podobieństwa i różnice

budujemy zaufanie w biznesie
BIZNES
Mediacja
a arbitraż
– podobieństwa i różnice
Michał Jaksa
Builder
28
wrzesień 2013
Wiceprezes Zarządu
Fundacji Rozwoju Mediacji
W
ynikać to może ze schematycznego podejścia do
rozstrzygania konfliktów.
Często w sposób nieświadomy osoby czy firmy po nieudanych rozmowach, które nie doprowadziły do rozwiązania problemu,
zakładają, że tylko ocena i rozwiązanie narzucone przez osobę z zewnątrz pozwolą „sprawiedliwie” zakończyć spór. Zaangażowanie trzeciej, niezależnej, strony do wskazania rozwiązania wiążącego obie strony konfliktu jest znane jako arbitraż.
Arbitraż bywa stosowany między
innymi w konfliktach w biznesie,
Mediacja jest często mylona z arbitrażem. Zdarza się,
że strony, przychodząc na mediację, oczekują od
mediatorów podejścia charakterystycznego dla arbitrażu.
w sporach pomiędzy kierownictwem
firmy a pracownikiem, przy zawieraniu umów i w procedurach zażaleń
i reklamacji.
Decyzja arbitra
W klasycznej formule arbitrażu strony wyjaśniają arbitrowi meritum sprawy i poprzez prezentację
argumentów starają się przekonać
go do słuszności własnych poglądów i racji. Każda ze stron przedstawia swoją propozycję rozwiązania,
które powinno dotyczyć jednego
problemu lub całego ich pakietu.
Najczęściej arbiter stara się wskazać
PYTANIE DO EKSPERTA Czy prawnik musi uczestniczyć w mediacji?
Olga Widerszal-Piotrowska
Prezes Zarządu Fundacji Rozwoju Mediacji
Udział prawnika w posiedzeniach mediacyjnych nie jest
wymagany, często jednak jego obecność daje klientowi poczucie bezpieczeństwa. Może wspierać swojego klienta, wyjaśniając na bieżąco konsekwencje prawne rozważanych
propozycji i omawianych rozwiązań. Ważne, aby potrafił zrezygnować z postawy konfrontacyjnej, koncentrując się na poszukiwaniu rozwiązania
przez strony, aby dał klientowi możliwość swobodnego wypowiadania się i podejmowania ostatecznych decyzji. Poczynione podczas mediacji ustalenia i wybór konkretnego rozwiązania powinny być wynikiem dobrowolnej decyzji stron, które poprzez
podpisanie ugody zobowiązują się do jej wykonania. Warto pamiętać, że decyzję
o przystąpieniu do mediacji i udziale prawnika w mediacji zawsze podejmuje strona.
rozwiązanie, które mieści się w obszarze wyznaczonym przez stanowiska zajmowane przez strony. Decyzja arbitra jest zobowiązująca i ostateczna.
Arbiter może wybrać kilka możliwości rozwiązania sporu. Często
zdarza się, że wybiera propozycję
jednej ze stron. Swoich zwolenników ma także kompromis, który nie
preferuje żadnej ze stron sporu, ułatwiając stronom wyjście z konfliktu
„z zachowaniem twarzy”. Jednak
przy takim podejściu arbitrzy narażają się na oskarżenie o proste dzielenie różnicy między stanowiskami
stron. Wiedza i doświadczenie arbitrów przekonują wiele osób do korzystania z tej procedury.
Plusy i minusy
Zwolennicy arbitrażu zwykle przytaczają jego zalety:
1. Arbitraż proponuje rozwiązanie
jasne dla stron (choć może nie być
ono zgodne z ich preferencjami).
2. Rozwiązanie jest traktowane jako
obowiązujące (jego realizacja nie
jest kwestią wyboru).
3. Arbitrzy lub sądy arbitrażowe są
zwykle wybierane ze względu na
autorytet, jakim cieszą się w środowisku.
4. Arbitraż pozwala zmniejszyć koszty przedłużającego się sporu. Przy
podejmowaniu decyzji arbitrzy
kierują się przepisami prawa.
Arbiter
Mediator
Rola
Arbiter rozsądza spór poprzez
wskazanie rozwiązania wiążącego
strony.
Mediator wspiera strony w poszukiwaniu
rozwiązań i osiąganiu wspólnie wypracowanego
porozumienia. Nie podejmuje decyzji za strony.
Sposób
działania
Arbiter jest neutralną osobą,
wybraną przez strony w celu
rozstrzygnięcia sporu poza sądem.
Mediator jest zwykle osobą neutralną, która
pomaga rozwiązywać spory pomiędzy ludźmi,
przedsiębiorstwami, organizacjami.
Rozwiązanie
Rozstrzygnięcie arbitra uważa się za
ostateczne i wiążące.
Mediator nie rozstrzyga. Ułatwia dialog pomiędzy
(dwoma) stronami i od nich zależy, czy zawrą
porozumienie.
Zastosowanie
Arbitraż ma główne zastosowanie
w sprawach, w których strony stają
się nieracjonalne lub gdy wymagana
jest specjalistyczna wiedza eksperta.
Mediator zwykle jest wybierany do rozwiązania
sporów, w których strony nie chcą ryzykować
wyniku orzeczenia w arbitrażu lub sądzie, gdy
ważna jest poufność rozmów lub kiedy wiedza
o meritum sprawy jest niezbędna do dokonania
ustaleń.
wrzesień 2013
Jako alternatywę wobec arbitrażu
stawia się mediację. Zależnie od natury i stopnia trudności konfliktu
mediacje mogą być bardziej czasochłonne niż arbitraż. Strony muszą
poświęcić wiele czasu na wyjaśnianie sprawy mediatorowi, a potem
wspólnie z nim poszukują rozwiązań.
O wyborze konkretnego rozwiązania decydują strony. Mediacja pozwala uniknąć kosztów długotrwałych konfliktów i procesów sądowych. Umożliwia też dalszą współpracę między stronami.
Główne różnice między arbitrażem
i mediacją dotyczą przede wszystkim:
•Roli neutralnej osoby trzeciej –
arbitraż jest procesem, w którym
arbiter po wysłuchaniu stron podejmuje wiążącą decyzję, która
ma kończyć spór. Mediacja polega
na ułatwieniu prowadzenia negocjacji, podczas których mediator
wspiera strony w poszukiwaniu
wspólnego porozumienia i zakończenia sporu.
•Stopnia sformalizowania – mediacja jest procedurą mniej sformalizowaną, natomiast arbitraż jest
bardzo sformalizowany.
•Celu prowadzenia procedury – celem mediacji jest rozwiązanie konfliktu poprzez wypracowanie obustronnego porozumienia, podczas
gdy celem arbitrażu jest rozwiązanie konfliktu poprzez wydanie
orzeczenia o sposobie zakończenia
sporu.
•Tego, kto podejmuje decyzję o wyborze rozwiązania – mediator nie
ma żadnej władzy zmuszającej
strony do podjęcia decyzji, arbiter
jest zobowiązany podjąć decyzje
wiążące strony.
•Możliwości wycofania się przed
zakończeniem procedury – w trakcie mediacji każda ze stron może
wycofać się w dowolnym momencie. Strony przystępujące do arbitrażu nie mają możliwości wycofania się.
Celem mediacji jest doprowadzenie
do znalezienia przez strony rozwiązania, które zakończy spór i będzie
przez nie akceptowane. W mediacji
przyjmuje się założenie, że strony
konfliktu są same zdolne rozwiązywać własne problemy i mogą dojść
do porozumienia lepszego niż propozycja trzeciej strony (m.in. arbitra). Mediatorzy kontrolują proces
rozmów, dbając o złagodzenie konfliktu także poprzez poprawienie komunikacji.
Mediatorów i arbitrów wiele łączy
w sposobie pracy. Muszą być postrzegani przez strony sporu jako osoby
neutralne, bezstronne i wyzbyte uprzedzeń. To sprawa zasadnicza, gdyż nie
zdobędą zaufania, jeśli choćby jedna
ze stron uzna, że preferują konkretny
wynik. Równie ważnym elementem
jest zachowanie poufności kwestii poruszanych podczas rozmów.
Istotną różnicą jest oczekiwany poziom wiedzy fachowej. Arbiter, poza
wiedzą prawną, musi posiadać fachową wiedzę z dziedziny, której dotyczy
konflikt. Mediatorzy natomiast są ekspertami w sposobie prowadzenia rozmów, dopiero później w kwestiach
merytorycznych. Mediacja wymaga
innej wiedzy niż arbitraż. Mediator
będzie w stanie pomóc w opracowaniu rozwiązania, jeśli będzie otwarty
na interesy stron oraz problemy, które
pragną rozwiązać.
n
29
Jak odróżnić arbitraż
od mediacji?
Builder
Arbitraż posiada również wiele wad:
1. S
trony rezygnują z kontroli nad
wynikiem sporu. Dlatego proponowane rozwiązanie nie musi być
rozwiązaniem optymalnym.
2. S
tronom nie zawsze podoba się
uzyskany wynik. Może to być źródłem kolejnych konfliktów, a co za
tym idzie dodatkowych kosztów
czy straty czasu.
3. P
ostanowienie zawarte dzięki arbitrażowi strony realizują z mniejszym zaangażowaniem, ponieważ
uważają, że wynik zapadł „poza
nimi”. Zdarza się, że wskazane
przez arbitra rozwiązanie nie jest
akceptowane przez jedną ze stron.
W efekcie nikt nie jest zadowolony. Mediacje z tego punktu widzenia wydają się lepsze, ponieważ to
strony decydują o wyborze konkretnego rozwiązania.
4. Negocjacje z udziałem arbitra przebiegają zwykle wolniej i z mniejszym zaangażowaniem stron niż
podczas mediacji. Uczestnicy negocjacji powstrzymują się zwykle
od ustępstw, czekając na orzeczenie arbitra, który – jak sądzą –
prawdopodobnie sam narzuci
kompromisowe rozwiązanie.
5. I stnieje duże ryzyko, że strony,
które w przeszłości korzystały
z arbitrażu, w pojawiających się
sytuacjach konfliktowych nie będą podejmowały nowych prób porozumienia, lecz będą biernie czekać na decyzje z zewnątrz.
6. O
ddając spór w ręce arbitra, negocjatorzy nie poczuwają się do odpowiedzialności za wynik prowadzonych rozmów. Co więcej, zdarza się, że obwiniają arbitra za
wszelkie kompromisy, które będą
musieli zawrzeć.
7. „ Efekt połowy życia”. Z taką sytuacją mamy do czynienia wówczas,
gdy orzeczenia w kolejnych arbitrażach są coraz bardziej chybione. Ponieważ strony coraz bardziej
tracą kontrolę nad wynikami, arbitraż często staje się rytuałem, który trzeba odbyć. Przy takim podejściu arbitraż przestaje być skuteczny.
8. A
rbiter z czasem przestaje być postrzegany jako osoba bezstronna.
Najczęściej zdarza się to wtedy,
gdy zaczyna podejmować kolejne
decyzje na korzyść jednej ze stron.
Co ciekawe, osoby pozostające
w silnym konflikcie naciskają, by
pośrednik zajął „jakieś stanowisko”, po czym same oskarżają go
o stronniczość.