abstrakt - Zjazd Katedr Prawa Karnego Materialnego i Kryminologii

Jarosław Utrat-­‐Milecki Europejski Ośrodek Studiów Penologicznych im. Prof. G. Rejman
Instytut Profilaktyki Społecznej i Resocjalizacji. Uniwersytet Warszawski
Penologia a zagadnienie kryminalizacji Główna teza referatu: W świetle najnowszej wiedzy z zakresu nauk społecznych i prawnych, oraz
wiedzy o człowieku należy zagadnienia kryminalizacji w większym stopniu niż
dotychczas wiązać bezpośrednio z wiedzą z zakresu penologii i polityki
kryminalnej. Założenie: przyjmuję, że istnieje teoretyczna, metodologiczna oraz przedmiotowa współzależność nauki o przestępstwie i nauki o karze 1. Przestępstwem jest typizowane w ustawie in abstracto zachowanie, które
jest zabronione pod groźbą kary kryminalnej. Natomiast karą kryminalną
jest- nieuzasadniona restytucją dóbr lub wyłącznie prewencją- sankcja
dolegliwa, która jest przewidziana przez ustawę za przestępstwo, czyli za
zachowanie zabronione pod groźbą kary kryminalnej;
2. Podstawą zastosowania kary kryminalnej musi być zawsze stwierdzenie
popełnienia przestępstwa [jego form zjawiskowych], a więc de facto
początkiem rozważań na jej temat jest uznanie karygodności pewnych
czynów. Właśnie dlatego Leszek Lernell pisał o przestępstwie jako o
zewnętrznej strukturze kary (Podstawowe zagadnienia Penologii, Wyd.
Prawnicze, Warszawa 1977, s.28-29). To ze względu na swoją
karygodność czyn podlega zasadom odpowiedzialności karnej w
postępowaniu przed sądami karnymi. Problem w tym, że w świetle zasad
logiki przytoczone wyżej określenia pojęć przestępstwa i kary w ujęciu
czysto dogmatycznym zawierają błąd logiczny wyjaśniania „nieznanego
1 przez nieznane”, ignotum per ignotum. Pojęcia te odwołują się do siebie
nawzajem, a nie do podstaw karygodności czynów.
Ta prawna aporia jest punktem wyjścia do rozważań na temat głównej
tezy referatu mówiącej o konieczności większego niż dotychczas
powiązania zagadnienia kryminalizacji z wiedzą z zakresu penologii i
polityki kryminalnej;
3. Historyczne
podstawy
analizy:
tradycyjne
racjonalizacje
kryminalizacji
W tradycyjnych teoriach kryminalizacji dominują odniesienia do kwestii:
a) oceny zagrożeń dla dobra prawnego;
b) oceny stopnia szkodliwości społecznej danego zachowania;
c) proporcjonalności środków karnych sensu lato do zakładanych celów
kryminalizacji;
d) subsydiarnie ujmowanej moralnej oceny danych zachowań;
4. Argumentuję w analizie opartej na przesłance z punktu 3c, że wbrew
tradycyjnym teoriom kryminalizacji szczególnie istotne może być pytanie
o skutki społeczne reakcji karnej, a nie tradycyjne pytanie o cele
kryminalizacji wiązane z oceną ujemnego charakteru danego zachowania;
5. Zauważam odnośnie punktu 3d, że zwłaszcza w tradycji anglosaskiej
ciągle występuje jeszcze w teorii kryminalizacji podział na mala in se i
mala prohibita. Z tej perspektywy następuje swoiste odwrócenie
rozumowania odnośnie mala in se. W odniesieniu do mala in se pierwsze
trzy wskazane wyżej zasady stanowią jedynie reguły pomocnicze
kryminalizacji. Trzy pierwsze reguły należałoby stosować przede
wszystkim do tzw. mala prohibita.
Jest mocno wątpliwe w świetle
2 współczesnej nauki, czy podział na mala in se i mala prohibita jest
poznawczo uzasadniony;
6. Kryteria kryminalizacji wymienione w punktach 3a-c odpowiednio na
siebie zachodzące i uzupełniające się nie budzą większych wątpliwości.
Natomiast czwarte kryterium (punkt 3d) jest stosowane jako główna
podstawa
kryminalizacji
jedynie
wyjątkowo,
czego
klasycznym
przykładem jest kazirodztwo;
7. Kryminalizacja powinna spełniać wymagania racjonalnej organizacji
społeczeństwa (w nawiązaniu do rozumienia racjonalności w tradycji
myśli Maksa Webera), w tym zasad procesu legislacyjnego. Z tego
względu powołanie się na wskazane wyżej trzy pierwsze przesłanki
kryminalizacji (punkt 3 a-c) następuje odpowiednio w każdym przypadku.
Pozostaje czasami sporne, czy powołanie się na te zasady kryminalizacji
jest poprawnie i rzetelnie merytorycznie uzasadnione. Czy też podane
uzasadnienie pełni jedynie funkcję fasady. W takim przypadku służy
jedynie jako niezbędne na mocy zasad współczesnego systemu prawnego
usprawiedliwienie
dla
różnie
motywowanej
woli
politycznej
kryminalizacji określonych zachowań. To zagadnienie wiąże się wyraźnie
z problemem instrumentalizacji prawa uwikłanym w zjawisko populizmu
penalnego.
Argumenty na rzecz głównej tezy referatu o konieczności większego niż
dotychczas powiązania zagadnienia kryminalizacji z wiedzą z zakresu
penologii i polityki kryminalnej.
8. Jeszcze w latach 70 tych XX wieku przewidywano stopniowe
ograniczanie zakresu kryminalizacji, co było wiązane w tamtym czasie
z przemianami obyczajowymi i rozwojem państwa dobrobytu. Te
3 prognozy się nie sprawdziły. W krajach Zachodnich obserwowaliśmy
w kilku ostatnich dekadach tendencje przeciwne, prokryminalizacyjne;
9. Na tle tendencji wskazanych w poprzednim punkcie rodzi się pytanie o
zasadę subsydiarności prawa karnego podkreślaną w doktrynie Europy
kontynentalnej, w tym w polskiej nauce prawa karnego (zasada ta w
mniejszym stopniu oddziałuje na doktrynę anglosaską);
10. Wyżej wskazane w punktach 8 i 9 problemy uzasadniają stwierdzenie,
że zagadnienie kryminalizacji powinno być badane nie tylko z
perspektywy zarysowanej w punkcie 3. Należy je badać biorąc pod
uwagę zasadność określonej interwencji prawno karnej z perspektywy
wiedzy z zakresu penologii i polityki kryminalnej. Nie jest to
stanowisko
całkiem
nowe,
choć
jest
niedoceniane
w
teorii
kryminalizacji. Moim zdaniem jego prawzorów można się doszukiwać
w
poglądach
Jeremiego
Benthama
(Wprowadzenie
do
zasad
moralności i prawodawstwa, tłum. Bogdan Nawroczyński, Warszawa,
PWN 1958);
11. Tradycyjne przesłanki kryminalizacyjne ochrony dobra prawnego,
szkodliwości społecznej czy proporcjonalności odwoływały się - moim
zdaniem - do zagadnień związanych głównie z czynem zabronionym.
Podobnie ta uwaga dotyczy też odwoływania się przy kryminalizacji do
moralności i obyczaju /por. pkt. 3d/. Zagadnienie kryminalizacji wiązano
raczej z szeroko rozumianą nauką o
przestępstwie. Tymczasem wiele
argumentów przemawia na rzecz tezy – co staram się przedstawić w tym
referacie - że takie ukształtowanie myślenia o kryminalizacji okazało się
historycznie niewystarczające;
4 12. Zgodnie z główną tezą referatu w świetle najnowszej wiedzy z
zakresu nauk społecznych i prawnych oraz wiedzy o człowieku należy
zagadnienia kryminalizacji w większym stopniu niż dotychczas wiązać
bezpośrednio z wiedzą z zakresu penologii i polityki kryminalnej. Z tej
perspektywy, chociaż podstawą refleksji na temat kryminalizacji są
rozważania oparte na samej różnie określonej ujemnej ocenie
zachowania, to jednak nie powinny mieć dla niej rozstrzygającego
znaczenia. Stanowią warunek konieczny, ale nie wystarczający dla
kryminalizacji. Przedstawiona przeze mnie argumentacja uwzględnia
współzależność między pojęciami przestępstwa i kary kryminalnej
wskazaną we wstępnej części referatu. Argumentacja ta dotyczy więc
innego umieszczenia punktu ciężkości teorii kryminalizacyjnej, a nie
alternatywnego wyboru „albo - albo” rozumianego jako: albo
interdyscyplinarna
nauka
o
przestępstwie
i
tradycyjne
teorie
kryminalizacji, albo interdyscyplinarna nauka o karze i penologiczne
ujęcie zagadnienia kryminalizacji;
13. Dla ilustracji znaczenia argumentu wskazanego w punkcie 12.
chciałbym wskazać na problemy współczesnej dyskusji na temat
polityki antynarkotykowej. W mojej ocenie wiele najważniejszych
argumentów w tej dyskusji wiąże się z kwestią analizy skutków
poddania danych zachowań kontroli prawa karnego. Mniej istotne jest
wskazanie na określony mniejszy czy większy stopień szkodliwości
społecznej danych zachowań, czy zagadnienie ochrony dóbr
zagrożonych narkomanią. Nie jest nawet tak istotna dość abstrakcyjna
zasada
proporcji
szkody
dla
dóbr
chronionych
prawem
do
dolegliwości wynikających z kary. W tej ostatniej kwestii (zasadzie
proporcjonalności w wersji retrybutywnej) i tak szczególnie istotny
może
być
jej
aspekt
penologiczny,
czyli
racjonalna
ocena
5 adekwatności reakcji prawno karnej. Podobne uwagi mogą dotyczyć
dyskusji na temat zakresu kryminalizacji zachowań w obszarze
gospodarki wolnorynkowej i wielu innych kwestii szczegółowych;
14. W imię praw człowieka formułuje się nie tylko argumenty na rzecz
subsydiarnej roli prawa karnego, czy zasady kary jako ultima ratio, lub
nawet dekryminalizacji określonych zachowań. W ich imię formułuje
się też współcześnie argumenty prokryminalizacyjne wręcz surowo
punitywne.
Kwestia
kryminalizacji
nie
skonceptualizowana.
ta
w
zawsze
W
tradycyjnym
była
badaniu
dyskursie
odpowiednio
tych
zagadnień
na
temat
ukazana
ważna
i
jest
konstytucyjna zasada proporcjonalności środków do celów. W
praktyce
szczególnie ważna jest prawidłowa ocena rzeczywistego
działania stosowanych środków przyjętych dla wskazanych celów, a
więc analiza - jak uważam - przede wszystkim penologiczna i
polityczno kryminalna;
15. Zagadnienie kryminalizacji łączy się z kwestią punitywności
populistycznej, a szczególnie z populizmem penalnym. Wiąże się też z
zagadnieniem legitymizmu ustroju państwowego od którego oczekuje
się, że będzie wyrażać moralną dezaprobatę wobec określonych
zachowań. Wyrażenie szczególnej dezaprobaty dla określonych
zachowań poprzez prawo karne ma między innymi kształtować
właściwą świadomość prawną społeczeństwa. De facto dezaprobata
dla określonych zachowań bywa też odpowiedzią na zapotrzebowanie
już istniejącej świadomości społecznej. W ustroju demokratycznym
nie można przecież całkiem ignorować zastanej świadomości
społecznej;
6 16. Argumenty z punktów od 8. do 15. uzasadniają w mojej ocenie
główną tezę referatu, że
dla oceny trafności danej polityki
kryminalizacyjnej szczególnie istotne są argumenty penologiczne i
polityczno kryminalne. Są one ważne w stopniu co najmniej
równorzędnym do argumentacji kryminalizacyjnej dominującej w
tradycyjnych teoriach kryminalizacji;
17. Penologiczne
ujęcie
problematyki
kryminalizacji
w
świetle
argumentacji z pkt. od 8. do 15. moim zdaniem dobrze nawiązuje do
tezy Juliusza Makarewicza, że: „Z całym szeregiem postulatów
zwrócić się musi polityka kryminalna do ustawodawstwa socyalnego,
do polityki socyalnej w ścisłym tego słowa znaczeniu” (Prawo karne
ogólne, Kraków, Frommer 1914, s. 51);
18) Mocno podkreślam, że moje stanowisko nie prowadzi do
odrzucenia
dotychczasowej linii rozumowania dotyczącego
podstaw kryminalizacji. Zgłaszam natomiast wyraźnie postulat
koniecznego
uzupełnienia
teoretycznych
podstaw
kryminalizacji o kwestie związane z interdyscyplinarną nauką
o karze.
Podsumowanie
Można bronić tezy, że sam podział na kryminalizację nawiązującą
do przestępstwa oraz nawiązującą do kary jest
jedynie kwestią
konwencji terminologicznej. Uzasadnienie takiego stanowiska znajduje
pewną podstawę
w przyjętym w referacie założeniu wyjściowym i
zilustrowane zostało w pkt. 2. referatu. Jednak- jak wskazałem wyżejw
sensie
poznawczym
analityczne
powiązanie
zagadnienia
kryminalizacji w większym stopniu z kompetencjami penologii i
7 polityki kryminalnej wydaje się istotne zarówno w sensie teoretycznym
jak i praktycznym.
Może bardzo wyraźnie pomóc w wyważeniu
argumentacji stosowanej przy podejmowaniu decyzji o kryminalizacji
(lub dekryminalizacji).
W rozważaniach na temat zmian w ważeniu różnych argumentów
kryminalizacyjnych biorę pod uwagę, że bez względu na stwierdzenia
nauki i tak realny proces kryminalizacji za nic może mieć
jakąkolwiek teorię kryminalizacji, czy wyniki badań empirycznych.
Jednak
i to zagadnienie łatwiej jest analizować z perspektywy
penologicznej, w tym także odwołując się do penologicznej koncepcji
punitywności populistycznej czasami błędnie zawężanej do problemu
populizmu penalnego.
8