasad z art. 51610§2 do połączenia, w którym i tak – z racji art. 51610§2,
zastosowanie miałyby zasady ochrony wierzycieli z art. 495 i 496.
Art. 51611. § 1. Jeżeli spółką przejmującą lub spółką nowo zawiązaną jest spółka
zagraniczna, wspólnik spółki krajowej, który głosował przeciwko uchwale o
połączeniu i zażądał zaprotokołowania sprzeciwu, może żądać odkupu jego
udziałów lub akcji.
§ 2. Wspólnicy składają spółce pisemne żądanie odkupu w terminie dziesięciu dni
od dnia podjęcia uchwały o połączeniu.
§ 3. Do żądania odkupu należy dołączyć dokument akcji.
www.legal-k.pl
§ 4. Akcjonariusze spółki publicznej posiadający akcje
zdematerializowane dołączają do żądania odkupu imienne
świadectwo depozytowe, wystawione zgodnie z przepisami o obrocie
instrumentami finansowymi. Termin ważności świadectwa nie może upływać
przed datą dokonania odkupu.
§ 5. Odkupu udziałów lub akcji dokonuje spółka na rachunek własny bądź na
rachunek wspólników pozostających w spółce.
§ 6. Spółka może nabyć na rachunek własny udziały lub akcje, których łączna
wartość nominalna, wraz z udziałami lub akcjami nabytymi dotychczas przez nią,
przez spółki lub spółdzielnie od niej zależne lub przez osoby działające na jej
rachunek, nie przekracza 25 % kapitału zakładowego.
§ 7. Cena odkupu nie może być niższa niż wartość ustalona dla celów połączenia.
1.
Istotną odrębnością połączenia transgranicznego jest dodatkowa ochrona
wspólników spółki krajowej, którzy sprzeciwiają się połączeniu. Szczególne zasady
ochrony mają zastosowanie tylko, gdy spółką przejmującą lub spółką nowo
zawiązaną jest spółka zagraniczna i umożliwiają one wyjście ze spółki tym
wspólnikom, którzy nie akceptują zmiany statusu spółki na spółkę prawa obcego.
Wprawdzie art. 4 ust. 2 Dziesiątej Dyrektywy stanowi, że państwo członkowskie
może w przypadku spółek uczestniczących w połączeniu transgranicznym i
podlegających prawu tego państwa przyjąć przepisy w celu zapewnienia właściwej
ochrony wspólników mniejszościowych, którzy zgłosili sprzeciw wobec połączenia
transgranicznego, jednakże można wyrazić wątpliwość czy „właściwa” ochrona
może być dyskryminująca tj. stwarzać gorsze warunki przejęć przez spółki
zagraniczne. Takie rozwiązanie jest bowiem sprzeczne z zasadą niedyskryminacji z
art. 12 TWE oraz zasadą swobody przedsiębiorczości. D. Komo, Cross-Border Mergers
of British and German Companies, wyd. Sierke Verlag, Göttingen, 2007, s. 98, wskazuje
na głosy krytyczne w doktrynie niemieckiej co do zróżnicowania ochrony w
zależności od tego, czy spółka niemiecka miała być przejmowana czy przejęta.
2.
Prawo
przymusowego
odkupu
przysługuje
tylko
wspólnikowi
11
mniejszościowemu, bo choć wprost nie zostało to zapisane w art. 516 § 2 (odmiennie
niż w art. 4 Dziesiątej Dyrektywy), to w oczywisty sposób wynika z wymogu
uprzedniego
głosowania
przeciwko
uchwale
połączeniowej.
Pojęcie
„mniejszościowości” będzie zatem warunkowane większością głosów wymaganych
dla podjęcia uchwały połączeniowej. M. Kubaczyńska, Minderheitenschutz bei
grenzüberschreitenden Verschmelzungen von deutschen und polnischen Aktiengesellschaften,
wyd. Peter Lang, Frankfurt am Main 2009, s. 43 wskazuje, że co do zasady pojęcie
mniejszościowego akcjonariusza winno być wyznaczane jego udziałem
kapitałowym, ale także właśnie wielkością głosów wymaganych do podjęcia danej
uchwały.
3.
Wspólnicy mniejszościowi mogą żądać odkupu udziałów lub akcji pod
warunkiem, że głosowali przeciwko uchwale o połączeniu i zażądali
zaprotokołowania sprzeciwu, a następnie złożyli spółce pisemne żądanie odkupu w
www.legal-k.pl
terminie dziesięciu dni od dnia podjęcia uchwały o połączeniu,
dołączając dokument akcji do żądania odkupu. W przypadku
spółek publicznych, których akcje są zdematerializowane, żądający odkupu
dołączają do swego żądania imienne świadectwo depozytowe, wystawione zgodnie
z przepisami o obrocie instrumentami finansowymi.
4.
Termin ważności świadectwa nie może upływać przed datą dokonania
odkupu. Może tu powstać dla żądającego odkupu trudność praktyczna, ponieważ
nie będzie on w stanie ustalić z góry, kiedy zarząd spółki dokona odkupu. Powinien
zatem dołożyć starań celem pozyskania nowego świadectwa po upływie terminu
ważności świadectwa poprzednio uzyskanego.
5.
Termin dziesięciu dni na złożenie żądania odkupu należy uznać za termin
zawity, nie podlegający przedłużeniu ani przywróceniu. Odnosi się on do złożenia
żądania przez wspólnika, a nie do terminu jego realizacji przez spółkę.
6.
Przepis nie określa terminu realizacji żądania odkupu przez spółkę. Termin
ten nie wydaje się także wynikać z art. 51612§2 pkt 10, który nakazuje dołączyć do
wniosku o wydanie zaświadczenia o zgodności z prawem pierwszego etapu
połączenia transgranicznego oświadczenia odpisanego przez wszystkich członków
zarządu o sposobie realizacji uprawnień wierzycieli i wspólników wynikających z
przepisów prawa oraz uchwały o połączeniu. Jest to jedynie oświadczenie o sposobie
realizacji uprawnień, a zatem nie musi ono stwierdzać, że uprawnienia te już zostały
zrealizowane, a jedynie opisywać sposób w jaki są one realizowane.
7.
Odkupu udziałów lub akcji dokonuje spółka na rachunek własny bądź na
rachunek wspólników pozostających w spółce. Zobowiązanym do odkupu pozostaje
jednak spółka, odmiennie niż ma to miejsce przy żądaniu wykupu na podstawie art.
4181. W pierwszej sytuacji, tj. odkupu przez łączącą się spółkę na rachunek własny, w
przypadku spółki akcyjnej mamy do czynienia z nabyciem akcji własnych, o którym
mowa w art. 362 § 1 pkt 9, a w przypadku spółki z ograniczoną odpowiedzialnością
z „innym przypadkiem przewidzianym w ustawie”, o którym mowa w art. 200.
8.
Spółką, przeciwko której kieruje się żądanie z art. 51611 jest co do zasady
spółka krajowa. Nie można jednak wykluczyć sytuacji – chociaż można założyć, że
będzie ona zgoła wyjątkowa - gdy ze względu na szybką rejestrację połączenia,
roszczenie to skierowane zostanie do spółki powstałej w wyniku połączenia, lub
przejmującej spółki zagranicznej. Ze względu na zasadę sukcesji uniwersalnej nie ma
to jednak dla żądającego odkupu wspólnika znaczenia.
9.
Odkupu udziałów lub akcji, można dokonać jedynie w granicach
zakreślonych przez odniesienie do wysokości kapitału zakładowego. Łączna
wartość nominalna, wraz z udziałami lub akcjami nabytymi dotychczas przez spółkę
uczestniczącą w łączeniu, oraz przez spółki lub spółdzielnie od niej zależne lub przez
osoby działające na jej rachunek, podlegających odkupowi udziałów nie może
przekraczać 25 % kapitału zakładowego. Ograniczenie to nie ma zastosowania przy
odkupie dokonywanym przez spółkę na rachunek wspólników.
10.
W przypadku, gdy odkup dokonywany jest przez spółkę na jej własny
rachunek, a wartość podlegających odkupowi udziałów przekracza 25% kapitału
www.legal-k.pl
zakładowego w odniesieniu d spółki akcyjnej zastosowanie mieć
będzie art. 364, zapewniający ważności czynności odkupu.
Regulacji takiej brak w odniesieniu do spółki z ograniczoną odpowiedzialnością.
Zdaniem A. Szumański, Kodeks spółek handlowych, Komentarz do artykułów 459-633,
Tom IV, Wyd. C.H. Beck, Warszawa 2009, s. 599, przekroczenie tego limitu w spółce z
ograniczoną odpowiedzialnością rodzi ryzyko nieważności nabycia własnych
udziałów przez spółkę.
11.
Cena odkupu ustalana jest pomiędzy spółką a wspólnikiem, który złożył
żądanie odkupu, przy czym nie może być ona niższa niż wartość ustalona dla celów
połączenia. Spółka ma obowiązek nabyć udziały oferowane do odkupu po tej cenie.
Jeżeli wspólnik zażąda odkupu po cenie wyższej, w ramach swobody umów spółka
może na to przystać, ale też wspólnik nie będzie miał skutecznego roszczenia o
odkup po tej cenie. Złożenie żądania odkupu po cenie wyższej może być zatem
ryzykowne ze względu na wymóg zachowania terminu z art. 51611§2.
12.
A. Szumański, Kodeks spółek handlowych, Komentarz do artykułów 459-633, Tom
IV, Wyd. C.H. Beck, Warszawa 2009, s. 598 zwraca uwagę na problem relacji art.
51611 z art. 516§3 i stwierdza, że nie tyle art. 51611 wyłącza zastosowanie art. 516§3 ze
względu na art. 5161, co zachodzi sytuacja, w której zastosowanie art. 516§3 byłoby
bezprzedmiotowe w sytuacji, do której zastosowanie miałby art. 516 11, gdyż
roszczenie z art. 516§3 musiałoby się kierować przeciwko spółce zagranicznej, która
przecież prawu polskiemu nie podlega. Wskazuje on jednak przy tym, że ze względu
na implementację art. 28 lit. a Trzeciej Dyrektywy do porządków prawnych państw
członkowskich, zapewne będzie w nich występował odpowiednik art. 516§3, z
którego skorzystać będą mogli wspólnicy mniejszościowi spółki polskiej
przejmowanej przez spółkę zagraniczną. W takiej interpretacji zachodziłaby zatem
kumulacja uprawnień wspólników mniejszościowych i możliwość wyboru podstawy
zgłoszenia swych roszczeń. Oznacza to także, że w sytuacji odwrotnej, tj. gdy spółka
polska przejmuje spółkę zagraniczną, wspólnicy spółki zagranicznej będą mogli
skorzystać z art. 516§3 (a wspólnicy spółki polskiej z art. 51611).
13.
W uzasadnieniu projektu implementacji do prawa polskiego X Dyrektywy w
sprawie transgranicznego łączenia spółek kapitałowych stwierdza się, że „Należy
przyjąć, że do odkupu nie stosuje się ograniczeń rozporządzania udziałami lub
akcjami, wynikających z umowy lub statutu spółki. Wspólnicy i akcjonariusze
dysponują bowiem ustawowym uprawnieniem o charakterze bezwarunkowym,
nadrzędnym wobec wewnątrzkorporacyjnych reguł obrotu prawami udziałowymi.
Umowne (statutowe) ograniczenia rozporządzania udziałami lub akcjami nie
obejmują dlatego rozporządzeń na podstawie art. 5167”.
Art. 51612. § 1. Zarząd spółki składa wniosek do sądu rejestrowego o wydanie
zaświadczenia o zgodności z prawem polskim połączenia transgranicznego w
zakresie procedury podlegającej temu prawu. Przepisu art. 507 § 1 nie stosuje się.
§ 2. Do wniosku należy dołączyć:
1) plan połączenia,
www.legal-k.pl
2) sprawozdanie zarządu uzasadniające połączenie,
3) opinię przedstawicieli pracowników, jeżeli zarząd otrzymał
ją w odpowiednim czasie,
4) opinię biegłego albo odpis zgody wszystkich wspólników łączących się spółek
na odstąpienie od wymogu badania planu połączenia przez biegłego i
sporządzenia przez niego opinii,
5) dowód wyznaczenia wspólnego biegłego, jeżeli został on wyznaczony,
6) dowód zawiadomienia wspólników o zamiarze połączenia,
7) odpis uchwały o połączeniu,
8) oświadczenie podpisane przez wszystkich członków zarządu, że uchwała o
połączeniu nie została zaskarżona w wyznaczonym terminie albo powództwo o jej
zaskarżenie zostało prawomocnie oddalone bądź odrzucone albo minął termin do
wniesienia środka odwoławczego, o ile nie zachodzi przypadek wskazany w pkt 9,
9) odpis oświadczenia o zrzeczeniu się na piśmie przez wszystkich
uprawnionych prawa zaskarżenia uchwały o połączeniu lub odpis postanowienia
sądu, o którym mowa w art. 51618,
10) oświadczenie podpisane przez wszystkich członków zarządu o sposobie
realizacji uprawnień wierzycieli i wspólników wynikających z przepisów prawa
oraz uchwały o połączeniu.
§ 3. Sąd rejestrowy niezwłocznie wydaje spółce zaświadczenie o zgodności z
prawem polskim połączenia transgranicznego w zakresie procedury podlegającej
prawu polskiemu i wpisuje do rejestru wzmiankę o połączeniu.
§ 4. Do wniosku o wydanie zaświadczenia o zgodności z prawem polskim
połączenia transgranicznego przepisy o postępowaniu rejestrowym stosuje się
odpowiednio.
1.
Zaświadczenie o zgodności połączenia z prawem jest charakterystyczną
instytucją połączenia transgranicznego, istotowo wynikającą z koncepcji etapowego
postępowania kontrolnego, tj. rozdzielenia badania połączenia na etap krajowy i
transgraniczny oraz z wyłączenia weryfikacji spełnienia wymogów wymaganych
prawem jednego państwa przez sąd innego państwa. Wyłączenie tej ingerencji sądu
innego państwa i oparcie się na zaświadczeniu wydanym przez sąd krajowy jest
wyrazem zasady wzajemnego zaufania do wymiaru sprawiedliwości w ramach Unii
Europejskiej.
2.
Dwuetapowość badania zgodności z prawem połączenia transgranicznego tj.
kontrola zgodności z prawem krajowym w odniesieniu do każdej z łączących się
spółek oraz kontrola zgodności z prawem ukończenia połączenia transgranicznego
ukształtowane jest konstrukcyjnie podobnie jak w przypadku połączenia się spółek,
w wyniku którego tworzona jest spółka europejska (art. 25 i art. 26 Rozporządzenia
Rady (WE) nr 2157/2001 z 8 października 2001 r., sprawie statutu Spółki Europejskiej
(SE), Dz.Urz. WE 2001/L294/1, Dz.Urz. UE-sp.06-4-251, z późn. zm.).
3.
Jeżeli w połączeniu transgranicznym bierze udział więcej niż jedna spółka
polska, każda z nich musi wystąpić o wydanie przez właściwy dla niej sąd
www.legal-k.pl
rejestrowy odrębnego zaświadczenia o zgodności z prawem
polskim połączenia transgranicznego w zakresie procedury
podlegającej prawu polskiemu w odniesieniu do tej spółki (podobnie A. Kidyba,
Prawo handlowe, wyd.11, Wyd. C.H. Beck, Warszawa 2009, s. 519). A. Szumański,
Kodeks spółek handlowych, Komentarz do artykułów 459-633, Tom IV, Wyd. C.H. Beck,
Warszawa 2009, s. 602 uważa natomiast, że w takiej sytuacji mamy do czynienia z
luką prawną i że kierując się wykładnią funkcjonalną spółki prawa krajowego
łączące się ze spółką zagraniczną winny złożyć wspólny wniosek o wydanie tego
zaświadczenia przez jeden z sądów rejestrowych właściwych według siedziby jednej
z łączących się spółek krajowych. Nie wydaje się jednak, aby zaświadczenie o
zgodności z prawem krajowym musiało być wspólne dla łączących się spółek
krajowych.
4.
Przy połączeniu transgranicznym wyłączono zastosowanie przepisu art. 507 §
1, co oznacza, że zarząd spółki krajowej nie zgłasza do sądu rejestrowego uchwały o
łączeniu się spółek. W to miejsce wchodzi obowiązek wystąpienia o zaświadczenie o
zgodności połączenia z prawem krajowym, a sąd rejestrowy wydając zaświadczenie
wpisuje do rejestru „wzmiankę o połączeniu” z urzędu. W chwili jednak wydawania
zaświadczenia, połączenie nie będzie jeszcze ukończone. Wpisaniu powinna zatem
podlegać, podobnie jak ma to miejsce w art. 507 § 1, wzmianka uchwale o
połączeniu, a nie o „łączeniu”, które jeszcze nie nastąpiło (podobnie A. Szumański,
Kodeks spółek handlowych, Komentarz do artykułów 459-633, Tom IV, Wyd. C.H. Beck,
Warszawa 2009, s. 602).
5.
Natomiast nie został wyłączony wprost wynikający z art. 507 § 2 i 3
obowiązek sądu rejestrowego właściwego według siedziby spółki przejmującej bądź
spółki nowo zawiązanej do zawiadomienia z urzędu niezwłocznie sądu rejestrowego
właściwego według siedziby spółki przejmowanej bądź spółek łączących się przez
zawiązanie nowej spółki o swoim postanowieniu o wpisie połączenia do rejestru
właściwego według siedziby, odpowiednio spółki przejmującej albo spółki nowo
zawiązanej. Jednakże należy uznać, że również ten obowiązek nie ma zastosowania
w łączeniu transgranicznym ze względu na art. 51613.
6.
Należy uznać, że nie ma przesłanek przemawiających za zastosowaniem w
połączeniu transgranicznym obowiązku określonego art. 507 § 3, nakazującym
sądowi rejestrowemu właściwemu według siedziby spółki przejmowanej bądź
każdej ze spółek łączących się przez zawiązanie nowej spółki przekazanie z urzędu
dokumentów spółki wykreślonej z rejestru, celem ich przechowania, sądowi
rejestrowemu właściwemu według siedziby spółki przejmującej bądź spółki nowo
zawiązanej. Prowadziłoby to bowiem do przekazywania akt spółek polskim sądom
zagranicznym, co nie wydaje się celowe i musiałoby być dopuszczone i regulowane
prawem zagranicznego sądu przyjmującego.
7.
Wniosek o wydanie zaświadczenie podpisuje zarząd zgodnie z zasadami
reprezentacji Spółki (chociaż wątpliwości co do tego można byłoby uniknąć, gdyby
art. 51612§1 stanowił o złożeniu wniosku przez Spółkę, a nie zarząd), za czym
www.legal-k.pl
przemawia art. 19, jak i porównanie sformułowania art. 51612§1 z
art. art. 51612§2 pkt 8 oraz art. 51612§2 pkt 10.
8.
Spośród dokumentów wymienionych w art. 51612 § 2, które należy dołączyć
do wniosku o wydanie zaświadczenia o zgodności z prawem polskim połączenia
transgranicznego, wątpliwości mogą dotyczyć wskazanego w pkt 3 tego przepisu
obowiązku przedłożenia „opinii przedstawicieli pracowników, jeżeli zarząd
otrzymał ją w odpowiednim czasie”. Sąd rejestrowy nie będzie w stanie z urzędu
stwierdzić czy i w jakim czasie zarząd otrzymał opinię przedstawicieli pracowników.
Dla uniknięcia potraktowania braku tego dokumentu jako braku formalnego
wniosku zarząd powinien złożyć w jego miejsce oświadczenie o tym, że opinii takiej
nie otrzymał, względnie że otrzymał ją zbyt późno. W tym drugim jednak
przypadku, wobec braku precyzji ustawodawcy raczej należałoby przyjmować, że
złożenie opinii przez przedstawicieli pracowników w każdym czasie
poprzedzającym złożenie wniosku należałoby traktować jako złożenie opinii w
odpowiednim czasie, o ile czas pozostały do złożenia wniosku przez zarząd w
normalnym toku czynności umożliwiał jej dołączenie.
9.
Odpowiednie stosowanie przepisów o postępowaniu rejestrowym do
postępowania (bo tak należy przyjąć wbrew dosłownemu sformułowaniu art. 516 12
§4 o zastosowaniu odpowiednim przepisów „do wniosku”, skoro celem odesłania
jest wskazanie procedury do wydania zaświadczenia, a nie do złożenia wniosku) z
wniosku o wydanie zaświadczenia o zgodności z prawem polskim połączenia
transgranicznego obejmuje stosowanie zarówno przepisów kodeksu postępowania
cywilnego dotyczących postępowania rejestrowego, jak i ustawy o krajowym
rejestrze sądowym.
10.
K. Oplustil, M. Spyra, Fuzja transgraniczna z udziałem polskich spółek
kapitałowych w świetle prawa europejskiego i polskiego, [w:] M. Cejmer, J. Napierała, T.
Sójka, Europejskie prawo spółek, t. IV, wyd. Wolters Kluwer 2008, s. 306 trafnie
zwracają uwagę, że w związku z możliwością wznowienia postępowania w sprawie
wydania zaświadczenia, przymiot ostateczności może mu zostać odebrany, ale
miałoby to znaczenie jedynie do dnia połączenia (art. 51617).
11.
K. Kohutek,
Komentarz do art. 516(12) kodeksu spółek handlowych
(Dz.U.00.94.1037), [w:] K. Kohutek, Komentarz do ustawy z dnia 25 kwietnia 2008 r. o
zmianie ustawy - Kodeks spółek handlowych (Dz.U.08.86.524) w zakresie zmian do ustawy z
dnia 15 września 2000 r. Kodeks spółek handlowych (Dz.U.00.94.1037), LEX/el. 2008,
stwierdza, że sąd rejestrowy przed wydaniem zaświadczenia powinien zbadać także
spełnienie wymogów wynikających z prawa publicznego, w szczególności regulacji
antymonopolowych. Wobec ograniczonego katalogu dokumentów, które powinny
towarzyszyć wnioskowi o wydanie zaświadczenia, wykonanie tak szerokiej
weryfikacji przez sąd rejestrowy może być niewykonalne lub powodować
przewlekłość postępowania (np. konieczność ustalenia czy zachodzi konieczność
uzyskania decyzji Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów wymaga
ustalenia obrotu grupy kapitałowej, do której należą łączące się spółki). Wydaje się
zatem, że tak szerokie zakreślenie kompetencji sądu rejestrowego byłoby niecelowe.
www.legal-k.pl
Takiej interpretacji przeczy także cel wydawania tego
zaświadczenia. O celu tym wnioskować można ze sformułowania
art. 11 ust. 2 Dziesiątej Dyrektywy. Przepis ten wyraźnie stwierdza, że zaświadczenie
przedkłada się w celu stwierdzenia przez organ dokonujący kontroli ukończenia
połączenia, że łączące się spółki zatwierdziły wspólny plan połączenia na takich
samych warunkach oraz, jeżeli jest to właściwe, że zostały określone warunki
uczestnictwa pracowników. Cel ten powinien być pomocny zatem w wyznaczeniu
granic kognicji sądu wydającego zaświadczenie.
Art. 51613. § 1. Zarząd spółki przejmującej lub zarządy albo organy administrujące
spółek łączących się w drodze zawiązania nowej spółki zgłaszają połączenie
transgraniczne do sądu rejestrowego właściwego według siedziby spółki
przejmującej lub spółki nowo zawiązanej w celu wpisania do rejestru.
§ 2. Do zgłoszenia należy dołączyć:
1) zaświadczenia organów właściwych dla łączących się spółek o zgodności
połączenia transgranicznego z prawem właściwym dla każdej z łączących się
spółek w zakresie procedury podlegającej temu prawu, wydane nie wcześniej niż
w terminie sześciu miesięcy od dnia zgłoszenia,
2) plan połączenia,
3) odpisy uchwał o połączeniu,
4) porozumienie określające warunki uczestnictwa pracowników, jeżeli jest ono
wymagane.
§ 3. Sąd rejestrowy bada w szczególności, czy łączące się spółki zatwierdziły plan
połączenia na tych samych warunkach oraz, jeżeli wymagają tego odrębne
przepisy, czy zostały określone warunki uczestnictwa pracowników.
§ 4. Sąd rejestrowy niezwłocznie zawiadamia o wpisie połączenia do rejestru
organ rejestrowy właściwy dla spółki przejmowanej bądź każdej ze spółek
łączących się przez zawiązanie nowej spółki.
1.
W art. 5163 obok „zarządu” pojawia się pojęcie „organów administrujących”,
pomimo że pozostałe przepisy rozdziału 21 posługują się wyłącznie pojęciem
„zarządu” (por. art. 5165, art. 5167, art. 51612). Niekonsekwencja ta, wynikająca
zapewne z intencji wyraźnego wskazania, że przepis dotyczy również spółek
zagranicznych (o ile rejestracja połączenia dokonywana będzie przez sąd polski), nie
wydaje się nieść ze sobą skutków prawnych. Również bowiem w polskich Societas
Europea taki organ może wystąpić.
2.
Sformułowanie „wydane nie wcześniej niż w terminie sześciu miesięcy od
dnia zgłoszenia”, należy rozumieć w ten sposób, że drugi etap procedury kontrolnej
należy rozpocząć w terminie 6 miesięcy od uzyskania zaświadczeń z „etapu
krajowego”. Podobnie P. Pinior [w:] J. Strzępek (red.), Kodeks spółek handlowych,
Komentarz, wyd. 4, Wyd. C.H. Beck, Warszawa 2009, s. 1128.
3.
Zgłoszenie połączenia transgranicznego do sądu rejestrowego właściwego
według siedziby spółki przejmującej lub spółki nowo zawiązanej w celu wpisu
www.legal-k.pl
połączenia
otwiera
etap badania
właściwości procesu
przekształcenia przez sąd, który będzie właściwy dla dalszego
bytu spółki. Sąd ten opiera się na zaświadczeniach organów właściwych dla
łączących się spółek, a zatem nie prowadzi postępowania merytorycznie
weryfikującego spełnienie tych warunków połączenia, których dotyczy
zaświadczenie.
4.
Sąd rejestrowy ma m.in. za zadanie zbadać tożsamość warunków, na jakich
został zatwierdzony plan połączenia, przez łączące się spółki, a także czy zostały
określone warunki uczestnictwa pracowników. Plan połączenia jest wspólny, ale
występował będzie w różnych językach urzędowych, w tym w j. polskim. Natomiast
celem zbadania tożsamości warunków jego zatwierdzenia niezbędne będzie złożenie
tłumaczeń przysięgłych uchwał zatwierdzających plan w poszczególnych spółkach
zagranicznych.
5.
Ustalenie czy porozumienie określające warunki uczestnictwa było
wymagane, wymagać może ustalania przez sąd warunków uczestnictwa
pracowników w spółkach uczestniczących w przejęciu, zgodnie z zasadą „przed/po”,
por. komentarz do art. 5169.
6.
Art. 51613§2 pkt 1 wymaga złożenia zaświadczeń wydanych przez organy
państw obcych. Zgodnie z art. 33 ust. 1 Rozporządzenia Rozporządzenie Rady (WE)
nr 44/2001 z 22 grudnia 2000 r. w sprawie jurysdykcji i uznawania orzeczeń
sądowych oraz ich wykonywania w sprawach cywilnych i handlowych,
Dz.Urz. WE 2001/L12/1 („Bruksela I”), co do zasady orzeczenia wydane w jednym
Państwie Członkowskim są uznawane w innych Państwach Członkowskich bez
potrzeby przeprowadzania specjalnego postępowania. Do zaświadczenia winna
natomiast być dołączona (oprócz urzędowego tłumaczenia na j. polski) apostille,
zgodnie z art. 3 konwencji haskiej z 5 października 1961 r., znoszącej wymóg
legalizacji zagranicznych dokumentów urzędowych (Dz.U. z 2005 r., nr 112, poz.
938).
Art. 51614. Udziały lub akcje w spółce przejmowanej nie podlegają zamianie na
udziały lub akcje w spółce przejmującej, jeżeli są one w posiadaniu:
1) spółki przejmującej albo osoby działającej we własnym imieniu, ale na
rachunek tej spółki,
2) spółki przejmowanej albo osoby działającej we własnym imieniu, ale na
rachunek tej spółki.
1.
Przepis dotyczy zarówno akcji lub udziałów w spółce przejmowanej, które są
w posiadaniu spółki przejmującej, jak i spółki przejmowanej lub też osób
działających na rzecz tych spółek. Jego zastosowanie jest niezależne od tego, czy
posiadanie tych akcji lub udziałów własnych jest zgodne z prawem i mieści się w
ustawowych limitach.
www.legal-k.pl
2.
Przepis nie rozstrzyga o losie udziałów lub akcji nie
podlegających zamianie. Wydaje się, że ulegają one umorzeniu
wraz z wpisem połączenia do właściwego rejestru spółki, gdyż wysokość kapitału
zakładowego oraz ilość udziałów lub akcji posiadanych przez poszczególnych
wspólników musi wtedy zostać określona. Do tego dnia musi zatem zostać
ujawniony fakt działania przez posiadaczy akcji lub udziałów na rachunek spółki.
3.
Przepis dotyczy jedynie połączenia przez przejęcie, a nie przez utworzenie
nowej spółki, w której oczywiście nie ma możliwości „uprzedniego” posiadania
udziałów, a nie relacji „przejmowana/przejmująca”.
Art. 51615. § 1. Jeżeli spółka przejmująca posiada wszystkie udziały lub akcje
spółki przejmowanej, nie stosuje się przepisów art. 5163 pkt 2, 4-6 w części
dotyczącej udziałów lub akcji i art. 5166. Zarząd sporządza sprawozdanie, o którym
mowa w art. 5165.
§ 2. Wobec spółki przejmowanej nie stosuje się przepisów art. 506.
§ 3. Jeżeli spółka przejmująca posiada udziały albo akcje o łącznej wartości
nominalnej nie niższej niż 90% kapitału zakładowego spółki przejmowanej lecz
nieobejmującej całego jej kapitału, do łączącej się spółki stosuje się art. 502 i art.
503.
Jeżeli spółka przejmująca posiada wszystkie udziały lub akcje spółki
przejmowanej, plan połączenia nie musi określać stosunku wymiany udziałów lub
akcji spółki przejmowanej bądź spółek łączących się przez zawiązanie nowej spółki
na udziały lub akcje spółki przejmującej bądź spółki nowo zawiązanej i wysokość
ewentualnych dopłat pieniężnych. Ponadto plan połączenia nie musi określać innych
praw przyznanych przez spółkę przejmującą bądź spółkę nowo zawiązaną
wspólnikom w spółce przejmowanej bądź w spółkach łączących się przez zawiązanie
nowej spółki, ani też innych warunków dotyczących przyznania udziałów lub akcji
w spółce przejmującej bądź w spółce nowo zawiązanej. Nie określa się również dnia,
od którego udziały albo akcje uprawniają do uczestnictwa w zysku spółki
przejmującej bądź spółki nowo zawiązanej, a także innych warunków dotyczących
nabycia lub wykonywania tego prawa.
2.
Plan połączenia winien natomiast określać prawa przyznane przez spółkę
przejmującą bądź spółkę nowo zawiązaną osobom uprawnionym z innych papierów
wartościowych, niż akcje, w spółce przejmowanej bądź w spółkach łączących się
przez zawiązanie nowej spółki, jak również inne warunki dotyczące przyznania
innych papierów wartościowych w spółce przejmującej bądź w spółce nowo
zawiązanej.
3.
Wobec spółki przejmowanej nie mają zastosowania wymogi dotyczące
podjęcia uchwały przez zgromadzenie jej wspólników lub walne zgromadzenie co
do zgody na połączenie, na plan połączenia raz na proponowane zmiany umowy
albo statutu spółki przejmującej bądź na treść umowy albo statutu nowej spółki.
Zatem reguły z art. 506 dotyczące wymaganej większości, treści oraz formy uchwały
1.
www.legal-k.pl
o połączeniu dotyczyć będą jedynie spółki przejmującej (z
uwzględnieniem art. 516 w związku z art. 5161, jeżeli zachodzić
będzie sytuacja uzasadniająca zastosowanie art. 516 – z wyłączeniem art. 516§7 mocą
art. 51616).
4.
Również w połączeniu transgranicznym obowiązuje zasada, że jeżeli
spółka przejmująca posiada wszystkie udziały lub akcje spółki przejmowanej, nie
wyznacza się biegłego do badania planu połączenia.
5.
Mimo powyższych uproszczeń, zarząd spółki nadal obowiązany jest
sporządzić pisemne sprawozdanie uzasadniające połączenie.
Art. 51616. W przypadku połączenia transgranicznego nie ma zastosowania
uproszczony tryb łączenia, o którym mowa w art. 516 § 7.
1.
Jest to wyjątek od zasady niedyskryminacji w połączeniach
transgranicznych. Mocą tego wyjątku, również do transgranicznego łączenia się
spółek z ograniczoną odpowiedzialnością, których wspólnikami są wyłącznie osoby
fizyczne w liczbie nieprzekraczającej we wszystkich łączących się spółkach dziesięciu
osób, wymagane będzie ogłoszenie planu połączenia nie później niż na miesiąc
przed datą zgromadzenia wspólników lub walnego zgromadzenia, na którym ma
być podjęta uchwała o połączeniu i poddanie go badaniu przez biegłego
wyznaczonego przez sąd rejestrowych. Nie ma także możliwości wyłączenia od
obowiązku dwukrotnego zawiadomienia wspólników o zamiarze połączenia w
terminach wskazanych w art. 504.
2.
Także jednak w tym wypadku możliwe będzie zrezygnowanie przez
wszystkich wspólników łączących się spółek z badania planu połączenia przez
biegłego na zasadzie art. 5031 w związku z art. 5161. Odmiennie A. Szumański, Kodeks
spółek handlowych, Komentarz do artykułów 459-633, Tom IV, Wyd. C.H. Beck,
Warszawa 2009, s. 615, który stwierdza, że jeżeli zachodzą warunki zastosowania art.
516§7, to w przypadku połączenia transgranicznego należy poddać plan połączenia
badaniu biegłego. Nie odnosi się on jednak do możliwości skorzystania z art. 503 1, a
nie wydaje się, aby możliwość zastosowania art. 5031 była wyłączona przez art. 51616).
Art. 516§7 podlega bowiem wyłączeniu, ale nie oznacza to, żeby nie można było
zastosować art. 5031 jedynie ze względu na to że zawiera on zastrzeżenie nie
naruszania art. 516§7 przy korzystaniu z art. 5031.
Art. 51617. § 1. Po dniu połączenia niedopuszczalne jest uchylenie albo
stwierdzenie nieważności uchwały o połączeniu. Przepisów art. 21, art. 497 § 2, art.
509 § 1 i art. 510 nie stosuje się.
§ 2. Po dniu połączenia postępowanie w przedmiocie zaskarżenia uchwały o
połączeniu umarza się.
§ 3. Spółka odpowiada wobec skarżącego za szkodę wyrządzoną uchwałą o
połączeniu sprzeczną z ustawą, umową bądź statutem spółki lub dobrymi
obyczajami.
www.legal-k.pl
1.
W połączeniu transgranicznym nie jest dopuszczalne
uchylenie albo stwierdzenie nieważności uchwały o połączeniu. W połączeniu
transgranicznym sąd rejestrowy nie ma ponadto w ogóle kompetencji do orzeczenia
o rozwiązania spółki ze względu na braki wymienione w art. 21, w odróżnieniu od
połączenia krajowego w którym kompetencja ta istnieje, ograniczona terminem
sześciu miesięcy od dnia połączenia.
2.
Postępowanie w przedmiocie zaskarżenia uchwały o połączeniu umarza się po
dokonaniu wpisu połączenia. Przepis tego nie precyzuje, ale chodzi tu o
prawomocny wpis połączenia.
3.
W miejsce roszczeń zmierzających do zapobieżenia połączeniu, względnie jego
uchylenia, uprawnionym przysługują roszczenia odszkodowawcze za szkodę
wyrządzoną uchwałą, podjętą w warunkach, które kwalifikowałyby ją do uchylenia
lub stwierdzenia nieważności, tj. w sytuacji sprzeczności z ustawą, umową lub
statutem albo dobrymi obyczajami. Ustalenie wysokości tej szkody może jednak być
wysoce problematyczne. Pogorszenie pozycji pod względem uprawnień
korporacyjnych nie musi bowiem w czytelny sposób odzwierciedlać się w szkodzie
majątkowej.
4.
Wystąpienie z roszczeniem odszkodowawczym nie zostało odrębnie
uwarunkowane spełnieniem wymogów, od których spełnienia zależy skuteczne
zaskarżenie uchwały o połączeniu, w tym zgłoszenia i zaprotokołowania sprzeciwu,
ani też nie uzależnia się roszczenia odszkodowawczego od uprzedniego powództwa
o uchylenie lub stwierdzenie nieważności uchwały o połączeniu.
5.
Aby zapobiec umorzeniu powództwa należałoby albo dokonać jego zmiany
albo od razu żądać alternatywnie stwierdzenia nieważności, względnie uchylenia
uchwały lub odszkodowania. Zmiana siedziby spółki w wyniku połączenia nie
powinna mieć znaczenia dla kontynuacji postępowania zgodnie z zasadą perpetuatio
fori, przyjętą na gruncie Rozporządzenia Rady (WE) nr 44/2001 z 22 grudnia 2000 r.
w sprawie jurysdykcji i uznawania orzeczeń sądowych oraz ich wykonywania w
sprawach cywilnych i handlowych, Dz.Urz. WE 2001/L12/1 (Bruksela I), (Paul Vlas,
[w:] U. Magnus, P. Mankowski (red.), Brussels I Regulation, wyd. Sellier. European
Law Publishers, 2007, s. 700).
Art. 51618. § 1. Spółka może wystąpić do sądu, do którego został wniesiony pozew
o uchylenie albo stwierdzenie nieważności uchwały, z wnioskiem o wydanie
postanowienia zezwalającego na rejestrację połączenia.
§ 2. Sąd wyda postanowienie, jeżeli:
1) powództwo jest niedopuszczalne, albo
2) powództwo jest oczywiście bezzasadne, albo
3) uzna, po rozpoznaniu wniosku na rozprawie, że interes spółki uzasadnia
przeprowadzenie połączenia bez zbędnej zwłoki.
www.legal-k.pl
§ 3. Sąd wydaje postanowienie bezzwłocznie, jednak nie później
niż w terminie dwóch tygodni od dnia wpływu wniosku, a jeżeli
sąd zadecyduje o rozpoznaniu wniosku na rozprawie - w terminie miesiąca.
§ 4. Na postanowienie przysługuje zażalenie rozpatrywane w terminie dwóch
tygodni.
1.
Pomimo zasady zastąpienia roszczeń o uchylenie lub stwierdzenia
nieważności uchwał o połączeniu roszczeniami odszkodowawczymi, rejestracja
połączenia transgranicznego po wniesieniu takich powództw – w przypadku
zawieszenia postępowania rejestrowego (por. art. 249§2 zd. 2 i art. 423§2 zd.2) - może
nastąpić jedynie po wydaniu postanowienia zezwalającego na rejestrację połączenia,
które to postanowienie może zostać wydane jedynie w dość wąsko zakreślonych
przesłankach.
2.
Przesłanki wydania postanowienia zezwalającego na rejestrację połączenia
odnoszą się do dopuszczalności powództwa (m.in. legitymacja procesowa, termin
wniesienia powództwa), jego oczywistej bezzasadności jak również do interesu
spółki. Można przyjąć, że interes spółki zwykle przemawia za przeprowadzeniem
połączenia bez zwłoki. Należy przyjąć, że interes, który uzasadniałby połączenie
pomimo zawisłości spraw dotyczących uchylenia lub stwierdzenia nieważności
uchwał połączeniowych, powinien być szczególny na tyle, żeby przemawiał za
wyeliminowaniem zwłoki w połączeniu powodującej nieodwracalność połączenia i
zastąpienie roszczeń zwalczających połączenie roszczeniami odszkodowawczymi.
3.
Ze względu na istotną rolę szybkości w rozstrzyganiu o losach postępowania
połączeniowego, przepis zakreśla sądowi terminy do rozstrzygnięcia, ale jedynie o
postanowieniu zezwalającym na rejestrację połączenia i zażaleniu na to
postanowienie, a nie o rozstrzygnięciu samych powództw o uchylenie lub
stwierdzenie nieważności uchwał.
4.
Termin dwutygodniowy z art. 51618§4 odnosi się do rozpatrzenia złożonego
zażalenia, a nie do terminu jego złożenia, który należy ustalać zgodnie z art. 394§2
kpc (odmiennie wydaje się przyjmować A. Kidyba, Kodeks spółek handlowych, Tom II,
Komentarz do art. 301-633 K.S.H., Wyd. Lex, Warszawa 2008, s. 992).
Oddział 2
Transgraniczne łączenie się spółki komandytowo-akcyjnej
19
Art. 516 . Do transgranicznego łączenia się spółki komandytowo-akcyjnej stosuje
się odpowiednio przepisy oddziału 1 oraz art. 522, 525 i 526.
1.
Odrębność transgranicznego łączenia się spółki komandytowo-akcyjnej
polega na odpowiednim stosowaniu przepisów dotyczących łączenia
transgranicznego spółek kapitałowych jak również wskazanych przepisów
dotyczących łączenia krajowego z udziałem spółek osobowych. Odpowiednio, a
zatem, wprost, wcale lub z odmiennościami uzasadnionymi naturą spółki
komandytowo-akcyjnej.
www.legal-k.pl
2.
Do transgranicznego łączenia się spółki komandytowoakcyjnej odpowiednie zastosowanie znajdzie art. 522, dotyczący
wymogów podejmowania uchwał połączeniowych, w tym uchwały zawierającej
zgodę na plan połączenia, a także na proponowane zmiany umowy lub statutu
spółki przejmującej bądź na treść umowy lub statutu nowej spółki.
3.
Ponadto odpowiedniego stosowania wymagać będzie art. 525 określający
zasady subsydiarnej odpowiedzialności wspólników łączącej się spółki osobowej
wobec wierzycieli spółki w związku z odpowiednim zastosowaniem art. 31
definiującego warunki subsydiarnej odpowiedzialności wspólnika.
4.
Przy transgranicznym łączeniu się spółki komandytowo-akcyjnej zarówno
członkowie zarządu, rady nadzorczej lub komisji rewizyjnej oraz likwidatorzy
łączącej się spółki kapitałowej jak również wspólnicy prowadzący sprawy łączącej
się spółki osobowej odpowiadają wobec wspólników tej spółki solidarnie za szkody
wyrządzone działaniem lub zaniechaniem sprzecznym z prawem lub
postanowieniami umowy albo statutu spółki, chyba że nie ponoszą winy.
www.legal-k.pl
www.legal-k.pl