Uchwała KIO/KD 65/12 Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 lipca

Uchwała KIO/KD 65/12 Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 lipca

Sygn. akt: KIO/KD 65/12
UCHWAŁA
KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ
z dnia 24 lipca 2012 r.
Po rozpatrzeniu zastrzeŜeń z dnia 25 czerwca 2012 r. zgłoszonych do Prezesa Urzędu
Zamówień Publicznych przez:
PKP Cargo S.A.
ul. Grójecka 17
02-021 Warszawa
dotyczących informacji o wyniku kontroli doraźnej z dnia 18 czerwca 2012 r.,
(znak: UZP/DKD/KND/60/11)
w przedmiocie postępowania na:
„Naprawę węglarek budowy normalnej”
Krajowa Izba Odwoławcza w składzie:
Przewodniczący:
Marek Szafraniec
Członkowie:
Klaudia Szczytowska-Maziarz
Ryszard Tetzlaff
wyraŜa następującą opinię:
zastrzeŜenia Zamawiającego do naruszeń wskazanych w informacji o wyniku kontroli
doraźnej zasługują na uwzględnienie
Uzasadnienie
PKP
Cargo
S.A.,
zwana
dalej
teŜ
Zamawiającym,
dokonała
zakupu
usługi,
której przedmiotem była naprawa węglarek budowy normalnej. Wartość tego zamówienia
przekraczała kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759
z późn. zm.), zwanej dalej ustawą Pzp, dla zamówień sektorowych na usługi.
Prezes Urzędu Zamówień Publicznych, zwany dalej Prezesem UZP lub Kontrolującym,
przeprowadził
kontrolę
doraźną
tegoŜ
postępowania.
W
jej
wyniku
stwierdził,
Ŝe Zamawiający nie stosował ustawy Pzp przy udzieleniu kontrolowanego postępowania,
podczas gdy na mocy art. 3 ust. 1 pkt 4) w zw. z art. 132 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp powinien
był to uczynić, w konsekwencji czego zarzucił PKP Cargo S.A. naruszenie powołanych
przepisów, a w konsekwencji art. 7 ust. 3 ustawy Pzp.
Jak ustalił Prezes UZP PKP Cargo S.A. pozostaje pod dominującym wpływem instytucji
publicznych, które posiadają ponad połowę akcji tego podmiotu – 100% udziałów
bezpośrednio lub pośrednio (poprzez PKP S.A., którego jest w całości właścicielem)
ma Skarb Państwa. Okoliczność ta przesądza o wypełnieniu jednej z przesłanek ustalenia
obowiązku stosowania przez PKP Cargo S.A. ustawy Pzp.
Drugim warunkiem zaistnienia tegoŜ obowiązku, zdaniem Prezesa UZP, było przesądzenie,
iŜ kontrolowane przez niego zamówienie było udzielane w celu wykonywania jednego
z rodzajów działalności, o której mowa w art. 132 ustawy Pzp – w odniesieniu
do Zamawiającego szczególnej analizy wymagał art. 132
ust. 1 pkt 5). Uwzględniając
powołany przepis, a takŜe art. 5 ust. 1 dyrektywy 2004/17/WE Parlamentu Europejskiego
i Rady z dnia 31 marca 2004 r. koordynującej procedury udzielania zamówień
przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług
pocztowych (Dz.Urz.UE.L 2004 Nr 134, str. 1), zwanej dalej Dyrektywą 2004/17/WE, Prezes
UZP uznał, Ŝe „do uznania PKP Cargo S.A. za podmiot wykonujący działalność sektorową,
o której mowa w art. 132 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp, konieczne jest spełnienie łącznie
następujących przesłanek:
1. niezbędnym jest, aby podmiot wykonywał usługi w obszarze transportu kolejowego,
2. konieczne jest istnienie sieci,
2
3. charakter publiczny usług w obszarze transportu kolejowego.”
Na podstawie ustalonych przez siebie faktów Kontrolujący przesądził, iŜ pozwalają one
uznać, Ŝe powołane przesłanki zostały spełnione w odniesieniu do PKP Cargo S.A.
W pierwszej kolejności Prezes UZP stwierdził, Ŝe skoro powołane wyŜej przepisy
nie precyzują jakie rodzaje działalności mieszczą się w zakresie pojęcia „transport kolejowy”,
właściwym będzie uznanie, Ŝe odnoszą się one do wszystkich rodzajów transportu
kolejowego, a zatem i osób, i rzeczy. Na podstawie odpisu z KRS Prezes UZP ustalił zaś,
Ŝe działalność Zamawiającego obejmuje szeroko pojęte usługi związane z transportem
towarów, co pozwoliło jego zdaniem przesądzić, Ŝe przepisy regulują równieŜ działalność
prowadzoną przez PKP Cargo S.A.
Zdaniem Prezesa UZP pojęcie sieci naleŜy rozumieć tak, jak rozumiane jest ono na gruncie
Dyrektywy 2004/17/WE, tj. jako „dostarczanie usług zgodnie z warunkami określonymi
przez właściwy organ Państwa Członkowskiego, takimi jak warunki na obsługiwanych
trasach, wymagana zdolność przewozowa lub częstotliwość usług”. Dlatego teŜ pojęcie
„sieć” obejmować ma nie tylko fizyczną sieć „w rozumieniu infrastruktury kolejowej,
ale równieŜ sieć rozumianą jako zestaw warunków i zasad, w oparciu o które świadczona
jest usługa transportowa”. Za nieuprawnione uznał Kontrolujący interpretowanie powołanego
terminu poprzez pryzmat przepisów o transporcie kolejowym, w szczególności odnoszenie
się do zawartej tam definicji „sieci kolejowej”.
Zwrot „obsługa sieci” nie powinien być, zdaniem Prezesa UZP, „utoŜsamiany wyłącznie
z zarządcą infrastruktury kolejowej, ale równieŜ z przewoźnikiem jako podmiotem,
który wykorzystuje / uŜytkuje / eksploatuje sieć przeznaczoną do transportu kolejowego”.
W tym kontekście podkreślał on, Ŝe „tego typu warunki dotyczące dostarczania usług
kolejowego transportu towarów zostały uznane równieŜ przez Komisję Europejską (...)
za potwierdzające istnienie w Polsce sieci świadczącej usługi transportowe”.
Prezes UZP podnosił, iŜ w świetle orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości wyraŜenie
„właściwy
organ
Państwa
Członkowskiego”
naleŜy
interpretować
funkcjonalnie,
a zatem pod pojęciem „państwo” moŜe równieŜ się mieścić podmiot, który formalnie
nie stanowi części administracji państwowej. Zaznaczał w tym miejscu, Ŝe „w angielskiej
wersji dyrektywy pojęcie competent authority naleŜałoby tłumaczyć jako uprawniony pomiot,
a nie jako organ władzy”.
Odnosząc się do przesłanki „świadczenia usług publicznych” Prezes UZP stwierdził,
iŜ interpretowany przepis „nie formułuje warunku, aby podmioty te świadczyły usługi
3
dla
ogółu
społeczeństwa,
tylko
by
wykonywana
przez
nie
działalność
polegała
na udostępnianiu lub uŜytkowaniu sieci, które do świadczenia usług dla społeczeństwa
są
przeznaczone”.
Innymi
słowy,
w ocenie
Kontrolującego,
wystarczającym
jest,
Ŝeby określony podmiot uŜytkował sieć, która słuŜy do świadczenia usług publicznych,
aby spełniona została przesłanka odnosząca się do „świadczenia usług publicznych” –
nie jest bowiem konieczne, aby takie usługi świadczył.
W odniesieniu do Zamawiającego Prezes UZP ustalił, Ŝe świadcząc usługi transportu
towarów podlega on warunkom określonym przez właściwy organ (PKP Polskie Linie
Kolejowe S.A.) dotyczącym tras pociągów, czy częstotliwości korzystania z tych tras.
Warunki te określane są z uwzględnieniem moŜliwości technicznych, dostępności tras,
uznaniem pierwszeństwa przewozu osób itp. Pozwoliło to przyjąć Prezesowi UZP,
Ŝe „transport towarów stanowi zatem część sieci połączeń kolejowych, przeznaczoną
do świadczenia usług transportowych na rzecz ogółu społeczeństwa”. Stwierdził on równieŜ,
Ŝe „PKP Cargo S.A. jako podmiot prowadzący działalność w zakresie transportu kolejowego
towarów z wykorzystaniem publicznej sieci kolejowej wykonuje usługi w obszarze transportu
kolejowego, o którym mowa w art. 132 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp oraz w art. 5 ust. 1 dyrektywy
2004/17/WE. Reasumując stwierdzić naleŜy, Ŝe PKP Cargo S.A., jest w zakresie działalności
związanej z obsługą sieci świadczących publiczne usługi w zakresie transportu kolejowego
zamawiającym udzielającym zamówień sektorowych w rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt 4)
w zw. z art. 132 ust. 1 pkt 5) ustawy.”
NiezaleŜnie od powyŜszego Prezes UZP podnosił, Ŝe zgodnie z art. 7 ust. 3 ustawy Pzp
zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.
Dlatego
teŜ
wybór
przez
Zamawiającego
oferty
w
kontrolowanym
postępowaniu
z pominięciem zastosowania przepisów ustawy Pzp stanowiło naruszenie powołanego
przepisu.
W związku ze stwierdzonymi naruszeniami, określonymi w ustaleniach kontrolnych, Prezes
Urzędu
Zamówień
Publicznych
wraz
(znak:
UZP/DKD/RW/205684/6385/12),
z
pismem
przekazał
z
je
dnia
18
czerwca
Zamawiającemu,
2012
r.
wskazując
na moŜliwość zgłoszenia zastrzeŜeń do wyników kontroli.
W dniu 25 czerwca 2012 r., pismem z tego samego dnia, Zamawiający zgłosił zastrzeŜenia
do informacji o wyniku kontroli doraźnej.
PKP Cargo S.A. stanęło na stanowisku, iŜ nie jest objęte dyspozycją art. 132 ust. 1 pkt 5)
4
w zw. z art. 3 ust. 1 pkt 4) ustawy Pzp, a zatem nie jest podmiotem zobowiązanym
do stosowania przepisów ustawy.
Na wstępie Zamawiający stwierdził, iŜ Prezes UZP dokonał nieprawidłowego ustalenia
przesłanek
uznania
PKP
Cargo
S.A.
za
zamawiającego
sektorowego.
Zdaniem
Zamawiającego ustalenie takie moŜna byłoby podjąć po rozstrzygnięciu, iŜ wykonuje on
działalność polegającą na obsłudze sieci kolejowej oraz, Ŝe wykonuje on działalność
o charakterze publicznym.
Zamawiający nie zgodził się ze stwierdzeniem, iŜ z uŜytego w art. 132 ust. 1 pkt 5) ustawy
Pzp wyraŜenia „transport kolejowy”, wywodzić moŜna, Ŝe odnosi się ono tak do transportu
osób, jak i rzeczy. Twierdził, iŜ taka interpretacja byłaby rozszerzającą i nieuprawnioną.
Nie odpowiadałaby teŜ celowi Dyrektywy 2004/17/WE, która obejmuje tylko mające charakter
publiczny (świadczone na rzecz społeczeństwa, słuŜące interesowi ogólnemu, poddane
określonym obowiązkom słuŜby publicznej) usługi świadczone przez podmioty korzystające
z publicznej, a nie komercyjnej, sieci.
PKP Cargo S.A. podnosiło, iŜ regulacja Dyrektywy 2004/17/WE nie stoi na przeszkodzie
odwołaniu się do definicji pojęcia „sieci kolejowej”, czy „infrastruktury kolejowej”, przyjętego
na gruncie polskiej ustawy o transporcie kolejowym. Twierdził, iŜ Dyrektywa 2004/17/WE
nie wymaga, aby warunki dostarczania usług w ramach sieci stanowiły bezpośrednio
element sieci. W ślad za jedną z przedstawionych przez siebie opinii prawnych, podnosił,
Ŝe
stosowanie
przepisów
dotyczących
zamówień
sektorowych
uzaleŜnione
jest
od szczegółowych regulacji branŜowych.
Jednocześnie Zamawiający oświadczył, Ŝe nie kwestionuje przedstawionego przez Komisję
Europejską (KE) stanowiska, zgodnie z którym w Polsce mamy do czynienia z istnieniem
sieci świadczącej usługi transportowe w rozumieniu art. 5 Dyrektywy 2004/17/WE. Podnosił
przy tym, Ŝe KE nie przesądziła o istnieniu sieci świadczących usługi dla odbiorców
publicznych. Jak stwierdza, w opinii tej zostało bowiem zawarte zastrzeŜenie: „o ile pozostałe
przesłanki (poza istnieniem sieci transportowej) są spełnione, jej przepisy znajdują
zastosowanie do kolejowego transportu towarowego”.
PKP Cargo S.A. zarzucała Prezesowi UZP, iŜ ten nie wyjaśnił przyjętego za podstawę swojej
decyzji rozumienia pojęcia „sieci świadczącej usługi publiczne”. Twierdziła, iŜ w stanowisku
Kontrolującego brak wskazania, w jakim zakresie istniejąca sieć kolejowa w Polsce świadczy
usługi publiczne w odniesieniu do kolejowego transportu towarów. Fakt, Ŝe transport
towarowy korzysta z części sieci połączeń, które w transporcie pasaŜerskim wykorzystywane
są do świadczenia usług publicznych, nie oznacza, Ŝe sieć wykorzystywana przez kolej
5
towarową
równieŜ
świadczy
usługi
publiczne.
Zamawiający
w
ślad
za
jedną
z przedstawionych przez siebie opinii podnosił, Ŝe „świadczeniem usług nie zajmuje się
przecieŜ sama sieć, lecz konkretny podmiot posiadający określone moŜliwości”. Podkreślał
teŜ, Ŝe charakter oraz specyfika działalności wykonywanej przez przewoźnika towarowego
pozbawione są charakteru usług publicznych.
Zamawiający kwestionował równieŜ przyjętą przez Prezesa UZP interpretację pojęcia
„obsługa”, który jego zdaniem ograniczył się do ogólnego twierdzenia, Ŝe przez obsługę
naleŜy rozumieć równieŜ wykorzystywanie / uŜytkowanie / eksploatowanie. Zamawiający
wywodził, Ŝe pojęcie to nie zostało zdefiniowane nie tylko w ustawie Pzp, czy Dyrektywie
2004/17/WE, ale teŜ w innym przepisach prawa. Dlatego teŜ naleŜy przyjąć, iŜ ustawodawca
uŜył tego słowa w rozumieniu słownikowym, a zatem jako „spełnienie czynności koniecznych
dla właściwego funkcjonowania jakiegoś urządzenia lub jakiejś maszyny”. Tym samym
utoŜsamianie pojęcia „obsługi”, z czynnościami przywoływanymi przez Prezesa UZP, uznać
naleŜało, za zbyt daleko idące. Nie moŜna uznać bowiem, iŜ usługi transportowe
wykonywane przez przewoźników kolejowych mieszą się w zakresie znaczeniowym „obsługi
sieci”. Zdaniem Zamawiającego pojęcie to utoŜsamiać naleŜy z usługami świadczonymi
przez zarządców sieci, nie zaś przewoźników.
PKP Cargo S.A. kwestionowała równieŜ uznanie przez Prezesa UZP, iŜ PKP Polskie Linie
Kolejowe S.A. (zarządca sieci), jest właściwym organem państwa w rozumieniu
art. 5 Dyrektywy 2004/17/WE.
Zamawiający twierdził, Ŝe Dyrektywa 2004/17/WE nie rozstrzyga o tym, czy kolejowy
przewoźnik towarów podlega reŜimowi zamówień sektorowych, pozostawiając to woli
prawodawców krajowych. Jego zdaniem z ustawy Pzp taki obowiązek nie wynika. Nie moŜna
wywodzić jego istnienia z samej Dyrektywy 2004/17/WE, a w szczególności z jej ogólnych
motywów wskazanych w preambule.
Mając powyŜsze na uwadze, PKP Cargo S.A. nie zgodziło się z wynikiem przeprowadzonej
przez Prezesa UZP kontroli doraźnej.
W
odpowiedzi
na
zgłoszone
zastrzeŜenia
pismem
z
dnia
10
lipca
2012
r.
(znak: UZP/DKD/RW/28157/7221/12), Prezes Urzędu Zamówień Publicznych zastrzeŜeń
nie uwzględnił, przekazując je, na podstawie art. 167 ust. 2 ustawy Pzp, do zaopiniowania
przez Krajową Izbę Odwoławczą.
6
Krajowa
Izba
Odwoławcza,
oceniając
zastrzeŜenia
Zamawiającego
w
odniesieniu
do naruszeń wykazywanych w informacji o wynikach kontroli doraźnej Prezesa UZP ustaliła i
zwaŜyła, co następuje.
Pierwszą istotną dla rozstrzygnięcia sprawy okolicznością, jest ustalenie przez Izbę zakresu
regulacji art. 167 ustawy Pzp. W świetle przepisu art. 167 ust. 1 ustawy Pzp,
Zamawiającemu przysługuje prawo zgłoszenia do Prezesa UZP umotywowanych zastrzeŜeń
od wyniku kontroli doraźnej. Dalej, zgodnie z art. 167 ust. 3 ustawy Pzp, Izba wyraŜa opinię
w sprawie zastrzeŜeń wniesionych przez Zamawiającego, o ile Prezes UZP nie uwzględni
powołanych
zastrzeŜeń.
Biorąc
powyŜsze
pod
uwagę,
Izba
uznała,
iŜ rozstrzygając o zasadności wniesionych przez Zamawiającego zastrzeŜeń zobowiązana
jest
oraz
uwzględnić
informację
umotywowane
o
stwierdzeniu
zastrzeŜenia
zgłoszone
naruszenia
przez
wraz
z
aktami
kontroli
Tym
samym
Zamawiającego.
za niemające wpływu na rozstrzygnięcie Izby skład orzekający uznał treść późniejszych pism
kierowanych
przez
Prezesa
UZP
i
Zamawiającego
tak
do
siebie
wzajemnie,
jak i adresowanych do Prezesa Izby.
Mając na celu wyraŜenie opinii w sprawie zastrzeŜeń, Izba ustaliła na podstawie
akt kontroli, iŜ poczynione przez Prezesa UZP ustalenia co do faktu przeprowadzenia
przez PKP Cargo S.A. postępowania, którego przedmiotem była naprawa węglarek budowy
normalnej, a takŜe stwierdzenia, Ŝe wartość kupowanej usługi przekraczała kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, nie stanowiły przedmiotu
sporu pomiędzy Kontrolującym a Zamawiającym. Okoliczność ta przemawiała zatem
za uznaniem, Ŝe tak poczynione przez Prezesa UZP ustalenia są rzetelne.
Na wstępie Izba przyjęła, zgodnie z art. 161 ust. 2 ustawy Pzp, Ŝe celem kontroli
przeprowadzanej
przez
Prezesa
UZP
jest
sprawdzenie
zgodności
postępowania
z przepisami ustawy Pzp. Tym samym Kontrolujący moŜe formułować zarzuty naruszenia
jedynie przepisów ustawy Pzp. Nazbyt daleko idącym byłoby zarzucanie kontrolowanym
zamawiającym naruszenia przepisów dyrektyw, których implementację ma stanowić właśnie
ustawa Pzp.
Dyrektywy jako akty prawa są adresowane do państw członkowskich. Są teŜ dla nich
wiąŜące – wyznaczają określony cel oraz wytyczne, które słuŜyć mają jego osiągnięciu, zaś
państwa członkowskie zobowiązane są, poprzez odpowiednią implementację postanowień
dyrektyw,
zapewnić
realizację
tegoŜ
celu
na
gruncie
prawa
krajowego.
Co waŜne, jednostki – obywatele państw członkowskich nie są adresatami przepisów
7
dyrektyw. Bezpośredni skutek ich obwiązywania moŜe być wywodzony wobec jednostek
jedynie w przypadku, gdy przepisy te nadają się do bezpośredniego stosowania,
są konkretne, precyzyjne, bezwarunkowe i przyznają jednostce uprawnienia. W Ŝadnym
przypadku dyrektywa nie moŜe zostać uznana za bezpośrednie źródło obowiązku
nałoŜonego na jednostkę – dla powstania takiego obowiązku po stronie jednostki w relacji
z państwem członkowskim konieczna jest implementacja dyrektywy do prawa krajowego
i to prawo krajowe staje się źródłem tegoŜ obowiązku. Podobnie A. Sołtysińska
w
Europejskie
prawo
zamówień
publicznych.
Komentarz,
Zakamycze,
2006,
czy teŜ M. Dauses w Prawo gospodarcze Unii Europejskiej, Wydawnictwo C.H. Beck, 1999.
Tym samym, w rozpoznawanej sprawie, przepisy Dyrektywy 2004/17/WE nie mogłyby
stanowić podstawy dla uznania istnienia po stronie PKP Cargo S.A. obowiązku stosowania
przepisów ustawy Pzp. Za wyłączne źródło tego obowiązku, w ocenie Izby, uznać naleŜałoby
jedynie przepisy ustawy Pzp – tylko te przepisy w tym przypadku mogłyby stanowić
materialną podstawę dla uznania PKP Cargo S.A. za zamawiającego sektorowego.
Przekonanie to nie stoi na przeszkodzie dokonaniu „prowspólnotowej” wykładni polskich
przepisów. Pamiętać bowiem naleŜy, Ŝe przepisy ustawy Pzp odnoszące się do zamówień
sektorowych stanowią implementację Dyrektywy 2004/17/WE, i o ile dyrektywa nie moŜe być
bezpośrednio źródłem obowiązku nakładanego na jednostkę, to interpretacja przepisów
krajowych, mających stanowić przeniesienie dyrektywy na grunt prawa krajowego, powinna
w sposób moŜliwie najpełniejszy przyczynić się do realizacji celów samej dyrektywy.
Oczywistym jest przy tym, Ŝe cel ten naleŜy wywodzić w głównej mierze z postanowień tejŜe
dyrektywy.
W miejscu tym zastrzec naleŜy, Ŝe Izba nie znajduje podstaw dla poczynionej przez Prezesa
UZP konstatacji, iŜ polska wersja językowa Dyrektywy 2004/17/WE zawiera niepoprawne
brzmienie,
stąd teŜ konieczne jest odwołanie się do wersji angielskiej, francuskiej lub włoskiej.
Jak to zauwaŜył sam Kontrolujący, zgodnie z orzecznictwem Trybunału wszystkie wersje
językowe naleŜy uznawać za równowaŜne (teksty w kaŜdym z tych języków są na równi
autentyczne), nie moŜna teŜ przedkładać jednej z wersji nad inną, poniewaŜ byłoby
to niezgodne z wymogiem jednolitego stosowania prawa Unii. Nie moŜna bowiem oczekiwać
od obywateli Polski, aby analizowali treść przepisów wspólnotowych w kaŜdym z oficjalnych
języków Unii Europejskiej i dopiero na tej postawie ustalali zakres nakładanych na nich
obowiązków. Stąd teŜ punktem odniesienia dla wykładni przepisów ustawy Pzp powinny stać
się w głównej mierze przepisy Dyrektywy 2004/17/WE w polskiej wersji językowej,
szczególnie zaś w przypadku, gdy rozstrzyga się o istnieniu po stronie jednostki obowiązku
8
stosowania określonych przepisów ustawy Pzp. W tym przypadku ze szczególną uwagą
naleŜy dbać o zagwarantowanie jednostce pewności co do obowiązującego ją porządku
prawnego.
Pamiętać przy tym naleŜy, Ŝe koniecznym jest z drugiej strony uwzględnianie rozumienia
poszczególnych definicji ustalonych na gruncie prawa wspólnotowego. Jak to juŜ
podkreślano, przepisy o zamówieniach sektorowych stanowią implementację regulacji
Dyrektywy 2004/17/WE na grunt prawa krajowego. Nie moŜna zatem, jak chciałby tego
Zamawiający, ograniczyć się w głównej mierze do siatki pojęć uŜywanych wyłącznie
w ustawodawstwie krajowym i przesądzanie, iŜ to one są właściwymi.
Odnosząc się do wprost do zarzutu naruszenia przez PKP Cargo S.A. art. 3 ust. 1 pkt 4)
w zw. z art. 132 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp, poprzez ich niezastosowanie przy zakupie usługi,
której przedmiotem była naprawa węglarek, Izba w pierwszej kolejności uznała,
iŜ nie budzi wątpliwości fakt pozostawania Zamawiającego pod dominującym wpływem
Skarbu Państwa. Co do tej okoliczności nie było sporu między Kontrolującym
a Zamawiającym. Tym samym dla przesądzenia zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 4) ustawy Pzp,
Ŝe PKP Cargo S.A. jest zamawiającym sektorowym, konieczne byłoby dowiedzenie,
Ŝe kontrolowane zamówienie zostało udzielane w celu wykonywania jednego z rodzajów
działalności, o której mowa w art. 132. Istnienie zatem obowiązku stosowania przez tę spółkę
ustawy Pzp warunkuje ocena rodzaju prowadzonej przez nią działalności.
W ocenie Prezesa UZP spółka ta prowadzi działalność, która stanowi realizację przesłanek
stosowania ustawy Pzp ustanowionych w art. 132 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp. Stanowi on,
Ŝe przepisy o zamówieniach sektorowych stosuje się do zamówień udzielanych
przez zamawiających, o których mowa w art. 3 ust. 1 pkt 4, jeŜeli zamówienie to jest
udzielane w celu „obsługi sieci świadczących publiczne usługi w zakresie transportu
kolejowego, tramwajowego, trolejbusowego, koleją linową lub przy uŜyciu systemów
automatycznych”.
Zdaniem Izby dla uznania po stronie PKP Cargo S.A. obowiązku stosowania ustawy Pzp,
a zatem uznania spółki za zamawiającego sektorowego, konieczne byłoby stwierdzenie, Ŝe:
−
istnieje sieć świadcząca usługi w zakresie transportu kolejowego,
−
PKP Cargo S.A. obsługuje tę sieć,
−
usługi świadczone w ramach sieci mają publiczny charakter.
Na wstępie podkreślenia wymagał fakt, iŜ nie budziło niczyich wątpliwości, Ŝe Zamawiający
świadczy w głównej mierze kolejowe usługi transportowe. Okoliczność tę potwierdził sam
9
Zamawiający składając oświadczenie, iŜ kolejowy transport towarów stanowi główny profil
jego działalności. Tak teŜ przyjęła Izba.
Co do istnienia w Polsce sieci świadczącej usługi w zakresie transportu kolejowego w aktach
kontroli zawarte zostało stanowisko KE. Komisja, opierając się na zdaniu drugim art. 5 ust. 1
Dyrektywy 2004/17/WE, uznała, Ŝe taka sieć w Polsce istnieje. Zgodnie z powołanym
przepisem w odniesieniu do usług transportowych „istnienie sieci zostanie stwierdzone,
jeŜeli usługi są dostarczane zgodnie z warunkami określonymi przez właściwy organ
Państwa Członkowskiego, takimi jak warunki na obsługiwanych trasach, wymagana zdolność
przewozowa lub częstotliwość usług”. W ocenie KE, wyraŜonej na podstawie zapytania
Prezesa UZP (będącego w zakresie opisu kompetencji organu zarządzającego infrastrukturą
zbieŜnym z oświadczeniami składanymi w tym zakresie przez Zamawiającego tak w samych
zastrzeŜeniach, czy teŜ w piśmie z dnia 22 grudnia 2010 r. oraz załączonej do niej opinii,
a co równie istotne, mającego swoje umocowanie w obowiązujących przepisach,
w szczególności w ustawie z dnia 28 marca 2003 r. o transporcie kolejowym, Dz. U. z 2007 r.
Nr 16, poz. 94 z późn. zm. oraz przepisach wykonawczych do niej), „wydaje się, Ŝe warunki
dostarczania usług, takie jak trasy pociągów, czy częstotliwość usług, zostały określone
przez właściwy organ” (PKP Polskie Linie Kolejowe S.A.). Tym samym spełnione zostały
przesłanki pozwalające uznać istnienie sieci określone w art. 5 ust. 1 zdanie drugie
Dyrektywy 2004/17/WE.
Zamawiający we wniesionych zastrzeŜeniach zawarł oświadczenie, iŜ nie kwestionuje
stanowiska KE. Przyznał zatem, Ŝe w Polsce istnieje sieć świadcząca usługi transportowe.
Przy tym jednocześnie postulował, aby pojęcie to interpretować w głównej mierze w oparciu
o przepisy ustawy o transporcie kolejowym.
Mając na uwadze, iŜ ustawa Pzp nie definiuje pojęcia sieci, Izba uznała, iŜ prawidłowym
będzie odwołanie się do specyficznej definicji sieci ukształtowanej w art. 5 Dyrektywy
2004/17/WE, mając szczególnie na uwadze fakt, iŜ art. 132 ust. 1 pkt 4) stanowi
implementację art. 5 Dyrektywy 2004/17/WE. Izba podzieliła w tej mierze stanowisko
Prezesa UZP, który podnosił, iŜ sieć w rozumieniu Dyrektywy 2004/17/WE stanowi, nie tylko
samą
infrastrukturę,
ale
równieŜ
zasady
określające
warunki
świadczenia
usługi
transportowej. Tym samym, za KE naleŜy uznać, ze istnieje w Polsce sieć świadcząca usługi
w zakresie transportu kolejowego.
Co istotne, dla dalszego toku rozumowania, podkreślić w tym miejscu naleŜy,
Ŝe KE nie odniosła się do innych przesłanek objęcia PKP Cargo S.A. obowiązkiem
stosowania ustawy Pzp, w szczególności nie przesądzała o publicznym charakterze usług
10
przez nią świadczonych. Podkreślenia wymaga fakt, iŜ KE opatrzyła wyraŜoną przez siebie
opinię zastrzeŜeniem, Ŝe przepisy o zamówieniach sektorowych będą miały w tym przypadku
zastosowanie „o ile pozostałe przesłanki zastosowania dyrektywy są spełnione”.
Na marginesie, w kontekście opinii wyraŜonej przez KE, zaznaczenia
wymaga,
Ŝe Zamawiający nie przedstawił argumentów przemawiających przeciw uznaniu PKP Polskie
Linie Kolejowe S.A. za właściwy organ państwa w rozumieniu art. 5 Dyrektywy 2004/17/WE.
Izba w tym zakresie podzieliła pogląd wyraŜony przez Prezesa UZP oraz KE przypisujący
powołanej spółce – zarządcy infrastruktury – rolę takiego właśnie organu.
Izba
nie
dostrzegła
podstaw,
aby
uznać,
jakby
chciał
tego
Zamawiający,
iŜ pojęcie „transport kolejowy” odnosi się tylko i wyłącznie do transportu osób.
W ocenie składu orzekającego słusznie przyjął Prezes UZP, iŜ zgodnie z jedną z reguł
wykładni językowych tam, gdzie rozróŜnień nie wprowadza sam prawodawca, tam nie wolno
ich wprowadzać interpretatorowi. Stąd teŜ wyraŜenia tego nie moŜna sprowadzać tylko i
wyłącznie do transportu osób. Tak bowiem w ustawie Pzp, jak i w Dyrektywie 2004/17/WE,
uŜyto
terminu
„transport
kolejowy”
bez
wprowadzania
dodatkowych
określeń
uszczegóławiających jego rozumienie.
Dla rozstrzygnięcia, czy PKP Cargo S.A. obsługuje sieć świadczącą usługi w zakresie
transportu kolejowego konieczne jest dokonanie interpretacji tegoŜ wyraŜenia mając
na uwadze cel regulacji ustawy Pzp, który powinien być zbieŜny z celem Dyrektywy
2004/17/WE. Nie sposób bowiem w tym przypadku odwołać się w tym zakresie jedynie
do literalnego brzmienia art. 132 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp, to bowiem nastręcza wątpliwości
co
do
swego
rzeczywistego
znaczenia.
Słusznie
podnosi autor
jednej
z opinii
przedstawionych przez Zamawiającego, iŜ to nie sieć jako taka świadczy przecieŜ usługi,
ale ona jedynie umoŜliwia jej świadczenie przedsiębiorcom tym zainteresowanym.
Izba wyszła z załoŜenia, Ŝe w pierwszej kolejności interpretowanym zwrotom naleŜy
przypisywać takie znaczenie, jakie posiadają one w języku potocznym, powszechnie
uŜywanym. Zdaniem składu orzekającego przyjęcie takiego właśnie rozumienia wyraŜenia
„obsługa sieci świadczącej usługi”, przemawia za tym, aby obejmowało ono swym zakresem
świadczenie usług w ramach tejŜe sieci. W języku potocznym pojawiają sie bowiem wobec
przewoźników stwierdzenia, iŜ obsługują oni określone połączenie czy teŜ całą sieć połączeń
komunikacyjnych, co jest równoznaczne z tym, Ŝe świadczą oni usługi przewozu na tych
właśnie relacjach. W rozpoznawanym przypadku wyraŜenie, iŜ obsługują oni sieć
świadczącą usługi, oznacza, Ŝe dostarczają oni usługi zgodnie z warunkami określonymi
przez właściwy organ (a zatem w ramach istniejącej sieci).
11
Co waŜne, wyraŜenie to naleŜy interpretować, jako obejmujące swym zakresem, takŜe usługi
świadczone przez zarządców sieci, którzy poprzez realizację swych zadań równieŜ obsługują
sieć świadczącą usługi transportowe. Objęcie zakresem regulacji takŜe działalności tych
podmiotów narzuca się samo, juŜ po pierwszej lekturze analizowanego art. 132 ust. 1 pkt 5)
ustawy Pzp. Takie teŜ jego rozumienie było oczywiste tak dla Zamawiającego,
jak i dla Prezesa UZP. Stąd teŜ Izba uznała, iŜ w tym zakresie, w odniesieniu do objęcia
interpretowaną regulacją usług świadczonych przez zarządców infrastruktury, przepis ten
nie wymaga dodatkowej wykładni.
Tak szerokie rozumienie uŜytego w ustawie Pzp i powołanego wyŜej wyraŜenia, w ocenie
Izby, jest zgodne z celem regulacji Dyrektywy 2004/17/WE, w której zapisano, Ŝe dotyczy
ona „działalności obejmującej dostawy lub obsługę sieci świadczących usługi”. Tym samym
obejmuje ona nie tylko usługi polegające na zapewnieniu dostępu do sieci, ale takŜe usługi
świadczone w ramach tejŜe sieci.
Przez interpretowany zapis art. 132 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp naleŜy zatem rozumieć to,
co jest w nim wyraŜone w sposób wyraźny lub dający się wywieźć na drodze jego wykładni,
a co odpowiada celowi Dyrektywy 2004/17/WE i będzie stanowiło jego najpełniejszą
realizację. Tym samym uznać naleŜy, Ŝe zawarte w nim zostało nie tylko jego znaczenie
oczywiste, a zatem odniesienie do usług świadczonych przez zarządców infrastruktury sieci
kolejowej obsługujących (zabezpieczających prawidłowe funkcjonowanie poszczególnych
linii kolejowych i infrastruktury im towarzyszącej), ale takŜe odniesienie do świadczenia usług
przez przewoźników w ramach istniejącej sieci.
Ostatnią przesłanką mającą rozstrzygnąć o uznaniu PKP Cargo S.A. za zamawiającego
sektorowego jest publiczny charakter usługi, o którym wzmiankuje art. 132 ust. 1 pkt 5)
ustawy Pzp. Art. 5 Dyrektywy 2004/17/WE, mający stanowić wskazówkę interpretacyjną,
stanowi o usługach dla odbiorców publicznych.
Zdaniem Izby przez usługę publiczną rozumieć naleŜy usługę świadczoną przez państwo,
organy samorządu i inne podmioty publiczne (organy państwa) na rzecz społeczeństwa,
stanowiącą realizację obowiązków nałoŜonych na te podmioty czy teŜ realizację zadań
im powierzonych. Nie ma przy tym znaczenia, czy organy państwa same realizują
te zadania, czy teŜ zlecają je innym podmiotom, czy teŜ dotują podmioty wykonujące taką
działalność w celu zapewnienia ludności dostępu to takich usług w miejscach,
gdzie komercyjna ich realizacja byłaby nieopłacalna. Tak dzieje się m.in. w przypadku
kolejowych przewozów pasaŜerskich, które są dotowane w Polsce przez poszczególne
województwa. Co waŜne, ustawa z dnia 16 grudnia 2010 r. o publicznym transporcie
12
zbiorowym (Dz. U. 2011 Nr 5, poz. 13 z późn. zm.), która co do zasady określa obowiązki
Państwa
co
do
zapewnienia
świadczenia
na
rzecz
społeczeństwa
transportu,
m.in. kolejowego, reguluje jedynie zagadnienia transportu pasaŜerskiego (transportu osób).
Ustawa ta nie rodzi po stronie Państwa obowiązku zapewnienia obywatelom dostępu
do usług transportu towarowego – Państwo nie dotuje tego rodzaju działalności, jest ona
w pełni komercyjna. W tym kontekście moŜna mówić jedynie o dąŜeniu Państwa
do zapewnienia przedsiębiorcom, którzy chcą podjąć na własne ryzyko działalność
gospodarczą o takim właśnie profilu, otwartego dostępu do istniejącej infrastruktury, sieci
kolejowej.
Tym samym, w ocenie Izby, mając na uwadze profil działalności PKP Cargo S.A.,
brak podstaw, aby uznać, Ŝe świadczy ona usługi o publicznym charakterze – usługi
dla odbiorców o publicznym charakterze. Co istotne, Kontrolujący nie twierdził, Ŝe usługi
świadczone przez spółkę mają publiczny charakter, ale jedynie Ŝe korzysta ona z elementów
infrastruktury wykorzystywanej do świadczenia usług o publicznym charakterze. Tymczasem,
zdaniem Izby, przesądzenie o charakterze świadczonych przez Zamawiającego usług
(publiczny, czy teŜ nie), jest decydujące dla rozstrzygnięcia o zasadności zastrzeŜeń,
a tym samym o obowiązku stosowania w tym zakresie przepisów ustawy przez PKP
Cargo S.A. Jak to juŜ zostało stwierdzone, Izba uznała, iŜ Zamawiający nie świadczy usług
o publicznym charakterze.
Prezes UZP, zdaniem Izby, dokonał błędnej interpretacji sformułowania „obsługa sieci
świadczących publiczne usługi w zakresie transportu kolejowego”. Jak sam wskazywał,
i jak to przyjęła Izba, jako wskazówkę interpretacyjną, celem zapewnienia jednolitego
stosowania prawa wspólnotowego, konieczne jest uwzględnienie treści art. 5 Dyrektywy
2004/17/WE, w którym jest mowa o obsłudze sieci świadczących usługi dla odbiorców
publicznych w obszarze transportu kolejowego. Stąd teŜ uznać naleŜy, Ŝe nazbyt daleko
idące jest stwierdzenie Prezesa UZP, zgodnie z którym juŜ samo korzystnie z części
infrastruktury słuŜącej przewoźnikom pasaŜerskim do realizacji usług transportu zbiorowego,
nawet nie w celu realizacji tego typu usług publicznych za pośrednictwem istniejących sieci,
stanowić miało realizację wspomnianej powyŜej przesłanki.
Z wyraŜenia „obsługa sieci świadczącej publiczne usługi” nie sposób, w ocenie Izby, wywieźć
w sposób uprawniony i zasadny, i co waŜne – niesprzeciwiający się wprost literalnemu
zapisowi (co jest bardzo waŜne z perspektywy oceny prawidłowości procesu wykładni),
Ŝe obejmuje ono równieŜ samo korzystanie z pewnych elementów tak opisanej sieci
(w tym przypadku pasaŜerskiej), w celu świadczenia innego rodzaju usług, nawet
niepublicznych (a za takie uznać naleŜy usługi transportu towarów – jak to zostało powyŜej
13
przedstawione, Izba nie znalazła podstaw, aby tego rodzaju usługi moŜna było uznać
za publiczne).
Nie znajduje, w ocenie Izby, uzasadnienia stwierdzenie Prezesa UZP o nieistotności
okoliczności braku podstaw do przypisania publicznego charakteru usługom przewozu
towarów (zdaniem Prezesa UZP istotne jest to, Ŝe przy wykonaniu tej działalności podmiot
korzysta z sieci wykorzystywanej do świadczenia publicznych usług). W świetle powyŜszego
dla uznania za zamawiającego sektorowego koniecznym bowiem jest, aby pomiot świadczył
usługi o takim właśnie, publicznym charakterze.
Kierując się tak poczynionymi ustaleniami, Izba stwierdziła, Ŝe nie było podstaw, aby uznać
PKP Cargo S.A. za zamawiającego sektorowego, a w szczególności, aby przyjąć,
Ŝe do kontrolowanego postępowania spółka ta zobowiązana była stosować przepisy ustawy.
Stąd teŜ nie mogła ona naruszyć przywoływanych w informacji o wyniku kontroli przepisów
ustawy Pzp.
Uwzględniając powyŜsze, Izba uznała, iŜ okoliczności naruszeń wskazanych przepisów
ustawy ponoszone przez Prezesa UZP nie znalazły potwierdzenia w aktach kontroli.
14
Wobec powyŜszego, Krajowa Izba Odwoławcza wyraŜa opinię, jak w sentencji uchwały.
Przewodniczący:
……………………………….
Członkowie:
……………………………….
……………………………….