Publikacja darmowa - pobierz - Stowarzyszenie Notariuszy RP

Transkrypt

dr hab. Aleksander Oleszko
profesor Uniwersytetu Marii Curie-Skłodowskiej w Lublinie
Charakter powołania na notariusza
1. Przesłanki powołania
Zgodnie z art. 11 pr. o not.1, notariuszem może być ten, kto:
1) posiada obywatelstwo polskie i korzysta w pełni z praw
cywilnych i obywatelskich,
2) jest nieskazitelnego charakteru,
3) ukończył studia prawnicze,
4) odbył aplikację notarialną,
5) złożył egzamin notarialny,
6) pracował w charakterze asesora co najmniej dwa lata 2 ,
7) ukończył 26 lat.
Z wymagań określonych w punktach 4-6 zwolnieni są: profesorowie i doktorzy habilitowani nauk prawnych, sędziowie, prokuratorzy, adwokaci, radcy prawni, którzy wykonywali ten zawód
co najmniej 3 lata (art. 12 pr. o not.).
Określone przez ustawodawcę przesłanki przedmiotowe, które powinien spełniać przyszły notariusz mają gwarantować pełnienie tej funkcji przez osoby posiadające szczególne kwalifikacje
zawodowe, wymagające nie tylko specjalistycznej wiedzy i doświadczenia, ale i dużego zaufania. Notariusza często określa się
jako strażnika własności, a więc podstawowego dobra majątkowego
1
2
Ustawa z dnia 14 lutego 1991 r. - Prawo o notariacie (Dz.U. Nr 22, poz. 91).
Zob. także art. 10 § 1 ustawy z dnia 14 lutego 1991 r. - Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo o notariacie oraz o zmianie Kodeksu postępowania cywilnego i ustawy o księgach wieczystych (Dz.U. Nr 22, poz. 92) - cyt. dalej jako
p.w.pr. o not.
28
kształtującego poczucie stabilności życiowej człowieka, a nawet niezależności gospodarczej narodu i państwa. Godność i rzetelność
zawodu notariusza wyraża się również w powierzeniu mu najbardziej nawet osobistych spraw z myślą oczekiwania właściwego ich
rozwiązania zgodnie z interesami jednostki oraz praworządnością.
Zagwarantowanie wpływu państwa na dobór notariuszy nie
ogranicza się tylko do przesłanek podmiotowych przyszłego kandydata. Istotna jest również wyłączność kompetencyjna w wyznaczaniu siedziby kancelarii notarialnej z chwilą powołania na
stanowisko notariusza. Minister sprawiedliwości prowadzi również rejestr kancelarii notarialnych (art. 9 pr. o not.). Funkcji tej nie
należy sprowadzać tylko do formalnej kontroli rozmieszczania
siedzib kancelarii w poszczególnych miejscowościach. Nadzór ten
powinien wyrażać się również w dbałości państwa w zakresie
tworzenia właściwych warunków pracy notariatu.
Chodzi mianowicie o to, ażeby w interesie społecznym oraz
indywidualnym każdego dobrze pracującego notariusza, zawód ten
stawał się przejawem rzetelności i kompetencji wykonywania funkcji notarialnych. Dużą w tej mierze rolę może spełniać samorząd
notarialny, opiniujący wnioski kandydatów na notariuszy3.
2. Akt powołania
Notariusza powołuje i wyznacza siedzibę jego kancelarii minister sprawiedliwości na wniosek osoby zainteresowanej, po zasięgnięciu opinii właściwej rady izby notarialnej (art. 10 w zw. z
art. 35 pkt 1 pr. o not.).
Jeżeli nie zachodzą wyjątki z art. 12 pr. o not., przesłanki wskazane w art. 11 tej ustawy mają charakter bezwzględnie obowiązujący. Powinny być one zawarte we wniosku osoby zainteresowanej
w powołaniu na notariusza oraz w opinii właściwej izby notarialnej (art. 13).
Powyższe uregulowania budzą wiele kontrowersji. Związane
są one głównie z dwoma problemami. Pierwszy odnosi się do
skuteczności powołania na stanowisko notariusza, mimo braku któ3
T. Paetz, Stanowisko Walnego Zgromadzenia Notariuszy Izby Notarialnej w
Poznaniu z dnia U lutego 1993 r., „Rejent" 1993, nr 2, s. 123.
29
REJENT Nr 5 - maj 1995 r.
rejkolwiek z przesłanek wymienionych w art. 11 bądź art. 12 pr. o
not. Zagadnienie drugie dotyczy samego aktu powołania. Chodzi
mianowicie o to, czy powołanie przez ministra sprawiedliwości
ma charakter decyzji administracyjnej w rozumieniu przepisów
k.p.a., czy też jest to decyzja personalna, nie podlegająca zaskarżeniu do Naczelnego Sądu Administracyjnego (NSA). Podjęcie
próby analizy wskazanych kwestii będzie przedmiotem dalszych
rozważań.
Co do skuteczności powołania w piśmiennictwie zostały wyrażone odmienne poglądy.
Na gruncie rozporządzenia Prezydenta RP z 1933 r.4, które
merytorycznie nie różni się od obecnego unormowania, M. Allerhand wyraził stanowisko, iż zamianowanie notariusza mimo braku
wymogów wymienionych w art. 7 lub art. 8 cyt. rozp. jest ważne,
gdyż nominacja pokrywa braki, a notariusza można odwołać tylko w drodze postępowania karnego lub dyscyplinarnego. Czynności dokonane przez notariusza, którego zamianowano mimo braku
wymogów ustawowych są skuteczne, ponieważ o tym, czy jest notariuszem, rozstrzyga wyłącznie nominacja5.
Odmienny pogląd uważa, iż powołanie na notariusza z naruszeniem przepisów art. 11 bądź art. 12 ustawy jest bezwzględnie nieważne, a okoliczność ta podlega jedynie stwierdzeniu przez ministra
sprawiedliwości. Stwierdzenie nieważności nie stanowi odwołania,
którego przyczyny stanowią numerus clausus6. Powszechne zaś jest
stanowisko, iż czynności notarialne osoby powołanej na notariusza,
mimo niespełnienia ustawowych przesłanek, są skuteczne, gdyż
wobec stron osoba powołana przez ministra sprawiedliwości jest
notariuszem. Jednakże odpowiedzialność za ewentualne szkody
wyrządzone w trakcie dokonywania czynności przez wadliwe powołanie notariusza ponosi tenże minister (Skarb Państwa).
4
5
6
Rozporządzenie Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 27 października
1933 r. - Prawo o notariacie (Dz.U. RP Nr 29, poz. 249). Ostatecznie utraciło
ono moc z dniem 31 grudnia 1951 r. na podstawie art. 67 pkt 1 ustawy z dnia
25 maja 1951 r. - Prawo o notariacie (Dz.U. z 1963 r. Nr 19, poz. 106 ze zm.).
M. Allerhand, Prawo o notariacie, komentarz, Lwów 1934, s. 23-25.
B. Tymecki, [w:) J. Florkowski, B. Tymecki, Prawo o notariacie z komentarzem,
Warszawa 1993, s. 17-25.
30
Podzielić wypada stanowisko pierwsze.
Pogląd drugi nie jest przekonywujący ani konsekwentny.
Przyjmuje bowiem, że „powołanie bezwzględnie nieważne" nie unicestwia samego powołania, ponieważ „wobec stron osoba powołana jest notariuszem". Należy podkreślić, że osoba taka nie tylko
„wobec stron jest notariuszem", ale po prostu jest notariuszem z
wyznaczoną siedzibą kancelarii notarialnej, z wszystkimi stąd
płynącymi konsekwencjami.
W świetle pr. o not. wydaje się błędne twierdzenie, że w razie
powołania na notariusza z naruszeniem przepisów art. 11 lub art.
12 tej ustawy, nie można notariusza odwołać, ponieważ przyczyny
odwołania stanowią numerus clausus1. Trafnie stwierdzał już M.
Allerhand, iż notariusza można usunąć w drodze karnej lub dyscyplinarnej, zarzucając mu przedstawienie np. nieprawdziwych
danych zawartych we wniosku o powołanie. Zapadłe w tej drodze
orzeczenie stanowić będzie podstawę odwołania notariusza, skoro o jego powołaniu rozstrzyga wyłącznie decyzja ministra sprawiedliwości8.
Wyrok orzekający pozbawienie prawa prowadzenia kancelarii
(art. 16 § 1 pkt 4 pr. o not.) lub utrata z mocy wyroku sądowego
prawa wykonywania zawodu notariusza (art. 16 § 1 pkt 5 wspomnianej ustawy), stanowi podstawę odwołania notariusza (art.
16 § 1 pr. o not.). Trzeba także wskazać, że powołanie na notariusza wbrew omawianym wymogom w żadnym przypadku nie uzasadnia odpowiedzialności odszkodowawczej Skarbu Państwa
(ministra sprawiedliwości) za szkodę powstałą przy wykonywaniu czynności notarialnej. Odpowiedzialność tę ponosi wyłącznie
notariusz w ramach i na podstawie art. 49 pr. o not.9
7
8
9
B. Tymecki, jw., s. 18.
M Allerhand, jw., s. 25.
Z. Basak, Z zagadnień odpowiedzialności cywilnej notariuszy, „Rejent" 1992, nr
7-8, s. 43 i n.; A. Oleszko, Podstawy i przesłanki odpowiedzialności cywilnej notariuszy, „Rejent" 1992, nr 7-8, s. 28 i n.; A. Wąsiewicz, Opowiedzialność cywilna notariusza i jej ubezpieczenie, [w:l Pierwszy Kongres Notariuszy Rzeczypospolitej
Polskiej, 1993, s. 299 i n.; B. Lewaszkiewicz-Petrykowska, Uwagi o zasadach
rządzących cywilną odpowiedzialnością notariusza, „Przegląd Sądowy" 1995,
nr 2, s. 16 i n.
31
Przepis art. 10 pr. o not. stwierdza, że powołanie notariusza
następuje po zasięgnięciu opinii rady właściwej izby notarialnej.
Z unormowania tego wyprowadza się wniosek, iż dla ważności
powołania wymóg uzyskania uprzedniej opinii samorządu notarialnego jest obligatoryjny. Zaniechanie tego obowiązku skutkuje
„bezwzględną nieważność powołania danej osoby na notariusza".
Jednakże negatywna opinia rady izby notarialnej nie jest przeszkodą do skutecznego powołania na to stanowisko10.
Treść uchwał niektórych samorządów notarialnych świadczy,
iż dochodzi do podejmowania decyzji o powołaniu na notariusza
bez opinii rady izby notarialnej, co traktowane jest jako poważne
ograniczenie możliwości wykonywania przez samorząd swych
podstawowych założeń ustawowych11.
Trzeba zgodzić się, iż opinia rady właściwej izby notarialnej nie
ma charakteru wiążącego dla skuteczności powołania na notariusza.
Bardziej wnikliwego spojrzenia wymaga ocena powołania bez
zasięgnięcia opinii samorządu 12 .
Wymóg zasięgnięcia opinii samorządu nie może być traktowany jako przesłanka powołania, gdyż nie wymienia jej art. 11 ani
art. 12 pr. o not. Niewiążący charakter takiej opinii, której zasięgnięcia wymaga ustawa, wskazuje jedynie na sposób podejmowania przez uprawniony organ stosownej decyzji. Jeżeli jednak
przyjmiemy konsekwencje płynące z aktu powołania, iż naruszenie któregokolwiek ze wskazanych wymogów ustawy nie powo10
12
B. Tymecki, jw., s. 18; zob. także uchwałę Rady Izby Notarialnej we Wrocławiu
z dnia 15 stycznia 1994 r. skierowaną do ministra sprawidliwości, w której wyrażone zostało ubolewanie i zaniepokojenie niewłaściwą praktyką ministra
sprawiedliwości pomijania względnie bardzo dowolnej interpretacji negatywnych
uchwał Rady przy powoływaniu notariuszy, „Rejent" 1993, nr 12, s. 101 i n.
11
Cyt. za uchwałą przytoczoną w
pisywanie radzie izby notarialnej w ramach opiniowania uprawnienia do sprawowania kontroli co do sprawdzania praktycznych umiejętności zawodowych
oraz przydatności zawodowej kandydata. Uważam, że takiego uprawnienia art.
35 pr. o not. radzie izby notarialnej nie przyznaje, a zdarzająca się praktyka
egzaminowania kandydatów na notariuszy w ramach opiniowania jest przekroczeniem prawa ze strony samorządu.
Rozp. z 1993 r. nie przewidywało w ogóle obowiązku zasięgania opinii samorządu dla mianowania notariusza (art. 6). Również art. 34 tegoż rozp. nie przyznawał radzie izby notarialnej kompetencji opiniowania kandydatów na notariuszy.
32
duje nieważności powołania, a dokonane przez takiego notariusza
czynności notarialne są skuteczne i mają charakter dokumentu urzędowego (art. 2 § 2 w zw. z art. 10 pr. o not.), to trudno byłoby bronić
poglądu, że z powodu braku opinii powołanie dotknięte jest „bezwzględną nieważnością". Podkreślmy to jeszcze raz: wadliwe powołanie na notariusza sanuje wszelkie nieprawidłowości związane z
podjęciem takiej decyzji.
Nie oznacza to absolutnie, iż brak opinii przy powołaniu nie
przedstawia jakiegokolwiek znaczenia dla oceny skutków związanych z podjęciem przedmiotowej decyzji. Trzeba w pierwszym
rzędzie wyróżnić dwie sytuacje. W pierwszej - mimo zwrócenia
się ministra sprawiedliwości o wydanie opinii, organ samorządowy opinii nie wydaje w ogóle bądź ze znacznym opóźnieniem (np.
po roku i dłużej), co wywołuje reakcję organu powołującego w
postaci podjęcia pozytywnej decyzji mianującej kandydata notariuszem. W sytuacji drugiej - minister w ogóle nie zwraca się o
zasięgnięcie opinii i wydaje akt powołania.
Należy zgodzić się z poglądami, iż powołanie notariusza bez
zasięgnięcia opinii narusza w sposób istotny ustawowe uprawnienia samorządu notarialnego oraz podstawowe zasady ustrojowe notariatu 13 . Z tych zatem powodów naruszenie sposobu oraz
trybu podejmowania przez ministra sprawiedliwości decyzji o
powołaniu (art. 10 pr. o not.) powinno skutkować jego odpowiedzialność polityczną. Stopień tej odpowiedzialności może okazać
się różny. Wykazanie np., iż brak opinii wynikał tylko z obstrukcji zachowania rady izby notarialnej i nieprzedłożenia żądanej
opinii będzie wymagał innej oceny zachowania ministra, niż udowodnienie mu powołania z pominięciem obowiązku zasięgnięcia
opinii. Trzeba przy tym widzieć niedoskonałość stosowanych
unormowań ustawy, skoro minister sprawiedliwości mimo zwrócenia się do organu samorządowego o opinię, opinii tej nie otrzymuje, a powołanie się na możliwość „ponaglenia" rady izby notarialnej
stosownie do przepisu art. 48 pr. o not. o podjęcie uchwały w
13
A. Oleszko, Z zagadnień ustrojowych notariatu, „Rejent" 1993, nr 9, s. 9 i n.;
tenże, Przemiany ustrojowe polskiego notariatu, „Annales Universitatis Mariae Curie-Skłodowska", sectio G, vol. XLI, 19, Lublin 1994, s. 173 i n.
33
terminie miesiąca, także nie jest opatrzone żadną sankcją. Nasuwające się wątpliwości trzeba mieć na uwadze przy nowelizacji
prawa o notariacie14. Do chwili jej przeprowadzenia, zbyt daleki
wydaje się wniosek oceniający nieważność powołania z braku za14
Zarówno minister sprawiedliwości, jak i samorząd notarialny dostrzegają konieczność dokonania stosownej w tej mierze zmiany prawa o notariacie. W
świetle projektu ministra, opublikowanego w „Rejencie" 1995, nr 3, s. 109,
przepis art. 10 otrzymuje brzmienie:
„Art. 10 § 1. Notariusza powołuje i wyznacza siedzibę jego kancelarii Minister
Sprawiedliwości, na wniosek osoby zainteresowanej po zasięgnięciu opinii rady
właściwej izby notarialnej.
§ 2. Opinia rady izby notarialnej w sprawie powołania na notariusza powinna zawierać w szczególności:
1) ocenę kwalifikacji wnioskodawcy do wykonywania czynności notariusza,
2) ocenę celowości uruchomienia kancelarii notarialnej w siedzibie, o którą zabiega wnioskodawca,
3) ocenę przydatności zgłoszonego lokalu na kancelarię notarialną.
§ 3. Opinię, o której mowa w § 2, rada izby notarialnej wydaje w formie uchwały
w terminie 1 miesiąca od wpływu wniosku Ministra Sprawiedliwości.
§ 4. Minister Sprawiedliwości może uzależnić powołanie na notariusza osoby wymienionej w art. 12 od sprawdzenia jej przydatności do wykonywania czynności notariusza.
§ 5. Czynności sprawdzajacych, o których mowa w § 3, dokonuje komisja powołana przez Ministra Sprawiedliwości.
W skład komisji wchodzą:
1) przedstawiciel Ministra Sprawiedliwości jako przewodniczący,
2) przedstawiciel Krajowej Rady Notarialnej,
3) sędzia sądu apelacyjnego lub sądu wojewódzkiego wyznaczony przez Ministra
Sprawiedliwości.
§ 6. W uzasadnionych przypadkach Minister Sprawiedliwości może uzależnić powołanie na notariusza osoby wymienionej w art. 12 od odbycia przez nią trzymiesięcznej bezpłatnej praktyki w kancelarii notarialnej, wyznaczonej przez
właściwą radę izby notarialnej.
§ 7. Odmowa udziału kandydata na notariusza w sprawdzianie określonym w §
4 i 5 lub odbycia praktyki, o której mowa w § 6, oznacza cofnięcie wniosku o
powołanie na to stanowisko notariusza i wyznaczenie siedziby kancelarii notarialnej".
Zob. także uwagi Krajowej Rady Notarialnej do przedstawionego projektu
opublikowane w cyt. wyżej „Rejencie", s. 109.
Projekt Krajowej Rady Notarialnej z dnia 3 lutego 1994 r. Dz.K 4/94 przewiduje następującą nowelizację art. 10: „Notariusza powołuje i wyznacza siedzibę
jego kancelarii Minister Sprawiedliwości na wniosek rady właściwej izby notarialnej. Osoba ubiegająca się o stanowisko notariusza składa wniosek w radzie
właściwej izby notarialnej".
34
sięgnięcia opinii rady właściwej izby notarialnej. Niezależnie bowiem od charakteru powołania (o czym niżej), przyjęcia powyższego stanowiska naruszałoby stabilność i pewność obrotu
cywilnoprawnego oraz podważało w istotny sposób ustrojową, a
także zawodową pozycję notariusza jako kompetentnego prawnika i
osoby zaufania publicznego.
3. Charakter powołania
Prawo o notariacie nie rozstrzyga charakteru powołania na
notariusza i wyznaczenia siedziby jego kancelarii. Zwolennicy
traktowania powołania jako decyzji personalnej wskazują, iż prawo o notariacie jest ustawą szczególną w stosunku do uregulowań
ogólnych takich jak kodeks postępowania admninistracyjnego i jako
taka ma zastosowanie przed innymi ustawami. Ponadto w sposób
całościowy reguluje ustrój notariatu, którego przepisy mają charakter bezwzględnie obowiązujący i nie podlegają wykładni rozszerzającej. W szczególności art. 10 pr. o not., w przeciwieństwie do ustawy
- Prawo o adwokaturze oraz ustawy o radcach prawnych, nie przesądza
o tym, iż powołanie ma charakter decyli administracyjnej.
Zwolennicy poglądu przeciwnego uznają akt powołania za typową decyzję administracyjną, a stronami tego postępowania są
wnioskodawca jako kandydat na notariusza oraz właściwa rada
izby notarialnej uprawniona do przedstawienia opinii o kandydacie15. Naczelny Sąd Administracyjny w ogłoszonym wyroku przyjął, że decyzją administracyjną w rozumieniu przepisów k.p.a.
jest także władcze rozstrzygnięcie organu państwowego, które
dotyczy indywidualnej sprawy określonego podmiotu i dokonane
jest w postępowaniu unormowanym przez przepisy proceduralne. W szczególności podniesiono, iż ustawa z dnia 24 maja
1990 r. o zmianie ustawy - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U. Nr 34, poz. 201) wprowadziła istotną w tej mierze zmianę,
polegającą na tym, iż w jej wyniku skarga do NSA wnoszona może
być nie tylko w zakresie wskazanych spraw, lecz w każdej sprawie z
powodu niezgodności decyzji z prawem (art. 196 k.p.a. po nowelizacji), o ile nie zostaną one wyraźnie ograniczone (§ 4 art. 196 k.p.a.).
15
Tak zwłaszcza wyrok NSA z 16 II 1994 r. SA 1297/93.
35
W ten sposób generalnie uchylone zostały wszystkie regulacje
szczególne sprzed nowelizacji, które ograniczały dopuszczalność
zaskarżenia decyzji administracyjnych. W treści art. 196 § 4
k.p.a. nie zawarto postanowienia wykluczającego możliwość zaskarżenia decyzji w przedmiocie powołania określonej osoby na
notariusza16. NSA nadto wskazał, iż decyzja o powołaniu ma charakter sui generis koncesyjny, a koncesje na ogół są decyzjami w
rozumieniu k.p.a. Stąd też decyzje te podejmowane są ramach wytyczonych przez przepisy k.p.a.
W świetle przytoczonego stanowiska NSA niejednoznacznie
przedstawia się charakter decyzji o powołaniu. Sąd bowiem przyjął, że spełnienie przesłanek, o których mowa w art. 11 pr. o not.,
jest wystarczające do powołania na notariusza, podczas gdy inni
uważają, iż jest to jedynie warunek konieczny17. Spełnienie przez
kandydata przesłanek określonych w art. 11 oraz art. 12 pr. o
not. nie rodzi bynajmniej obowiązku powołania na notariusza.
Decyzja o powołaniu ma charakter konstytutywny, a powołanie
jest rozstrzygnięciem podejmowanym w ramach tzw. uznania
administracyjnego. Organ uprawniony do wydania decyzji powinien szczególnie wnikliwie analizować przesłanki przemawiające
zarówno za, jak i przeciw powołaniu18 .
Zwolennicy traktowania aktu powołania na notariusza i wyznaczenia siedziby jego kancelarii jako decyzji administracyjnej
w rozumieniu przepisów k.p.a uzasadniają prezentowany pogląd
jedynie argumentacją proceduralną wynikającą zwłaszcza z treści przepisu 196 k.p.a. w brzmieniu znowelizowanym przez ustawę z dnia 24 maja 1990 r. wyrażającą myśl, że jeżeli przepis
prawa nie dokonuje wyraźnego wyłączenia, każda decyzja administracyjna podlega kontroli NSA jako decyzja wydana w trybie
przepisów kodeksu postępowania administracyjnego.
Poglądowi temu nie można odmówić racji, jeżeli nie budzi
wątpliwości, iż określony akt podjęty przez organ administracji
państwowej jest decyzją administracyjną w rozumieniu przepi-
16
17
18
K. Ziemski w aprobującej glosie do wyroku cyt. w przypisie 15, „Rejent" 1994,
nr 12, s. 108 i n.
Tak K. Ziemski w cyt. wyżej glosie.
K. Ziemski, jw., s. 122.
36
sów k.p.a. Prezentowane stanowisko w istocie eksponuje dwa argumenty o powołaniu notariusza jako decyzji administracyjnej:
1) powołanie dotyczy indywidualnej sprawy określonego podmiotu i podejmowane jest w postępowaniu unormowanym przez
przepisy proceduralne,
2) decyzja ta ma charakter sui generis koncesyjny, a koncesje
na ogół są decyzjami administracyjnymi.
Trzeba przyznać, że żaden z przytoczonych argumentów nie
odnosi się ani wprost, ani nawet pośrednio do jakichkolwiek przepisów ustawy - Prawo o notariacie. Co więcej, pomija zupełnie ustrojowy charakter zarówno notariusza jako osoby zaufania publicznego,
jak i urzędu notarialnego ukształtowanego wspomnianą ustawą.
Wydaje się, że bez wnikliwszej analizy charakteru i funkcji ustrojowych polskiego notariatu, wszelka w tej mierze dyskusja co do
charakteru powołania będzie fragmentaryczna i nieprzekonywająca. O charakterze powołania nie powinny decydować wyłącznie
argumenty natury proceduralnej, znajdujące swój wyraz w unormowaniach poza prawem o notariacie, ale przede wszystkim prawna pozycja notariusza na tle ustrojowych rozwiązań polskiego
notariatu.
4. Ustrój o woprawny charakter stanowiska notariusza
Już w okresie trwających prac nad unifikacją i reformą polskiego prawa o notariacie w II Rzeczypospolitej Władysław L.
Jaworski podniósł bardzo wyraźnie, iż określenie stanowiska notariatu w ustroju państwowym zależy od tego, jakie granice wyznaczamy działalności państwa. W państwach o przewadze
własności kolektywnej (społecznej) postępuje upaństwowienie instytucji notariatu. Agendy te sprawują urzędnicy państwowi, a
obojętne jest już jak się nazywają, choćby je określać mianem
notariuszy. Natomiast tam, gdzie ustrój polega na własności
indywidualnej, swobodzie umów i prawa spadkowego, państwo może wobec pewnych agend zachować się obojętnie: może je wykonywać samodzielnie albo też sprywatyzować je. Ponieważ jednak te
uznane przez państwo za ważne dla niego agendy są właśnie dla
państwa ważne, więc nie tracą swej natury państwowej, a tylko
sposób wykonywania staje się prywatny. Tak więc, chociaż czynności notarialne wykonywane są przez osoby prywatne (notariu-
37
szy), to fakt, że są to czynności ważne dla państwa, stanowią
nadal sui generis działalność państwową. Problem polega na
tym, jakie czynności uznane przez państwo za należące do jego
działalności zostaną sprywatyzowane. Zakres tych czynności nie
może być dowolny, pozostawiony uznaniu osób prywatnych bądź
notariuszowi, a wyznaczyć je musi ustawodawca, określając ramy i zasady ustrojowe notariatu19. O ocenie, czy notariusz jest urzędnikiem państwowym nie decyduje ani sama nazwa „notariusz", ani
też jego stanowisko uzyskiwane drogą desygnacji (mianowania,
powołania, koncesjonowania, licencjonowania itp.), a zakres działania notariatu, który wyznaczać może tylko prawo o notariacie rangi
ustawy20.
Skoro państwo uznało, że należy stworzyć instytucję, która
zapobiegałaby sporom i gdy się do niej przyjdzie, to uzyska się w
sposób możliwie jak najpewniejszy i najłatwiejszy dokument, to
urządzeniem takim jest właśnie notariat. Zadaniem jego jest
wywieranie wpływu na czynności prawne stron w tym kierunku,
aby zapobiec sporowi, który z nich mógłby wyniknąć, a z drugiej
strony przyznano dokumentom wystawionym przez notariuszy
szczególną moc dowodową. Jeżeli się wyjdzie z takiego założenia, to
zdaniem W.L. Jaworskiego muszą wynikać następujące wnioski:
1) ponieważ notariusz spełnia czynności, które państwo uważa za swoją działalność, przeto notariusz nosi cechy urzędnika
państwowego,
2) ponieważ notariusz spełnia zadania mające zapobiec sporowi, przeto nie może nim być sędzia, gdyż wówczas sądziłby sprawę, w której sam współdziałał,
3) z przyczyn wskazanych pod 2, notariusz nie może być adwokatem, gdyż zadaniem tegoż ostatniego jest właśnie spór prowadzić21.
Funkcjonalne przyznanie notariuszowi charakteru urzędnika
państwowego nie ma nic wspólnego z zasadą etatyzmu państwowego na wzór typowego urzędnika państwowego. Wprost przeciwnie,
19
20
21
W.L. Jaworski, Reforma notariatu, Kraków 1929, s. 10.
W.L. Jaworski, jw., s. 12.
38
należy temu zapobiec przez takie usytuowanie notariusza w
ustroju państwowym oraz urządzenie notariatu, aby notariusz,
nie przestając być funkcjonalnie urzędnikiem państwowym, nie
popadał we wszystkie wady i niedostatki, które cechują działalność państwa w ogóle, a w szczególności tę działalność, którą
państwo rozwija, gdy ingeruje w życie prywatne jednostki22.
Powstaje zatem kwestia otwarta, w jaki sposób urządzić notariat, ażeby realizując funkcje państwa jurysdykcji prewencyjnej
był notariusz zarazem członkiem wolnego „zawodu" notarialnego
(zasada zawodowości notariusza) i mógł być chronionym od ujemnych następstw ze strony państwa co do swojego stanowiska.
Zdaniem W.L. Jaworskiego, spełnienie tego celu wymaga realizacji trzech zadań:
1) wydzielenia z działalności państwowej zakresu funkcjonowania notariusza i oddanie mu tej sfery do wyłącznego i samodzielnego sprawowania,
2) stworzenia organizacji notariatu w ustroju państwowym,
która by tę samodzielność gwarantowała,
3) unormowania postępowania notarialnego.
Rozstrzygnięcie tych trzech zagadnień stanowi treść każdej
ustawy notarialnej 23 .
Przekazanie notariatowi tej części działalności państwowej, która jest istotna dla notariatu, powinno być wyłączne w tym znaczeniu, że do spełnienia tych czynności nie powinien być właściwy
żaden inny urząd państwy. Jeżeli ustawodawstwo czyni inaczej,
to czyni instytucję notariatu zbędną, a takie stanowisko prawodawcy jest szkodliwe, gdyż żaden inny urząd nie jest w stanie
wykonywać tych czynności tak jak notariusz 24 .
Nie można oprzeć się przekonaniu, a nawet zadumie, iż myśli
znakomitego polskiego uczonego znajdują swoją aktualność, jeżeli spojrzymy na dokumenty Międzynarodowej Unii Notariatu Łacińskiego (UINL)25.
22
23
25
W.L. Jaworski, jw.,
44.
J
24
Zob. statut Zgromadzenia Notariatów - członków Unii przyjęty w Amsterdamie w dniach 23 i 25 maja 1989 r. oraz uchwałę Zarządu Komisji ds. Między-
39
Statut wspomnianej organizacji stwierdza wprost, iż urząd
notarialny jest instytucją publiczną. Notariusz jest osobą niezależną, tzn. nie usytuowaną w hierarchii administracyjnej lub w
innych organach publicznych (art. 2). Dokumenty notarialne korzystają z podwójnego prawa domniemania - legalności i słuszności (art. 19). Domniemanie to może być wzruszone tylko na
drodze sądowej (art. 10).
Trzeba wyraźnie podkreślić, iż poszczególne ustawy regulujące prawo o notariacie unikały jednoznacznego określenia ustrojowej pozycji notariusza, czego przejawem są również obecne
trudności w jednoznacznej ocenie charakteru powołania notariusza przez ministra sprawiedliwości.
Zgodnie z art. 2 § 1 pr. o not., notariusz w zakresie swoich
uprawnień działa jako osoba zaufania publicznego, korzystając z
ochrony przysługującej funkcjonariuszom publicznym. Czynności
notarialne dokonane przez notariusza zgodnie z prawem mają
charakter dokumentu urzędowego (§ 2 tegoż przepisu).
Nazwa „osoba zaufania publicznego" jest zwrotem niedookreślonym. W szczególności nazwy tej nie można wiązać z prywatyzacją notariatu. Jak trafnie zauważył W.L. Jaworski, określenie
notariusza „osobą zaufania publicznego" nie przesądza jeszcze w
żadnej mierze o statusie prawnym. Ustawodawca przez powyższe
określenie daje wyraz chęci wyodrębnienia notariusza spośród prywatnych pracowników, ale zarazem nie chce go „pogrążyć w rzeszy
pracowników państwowych". Uznanie notariusza za osobę zaufania publicznego jest tylko przejawem skomplikowania ustawowego
określenia charakteru jego stanowiska26.
Problem ten aktualny był również na gruncie art. 1 rozp. z 1933 r.,
który określał notariusza jako funkcjonariusza publicznego. Już wówczas na tle tego sfomułowania wypowiadane były rozbieżne poglądy co do charakteru stanowiska notariusza.
26
narodowej Współpracy Notarialnej (CCNI) z dnia 18 stycznia 1986 r. i Stałej
Rady podjętą w Den Haag w dniach 13-15 maja 1986 r., Podstawy i zasady
działania Notariatu Łacińskiego, jako aneks I (art. 1 i 2), [w:] Statut i Regulamin Międzynarodowej Unii Notariatu Łacińskiego, s. 49.
W.L. Jaworski, Reforma..., s. 31-32.
40
Wskazując na genezę przepisu art. 1 rozp. z 1933 r. podkreślano, iż w toku prac Komisji Kodyfikacyjnej problem statusu prawnego
notariusza należał do najbardziej trudnych i spornych. Wypowiadane w tej mierze poglądy oscylowały od uznania notariusza za
urzędnika państwowego, poprzez chęć nadania mu przymiotu urzędnika publicznego (W.L. Jaworski), aż do całkowitego przyjęcia wolnego zawodu prawniczego. W ostateczności zwyciężyła koncepcja
recypowania francuskiej ustawy notarialnej z 1803 r. i określenia
notariusza jako funkcjonariusza publicznego (Le notaires sont les
fonctionnaires publices).
Na tle powyższego sformułowania zwrócono od razu uwagę, iż
wyraz francuski Jonctionnaire" znaczy to samo, co w języku
polskim wyraz „urzędnik", przeto powinno przyjmować się traktowanie notariusza jako urzędnika publicznego27. Zarazem jednak, poddając analizie przepis art. 1 rozp. z 1933 r., zastanawiano
się, czy ustawodawca, wprowadzając do polskiego prawa o notariacie określenie „funkcjonariusz publiczny", zamierzał w ten sposób
nadać notariuszowi jakieś szczególne stanowisko ustrojowe.
Powszechnie przyjmowano, iż nic nie przemawia za tym, by w
intencji ustawodawcy leżało skojarzenie określenia stanowiska
notariusza z terminologią ustawodawstwa urzędniczego. Zauważono przy tym znamienne stanowisko przyjmowane przez Sąd
Najwyższy w okresie międzywojennym na tle obowiązywania na
obszarze państwa polskiego rosyjskiej ustawy notarialnej z 1866 r.,
która określała notariuszy wprost jako urzędników państwowych. Otóż, tenże sąd jednoznacznie wskazał, iż „konieczność
istnienia oddzielnego statusu dla notariuszy wypływa z tego, że
działalność ich i obowiązki mają charakter swoisty, wyodrębniający notariat spośród ogółu urzędów"28.
Jeżeli zatem w ówczesnym stanie prawnym Sąd Najwyższy wyraził stanowisko, iż status ustrojowy notariuszy wymaga odrębnego
traktowania, tym bardziej należało szukać podobnych - do wyrażo-
27
28
Zob. W. Natanson, Stanowisko notariusza na tle ustrojowym według polskiego
prawa o notariacie, PN 1934, nr 7, s. 151 i n.; S. Guzikowski, Notariusz jako
funkcjonariusz publiczny i jako komisarz sądowy na tle art. 82 pr. o not. i patentu niespornego z 1854 r., PN 1935, nr 8, s. 6 i n. oraz cyt. tam literatura.
Orzecz. SN z 1 III 1924 r. Zb. O. 4/23.
41
nego poglądu — rozwiązań prawnych na gruncie rozp. z 1933 r.
Poprzestając na wskazanych motywach, próbowano w różny sposób doszukiwać się intencji ustawodawcy w określeniu statusu prawnego notariusza. Jednym wydawało się, iż ustawodawca miał
na celu li tylko stwierdzenie, że notariuszom przysługuje monopol sporządzania dokumentów o charakterze publicznoprawnym.
W. Natanson uważał jednak, iż prawodawca chociaż posłużył się
francuskim tekstem prawa o notariacie, określając jednak notariusza jako funkcjonariusza publicznego, chciał usunąć wszelkie wątpliwości związane z nazwą „urzędnik". Zarazem tenże prawodawca
nie zdobył się w treści przepisu art. 1 rozp. z 1933 r. na jakieś
wyraźne rozwiązanie, które znajdowałoby wyraz w dalszych
unormowaniach tegoż prawa o notariacie. Wręcz przeciwnie, użył
on „określenia chwiejnego, nie kłócącego się według znamion zewnętrznych z dualistycznym ujęciem stanowiska notariusza, które
znalazło też wyraz w postanowieniach części pierwszej prawa o
notariacie" 29 . O ile pozycję sędziego można traktować jako urząd,
pozycję adwokata jako stan, to pozycja notariusza przejawia się
jako stanowisko. Przepisy ustrojowe wymienionych zawodów prawniczych zdają się wskazywać, że gdy ustawodawca traktuje sędziego jako swoistego urzędnika państwowego, adwokata jako
sprawującego wolny zawód, to stanowisko notariusza ujmowane
jest w sposób szczególny, stwarzając syntezę pierwiastków urzędniczego i wolnozawodowego, którą określa się mianem funkcji
publicznej notariatu 30 .
Pod rządem obowiązywania prawa o notariacie z 1933 r. zastanawiano się także, dlaczego w przepisie art. 1 pominięto określenie notariusza jako osoby zaufania publicznego, mimo że za taką
właśnie osobę uważano przede wszystkim właśnie notariusza 31 .
Istniały w tej mierze istotne różnice zapatrywań.
Według W. Natansona wypada mniemać, że wtedy tylko prawodawca określiłby wyraźnie notariusza jako osobę zaufania publicznego, gdyby stanął na stanowisku, że notariat jest wolnym
29
30
31
W. Natanson, Stanowisko notariusza..., s. 152.
W.L. Jaworski, Reforma..., s. 46.
Por. np. wyrok SN z 21 IX 1933 r. nr 1. K.519/33, PN 1934, nr 7, s. 152.
42
zawodem o charakterze prawnopublicznym, pozostającym pod
ścisłym nadzorem władz państwowych. Prawodawca nie chciał
jednak iść po tej linii. Ale nie poszedł też w kierunku przeciwnym
i nie uznał notariusza za urzędnika państwowego. Z tych zapewne powodów, zmieniając w wiadomy sposób tekst art. 1 przedstawiony w ujęciu projektu Komisji Kodyfikacyjnej, prawodawca
wypowiedział się negatywnie w formie zdecydowanej w tym sensie, że według prawa polskiego notariusz nie jest urzędnikiem
państwowym (por. także a contrario art. 23 pr. o not. z 1933 r.
oraz art. 2 § 1 in fine pr. o not. z 1991 r.). Z tego też względu, dla
usunięcia wszelkich wątpliwości uniknięto w redakcji art. 1 rozp. z
1933 r. wyrazu „urzędnik", jakkolwiek brano za podstawę tego
przepisu tekst francuski prawa o notariacie, który określa notariusza jako urzędnika (fonctionnaire) publicznego i nazywa notariusza funkcjonariuszem publicznym32.
Pogląd ten nie był jednak powszechny. Podkreślano, że jeśli notariusz nie został uznany za urzędnika państwowego, nie może być
również uważany za osobę zaufania publicznego, skoro stanowisko swoje zawdzięcza nominacji (według art. 6 pr. o not. z 1933 r.
notariusza mianował minister sprawiedliwości). Dlatego też wzorem
francuskim oraz włoskim nazwanie notariusza funkcjonariuszem
publicznym jest najbardziej trafne, co umożliwia nadanie notariuszowi
pewnych praw samorządu, których pożytek, a nawet konieczność uznają
wszystkie ustawodawstwa europejskie33.
Odmiennego zdania był M. Allerhand. Status prawny notariusza wywodził nie tylko z prawa o notariacie z 1933 r., ale także z
ówczesnych unormowań postępowania cywilnego. Ta ostatnia
ustawa, chociaż nie wspominała zupełnie o notariuszach, to jednak uważała za publiczne dokumenty sporządzone przez „władze,
urzędy i osoby zaufania publicznego" - art. 223 § 1 w zw. z art. 262 i
n. k.p.c.34 Z uregulowań tych wyprowadzał wniosek, że notariusz
jako funkcjonariusz publiczny jest raczej osobą zaufania publicznego, a nie urzędnikiem państwowym, chociaż przy wykonywa32
33
34
W. Natanson, Stanowisko notariusza..., s. 152.
J. Glass, Rzut oka na polską ustawę notarialną, PN 1933, nr 10, s. 192.
Por. art. 192 oraz art. 193 kodeksu karnego z 1932 r., na gruncie których przez
osoby zaufania publicznego rozumiano również notariuszy. Zob. przypis 31.
43
niu swoich czynności korzysta z ochrony prawnej przysługującej
urzędnikom państwowym35.
Przypomnienie w tym miejscu istotnych wątków dyskusji na
tle pr. o not. z 1933 r. jest - jak się wydaje - wielce pouczające w
obecnych rozwiązaniach de lege lata.
Przede wszystkim trafne jest stwierdzenie, iż ustawowe określenie notariusza jako osoby zaufania publicznego nie wyjaśnia
charakteru ustrójowoprawnego stanowiska notariusza. Na gruncie art. 1 § 2 ustawy z 24 maja 1989 r. - Prawo o notariacie (Dz.U.
Nr 33, poz. 176 ze zm.), notariusz dokonując czynności notarialnych działał także jako osoba zaufania publicznego, a wiadomo
przecież, iż dokonywanie tych czynności należało zarówno do
notariusza działającego w państwowym biurze notarialnym,
jak i prowadzącego indywidualną kancelarię notarialną (art. 1
§ 1 tej ustawy). Godzi się także podkreślić, iż mimo że prawo o
notariacie z 1951 r. traktowało notariusza jako urzędnika państwowego, to jednak w piśmiennictwie nie brakowało wypowiedzi
uważających notariusza za osobę zaufania publicznego. Uważano,
iż notariusz działał jako osoba zaufania publicznego, tzn. jako organ, do którego obie strony stosunku cywilnego mają bezwzględne
zaufanie, że będzie dokonywał czynności bezstronnie, zgodnie z
prawem i należycie chronił prawa uczestników czynności. Gwarancji bezstronności i zaufania do notariusza upatrywano właśnie w
państwowym charakterze notariatu 36 . Podnoszono także, iż mimo
że notariat był wówczas urzędem państwowym, to jednak cel notariatu, jego funkcje, zakres kompetencji i zasady działania wykazywały znaczne odrębności co do tradycyjnie ujmowanego urzędu,
jak i do innych organów obsługi prawnej. O charakterze notariatu
decyduje głównie charakter czynności notarialnych, a w mniejszym znaczeniu struktura organizacyjna 37 .
Brak jednoznacznej kwalifikacji stanowiska notariusza w istotny
sposób wpływa na ocenę charakteru powołania na notariusza. Należy
mniemać, iż ustawodawca w dalszym ciągu nie chce przesądzać tej
35
36
37
M. Allerhand, Prawo o notariacie, Lwów 1934, s. 14.
Tak S. Wlodyka, Organizacja wymiaru sprawiedliwości w PRL, Warszawa
1963, s. 319.
B. Tymecki, Notariat i czynności notarialne, Białystok 1988, s. 60 oraz 71.
44
kwestii, pozostawiając ją piśmiennictwu oraz praktyce sądowej.
Problem wymaga zatem dalszych badań i wnikliwej analizy.
Na tle przepisu art. 2 § 1 pr. o not. różną nadaje się treść
określeniu notariusza jako osoby zaufania publicznego. Uważa się
go jako reprezentanta organu ochrony prawnej nie będącego funkcjonariuszem publicznym. Konsekwencji takiego unormowania
upatruje się tylko w przyjęciu przez notariusza odpowiedzialności za wyrządzoną szkodę przy dokonywaniu czynności notarialnej (art. 49 pr. o not. w zw. z art. 417 k.c.)38.
R. Sztyk odróżnia notariusza jako kompetentnego prawnika
powołanego do sporządzania czynności cywilnych, a przede wszystkim dokumentów wymagających właściwej formy prawnej, od
urzędu notarialnego jako instytucji publicznej. Ujmuje tę ostatnią jako instytucję spełniającą obowiązki publiczne, niezbędne w
ogólnej organizacji porządku publicznego. Powyższe usytuowanie
notariusza oraz notariatu sprawia, iż notariusz jest osobą niezależną, nie znajdującą usytuowania w hierarchii administracyjnej
lub w innych organach publicznych państwa 39 . Notariusz jako
swoisty funkcjonariusz publiczny jest osobą wykonującą pod kontrolą publiczną wolny zawód. Czynności notariusza nie są jednak
czynnościami służbowymi.
Funkcja publiczna notariatu przejawia się między innymi w
poprawnej realizacji poszczególnych instytucji prawa cywilnego
przy sporządzaniu czynności w sferze obrotu prawnego40. Notariusz
funkcje swoje może wykonywać osobiście, na zasadach spółki prawa
cywilnego, czyli podlegać takim samym zasadom, jak inne podmioty
gospodarcze w ten sposób zorganizowane. Jako podmiot gospodarczy ponosi konsekwencje podatkowe. Może być również uznany jako
przedsiębiorca w świetle ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i podlegać jej przepisom41. Wśród
38
39
40
41
B. "tyniecki, [w:| J. Florkowski, B. Tyniecki, Prawo o notariacie z komentarzem,
Warszawa 1993, s. 5-6; tenże, Nowe prawo o notariacie, „Przegląd Sądowy"
1991, nr 5-6, s. 28.
R. Sztyk, Funkcja publiczna notariatu, „Rejent" 1994, nr 12, s. 54.
R. Sztyk, Funkcja..., s. 59.
R. Sztyk, Funkcja..., s. 57.
45
funkcji publicznych notariatu wymienia się funkcję prewencyjną
oraz samodzielną funkcję publiczną 42 .
Przytoczone poglądy wymagają poczynienia kilku istotnych
uwag.
Prawną pozycję notariusza jako osoby zaufania publicznego
wyznacza przede wszystkim ustawodawca, określając w prawie o
notariacie ustrój tegoż notariatu. Inaczej mówiąc, ustrój notariatu wypełnia dopiero treścią prawny kształt i charakter notariusza jako osoby zaufania publicznego. Dopiero na tle konkretnych
rozwiązań prawa o notariacie możemy bliżej określić status prawny
notariusza oraz charakter jego powołania.
Wprowadzona przez ustawę z dnia 14 lutego 1991 r. - Prawo o
notariacie prywatna organizacja notariatu w postaci kancelarii notarialnych (art. 3 § 1), kreowanie notariusza jako osoby zaufania
publicznego powołanej do dokonywania czynności notarialnych
(art. 1 § 1 w zw. z art. 2 § 1) oraz ustawowe wyznaczenie przynależności każdego notariusza do samorządu notarialnego (art. 26 §
1), który zrzesza wszystkich notariuszy na zasadach korporacji i
stanowi wyłączną reprezentację notariatu (art. 26 § 2), określają
zasady ustrojowe polskiego notariatu. W związku z tym wymaga
rozważenia, czy skutkiem powyższych uregulowań można powiedzieć, iż notariusz jest w pełni tego słowa znaczeniu wolnym,
niezależnym zawodem na wzór np. adwokata czy radcy prawnego, a realizowane przez niego funkcje mają charakter prywatny,
wymagający koncesji państwa, czego wyrazem jest między innymi
akt powołania notariusza, traktowany jako decyzja administracyjna w rozumieniu przepisów k.p.a.
42
R. Sztyk, Funkcja..., s. 66-70. Podział ten nie jest zbyt jasny. W szczególności
trudno jest poszukiwać samodzielnej funkcji publicznej notariatu sprowadzającej
się do „udziału notariusza w postępowaniu wieczystoksięgowym" wynikającym z
przepisu art. 39 ustawy o ks. w. i hip. Przede wszystkim notariusz nie bierze
udziału w postępowaniu wieczystoksięgowym. Jak trafnie podnosi S. Rudnicki, Komentarz do ustawy o księgach wieczystych i hipotece, Warszawa 1993,
s. 141, notariusz nie jest legitymowany do złożenia wniosku o wpis. Obecna
ustawa nie ma bowiem odpowiednika art. 40 pr. o ks. w. z 1946 r. Notariusz
w rozważanym przypadku spełnia jedynie swój obowiązek ustawowy.
46
Prywatna organizacja notariatu, a nawet dokonywanie przez
notariusza czynności notarialnych „na własny rachunek" w razie
ponoszenia za ich sporządzenie pełnej odpowiedzialności cywilnej
(art. 49 pr. o not.) oraz pobieranie wynagrodzenia (art. 5 cyt.
ustawy), nie oznaczają jeszcze, iż notariat jest instytucją prywatną, a notariusz wolnym zawodem prawniczym wyróżniającym go
jedynie tym, że jest osobą zaufania publicznego.
W piśmiennictwie zwraca się uwagę, iż od prywatyzacji zadań
publicznych państwa należy odróżnić prywatyzację wykonywania zadań publicznych. O ile w pierwszym przypadku chodzi o
sytuacje, kiedy pewne zadania przestają być traktowane jako
publiczne i państwo rezygnuje z zajmowania się nimi, a nawet
zadania te przestają istnieć, to w drugim - samo zadanie nie przestaje być traktowane jako publiczne i pozostaje nadal w orbicie
zainteresowania państwa. Zmienia się jedynie podmiot wykonujący bezpośrednio te zadania oraz zmieniają się formy prawne, w
jakich zadanie to jest wykonywane. Na organach państwowych
spoczywa nadal ostateczna odpowiedzialność za wykonywanie
tych zadań. Nie wyklucza się oczywiście odpowiedzialności bezpośrednio wykonawcy, której formy mogą być odmienne 43 .
Właśnie na gruncie rozwiązań przewidzianych w prawie o
notariacie spotykamy się z konstrukcją prywatyzacji wykonywania zadań publicznych państwa przez notariuszy. Organizacyjne
sprywatyzowanie notariatu oznacza jedynie tyle, iż notariusz,
dokonując określonych czynności notarialnych, wykonuje funkcje
państwowe w formie prywatnej. Przyznanie mu pozycji osoby
zaufania publicznego powinno być traktowane w ten sposób, iż
notariusz nie będąc urzędnikiem państwowym jest jednak w pełnieniu swoich ustawowych zadań - obowiązków funkcjonalnie
urzędem o charakterze instytucji publicznej (urzędu publicznego). Takie właśnie określenie urzędu notarialnego jako instytucji
publicznej znajdujemy w art. 2 Statutu Unii Notariatu Łacińskiego44, którego Polska jest członkiem. Trafne jest zatem stwierdzenie,
43
44
S. Biernat, Prywatyzacja zadań publicznych (Zarys problematyki), PiP 1993,
nr 5, s. 6-7.
Zob. przypis 25.
47
iż wszystkie działania, w których notariusz występuje dokonując
czynności notarialnych jest osobą urzędową lub inaczej - jak to
prawo o notariacie określa - osobą zaufania publicznego. Jest
aktywnym uczestnikiem szeroko pojętego wymiaru sprawiedliwości. Zobowiązany jest bowiem badać, jakby a priori, zgodność z
prawem dokonywanych przed nim czynności i składanych oświadczeń45.
Pozycja notariusza jako osoby urzędowej znajduje pełne uzasadnienie w dalszych unormowaniach zawartych w prawie o notariacie. W tym miejscu można je tylko wymienić:
a) zasada zawodności. Wyznaczają ją przede wszystkim przepisy art. 11 oraz art. 17 pr. o not. Chodzi przy tym nie tylko o
zapewnienie rzeczywistych i odpowiednich kompetencji notariusza, ale również o to, iż obowiązek ten nie jest pozostawiony
wyłącznej ocenie samego notariusza, a nawet samorządu notarialnego. Z uwagi na realizację przez notariat funkcji publicznych
państwa, wykonywanie zawodu notariusza poddane jest kontroli
ministra sprawiedliwości, który w imieniu państwa pełni funkcje
nadzoru nad działalnością notariatu oraz notariusza (art. 42 i n. pr.
o not.)46,
b) zasada przymusu notarialnego. Zasada ta znajduje uzasadnienie w treści przepisu art. 1 § 1 pr. o not. Notariusz jest powołany
do dokonywania czynności notarialnej, co do której strony są
obowiązane lub pragną nadać określonej czynności formę notarialną. Jak trafnie ujął M. Allerhand, obowiązek dokonywania
przewidzianych prawem czynności notarialnych ma charakter
publicznoprawny, co oznacza, iż notariusz nie może odmówić dokonania czynności, jeżeli nie zachodzą przeszkody do jej sporządzenia (art. 81 pr. o not.)47,
c) zasada jurysdykcji prewencyjnej. Zasada ta znajduje wyraz
w treści przepisu art. 80 § 2 i 3 pr. o not. Potwierdzeniem tej
45
46
47
B. Lewaszkiewicz-Petrykowska, Uwagi o zasadach rządzących cywilną odpowiedzialnością notariusza, „Przegląd Sądowy" 1995, nr 2, s. 17 i 19.
Bliżej na ten temat A. Oleszko, Nadzór nad notariatem, „Rejent" 1993, nr 7, s.
9 i n.; zob. także B. Lewaszkiewicz-Petrykowska, Uwagi ..., s. 20.
M. Allerhand, Prawo o notariacie..., s. 17; zob. także A. Oleszko, Przymus notarialny, „Rejent" 1994, nr 5, s. 9 i n.
48
funkcji notariatu jest uchwała Sądu Najwyższego, która stwierdza, że notariusz sprawuje jurysdykcję prewencyjną, oddziałując
na zainteresowanych kontrahentów, aby swoje stosunki prawne
ukształtowali zgodnie z prawem i zasadami współżycia społecznego48,
d) obowiązek notariusza jako płatnika. Notariusz jako płatnik
pobiera podatki i opłaty skarbowe (art. 7 pr. o not. oraz art. 12 ust. 1
pkt 1 ustawy z dnia 21 stycznia 1989 r. o opłacie skarbowej - Dz.U.
Nr 4, poz. 23 ze zm., a także art. 18 ustawy z dnia 28 lipca 1983 r. o
podatku od spadku i darowizn - Dz.U. Nr 45, poz. 207 ze zm.49,
e) ochrona notariusza jako funkcjonariusza publicznego. Notariusz w zakresie dokonywania czynności notarialnych korzysta z
ochrony przysługującej funkcjonariuszom publicznym (art. 2 § 1 pr.
o not.)50.
Przytoczone zasady wynikające z uregulowań prawa o notariacie wskazują, iż nie można pozycji prawnej notariusza odgrywać, czy też odróżniać od urzędu notarialnego jako instytucji
publicznej. Nie można również przypisywać notariuszowi niezależności, nadając mu przymiot wolnego zawodu, bez jednoczesnego wyróżnienia przejawiającego się w publicznym charakterze
notariatu. Notariusz wykonujący funkcje publiczne państwa jest
z tego tytułu osobą zaufania publicznego, gdyż spełnia funkcjonalnie zadania urzędowe państwa. W zakresie dokonywania
czynności notarialnych (a nie jak się błędnie przyjmuje - czynności cywilnych) pozycja notariusza w kształtowaniu stosunków
prawnych dokumentowanych w formie notarialnej zbliża go funkcjonalnie do osoby urzędowej. Natomiast organizacyjne wyodrębnianie ze struktur administracji państwowej oraz kreowanie
kancelarii notarialnych jest tylko przejawem prywatyzacji wykonywania zadań publicznych państwa. Tylko w tym zakresie nota-
48
Uchwala SN z 29 V 1990 r. III CZP 29/90, OSNCAP 1990, nr 12, poz. 150; zob.
także B. Tymecki, [w:] J. Florkowski, B. Tymecki, Prawo o notariacie..., s. 74.
49
Bliżej na ten temat R. Sztyk, Notariusz jako płatnik
jent" 1994, nr 9, s. 26 i n.
50
Z. Kwiatkowski, Notariusz jako fun
prawa o notariacie, „Przegląd Sądowy" 1991, nr 5-6, s. 28 i n.; R. Sztyk, Funkcja..., s. 64.
49
riusz jest osobą działającą na własny rachunek oraz niezależną,
co wyraża się również w tym, że ponosi pełne ryzyko funkcjonowania kancelarii notarialnej.
W zakresie pełnienia funkcji publicznej, a więc dokonywania
czynności notarialnych, notariusz nie może być traktowany ani
jako podmiot gospodarczy, ani też jako przedsiębiorca (kupiec).
Funkcje w sferze ustrojowych zadań notariatu realizuje osobiście. Nie może bowiem działać przez pełnomocnika, czy też zlecać
dokonania czynności notarialnej innemu notariuszowi, nawet w
razie prowadzenia kancelarii notarialnej w ramach spółki cywilnej. Należy zdecydowanie odrzucić pogląd przyjmujący, iż notariusz funkcje swoje może również wykonywać na zasadach spółki
prawa cywilnego51. Możliwość prowadzenia przez kilku notariuszy jednej kancelarii notarialnej na zasadach spółki prawa cywilnego (art. 4 § 3 pr. o not.) odnosi się wyłącznie do organizacyjnego
sposobu działania spółki, a nigdy do ustrojowej pozycji notariatu.
Czynność notarialną sporządza zawsze notariusz, a nigdy spółka,
co nie zawsze postrzegane jest w praktyce notarialnej 52 .
Wyznaczenie ustrojowej pozycji notariusza jako osoby urzędowej
wykonującej ściśle wyznaczone przez prawo czynności notarialne,
których dokonanie jest przejawem realizacji funkcji publicznych
państwa sprawia, iż określone w art. 11 oraz 12 pr. o not. przesłanki powołania wyznaczają jedynie wymogi konieczne, które
spełnić musi kandydat na notariusza. Spełnienie tych wymogów
nie oznacza jednak, iż dają one jakiekolwiek uprawnienie o charakterze cywilnym bądź administracyjnoprawnym względem organu powołującego (art. 10 pr. o not.). Powołanie zależy bowiem
wyłącznie od decyzji ministra sprawiedliwości i to decyzji o charakterze personalnym, a nie administracyjnym. Właśnie dlatego,
że notariusz nie jest ani osobą prywatną, ani sprawującą wolny
zawód na wzór adwokata względnie radcy prawnego, co do którego akt powołania miałby charakter koncesyjny (gwasi-koncesyjny), ani też osobą niezależną od jakiejkolwiek kontroli państwa
51
52
Zob. przypis 41.
Bliżej na ten temat A. Oleszko, Kancelaria notarialna działająca na zasadzie
spółki prawa cywilnego, „Rejent" 1991, nr 2, s. 67 i n.; tenże, Odpowiedź na
pytanie, „Rejent" 1993, nr 5, s. 77-78.
50
w sprawowaniu swoich obowiązków zawodowych, przeto ocena
powołania na notariusza należy wyłącznie do personalnej decyzji
państwa, w imieniu którego wypowiada się minister sprawiedliwości. Wymogi podmiotowe kandydata na notariusza zbliżone są
pod tym względem do przesłanek powołania na sędziego względnie innych osób kandydujących na stanowisko państwowe (urzędnicze). Brak jest przeto uzasadnionych racji, które przemawiałyby za
tym, iż wymóg spełnienia określonych prawem przesłanek podmiotowych uprawniających do złożenia wniosku o powołanie na
notariusza otwiera bądź wszczyna proces koncesyjny, z którym
wiąże się uzyskanie pozwolenia na określoną działalność w sferze prywatnej (osobistej), usługowej, choćby odnosiła się ona do
funkcjonowania w dziedzinie prawa. Powołanie na notariusza
nie odnosi się do żadnej z powyższych działalności koncesyjnych.
Kreowanie instytucji notariatu oraz wykonywanie w tej formie
organizacyjnej zadań publicznych państwa sprawia, iż państwo
musi mieć swobodę w wyborze kandydata na notariusza, gdyż
działalność ta w sferze publicznej pozostaje pod pełną kontrolą i
odpowiedzialnością państwa. Żadna bowiem instytucja wykonująca funkcje publiczne państwa nie może być koncesjonowana,
gdyż jej powstanie nie ma charakteru prywatyzowania zadań
publicznych. W tym też celu notariusz używa pieczęci urzędowej
z wizerunkiem orła (art. 8 pr. o not.), co jest kolejnym przejawem
jego funkcji publicznej w sferze wykonywania zadań państwa.
Spełnienie zatem przesłanek osobowych nie oznacza, iż kandydat nabywa przez to jakieś prawo podmiotowe do powołania go
na stanowisko (urząd). Jest to bowiem wyłącznie ocena i decyzja
personalna organu powołującego. Powtórzmy to jeszcze raz: pozycja i charakter ustrojowoprawny notariusza decyduje o charakterze
powołania, a nie przepisy kodeksu postępowania administracyjnego,
które mają zastosowanie dopiero wówczas, jeżeli zostanie stwierdzone, że akt kreacyjny ma charakter decyzji administracyjnej.
5. Akt powołania na notariusza a wyznaczenie siedziby
kancelarii notarialnej
Przepis art. 10 pr. o not. stanowi, że minister sprawiedliwości
powołując kandydata na notariusza, wyznacza mu siedzibę jego
kancelarii. Zarazem minister prowadzi rejestr kancelarii i doko-
51
R E J E N T Nr 5 - maj 1995 r.
nuje stosownych obwieszczeń w Monitorze Polskim (art. 9 pr. o
not.).
Pozostaje zatem rozważyć charakter wyznaczenia siedziby
kancelarii notarialnej.
Problem stał się już aktualny na tle art. 7 § 4 ustawy z dnia 14
lutego 1991 r. - Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo o notariacie oraz o zmianie Kodeksu postępowania cywilnego i ustawy
o księgach wieczystych (Dz.U. Nr 22, poz. 92). Chodziło mianowicie o sytuację związaną ze znoszeniem państwowych biur notarialnych i wyznaczeniem przez ministra sprawiedliwości siedziby
kancelarii notarialnej notariuszowi zatrudnionemu w tymże biurze. Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 19 listopada
1993 r. wyraził pogląd, iż wyznaczenie siedziby kancelarii notarialnej jest decyzją administracyjną.Wobec braku szczególnej regulacji przy wydawaniu takiej decyzji, należy stosować przepisy
kodeksu postępowania administracyjnego 53 .
Stanowisko to należy uznać za trafne. Wyznaczenie siedziby
kancelarii notarialnej ma charakter decyzji administracyjnej w rozumieniu przepisów k.p.a. Sytuacja ta jest bowiem diametralnie
odmienna od samego aktu powołania na notariusza. Wyznaczenie siedziby jest typowym aktem władczym organu administracji
państwowej rozstrzygającym w indywidualnej sprawie z zakresu
administracji. W rozważanej sytuacji mamy już do czynienia z
notariuszem jako osobą powołaną.
Wyznaczenie siedziby kancelarii notarialnej nie jest bowiem wyłącznie aktem personalnym, choć mającym istotne dla notariusza
znaczenie. Wyznaczenie siedziby to przede wszystkim zapewnienie należytej obsługi notarialnej, przeciwdziałanie praktykom
monopolistycznym, zapobieżenie nieuczciwej konkurencji, a więc
dbanie również o interes społeczny osób i podmiotów korzystających z obsługi notarialnej. Prawidłowe rozmieszczenie kancelarii
notarialnych to również istotny przejaw działalności samorządu
notarialnego oraz przestrzeganie zasad deontologii zawodu notariusza. Z tych też względów, zapewnienie radzie właściwej izby
notarialnej, w której okręgu ma być wyznaczona siedziba kance-
53
Wyrok NSA z 19 XI 1993 r. II SA 1703/93, OSP 1994, nr 11, poz. 203.
52
larii notarialnej, pozycji strony w postępowaniu administracyjnym jest przejawem znaczenia i roli samorządu notarialnego w
zapewnieniu właściwej obsługi notarialnej. Połączenie interesu
społecznego z interesem samorządowym może stanowić istotną
gwarancję należytego funkcjonowania notariatu.
Z teoretycznego punktu widzenia nie jest wykluczona sytuacja, w której na mocy art. 10 pr. o not. nastąpiło powołanie
notariusza bez wyznaczenia siedziby kancelarii. W takim przypadku należałoby przyjąć, iż powołanie w ogóle nie nastąpiło. Nie
można jednak wykluczyć rozwiązania, według którego akt powołania jako decyzja personalna jest skuteczny, zaś wyznaczenie
siedziby kancelarii może być zrealizowane przez wydanie oddzielnej decyzji administracyjnej. Samo jednak powołanie bez
wyznaczenia siedziby nawet w oddzielnym akcie nie może zostać
uznane za skuteczne, skoro tak „powołany notariusz" nie może
uczynić zadość obowiązkowi wynikającemu z art. 14 pr. o not.
Wreszcie możliwy jest przypadek, że powołanie czyni zadość
przepisowi art. 10 pr. o not., ale notariusz względnie izba właściwej
rady notarialnej kwestionują tylko wyznaczenie siedziby kancelarii.
Zgodnie z art. 14 § 1 pr. o not., notariusz jest obowiązany w ciągu
2 miesięcy od zawiadomienia o powołaniu uruchomić kancelarię i
zgłosić o tym ministrowi. W razie nieuruchomienia kancelarii w
powyższym terminie, powołanie traci moc; okoliczność tę stwierdza minister sprawiedliwości (§ 2 tegoż przepisu).
Przytoczony przepis jest wyrazem przyjęcia przez ustawodawcę konstrukcji aktu powołania jako decyzji personalnej. Powołanie na notariusza w razie zaistnienia przesłanek z art. 14 § 2 pr. o
not. traci moc ex lege, co podlega jedynie stwierdzeniu przez ministra.
Ustawodawca nie przewidział bowiem unieważnienia decyzji
(stwierdzenia jej nieważności) w sposób przewidziany w przepisach k.p.a.54 Brak stwierdzenia utraty mocy prawnej aktu powołania na notariusza w razie nieuruchomienia w terminie wskazanym
54
Artykuł 9 § 3 rozp. z 1933 r. przewidywał, iż nie usprawiedliwione niezgloszenie się notariusza w celu objęcia stanowiska w terminie wyznaczonym w tym
przepisie daje ministrowi sprawiedliwości prawo do unieważnienia nominacji,
chociaż nie uważano jej za decyzję administracyjną podlegającą zaskarżeniu.
53
R E J E N T Nr 5 - maj 1995 r.
w § 1 art. 14 pr. o not. nie ma wpływu na utratę mocy prawnej samego
powołania55.
Przekroczenie bowiem terminu uruchomienia kancelarii w okresie 2 miesięcy od zawiadomienia o powołaniu może być usprawiedliwione wnioskiem o wyznaczenie innej siedziby kancelarii
niż w akcie powołania. Uwzględnienie w tej mierze wniosku
sprawia, że wyznaczenie samej siedziby kancelarii będzie uważane za decyzję administracyjną w rozumieniu przepisów k.p.a.
Gdyby jednak notariusz uchybił w sposób zawiniony powyższemu
terminowi, należy przyjąć, iż nie uruchomił kancelarii, skutkiem
czego akt powołania utracił moc prawną.
55
Tak B. Tyniecki w Komentarzu ..., s. 22.
54

Publikacja darmowa - pobierz - Stowarzyszenie Notariuszy RP

Transkrypt

Podobne dokumenty

Barbara Sulek Quissac notariusz (Republika Francji) Zasady

opłaty notarialne - notariusz

Sprawozdanie ze szkolenia - Marne-la

Najczęściej zadawane pytania:

4.notariusz aktualizacja VIII`14

Plan finansowy

D - Sąd Okręgowy w Świdnicy