Informacja z dnia 18 czerwca 2012 r. o wyniku kontroli doraźnej

Informacja z dnia 18 czerwca 2012 r. o wyniku kontroli doraźnej

Warszawa, dnia 18 czerwca 2012 r.
UZP/DKD/KND/60/11
Informacja o wyniku kontroli doraźnej
Określenie postępowania, które było przedmiotem kontroli
Zamawiający:
PKP CARGO S.A.
ul. Grójecka 17
02-021 Warszawa
Rodzaj zamówienia:
usługi
Przedmiot zamówienia:
naprawa węglarek budowy normalnej
Tryb postępowania:
bez stosowania przepisów ustawy Prawo
zamówień publicznych
Wartość zamówienia:
-
Podstawa wszczęcia:
na wniosek
Informacja o stwierdzeniu naruszeń lub ich braku:
W toku kontroli, po rozwaŜeniu argumentacji Zamawiającego przedstawianej w jej
trakcie stwierdzono, Ŝe Zamawiający PKP CARGO S.A., poprzez zaniechanie stosowania
ustawy Prawo zamówień publicznych przy udzieleniu zamówienia sektorowego na naprawę
1
węglarek budowy normalnej, naruszył art. 3 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 132 ust. 1 pkt 5 ustawy,
a w konsekwencji art. 7 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Ustalenie obowiązku stosowania do udzielania zamówienia reŜimu wynikającego
z przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych dotyczących
zamówień sektorowych przez PKP CARGO S.A. na podstawie art. 3 ust. 1 pkt 4 tej ustawy
wymaga w pierwszej kolejności dokonania wykładni art. 132 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.
Treść art. 3 ust. 1 pkt. 4 ustawy Pzp wskazuje jako przesłankę kwalifikowania
przedsiębiorcy jako zamawiającego sektorowego prowadzenie działalności sektorowej przez
tego przedsiębiorcę na podstawie praw szczególnych lub wyłącznych bądź pozostawanie
przez przedsiębiorcę prowadzącego działalność sektorową pod dominującym wpływem
instytucji publicznych, w tym posiadanie przez te podmioty ponad połowy udziałów lub akcji.
Z informacji zawartych w Biuletynie Informacji Publicznej wynika, iŜ Spółka Akcyjna
PKP CARGO powstała w dniu 17 lipca 2001 roku na bazie majątku i działalności
PKP Dyrekcji Kolejowych Przewozów Towarowych CARGO. Swoją działalność rozpoczęła
1 października 2001 roku i jako spółka kapitałowa działa na podstawie przepisów ustawy
z dnia 15 września 2000 r. Kodeks spółek handlowych (Dz. U. Nr 94, poz. 1037 z późn. zm.),
ustawy z dnia 8 września 2000 r. o komercjalizacji, restrukturyzacji i prywatyzacji
przedsiębiorstwa państwowego „Polskie Koleje Państwowe” (Dz. U. Nr 84, poz. 948)
oraz Statutu
PKP
CARGO
S.A.
Zgodnie
z
informacją
przedstawiającą
strukturę
własnościową Spółki, aktualną na dzień 13 października 2011 r., jej kapitał wynosi 2 871 550
000,00 zł PLN, a akcjonariuszami są Skarb Państwa (90,96% udziałów) oraz PKP S.A.
(9,04% udziałów), która z kolei w całości jest własnością Skarbu Państwa. Tym samym, nie
ulega wątpliwości, iŜ w przypadku PKP CARGO S.A. spełniona została druga z przesłanek
wskazanych w art. 3 ust. 1 pkt 4 ustawy, tj. pozostawanie pod dominującym wpływem
instytucji publicznych. Bezprzedmiotowe jest zatem rozwaŜanie aspektu dotyczącego
wykonywania działalności sektorowej na podstawie praw szczególnych i wyłącznych.
Stosownie do treści art. 132 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, przepisy Działu III, Rozdział 5
ustawy („Zamówienia sektorowe”) stosuje się do zamówień udzielanych m.in. przez
zamawiających, o których mowa w art. 3 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, jeŜeli zamówienie jest
udzielane
w celu
wykonywania działalności polegającej m.in. na obsłudze sieci
świadczących publiczne usługi w zakresie transportu kolejowego.
2
Biorąc pod uwagę przepis art. 132 ust. 1 pkt 5 ustawy oraz treść art. 5 ust. 1
dyrektywy 2004/17/WE, naleŜy stwierdzić, iŜ do uznania PKP CARGO S.A. za podmiot
wykonujący działalność sektorową o której mowa w art. 132 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp,
konieczne jest spełnienie łącznie następujących przesłanek:
1.
niezbędnym jest, aby podmiot wykonywał usługi w obszarze transportu kolejowego;
2.
konieczne jest istnienie sieci transportowej;
3.
charakter publiczny usług w obszarze transportu kolejowego.
Ww. przepisy nie precyzują, jaki rodzaj transportu kolejowego wchodzi w ich zakres
zatem właściwym jest przyjęcie, iŜ przepis ten dotyczy wszystkich obszarów dających się
zakwalifikować jako usługi transportu kolejowego, a więc zarówno transportu kolejowego
osób, jak i rzeczy.
Z odpisu z KRS wynika, iŜ działalność spółki akcyjnej PKP CARGO obejmuje szeroko
pojęte usługi związane z transportem towarów, w tym m.in. transport kolejowy, przeładunek
towarów, magazynowanie i przechowywanie towarów, pozostałą działalność wspomagającą
transport lądowy, działalność pozostałych agencji transportowych, wynajem pozostałych
środków transportu lądowego, w tym pojazdów szynowych itp.
Z kolei, pojęcie sieci, w rozumieniu art. 5 ust. 1 Dyrektywy 2004/17/WE jest
rozumiane jako dostarczanie usług zgodnie z warunkami określonymi przez właściwy organ
Państwa Członkowskiego, takimi jak warunki na obsługiwanych trasach, wymagana zdolność
przewozowa lub częstotliwość świadczenia usług. Zatem siecią w rozumieniu dyrektywy
będzie nie tylko fizyczna sieć w rozumieniu infrastruktury kolejowej, ale równieŜ sieć
rozumiana jako zestaw warunków i zasad, w oparciu o które świadczona jest usługa
transportowa m.in. w zakresie przewozów towarów.
W świetle powyŜszego nieuprawnione jest zatem interpretowanie pojęcia „sieci"
w rozumieniu przepisów ustawy o transporcie kolejowym, w szczególności odwołanie się do
pojęcia „sieci kolejowej”, podczas gdy dyrektywa 2004/17/WE wprost normuje to pojęcie
w sposób szerszy.
Z kolei podmiot, którego dotyczy zwrot „obsługa sieci" nie powinien być utoŜsamiany
wyłącznie z zarządcą infrastruktury kolejowej, ale równieŜ z przewoźnikiem jako podmiotem,
który wykorzystuje/uŜytkuje/eksploatuje sieć przeznaczoną do transportu kolejowego.
Jednocześnie naleŜy zauwaŜyć, Ŝe tego typu warunki dotyczące dostarczania usług
kolejowego transportu towarów zostały uznane równieŜ przez Komisję Europejską, w piśmie
3
z dnia 16 sierpnia 2010 r. (znak: MARKT/C2/LR/nk ARES (2010) 567450), za potwierdzające
istnienie w Polsce sieci świadczącej usługi transportowe (w załączeniu kopia pisma).
Podobnie, uŜytego w art. 5 zd. 2 dyrektywy 2004/17/WE, pojęcia „właściwy organ
Państwa Członkowskiego" (odnoszącego się do podmiotu, który ustala warunki na jakich
udostępniana jest sieć) nie naleŜy kojarzyć wyłącznie z pojęciem organu państwa
w rozumieniu polskiego prawa. NaleŜy więc zwrócić uwagę np. na orzeczenie ETS
w sprawie C-31/87 Beentjes, w którym Trybunał uznał, Ŝe pojęcie państwa naleŜy traktować
funkcjonalnie, niezaleŜnie od tego, czy podmiot formalnie stanowi część administracji
państwowej, czy teŜ nie. Zatem uŜyte w wersji angielskiej dyrektywy pojęcie competent
authority naleŜałoby rozumieć raczej jako „uprawniony podmiot", a nie jako „organ władzy".
Odnosząc się z kolei do przesłanki „świadczenia usług publicznych" naleŜy zauwaŜyć,
iŜ dotyczy ona zarówno aspektu korzystania z tej sieci, jak i jej udostępniania.
Ww. przepis nie formułuje warunku, aby podmioty te świadczyły usługi dla ogółu
społeczeństwa, tylko by wykonywana przez nie działalność polegała na udostępnieniu lub
uŜytkowaniu sieci, które do świadczenia usług dla społeczeństwa są przeznaczone. Tym
samym wystarczającym dla spełnienia przesłanki odnoszącej się do świadczenia usług
publicznych jest, aby określony podmiot (obok innych warunków) uŜytkował sieć, która słuŜy
do świadczenia usług publicznych, ale nie jest wymagane by publiczne usługi świadczył.
Za wystarczające naleŜy uznać by podmiot uŜytkował sieć słuŜącą do świadczenia takich
usług.
Przenosząc powyŜsze rozwaŜania na grunt przedmiotowej sprawy, naleŜy wskazać,
iŜ świadcząc usługi transportu towarów PKP CARGO S.A. podlega warunkom określonym
przez właściwy organ (w tym wypadku jest nim podmiot zarządzający infrastrukturą kolejową,
tj. PKP PLK S.A. na podstawie art. 15 ust. 4a ustawy o komercjalizacji, restrukturyzacji
i prywatyzacji przedsiębiorstwa państwowego „Polskie Koleje Państwowe" z dnia 8 września
2000 r. (Dz. U. Nr 84, poz. 948) oraz art. 29 i 30 ustawy o transporcie kolejowym z dnia
28 marca 2003 r. (Dz. U. Nr 86, poz. 789) (tekst jednolity z dnia 19 stycznia 2007 r.,
Dz. U. Nr 16, poz. 94), dotyczącym tras pociągów, czy częstotliwości korzystania z tych tras.
Warunki te określane są zatem z uwzględnieniem m.in. moŜliwości technicznych,
dostępności określonych tras, w tym pierwszeństwa przewozu osób itp. Transport towarów
stanowi zatem część sieci połączeń kolejowych, przeznaczoną do świadczenia usług
transportowych na rzecz ogółu społeczeństwa.
4
Ponadto, spółka PKP CARGO S.A. jako podmiot prowadzący działalność w zakresie
transportu kolejowego towarów z wykorzystaniem publicznej sieci kolejowej wykonuje usługi
w obszarze transportu kolejowego, o których mowa w art. 132 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp oraz
w art. 5 ust. 1 dyrektywy 2004/17/WE.
Reasumując, stwierdzić naleŜy, Ŝe PKP CARGO S.A., jest w zakresie działalności
związanej z obsługą sieci świadczących publiczne usługi w zakresie transportu kolejowego
zamawiającym udzielającym zamówień sektorowych w rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt 4
w zw. z art. 132 ust. 1 pkt 5 ustawy.
NaleŜy mieć na uwadze, iŜ, zgodnie z motywem 9 zawartym w preambule dyrektywy
2004/17/WE, celem przyjęcia przepisów koordynujących procedury udzielania zamówień
publicznych przez podmioty działające w sektorach w niej wymienionych było m.in.
zagwarantowanie otwarcia tych zamówień na konkurencję. Natomiast, jak podkreślono
w motywie 2 dyrektywy, główną przyczyną wprowadzenia tego typu przepisów w tych
konkretnych sektorach jest róŜnorodność sposobów, przy pomocy których instytucje krajowe
mogą wywierać wpływ na zachowanie wspomnianych podmiotów, łącznie z udziałem w ich
kapitale i członkowstwem w organach administrujących, zarządzających lub nadzorczych
tych podmiotów. Wskazać równieŜ naleŜy, Ŝe celem dyrektywy, niezaleŜnie od sformułowań
uŜytych w poszczególnych wersjach językowych, było zapewnienie poszanowania reguł
konkurencji, równego traktowania, niedyskryminacji i przejrzystości w postępowaniach
o
udzielenie
zamówienia
publicznego
prowadzonych
przez
podmioty
wskazane
w dyrektywie, działające w sektorach, w których ze względu na istnienie sieci oraz na nadal
istniejący wpływ państwa na te podmioty i pewnego rodzaju ich uprzywilejowanie w stosunku
do innych podmiotów świadczących usługi tego samego rodzaju, dostęp do rynku jest
w pewnym stopniu ograniczony.
W związku z powyŜszym oraz w związku z faktem, iŜ wartość ww. umów przekraczała
kwotę 412 tys. euro, od której zgodnie z art. 133 ust. 1 ustawy w zw. z §1 pkt 3a
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie kwot wartości zamówień oraz
konkursów, od których jest uzaleŜniony obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi
Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich z dnia 19 grudnia 2007 r. (Dz. U. Nr 241, poz.
1762), PKP CARGO S.A. jako zamawiający sektorowy, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 4
ustawy Pzp, udzielając zamówienia na naprawę węglarek budowy normalnej zobowiązany
był do stosowania jej przepisów ze względu na udzielenie przedmiotowego zamówienia
w celu wykonywania działalności polegającej na obsłudze sieci świadczących publiczne
usługi w zakresie transportu kolejowego.
5
Art. 7 ust. 3 ustawy stanowi, iŜ zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy
wybranemu zgodnie z przepisami ustawy, natomiast wybór przez zamawiającego oferty
w przedmiotowym postępowaniu, z pominięciem zastosowania przepisów ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn.
zm.), narusza ww. przepis.
Tym samym, Zamawiający udzielając przedmiotowego zamówienia z pominięciem
przepisów ustawy Pzp naruszył art. 7 ust. 3 w zw. z art. 3 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 132 ust. 1
pkt 5.
Jednocześnie informuję, iŜ zgodnie z art. 167 ust. 1 ustawy od wyniku kontroli
doraźnej Zamawiającemu przysługuje prawo zgłoszenia umotywowanych zastrzeŜeń
w terminie 7 dni od dnia doręczenia informacji o wyniku kontroli.
6