Publikacja darmowa

dr hab. Aleksander Oleszko
profesor Uniwersytetu Marii Curie-Skłodowskiej w Lublinie
Z zagadnień ustrojowych notariatu
1. Wprowadzenie
Ustawa z dnia 14 lutego 1991 r. Prawo o notariacie (Dz.U. Nr
22, poz. 91) - cyt. dalej jako ustawa - dział I tytułuje: „Ustrój notariatu". Dział ten obejmuje 7 rozdziałów, od art. 1 do art. 78.
Nietrudno zauważyć, że problematyce tej ustawodawca poświęcił
wiele miejsca w stosunku do wszystkich pozostałych unormowań
zawartych w ustawie. Z pewnością świadczy to o przywiązywaniu dużej uwagi do zagadnień ustrojowych notariatu, które wymagają szerszego przedstawienia oraz analizy poszczególnych
rozwiązań ustrojowych, kreujących instytucję notariatu. Chodzi
także o wskazanie na funkcje zawodowe notariusza.
Podczas I Kongresu Notariuszy Polskich bardzo mocno zaakcentowano, iż podjęta we właściwym czasie transformacja polskiego notariatu - od państwowego scentralizowanego do wolnego
zdecentralizowanego zawodu notariusza - jest istotnym czynnikiem mającym wpływ na tempo i sposób przekształceń ustrojowych
oraz gospodarczych naszego kraju. Notariat państwowy w jego
sformalizowanej strukturze stanowiłby barierę w powstawaniu nowych organizmów gospodarczych. Nie jest i nie będzie tą barierą
wolny notariat, zapewniający szybkość dokumentowania przekształceń własnościowych podmiotów dokonujących wyboru nowej
formy gospodarczego funkcjonowania1. Państwo, przenosząc część
1
Z. Jabłoński, Aktualne zadania notariatu polskiego, referat programowy wygłoszony podczas I Kongresu Notariuszy Polskich w dniach 28 kwietnia-1 maja
1993 r., Poznań 1993.
9
REJENT Nr 9 - wrzesień 1993 r.
swoich kompetencji na notariusza, ma na celu, ażeby świadczone
określone posługi publiczne odbywały się w najkorzystniejszych
warunkach dla ich skuteczności i bezpieczeństwa 2 .
Można zatem stwierdzić, że wśród unormowań odnoszących
się do ustroju notariatu, najistotniejszą rolę pełnią postanowienia ustawy, które regulują sposób i zakres „prywatyzacji" notariatu.
Chociaż na gruncie naszego prawa cywilnego wyrażana jest
zasada swobody formy 3 co do składania oświadczeń woli (art. 60
k.c.), to jednak ustawodawca (państwo) przewiduje wymóg zachowania form pisemnych kwalifikowanych dla określonych
czynności prawnych, z uwagi na sposób ich sporządzenia. Zostały one ustanowione zarówno w interesie publicznym, jak i prywatnym, dla zrealizowania różnych funkcji, np. takich, jak:
pewność co do tego, że czynność została dokonana, ochrona działającego podmiotu przed nieprzemyślanymi jego własnymi decyzjami, oparta na założeniu, że zachowanie określonej formy
wymaga zwykle dodatkowego wysiłku i czasu, jawność czynności
prawnych w stosunku do osób trzecich i ochrona ich interesów,
zabezpieczenie interesu społecznego przez ułatwienie kontroli
nad czynnościami prawnymi, uzyskanie fachowej porady, zabezpieczenie dowodów4.
Realizacja zachowania wymogu dla danej formy i jej sporządzenia możliwa jest albo przez wyspecjalizowany aparat państwowy, jakim były państwowe biura notarialne, albo przez
powołane ustawowo w przewidzianym trybie określone osoby, jakimi są notariusze oraz prowadzone przez nich kancelarie notarialne (art. 10 w zw. z art. 4 ustawy). Jest to zatem kwestia
wyboru przez ustawodawcę drogi wykonania oraz zabezpieczenia sposobu realizacji przymusu dokumentacji.
Celem dalszych rozważań jest wskazanie na dwa - jak się
2
3
Z. Jabłoński, Aktualne zadania ....
Z. Radwański, Zarys części ogólnej prawa cywilnego , Warszawa 1979, s. 173.
4
Z. Radwański, Zarys ... , s. 174; zob. także E. Drozd, Przeniesienie własności
nieruchomości, Warszawa-Kraków 1974, s. 138 i n.
10
Z zagadnień ustrojowych notariatu
wydaje - podstawowe elementy, które determinują zakres i sposób „prywatyzacji" notariatu, a zarazem kształtują ustrój notariatu. Chodzi mianowicie o wskazanie na elementy kształtujące
charakter prawny notariatu oraz właściwe nadanie treści sformułowaniu, że notariusz jest osobą zaufania publicznego. Innymi słowy wymaga rozważenia, czy prywatyzacja notariatu
oznacza tylko, że notariusz jest osobą prywatną, która dokonuje
przewidziane prawem czynności notarialne, a więc w określonym zakresie świadczy usługi notarialne, analogicznie jak inne
zawody prawnicze świadczące usługi (np. adwokat, radca prawny poza stosunkiem służbowym pracy, czy inne powołane w tym
celu podmioty gospodarcze), czy też notariat ma także, i w jakim
zakresie, charakter publiczny, wyróżniający go spośród innych
zawodów prawniczych, nie będąc organem państwowym.
2. Pozycja i charakter notariatu
Zmiany ustrojowe notariatu związane z jego prywatyzacją
stanowią szersze zagadnienie prywatyzacji zadań publicznych
państwa 5 . Zapoczątkowane zostały ustawą z 1989 r.6, która działalność notariatu ujęła w dwie formy organizacyjne, w postaci
utrzymania dotychczasowych pbn oraz powołania indywidualnych
kancelarii (art. 1 § 1). Zorganizowany został, chociaż w bardzo
ograniczonym zakresie, samorząd notarialny (art. 41 - 47). Zachowano jednak całkowity zwierzchni nadzór ministra sprawiedliwości nad działalnością notariusza oraz pbn (art. 6).
Kształtowanie zasad nowego ustroju politycznego oraz ekonomicznego po 1989 r. pozwoliło ustawodawcy uczynić dalszy
5
Nie podzielam stanowiska przyjmującego, iż w ramach prywatyzacji notariatu
państwo przeniosło część swoich władczych kompetencji na notariusza, tak Z.
Jabłoński, Aktualne zadania ... . Chodzi oczywiście o wykonywanie określonych
zadań publicznych państwa. Zob. J. Filipek, Stosunek administracyjnoprawny,
Kraków 1968, s. 46 i n.; W. Dawidowicz, Polskie prawo administracyjne, Warszawa 1980, s. 45 i n.; S. Biernat, Prywatyzacja zadań publicznych (Zarys problematyki), PiP 1993, nr 5, s. 3 i n. oraz cyt. tam literatura.
6
Ustawa z dnia 24 maja 1989 r. - Prawo o notariacie (Dz.U. Nr 33, poz. 176).
11
REJENT Nr 9 - wrzesień 1993 r.
krok naprzód w prywatyzacji notariatu, likwidując zupełnie
dotychczasową jego strukturę przez ustawę z 1991 r.
Przyjęte przez ustawę rozwiązania są przejawem odstępowania od wykonywania zadań publicznych przez podmioty administracji państwowej (do jakich zaliczano pbn, co oczywiście nie
wyczerpywało złożonego charakteru prawnego tych organów)7,
działające w formach prawa publicznego (przede wszystkim prawa administracyjnego)
W piśmiennictwie przyjmuje się, że prywatyzacja zadań publicznych jest spełniona, jeżeli obejmuje przypadki odchodzenie
od co najmniej jednego elementu dotychczasowego sposobu wykonywania zadań (albo też obu), a mianowicie: 1) od cech działającego podmiotu, zmieniającego charakter z podmiotu prawa
publicznego na podmiot prawa prywatnego albo 2) od formy wykonywania zadań, z form prawa publicznego na formy prawa
prywatnego w znaczeniu prawa cywilnego i handlowego8.
W kontekście przytoczonych wymogów prywatyzacji notariatu
nie ulega wątpliwości, że kancelarie notarialne nie są podmiotami
prawa publicznego, a notariusze nie są urzędnikami państwowymi.
Zadania pbn zostały przejęte częściowo przez sądy 9 , ale zasadniczo w zakresie ustrojowych funkcji notariatu - przez prywatne
kancelarie prowadzone przez notariuszy samodzielnie bądź w
formie spółki prawa cywilnego.
W literaturze zwraca się jednak uwagę, że od prywatyzacji zadań publicznych należy odróżnić prywatyzację wykonywania zadań publicznych. O ile w pierwszym przypadku chodzi o sytuacje,
kiedy pewne zadania przestają być traktowane jako zadania publiczne i państwo rezygnuje z zajmowania się nimi (oznacza to pełne przejęcie zadań przez podmioty niepubliczne albo niekiedy
zaprzestanie wykonywania takich zadań w ogóle), o tyle w drugim przypadku - samo zadanie nie przestaje być traktowane jako
7
Zob. B. Tyniecki, Notariat i czynności notarialne, Białystok 1988, s. 37 i n.
8
9
S. Biernat, Prywatyzacja ... , s. 6.
Zob. dział II ustawy z dnia 14 lutego 1991 r. - przepisy wprowadzające ustawę
- Prawo o notariacie oraz o zmianie Kodeksu postępowania cywilnego i ustawy o
księgach wieczystych (Dz. U. Nr 22, poz. 92).
12
Z zagadnień ustrojowych notariatu
publiczne i pozostaje nadal w orbicie zainteresowania państwa, ale
zmienia się podmiot wykonujący bezpośrednio te zadania lub też
zmieniają się formy prawne, w jakich jest ono wykonywane10. Na
organach państwowych spoczywa nadal ostateczna odpowiedzialność za wykonywanie zadań. Nie wyklucza to oczywiście odpowiedzialności bezpośrednio wykonawcy, której formy będą jednak
odmienne11.
Istnieje świadomość trudności powyższego rozróżnienia. Podkreśla się bowiem, że w obu przypadkach mamy do czynienia z „oddalaniem" się zadań publicznych od organów państwowych, które
je dawniej wykonywały. Owo oddalanie jest jednak stopniowe. Często państwo zachowuje pewien wpływ na wykonywanie zadań
przez podmioty niepubliczne, np. w postaci kompetencji kontrolnych lub nadzorczych. Wówczas może powstać wątpliwość, czy mamy do czynienia z kontrolą lub nadzorem nad prawidłowym
przebiegiem wykonywania zadań publicznych, przekazanych innym
podmiotom, czy też dane zadania nie mają charakteru publicznego,
jednakże ich wykonywanie jest poddane kontroli i nadzorowi ze
względu na pewien interes, bezpieczeństwo itp.12
Mimo powyższego wyróżnienia i poszukiwania kryteriów odróżniających prywatyzację zadań prblicznych od prywatyzacji
wykonywania zadań publicznych, jako charakterystyczny przykład tych pierwszych wskazuje się na prywatyzację notariatu 13 .
Podzielając co do zasady trafność wyrażonej tezy, wydaje
się, iż problem ustroju notariatu wymaga dalszych pogłębionych
analiz.
Przede wszystkim przepis art. 1 § 1 ustawy wyraża zasadę
przymusu notarialnego, która uzasadnia w ogóle rację bytu powołania kancelarii notarialnych jako organizacyjnej formy działalności notariusza. W kontekście przytoczonego uregulowania należy
przyjąć, iż w ten sposób notariusz wykonuje zadania publiczne
państwa, które ustawowo nadaje pewnym doniosłym z punktu wi10
S. Biernat, Prywatyzacja ... , s. 6-7.
11
Jw., s. 7.
12
Jw., s. 7.
13
Jw., s. 7.
13
R E J E N T Nr 9 - w r z e s i e ń 1993 r.
dzenia publicznego czynnościom prawnym lub innym zdarzeniom
w sferze prawa cywilnego moc dokumentu urzędowego, o ile jest on
sporządzony zgodnie z prawem przez notariusza. Czynności notarialne nie są zadaniami własnymi notariusza, a są to w pełni zadania
państwa wynikające z Konstytucji oraz ustawodawstwa zwykłego.
Trzeba zgodzić się, że w porównaniu do ustaw z 1951 r.14, a nawet
z 1989 r., zadania notariusza wykonywane są obecnie przez niego
nie jako urzędnika państwowego, ale jako osobę zaufania publicznego (art. 2 § 1 ustawy). Ale nie można chyba powiedzieć, że notariusz przy wykonywaniu czynności notarialnych jest tylko
podmiotem prawa prywatnego. Jego sytuacja prawna jest w tym
względzie zróżnicowana. Z jednej bowiem strony sporządzając dokument notarialny, zwłaszcza przy dokumentowaniu czynności
prawnych, stosuje istotnie przepisy prawa prywatnego (cywilnego), ale z drugiej - w prawem przewidzianych przypadkach (art.
7 ustawy) jest podmiotem prawa publicznego jako płatnik. Z tytułu prowadzonej kancelarii jest także podatnikiem. Natomiast
w zakresie przysługującej mu ochrony jest traktowany jako funkcjonariusz publiczny (art. 2 § 1 ustawy).
W kontekście przytoczonego uregulowania dyskusyjne może
okazać się twierdzenie, że prywatyzacja zadań publicznych państwa w zakresie funkcjonowania notariatu nastąpiła w formie
ustawowego przekazania tych zadań podmiotom niepublicznym15.
Może bardziej odpowiadałaby intencji prawa o notariacie myśl,
iż notariusz jest podmiotem wykonującym zadania publiczne,
nie będąc organem państwowym.
Prywatność notariatu przejawia się w prowadzeniu własnej kancelarii, pobieraniu wynagrodzenia na podstawie umowy prawa cywilnego za świadczone usługi, w przynależności do samorządu
zawodowego oraz pełnej odpowiedzialności przy wykonywaniu czynności notarialnych.
14
Ustawa z dnia 25 maja 1951 r. - Prawo o notariacie (Dz.U. Nr 19 z 1963 r.,
poz. 106 ze zm.).
15
Tak S. Biernat, Prywatyzacja ... , s. 12.
14
Z zagadnień ustrojowych notariatu
O publicznym jego charakterze decydują takie elementy, jak:
przymus notarialny, nadzór ministra sprawiedliwości nad działalnością notariuszy oraz samorządem notarialnym, przez co
państwo zachowuje sobie wpływ na wykonywanie zadań przez
notariat, przypisanie notariuszowi z mocy prawa funkcji płatnika, co oznacza traktowanie go w zakresie zobowiązań podatkowych jako podmiot prawa administracyjnego, kontrola sądu
zarówno w zakresie dokonywanych czynności notarialnych (art.
6 § 1, 82 - 83 ustawy), jak i działalności samorządu notarialnego
(art. 47 ustawy).
Obecna struktura notariatu oraz nałożone na notariusza obowiązki i prawa skłaniają do wyrażenia poglądu, iż ustrojowy
charakter notariatu wyraża się w prywatyzacji wykonywania zadań publicznych państwa, realizowanych poprzez dokonywanie
czynności notarialnych, wywołujących skutki w sferze prawa
prywatnego (cywilnego). Notariusz, nie będąc urzędnikiem państwowym, korzysta z ochrony przewidzianej dla funkcjonariuszy
publicznych.
Nie wydaje się trafne przypisywanie prywatyzacji zadań publicznych państwa, realizowanych przez dokonywanie czynności
prawnych rozumianych zbyt szeroko, które obejmowałyby zarówno czynności prawa cywilnego, jak i czynności prawa administracyjnego 16 . Dopóki w sferze prawa administracyjnego nie
nastąpi wyraźna i szczegółowa zmiana odpowiednich przepisów,
trudno byłoby uznać, że notariusz jako płatnik, będąc z mocy
ustawy podmiotem prawa administracyjnego, realizuje funkcje
prywatnoprawne. Oczywiście, notariusz mógłby pełnić funkcje
płatnika, ale jako podmiot prawa prywatnego, na podstawie znowelizowanego przepisu art. 7 ustawy, w wyniku zawartej umowy
prawa cywilnego z organem podatkowym. Treścią takiej umowy
byłoby zobowiązanie się notariusza do pobierania podatków i opłat od sporządzonych czynności notarialnych. Byłby to istotny
krok w kierunku pełniejszej prywatyzacji zadań publicznych
państwa przez notariat.
16
S. Biernat, jw., s. 13. Autor jednak przyjmuje, że wymagane są w takich
sytuacjach wyraźne i szczegółowe podstawy ustawowe.
15
REJENT Nr 9 - wrzesień 1993 r.
3. Notariusz jako osoba zaufania publicznego
Już w XVII wieku określano notariusza jako librariusa (libra
- waga). Uważano go za odpowiednik wagi, sprawiedliwie odmierzającego prawa związane z czynnościami, które mu powierzono z pełnym zaufaniem, że zostaną one przez niego sporządzone pilnie i
sumiennie, w formie dokumentu wymagającego właściwego przygotowania fachowego, mającego znaczenie prawne17.
Międzynarodowa Unia Notariatu Łacińskiego określiła notariusza jako zawodowego prawnika, którego obdarzono publicznym zaufaniem przy przyjmowaniu oświadczeń woli stron, z obowiązkiem
nadania im wymaganej formuły prawniczej przy tworzeniu dokumentu o mocy urzędowej.
Rozp. z 1933 r.18 (art. 1) uznało notariusza za funkcjonariusza publicznego, ale w piśmiennictwie powszechnie podkreślano,
iż określenia tego nie odnosi się do statusu prawnego urzędnika
państwowego, którym notariusz nie był, a właśnie traktowało się
go na gruncie zunifikowanego prawa o notariacie jako osobę zaufania publicznego. W zakresie ustrojowym status prawny notariusza jako osoby zaufania publicznego przejawiał się w tym, iż
chociaż nie był urzędnikiem, to jednak przy wykonywaniu swoich czynności korzystał z ochrony prawnej, przysługującej urzędnikom państwowym.Konsekwencją tego uregulowania było
również to, iż notariusz odpowiadał na zasadach prawa cywilnego bezwzględnie za wyrządzoną przy wykonywaniu swych czynności szkodę. Poszkodowanemu przysługiwało odszkodowanie od
notariusza, zaś państwo nie ponosiło w tej mierze żadnej odpowiedzialności19.
Ustawa z 1951 r. przyznała notariuszowi status urzędnika państwowego, przez co zrezygnowała ze szczególnego wyróżnienia pozycji notariusza w służbie państwowej 20 .
17
W. Żmudziński, Ustrój notariatu, „Rejent" 1991, nr 2, s. 8.
18
Rozporządzenie Prezydenta Rzeczypospolitej z dnia 27 października 1933 r. Prawo o notariacie.
19
M. Allerhand, Prawo o notariacie. Komentarz, Lwów 1934, s. 13
20
W. Natanson, Zarys prawa o notariacie, Warszawa 1953, s. 20.
16
Z zagadnień ustrojowych notariatu
Dopiero w czasie prac nad projektem prawa o notariacie z 1989 r.
odżyła kwestia określenia szczególnego charakteru zawodu notariusza. Najdalej idącą propozycją (projekt w wersji z marca 1988 r.) był
projektowany przepis, według którego „w zakresie dokumentowania
czynności notarialnych notariusz jako osoba zaufania publicznego
jest niezależny". Sformułowanie to nawiązywało nie tylko do znanych rozwiązań ustrojowych w niektórych państwach Europy Zachodniej, ale projektodawca pragnął przybliżyć pozycję prawną
notariusza do funkcji sędziego, jako osoby bezstronnej, nie podlegającej żadnym wpływom w zakresie sprawowanego zawodu. W ówczesnym stanie prawnym, notariusz oprócz klasycznych czynności
notarialnych przewidzianych prawem o notariacie, dokonywał również czynności o charakterze ściśle sądowym, w zakresie postępowania wieczystoksięgowego o wpis prawa.
Wprawdzie ustawa z 1989 r. nie przyznała notariuszowi statusu
osoby niezależnej przy dokonywaniu czynności notarialnych, ale
bez względu na to, czy notariusz działał w pbn, względnie prowadził indywidualną kancelarię (art. 1 § 1), z mocy art. 1 § 2 tej ustawy, dokonując czynności notarialnych działał jako osoba zaufania
publicznego.
Obecnie, przepis art. 2 § 1 ustawy statuuje, że notariusz w zakresie swoich uprawnień, o których mowa w art. 1 ustawy, działa
jako osoba zaufania publicznego.
Pozycję prawnoustrojową notariusza powszechnie wiąże się z prowadzeniem kancelarii notarialnej. Z chwilą powołania na notariusza,
minister sprawiedliwości wyznacza siedzibę jego kancelarii (art. 4 §
1 w zw. z art. 10 ustawy). W kancelarii dokonuje się w zasadzie czynności notarialnych (art. 3 § 1 ustawy).
W nawiązaniu do tych unormowań w piśmiennictwie twierdzi się,
iż w obecnym stanie prawnym notariusz pełni rolę organu obsługi
prawnej, którego funkcje zmodyfikowane są jednak koniecznością
sprawowania tzw. jurysdykcji prewencyjnej (zapobiegawczej). Zadaniem notariusza jest więc „nadanie stosunkowi faktycznemu, nie będącemu w sądowym sporze, kształtu prawniczego i to takiego, aby
właśnie sądowego sporu nie wywoływał"21, czyli dokonywanie
21
Zob. W. L. Jaworski, Reforma notariatu, Kraków 1929, s. 30, 46 oraz
17
REJENT Nr 9 - wrzesień 1993 r.
czynności notarialnej zgodnie z wolą stron i przepisami obowiązującego prawa. Uzasadnieniem przytoczonego poglądu ma być
treść przepisu art. 80 § 2 ustawy, który jest wyrazem usytuowania notariusza jako organu sprawującego jurysdykcję zapobiegawczą. Jest on bowiem obowiązany do dokonywania czynności
notarialnych w taki sposób, aby dawało to możliwość realizacji
przez strony i inne osoby nie tylko ich praw, ale wręcz słusznych
interesów 22 .
Z jednej strony wymaga się, żeby notariusz pełnił funkcję sekretarza rejestrującego oświadczenia stron i nadającego im formę
notarialną, a z drugiej - by był osobą kształtującą treść stosunku
prawnego , czyli „dobrowolnym sędzią" stron 23 .
Dotychczasowe poszukiwania charakteru prawnoustrojowego
zawodu notariusza zdają się fragmentaryczne, nie oddające złożoności pełnionych przez notariusza funkcji i zadań. Problemom
tym należy się bardziej pogłębiona analiza.
Warto przypomnieć, że już w polskiej nauce przedwojennej W.
L. Jaworski jednoznacznie wskazywał, iż określenie notariusza
„osobą zaufania publicznego" nie przesądza jeszcze w żadnej
mierze o jego statusie prawnym. Notariusz, nie będąc pracownikiem państwowym, nie jest władzą publiczną. Nie wydaje bowiem orzeczeń ani decyzji, które mogłyby być wykonywane w
drodze przymusu. Akty notarialne, będące tytułami egzekucyjnymi, mają taki charakter wyłącznie z woli stron. Twierdził on
nadto, że notariusz zostanie uznany pracownikiem państwowym
dopiero z chwilą uznania przez państwo jego czynności za należące do państwa 24. Stało się to po wejściu w życie ustawy z 1951 r.
Interesującą koncepcję pozycji notariatu na tle rozp. z 1933 r.,
podczas trwającej dyskusji przed uchwaleniem ustawy z 1951 r.,
przedstawiła redakcja „Przeglądu Notarialnego" w 1950 r.
B. Tymecki, Notariat... , s. 67; Z. Basak, Z zagadnień odpowiedzialności cywilnej
notariuszy, „Rejent" 1992, nr 7 - 8, s. 44 - 45.
22
Z. Basak, Z zagadnień ... , s. 45.
23
Z. Basak, jw., s. 45.
24
W. L. Jaworski, Reforma ... , s. 11.
18
Z zagadnień ustrojowych notariatu
Stwierdzono bowiem, że notariat jest instytucją par excellance
publiczną, a świadczone przez notariusza usługi nie mają charakteru prywatnoprawnego. Wprawdzie nie traktowano notariusza jako
urzędnika państwowego w ścisłym tego pojęcia znaczeniu, ale sama
instytucja notariatu - podkreślano - jest nie tylko instytucją publiczną, co uważano za całkowicie bezsporne, ale jest wręcz instytucją
państwową. Powołując się na przepisy art. 1, 42 § 1, 37,63,23,5 pkt
1 rozp. z 1933 r. oraz na dekret z dnia 25 października 1948 r. o
podatku obrotowym, któremu podlegali notariusze, przytaczano następujące argumenty, które miały świadczyć o trafności zajętego
stanowiska:
- notariat wchodzi w skład administracji publicznej i wykonuje
służbę publiczną w dziale Ministerstwo Sprawiedliwości, w
dziedzinie jurysdykcji prewencyjnej,
- działalność notariatu opiera się na podstawie norm prawnych o charakterze publicznym,
- cele notariatu jako instytucji prawnopublicznej zawarte są w
normach prawnych o charakterze bezwzględnie obowiązującym,
- notariusze maj ą ustawowo określone prerogatywy i korzystają z ochrony prawnej przewidzianej dla urzędników państwowych,
- na urząd notariusza może być mianowana tylko osoba posiadająca określone w ustawie kwalifikacje,
- działalność notariatu charakteryzuje stałość i regularność,
która zapewniona jest przez władzę państwową oraz przez
nią nadzorowana,
- usługi notariuszy są dostępne w równej mierze dla wszystkich,
- nadzór publicznoprawny nad notariatem gwarantuje zgodne
z przeznaczeniem jego funkcjonowanie,
- notariusz jest powoływany i zwalniany przez władzę państwową,
- celem notariatu jest trwałe zaspokajanie potrzeb publicznych,
- czynności notariuszy unormowane są przez ustawy,
- stosunek notariuszy do władz państwowych unormowany
19
R E J E N T Nr 9 - w r z e s i e ń 1993 r.
jest przez prawo publiczne,
usługi notariuszy mają charakter powszechności, a strona
może żądać wykonania czynności przez notariusza. Nie może
on temu żądaniu odmówić, jeżeli jest ono zgodne z prawem;
na odmowę zaś przysługuje środek odwoławczy do sądu,
- notariusz podlega władzy dyscyplinarnej.
Konkluzja przytoczonych wywodów jest następująca: „Mimo
tak przedstawiającego się prawnie stanu rzeczy, na tle konkretnych spraw notariat bywa kwalifikowany w ten sposób, iż kancelarię notariusza, a więc jego urzędowy warsztat działalności
(art. 18 § 1 rozp. z 1933 r.), traktuje jako prywatny zakład pracy,
zaś samego notariusza jako pozostającego poza sferą już nie tylko państwowej, ale nawet uspołecznionej gospodarki. Jest to
oczywista anomalia" 25 .
Dalszą analizę pozycji ustrojowej notariusza wypada rozpocząć od podkreślenia trafności poglądu W.L. Jaworskiego,
stwierdzającego, iż określenie notariusza jako osoby zaufania
publicznego nie przesądza o jego statusie prawnym.
Potwierdzeniem słuszności przytoczonego poglądu było na
gruncie ustawy z 1989 r. nadanie notariuszowi przymiotu osoby
zaufania publicznego w zakresie dokonywania czynności notarialnych, również w pbn. Mimo że notariusz był urzędnikiem
państwowym (stosunek pracy z notariuszem nawiązywał się z
dniem doręczenia mu aktu mianowania - art. 13 § 1 cyt. ustawy), status osoby zaufania publicznego odnosił się zarówno do
notariusza działającego w pbn, jak i do notariusza prowadzącego
indywidualną kancelarię. Minister sprawiedliwości sprawował
pełną kontrolę w zakresie zapewnienia przez notariuszy usług
notarialnych, skoro do niego należało wyłącznie tworzenie i znoszenie oraz ustalanie siedzib pbn i ich oddziałów (art. 2 cyt.
ustawy), jak i tworzenie i znoszenie indywidualnych kancelarii
(art. 5 § 1 tej ustawy). Bez względu na formę organizacyjną działalności notariatu, czynności notarialne dokonywane przez notariusza w formie dokumentu, zgodnie z prawem, miały charakter
-
25
Pozycja notariatu na tle obowiązującego prawa, PN 1950, nr 1 - 2, s. 163 - 166.
20
Z zagadnień ustrojowych notariatu
dokumentu urzędowego (art. 1 § 3 ustawy). Przewidziane w
ustawie różnice funkcjonowania pbn oraz indywidualnych kancelarii odnosiły się nie tyle do notariusza jako osoby zaufania
publicznego, dokonującego czynności notarialnych, co związane
były z różną organizacją tych instytucji (por. art. 5 § 2-4 w zw. z
art. 9 ustawy) 26 .
Charakterystyczne jest poszukiwanie rozwiązań upatrujących pozycję prawną notariusza, sytuującą go między sędzią a
adwokatem. Na gruncie rozp. z 1933 r. W.L. Jaworski 27 oraz S.
Wróblewski28 kryterium odróżnienia funkcji i stanowiska notariusza od funkcji i stanowiska sędziego upatrywali w momencie
zetknięcia się ze sprawą (stosunkiem prawnym). Sędzia orzekający styka się bowiem z istniejącym już stosunkiem prawnym,
nie mając w zasadzie wpływu na jego powstanie i kształt prawny, natomiast notariusz współuczestniczy w tworzeniu stosunku
prawnego, który ewentualnie w przyszłości może być przedmiotem sporu.
Odnosząc omawiane różnice do adwokata - B. Tymecki, na
gruncie ustawy z dnia 1951 r., wskazywał, iż odróżnienie notariusza od adwokata sprowadza się do rozumienia pozycji notariusza jako quasi - pełnomocnika wszystkich stron czynności
notarialnej (przy czynnościach wielostronnych) - w odróżnieniu
od pozycji adwokata, będącego zawsze pełnomocnikiem29.
Mimo podporządkowania notariatu nadzorowi ministra sprawiedliwości, nie można kwalifikować notariatu jako służby publicznej, w znaczeniu przyporządkowania jego działalności
administracji publicznej (rządowej). Notariat nie funkcjonuje
również w „dziale Ministerstwo Sprawiedliwości" w sensie jakiegoś integralnego organu istniejącego w ramach tego resortu.
Trudno jest także poszukiwać jakichkolwiek odniesień do zawodu adwokata czy też do innych organów obsługi prawnej. Wy26
A. Oleszko, Nowe prawo o notariacie, PiP 1989, nr 12, s. 50.
27
W. L. Jaworski, Reforma ... ,s. 20.
28
S. Wróblewski, Istota i waga funkcji notariatu. Głosy w ankiecie, PN 1947, nr
4, s. 276.
29
B. Tymecki, Notariat... , s. 56.
21
REJENT Nr 9 - wrzesień 1993 r.
starczy wskazać, że zgodnie z art. 1 ust. 1 ustawy z dnia 26 maja
1982 r. Prawo o adwokaturze (Dz. U. Nr 16, poz. 124 ze zm.) adwokatura powołana jest do udzielania pomocy prawnej, współdziałania w ochronie praw i wolności obywatelskich oraz w
kształtowaniu i stosowaniu prawa; zaś w świetle art. 2 ustawy z
dnia 6 lipca 1982 r. o radcach prawnych (Dz. U. Nr 19, poz. 145
ze zm.), obsługa prawna wykonywana przez radcę prawnego ma
na celu umacnianie porządku prawnego, ochronę prawną interesów jednostki organizacyjnej, na rzecz której radca prawny wykonuje swoje usługi.
Zawód notariusza ma zupełnie odmienne cele, jak i zadania
wskazane wprost w prawie o notariacie. Status prawny notariusza został uregulowany w sposób autonomiczny, w pełni samodzielny. Jest powołany do dokonywania czynności notarialnych
(art. 1 § 1 in princ. ustawy). Poszukując odniesień do rozp. z
1933 r., nadal aktualne jest stwierdzenie, że status prawny notariusza charakteryzuje się z jednej strony cechami właściwymi
dla przedstawiciela „wolnego zawodu", a z drugiej strony - istnieniem prawnych granic „wolności" notariusza w zakresie wykonywania zawodu30. W istocie cały problem sprowadza się do
ustawowych gwarancji wskazanej „wolności", w zakresie dokonywania czynności notarialnych. Trudno np. było traktować notariusza jako organ zaufania publicznego, jeżeli ustawodawca
dopuszczał możliwość dokonywania czynności notarialnych nie
przez notariusza, a przez osobę mającą tylko kwalifikacje na to
stanowisko. Stosowna w tej mierze ocena należała do prezesa
sądu wojewódzkiego bądź nawet kierownika (dyrektora) pbn
(por. art. 6 § 1 pkt. a, b oraz § 2 ustawy z 1951 r. oraz art. 27 §
1 i 2 ustawy z 1989 r.).
Na gruncie ustawy z 1951 r. można było zauważyć pozorną
ewolucję w ujmowaniu charakteru notariusza jako pracownika
państwowego. Ustawodawca nie unormował wprost statusu prawnego notariusza jako osoby zaufania publicznego, ale obowiązujące do 1975 r. sformułowanie w art. 18 prawa o notariacie, że
notariusz jest pracownikiem państwowym zostało zmienione i
zastąpione nowym brzmieniem tego przepisu, według którego do
notariuszy stosowało się odpowiednio przepisy prawa o ustroju
22
Z zagadnień ustrojowych notariatu
sądów powszechnych. Merytorycznie nie nastąpiła żadna zmiana, co potwierdził nie tylko przepis art. 17 § 1 ustawy z 1951 r.,
ale przede wszystkim jednolitość organizacyjna pbn.
Pozwoliło to stwierdzić B. Tynieckiemu, iż mimo że notariat
był wówczas urzędem państwowym, to jednak cel notariatu, jego
funkcje, zakres kompetencji i zasady działania wykazywały znaczne odrębności tak w stosunku do tradycyjnie ujmowanego
urzędu, jak i do innych organów obsługi prawnej 31 . O charakterze notariatu decyduje głównie charakter czynności notariuszy,
a w mniejszym znacznie stopniu struktura organizacyjna 32 .
Trzeba także zauważyć, iż brak ustawowego określenia notariusza jako osoby zaufania publicznego nie przeszkadzało doktrynie wskazywać właśnie na tę cechę, która miała wyróżniać
pozycję ustrojową notariusza spośród innych pracowników państwowych, a nawet innych organów obsługi prawnej.
Pod rządem ustawy z 1951 r. S. Włodyka stwierdzał 33 , że notariusz działał jako osoba zaufania publicznego, tzn. jako organ,
do którego obie strony stosunku cywilnoprawnego mają bezwzględne zaufanie, że będzie dokonywał czynności bezstronnie,
zgodnie z prawem i należycie chronił prawa uczestników czynności. Porównując pod tym względem sytuację notariusza do pozycji sędziego, S. Włodyka podnosił, iż niezawisłość nie jest
notariuszowi potrzebna z uwagi na to, że czynności notarialne
nie są decyzjami ani tym bardziej rozstrzygnięciami konfliktów
prawnych. Gwarancji bezstronności notariusza dostrzegał w
państwowym charakterze notariatu, zakazie zajęć ubocznych i
zajmowania dodatkowych stanowisk oraz w zakazie dokonywania czynności z udziałem osób bliskich.
Dotychczasowe poszukiwania zmierzające do określenia charakteru ustrojowego notariusza pozwalają stwierdzić, że dopiero
dalsze unormowania prawa o notariacie wyznaczają pozycję pra30
B. Tymecki, Notariat... , s. 60.
31
B. Tymecki, Notariat... , s. 60.
32
B. Tymecki, Notariat... , s. 71.
33
S. Włodyka, Organizacja wymiaru sprawiedliwości w PRL, Warszawa 1963, s.
319 i n.; tenże, Ustrój organów ochrony prawnej, Warszawa 1975, s. 24 i n.
23
REJENT Nr 9 - wrzesień 1993 r.
wnoustrojową notariusza, a zarazem określają treść oraz funkcje
tego zawodu. Z pewnością notariusz nie jest urzędnikiem państwowym w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 września
1982 r. o pracownikach urzędów państwowych (Dz. U. Nr 31,
poz. 214 ze zm.) ani też funkcjonariuszem państwowym, o którym mowa w art. 417 k.c.
Status prawny notariusza jako osoby zaufania publicznego
należy rozpatrywać zwłaszcza w następujących aspektach:
- korzystania z ochrony prawnej, przysługującej funkcjonariuszom publicznym (art. 2 § 1 in fine ustawy),
- przyznania czynnościom notarialnym, dokonywanym zgodnie z prawem, mocy dokumentu urzędowego (art. 1 § 3 ustawy),
- ustawowego określenia obowiązków i praw (art. 17 i n. ustawy),
- określenia trybu i sposobu zaskarżania odmowy dokonania
czynności notarialnej (art. 82 i n. ustawy),
- wyznaczenia zakresu, formy oraz treści nadzoru nad działalnością notariusza (art. 42 i n. ustawy),
- ukształtowania odpowiedzialności cywilnej (art. 49 ustawy),
- powołania samorządu notarialnego (art. 26 i n. ustawy).
Szczególny status prawnoustrojowy notariusza jako osoby zaufania publicznego związany jest wyłącznie z dokonywaniem
czynności notarialnych, natomiast nie nadaje „silniejszej mocy
dowodowej" jego osobie jako świadkowi w postępowaniu sądowym.
Przekonanie przesłuchanego w charakterze świadka notariusza co do stanu poczytalności spadkodawcy w chwili sporządzania testamentu w formie aktu notarialnego, nie jest dla sądu
wiążące. Wartość dowodu polega na tym, że składający zeznanie
notariusz jest osobą zaufania publicznego, jako osoba postronna,
ale zeznania tego świadka podlegają ogólnym zasadom co do ich
oceny (wyrok SN z 23 VII 1982 r., III CRN 159/82, OSN 1983,
nr 4, poz. 57).
Pozycja ustrojowa notariusza nie ma jednolitego charakteru.
Spróbujmy wskazać na zasadnicze cechy sytuacji prawnej notariusza.
24
Z zagadnień ustrojowych notariatu
1. Powołanie na notariusza wiąże się z wyznaczeniem jego
kancelarii (art. 10 in princ. ustawy). Jest to ustawowy wymóg
łączny, oznaczający, iż powołanie na notariusza nie może nastąpić bez jednoczesnego wyznaczenia siedziby kancelarii.
Wyznaczenie kancelarii jest ustawowym obowiązkiem ministra sprawiedliwości. Obowiązek ten statuuje po stronie notariusza prawo do prowadzenia kancelarii. Uprawnienie to nie ma
jednak charakteru jakiegoś prawa podmiotowego. Przyjęta konstrukcja tego prawa ma podwójne znaczenie. Teoretycznie można sobie wyobrazić sytuację, w której nastąpiło „powołanie"
notariusza bez wyznaczenia siedziby kancelarii. W takim przypadku, notariusz powołując się na „prawo do prowadzenia kancelarii", nie może domagać się w drodze sądowej wyznaczenia
mu siedziby kancelarii, ponieważ został powołany na notariusza.
Trzeba uznać, że powołanie nie nastąpiło.
Z innymi przypadkami spotykamy się na gruncie przepisów
art. 43 § 3 i 4 ustawy oraz art. 68 § 1, a także art. 51 § 1 pkt 4
ustawy.
W sytuacji pierwszej, z mocy wyraźnego przepisu prawa,
iunctim, o którym mowa w art. 10 ustawy, zostaje rozłączone.
Notariusz powołany na podstawie art. 10 ustawy jest nadal notariuszem, ma wyznaczoną siedzibę kancelarii, ale nie może pełnić w niej funkcji notariusza, ponieważ minister sprawiedliwości
zawiesił prawo notariusza do prowadzenia kancelarii (§ 3 i 4 art.
43 ustawy).
Jeżeli notariusz zatrudniony jest w organach nadzoru ministra sprawiedliwości (art. 43 § 1 ustawy), wówczas z chwilą podjęcia się tej funkcji, staje się pracownikiem państwowym, do
którego stosuje się przepisy ustawy z dnia 16 września 1982 r. o
pracownikach urzędów państwowych (Dz. U. Nr 31, poz. 214 ze
zm. ). Nie jest jednak pozbawiony prawa wykonywania zawodu,
lecz zawieszone jest jego prawo do prowadzenia kancelarii. Zawieszenie tego prawa należy rozumieć w ten sposób, iż ulegają
zawieszeniu funkcje notariusza, o których mowa w art. 1 § 1
ustawy, jako osoby zaufania publicznego, działającej w prowadzonej przez siebie kancelarii (art. 2 § 1 ustawy). Notariusz ma
nadal prawo uczestniczenia w pracach organów samorządu no-
25
R E J E N T Nr 9 - w r z e s i e ń 1993 r.
tarialnego.
Gdyby w czasie trwania zawieszenia prawa do prowadzenia
kancelarii notariusz dokonał czynności notarialnej, wówczas należy przyjąć, iż skoro notariusz nie jest pozbawiony prawa wykonywania zawodu, sporządzona przez niego czynność jest ważna.
Naraża się jednak na wszczęcie postępowania dyscyplinarnego.
O zawieszeniu prawa notariusza do prowadzenia kancelarii
jest także mowa w § 4 art. 43 ustawy. Minister sprawiedliwości
w szczególnie uzasadnionych przypadkach może na wniosek notariusza skorzystać z tego prawa, w razie podjęcia przez notariusza innego zatrudnienia lub wykonywania funkcji publicznej.
Na tle tego unormowania wypowiada się pogląd, iż czasowe
zawieszenie prawa do prowadzenia kancelarii jest równoznaczne
z jednoczesnym czasowym zawieszeniem prawa do wykonywania zawodu 34 .
Nie podzielam tego stanowiska. Zarówno § 3, jak i § 4 art. 43
ustawy mają charakter przepisów wyjątkowych. W szczególności
ustawodawca nie zróżnicował skutków prawnych zawieszenia
prawa notariusza do prowadzenia kancelarii, wskazując jedynie
na odmienność sytuacji, w których minister sprawiedliwości może podjąć stosowne decyzje. W takim razie powyższe przepisy
podlegają wykładni ścieśniającej. Ponadto ustawodawca w sposób wyraźny rozróżnił prawo zawieszenia do prowadzenia kancelarii od zawieszenia notariusza w czynnościach zawodowych
(art. 68 § 1 ustawy) oraz pozbawienia prawa prowadzenia kancelarii (art. 51 § 1 pkt 4 ustawy). Poza przypadkiem ubezwłasnowolnienia (art. 68 § 1 in fine ustawy), zastosowane względem
notariusza środki prawne mają charakter dyscyplinarny. Nie
można je zatem pod względem skutków zrównywać z prawem
zawieszenia prowadzenia kancelarii.
2. Notariusz związany jest przymusem notarialnym. Jest to
obowiązek wynikający z ustawy (art. 1 § 1). Przepis ten ma charakter bezwzględnie obowiązujący, ustrojowy i powszechny. Po34
J. Florkowski, [w:] J. Florkowski, B. Tymecki, Prawo o notariacie z komentarzem, Warszawa 1993, s. 58 - 49.
26
Z zagadnień ustrojowych notariatu
wszechność ta wynika bądź wprost z ustawy, bądź z woli stron.
3. W sferze stosunków cywilnoprawnych (prawa materialnego
oraz formalnego) świadczy usługi notarialne w zakresie dokonywania czynności notarialnych, za które pobiera wynagrodzenie na
podstawie umowy zawartej ze stronami czynności (art. 5 ustawy).
4. Status osoby zaufania publicznego przysługuje notariuszowi tylko w zakresie przyznanych uprawnień, o których mowa w
art. 1 ustawy. Oznacza to, że przy dokonywaniu czynności notarialnych nie jest uważany za osobę całkowicie prywatną, a osobę,
która wykonuje przewidziane prawem zadania państwa w zakresie przymusu dokumentacji. Konsekwencją przyjętego stanowiska jest również to, że w razie naruszenia tego obowiązku albo
występowania w innym charakterze (np. świadka w postępowaniu sądowym, administracyjnym), notariusz nie korzysta z tego
ustrojowego przywileju.
5. W sytuacji wskazanej w art. 43 § 1 ustawy notariusz jest
traktowany jako pracownik państwowy.
27