Pobierz artykuł - Prawo

Acta Universitatis Wratislaviensis No 3337
PRAWO CCCXII
Wrocław 2011
MACIEJ PICHLAK
Uniwersytet Wrocławski
Różnica poglądów na tożsamość prawa
w polskiej teorii
1. Wprowadzenie
Są pytania, na które odpowiadać wprost nie można. Są one raczej prowokacją
niż wezwaniem do takiej odpowiedzi. Takim też wydaje się postawione w tytule
konferencji pytanie o koniec teorii prawa. Aby spróbować na nie odpowiedzieć,
zbyt wiele założeń trzeba by przyjąć, zbyt wiele mglistych pojęć ujednoznacznić. Można jednak dać się sprowokować, czyli zachęcić do myślenia. Do czego
może prowokować to konkretne pytanie? Między innymi do śledzenia punktów
łączących „wczoraj” i „dziś” polskiej teorii prawa, do szukania zarówno miejsc
ciągłości, jak i reformy lub zerwania. Choć samo takie badanie implikuje tezę
o istnieniu jakiejś znaczącej różnicy między dwoma wskazanymi momentami
— o czym poniżej — nie przesądza jeszcze, czy mamy w rodzimej nauce do czynienia z jedną, choć odmienioną, teorią prawa, czy może raczej z dwoma odrębnymi sposobami myślenia i mówienia o prawie, złączonymi jedynie pewną „ciągłością instytucjonalną”. To właśnie musi stać się dopiero przedmiotem badania.
Można mieć nadzieję, że przy tej okazji uda się również wypowiedzieć w sprawie
obecnej kondycji rodzimej ogólnej refleksji o prawie.
Tak też pytanie Czy koniec teorii prawa? traktuje niniejszy tekst. Choć wychodzi w pewnym stopniu od niego, stawia sobie cel dalece skromniejszy: jest
nim nazwanie i rozpatrzenie pewnej kontrowersji w poglądach na prawo przedmiotowe; kontrowersji, jaka ujawnia się — często nie wprost — w polskiej literaturze z zakresu teorii prawa. Związana jest ona z opozycją pomiędzy przypisywaniem prawu jakiejś istotnej odrębności — w wymiarze ontologicznym,
aksjologicznym, epistemicznym1 — a postrzeganiem prawa jako incydentalnego
1
Por. przypis 13.
Prawo 312, 2011
© for this edition by CNS
Prawo_312.indb 193
2011-08-24 08:54:48
194
MACIEJ PICHLAK
i zależnego od (jakiejkolwiek) bardziej pierwotnej sfery rzeczywistości. Jest to
więc kontrowersja co do tego, czy można przypisać prawu pewną tożsamość, czy
pogląd taki należy odrzucić.
Istnienie owej kontrowersji śledzić będę, opierając się na lekturze czterech
wybranych pozycji monograficznych z interesującego nas obszaru nauk prawnych. Prezentowane badanie można zatem czytać jako opis pewnej gry, rozgrywanej pomiędzy wybranymi tekstami. Jednocześnie, z racji swojego zakresu, jest
ono swoistym „studium przypadku”, dzielącym specyfikę tej metody badawczej.
Choć więc wysuwane wnioski dotyczyć mogą bezpośrednio jedynie analizowanych prac, sądzę, że wychodząc od nich, możliwe jest formułowanie pewnych
ostrożnych uogólnień wobec polskiej teorii prawa jako całości — unikając przy
tym błędu pars pro toto. W ten sposób wyjściowe pytanie, które sprowokowało
poniższe rozważania, pozostaje stale w ich tle, nie znikając całkowicie.
O jakie lektury chodzi i czym dyktowany jest ich wybór? Można wśród nich
wskazać dwie wyraźnie odrębne pary. Para pierwsza — Prawo i moralność Wiesława Langa2 oraz Zagadnienia teorii prawa i teorii polityki Kazimierza Opałka3
— ukazała się pod koniec lat osiemdziesiątych ubiegłego stulecia. Wiele wskazuje
na to, że jest to w polskiej teorii prawa (rzecz jasna nie tylko) moment przełomu.
Z jednej strony, ukazują się w tym czasie pierwsze ważne prace, zapowiadające
— niełatwy do zdefiniowania, jednak wyczuwalny — „nowy sposób myślenia”
w tej dyscyplinie: Rozumienie ocen w języku prawnym Marka Zirk-Sadowskiego
(1984), Język prawny z perspektywy socjolingwistycznej Tomasza Gizbert-Studnickiego (1986), Argumentacje, racjonalność prawa i postępowanie dowodowe
Lecha Morawskiego (1988) czy wreszcie drugie wydanie Sądowego stosowania
prawa Jerzego Wróblewskiego (1988)4. Z drugiej strony, dotychczasowy paradygmat wciąż zdaje się dominować w piśmiennictwie. Paradygmat wiążący teorię
prawa przede wszystkim z filozofią analityczną oraz naturalistycznymi naukami
społecznymi i mający dotychczas faktyczny monopol w obrębie ogólnej nauki
o prawie. Także wskazane pozycje Langa i Opałka zaliczyć można do tego nurtu.
Uzasadnia to dokonany tu ich wybór jako przedstawicieli „klasycznego podejścia” w teorii prawa.
Druga para lektur to Współczesny paradygmat sądownictwa konstytucyjnego wobec kryzysu nowoczesności Adama Sulikowskiego5 oraz Summa Iniuria.
O błędzie formalizmu w stosowaniu prawa Marcina Matczaka6, obie pochodzące z końca pierwszej dekady XXI wieku. Łączy je nie tylko zbliżony moment
2
W. Lang, Prawo i moralność, Warszawa 1989.
K. Opałek, Zagadnienia teorii prawa i teorii polityki, Warszawa 1986.
4 Zwłaszcza ostatnia z tych pozycji, stojąc niejako pomiędzy tradycyjnym a kształtującym się
właśnie podejściem w teorii prawa, najlepiej oddaje wskazywany przełom.
5 A. Sulikowski, Współczesny paradygmat sądownictwa konstytucyjnego wobec kryzysu nowoczesności, Wrocław 2008.
6 M. Matczak, Summa Iniuria. O błędzie formalizmu w stosowaniu prawa, Warszawa 2007.
3
Prawo 312, 2011
© for this edition by CNS
Prawo_312.indb 194
2011-08-24 08:54:48
Różnica poglądów na tożsamość prawa w polskiej teorii
195
ukazania się, lecz także ich doniosłość dla dyskursu rodzimego prawoznawstwa.
Obie spotkały się ze sporym zainteresowaniem, nie tylko w środowisku samych
teoretyków prawa. Obaj też autorzy — choć jest to wyraźniejsze w przypadku
Sulikowskiego — w znacznej mierze sięgają do nowych koncepcji i punktów
spojrzenia, odmiennych od znanych i aprobowanych w „klasycznej” wersji teorii
prawa. Niech więc ich dzieła posłużą tutaj za przykład nowego podejścia w interesującej nas dyscyplinie.
Znamy już uczestników toczącej się gry; pora teraz opisać jej pole.
2. Wokół pojęcia tożsamości
Opis podstawowej kontrowersji, która wyznacza pozycje zajmowane przez
poszczególnych autorów, inspirowany jest ustaleniami Artura Kozaka. Autor ten
m.in. w ostatniej swojej książce wprowadza rozróżnienie pomiędzy „miękką”
a „twardą” ontologią prawa, przyporządkowując najbardziej wpływowe nurty filozoficzno-prawne do obu tych wizji7. Dokonane przyporządkowanie może budzić kontrowersje, dla niniejszych rozważań istotna jest jednak sama struktura
teoretyczna, zarysowana przez autora.
Jak pisze Kozak, według wizji miękkiej ontologii prawa, jest ono „bytem
okazjonalnym, zmiennym w różnych znaczeniach tego słowa, ulotnym w stopniu
uniemożliwiającym jego naukowe poznanie. Okazjonalność bytu prawa łączy się
z jego »ontologiczną nieautonomicznością«. Jest ono tu postrzegane nie jako istniejące samoistnie, lecz jako wyraz głębszych i bardziej podstawowych zjawisk
czy procesów”8.
Jak dodaje autor w innym miejscu: „podstawą wypowiadania rozmaitych tez
o prawie jest tu ogólnie rozumiana indukcja: skoro w polityce/języku/komunikacji/ekonomii [zależnie którą z tych sfer uznać za prymarną wobec prawa — M.P.]
obowiązują określone zasady, to są one ważne i dla prawa, powiązanego szczególnymi zależnościami z polityką/językiem itd.”9
Koncepcja „twardej” lub mocnej ontologii prawa przeciwstawia się zarówno
tego rodzaju redukcjonizmowi, jak i tezom o okazjonalności prawa. Według tej wizji prawo, w stosunku do innych społecznych systemów normatywnych, „jest inne
co do istoty, jego konstrukcja opiera się na innych podstawach, odwołuje się ono
do czysto formalnych wartości i z tego powodu może być instrumentem rozwiązywania konfliktów [...]. Jedyne, czego prawo potrzebuje, by wykonać tę istotną
społeczną funkcję, to autorytet. [...] Jego fundamentem może być tylko jednako7
A. Kozak, Myślenie analityczne w naukach prawnych i praktyce prawniczej, red. M. Pichlak, Wrocław 2010, s. 106 nn.
8 Ibidem, s. 109.
9 Ibidem, s. 157.
Prawo 312, 2011
© for this edition by CNS
Prawo_312.indb 195
2011-08-24 08:54:48
196
MACIEJ PICHLAK
we oddalenie prawa od wszystkich innych systemów etycznych i ideologicznych,
skupienie uwagi na tym, co odróżnia prawo od innych instytucji społecznych”10.
Aby było to możliwe, prawo musi odznaczać się realnością i obiektywnością
(w znaczeniu istnienia jako obiektu). Sposób jej właściwego ugruntowania wskazuje zdaniem autora pewna wersja instytucjonalizmu: „istotnie podstawą trwania
prawa przez pokolenia [...] oraz funkcjonowania systemu prawnego w każdym
momencie czasu jest struktura instytucjonalna. Struktura ta generuje rzeczywistość prawną sui generis”11. Jest to propozycja teoretycznego opisu prawa, która
„punktem wyjścia czyni jego kulturową tożsamość, której zewnętrznym wskaźnikiem jest względna stabilność form istnienia prawa”12.
Choć Kozak sprowadza tę opozycję wizji teoretycznych do problematyki ontologii, już z przytoczonych fragmentów można wywnioskować, że obejmuje ona
także inne płaszczyzny. Jest to więc zagadnienie nie tylko odrębności (autonomiczności) prawa na poziomie ontologicznym, ale równocześnie genetycznym,
epistemicznym, aksjologicznym czy funkcjonalnym13. Z tego względu w miejsce
ontologii wolę posłużyć się bardziej pojemnym, a przywołanym przez Kozaka
marginalnie, pojęciem tożsamości prawa. Zamiast o sporze o ontologię, będę więc
mówił o sporze wokół tożsamości prawa.
Choć wspomniane przed chwilą płaszczyzny mogą pozostawać w ścisłych
wzajemnych związkach, sprowadzanie tożsamości do jednej tylko z nich oznaczałoby zubażanie tego pojęcia. Dyskusyjne może być również, czy i ewentualnie która z płaszczyzn miałaby mieć charakter podstawowy. O ile Kozak kładzie
nacisk na ontologię, o tyle piszącemu te słowa bliska jest intuicja ks. Józefa Tischnera, wiążącego zagadnienie tożsamości w pierwszym rzędzie z problematyką aksjologii. Autor ten, podejmując żywo obecny w myśli współczesnej wątek
„śmierci człowieka”, zastanawia się nad jego możliwymi źródłami: „Sam człowiek unicestwił siebie, stając się graczem w grze. Dlaczego się unicestwił? Ponieważ odkrył, że nie jest w stanie być dobry. Czy to ze słabości, czy z niewiedzy,
ale zawsze jako człowiek będzie nosicielem jakiegoś zła. A skoro jako człowiek
nie jest w stanie być dobry, to nie powinien chcieć być wolny”14.
10
Ibidem, s. 155–156.
Ibidem, s. 156. Zob. także s. 198–203. Na inne źródła teoretyczne tej wizji, jakimi są strukturalizm oraz funkcjonalizm, wskazywałem w: Tożsamość prawa w juryscentrycznej wizji praktyki prawniczej, [w:] Perspektywy juryscentryzmu, red. P. Jabłoński, P. Kaczmarek, M. Paździora,
M. Pichlak [w druku].
12 A. Kozak, op. cit., s. 157.
13 Por. ibidem, passim, zwł. s. 154–156, 221–236, 239–242. Właściwiej byłoby mówić tu
o wymiarach ontycznym oraz aksjotycznym, posługuję się jednak w ich miejsce terminami „ontologiczny” i „aksjologiczny” zgodnie z akceptowaną współcześnie konwencją.
14 J. Tischner, Spór o istnienie człowieka, Kraków 2001, s. 64–65. W innym miejscu tej pracy
czytamy: „Człowiek zbudował Oświęcim i Kołymę. Gdy je budował, miał jakąś satysfakcję. Gdy
skończył budować, chce umyć ręce. Budowniczy Oświęcimia i Kołymy chciałby dowieść, że w niczym nie ma udziału, że wszystko stało się bez niego i za jego plecami. Aby uniewinnienie stało się
jasne, rysuje się perspektywa unicestwienia człowieka. To, czego nie udało się piekłu [Oświęcimia
11
Prawo 312, 2011
© for this edition by CNS
Prawo_312.indb 196
2011-08-24 08:54:48
Różnica poglądów na tożsamość prawa w polskiej teorii
197
Można, jak sądzę, uwagi te na drodze analogii odnieść i do prawa. Tam, gdzie
utrzymuje się zaufanie do prawa, idea jego tożsamości wydaje się niezagrożona. W tych natomiast wypadkach, gdy wobec prawa formułowane są podejrzenia
o utrwalanie określonych form niesprawiedliwości, o bycie nośnikiem jakiegoś
zła, idea tożsamości podlega odrzuceniu jako uwikłana w owo zło. Prawo ustąpić
musi innym porządkom, w których człowiek potrafi jeszcze pokładać jakiś rodzaj
nadziei. Spór o tożsamość bierze swój — świadomy bądź nie — początek w rozstrzygnięciach dokonywanych w horyzoncie aksjologii15.
Oczywiście, pojęcie tożsamości, zaczerpnięte przede wszystkim z filozofii
podmiotu, ma w odniesieniu do prawa charakter w znacznej mierze metaforyczny. Posługiwanie się nim w szerszym wymiarze wymagałoby obszernej analizy,
rozjaśniającej jego dokładny sens, na którą nie ma tu miejsca. Ograniczmy się do
stwierdzenia, że pojęcie tożsamości spaja w sobie wskazane wyżej płaszczyzny
niezależności czy też autonomii prawa wobec innych społecznych instytucji, porządków normatywnych lub obszarów dyskursu. Jest to zewnętrzny wymiar tożsamości, nasuwający się jako pierwszy, który jednak możliwy jest głównie dzięki
istnieniu jej wymiaru wewnętrznego. Także i ten nie może być tu dokładniej rozpoznany; wystarczyć musi stwierdzenie, że obejmuje on fakt istnienia prawa, owej
wspominanej wyżej obiektywności, jego stabilność (względną niezmienność), jak
również wewnętrzną, specyficzną logikę i aksjologię prawa. Paul Ricoeur, określając interesujący nas tu rodzaj tożsamości jako tożsamość typu idem, wymienia jej trzy składniki: składnik numeryczny (bycie czymś jednym i tym samym),
jakościowy (bycie takim samym, zachowywanie podobieństwa) oraz trwałość
w czasie16. Wszystkie one mają istotne znaczenie w przypadku tożsamości prawa.
Ta mglista jeszcze idea tożsamości powinna być jednak wystarczająca do
dalszych analiz.
3. Prawo jako system — poglądy Wiesława Langa
Pora przedstawić zapatrywania wybranych autorów na tożsamość prawa. Ponieważ rzadko odnoszą się oni do tego problemu wprost, postaram się zrekonstruować ich stanowiska, badając przede wszystkim sposób, w jaki postrzegają
i Kołymy ― M.P.], podejmuje sam człowiek: chce dowieść, że to co robił, nie on robił, ponieważ
jego nigdy nie było. Tak powstaje idea »śmierci człowieka«”. Ibidem, s. 56–57.
15 Pozostając przy języku zaproponowanym przez samego Tischnera, powinno się raczej mówić o horyzoncie agatologii. Mam jednak nadzieję, że autor wybaczyłby wprowadzone tu uproszczenie. Por. idem, Filozofia dramatu, Kraków 2006, s. 46–52.
16 P. Ricoeur, O sobie samym jako innym, przeł. B. Chełstowski, oprac. nauk. M. Kowalska,
Warszawa 2005, s. 192–196. Autor wyróżnia tu dwa typy tożsamości, którymi charakteryzować
miałby się człowiek: idem (bycie tym samym) oraz ipse (bycie sobą). Nie przesądzając możliwości
odniesienia drugiego z nich do prawa, ograniczam się w niniejszych rozważaniach do tożsamości
typu idem, jako łatwiej dającej się przypisać temu porządkowi.
Prawo 312, 2011
© for this edition by CNS
Prawo_312.indb 197
2011-08-24 08:54:48
198
MACIEJ PICHLAK
relacje prawa wobec innych porządków normatywnych — moralności bądź polityki. Będzie to więc analiza skupiająca się na zewnętrznym wymiarze tożsamości,
miejscami tylko nawiązująca do jej wymiaru wewnętrznego.
Analiza tekstów Langa oraz Opałka jest jednocześnie utrudniona, ponieważ
w zamierzeniu obu tych autorów ich ustalenia mają mieć charakter ściśle formalny
i ogólny (a często także metateoretyczny), nie będąc zakorzenionymi w żadnym
konkretnym porządku prawnym17. Mimo tych przeszkód możliwa jest, jak się zdaje, dość jednoznaczna rekonstrukcja ich poglądów w interesującym mnie obszarze.
W przypadku Prawa i moralności sam już tytuł sugeruje podstawowe nastawienie autora, ukazując prawo oraz moralność jako odrębne, ulokowane „obok”
lub „naprzeciw” siebie porządki18. Wrażenie to potwierdza lektura pierwszej części publikacji. Choć praca poświęcona ma być badaniu wzajemnych związków pomiędzy prawem i moralnością, najbardziej fundamentalne rozstrzygnięcia w tym
zakresie znajdziemy nie w jej wnioskach, lecz w punkcie wyjścia, obranym wraz
ze wstępnymi rozstrzygnięciami definicyjnymi. W rozdziale pierwszym, mającym
za zadanie określić „przedmiot i zakres rozważań”, wyraźnie widoczne są dwa zabiegi tego rodzaju. Przyjęta definicja prawa, określająca je jako „zinstytucjonalizowany system obowiązujących na obszarze danego państwa generalnych i abstrakcyjnych norm postępowania, których spełnienie przez adresatów zabezpieczone
jest środkami przymusu państwowego”19, choć uchodzić może za mało kontrowersyjną, w rzeczywistości z góry narzuca obraz prawa jako porządku odrębnego
od moralności czy refleksji etycznej. Zabieg drugi wiąże się z wprowadzonym
rozróżnieniem pojęciowym pomiędzy systemem prawa a, szerszym od niego,
porządkiem prawnym, obejmującym oprócz systemu prawa także funkcjonujące
w praktyce reguły podejmowania decyzji oraz reguły i zasady moralne, zwyczajowe i polityczne lub techniczne, do których odsyłają przepisy prawa (s. 11). Samo
rozróżnienie uznać należy za niezwykle przydatne poznawczo; zabieg, o który tu
chodzi, polega na ograniczeniu dalszych analiz wyłącznie do wąsko pojmowanego systemu prawa. W ten sposób moralność zostaje niejako a priori ulokowana
na zewnątrz prawa, co usuwa najbardziej fundamentalne problemy dotyczące ich
wzajemnych relacji. Na tych kilku pierwszych stronach problem tożsamości prawa zostaje rozwiązany, zanim zdążył się ukonstytuować20.
To nastawienie, nakazujące traktować prawo i moralność jako systemy odrębne21, widoczne jest wyraźnie w całej części pierwszej pracy, szczególnie do głosu
17
Por. W. Lang, op. cit., s. 8, 144.
Sugestywne jest tu zestawienie ze zbliżonym, a jednak tak gruntownie innym, tytułem pracy L.L. Fullera Moralność prawa (Warszawa 1978).
19 W. Lang, op. cit., s. 9.
20 W innym miejscu pracy autor wspomina petitem o poglądach odmiennych, przywołując
nazwiska A. Rossa i R. Dworkina, czyni to jednak na zasadzie dygresji. Ibidem, s. 56.
21 Nie jest to stwierdzenie do końca ścisłe, ze względu na przyjmowany przez autora pogląd
o asystemowości moralności. Miejscami zamiast z moralnością porównuje on prawo z systemami
18
Prawo 312, 2011
© for this edition by CNS
Prawo_312.indb 198
2011-08-24 08:54:48
Różnica poglądów na tożsamość prawa w polskiej teorii
199
dochodzi jednak w rozdziale czwartym. Dokonywane w jego ramach porównanie
systemów prawnych z systemami etycznymi zakłada wyraźnie ich uprzednią odrębność (s. 43 nn.)22.
Nacisk, jaki w pracy położony jest na systemowość prawa, uznać można za
nawiązanie do wewnętrznego aspektu tożsamości prawa. Odrębność tego ostatniego wobec moralności ugruntowana jest w trzech jego cechach, powiązanych z wewnętrzną tożsamością: jego zinstytucjonalizowaniu, tekstowości oraz systemowości właśnie. Jeśli chodzi o pierwszą z nich, pojawia się ona już w cytowanej wyżej
definicji prawa. Dla Langa zdaje się mieć ona charakter podstawowy, pozwalając
wykształcić się dwóm pozostałym cechom (s. 38 i 44). W odniesieniu do tekstowości autor zauważa: „Powstanie prawa drukowanego miało też swoje konsekwencje
w sferze ontologii i epistemologii prawa. Tekst drukowany [...] stał się istotnym elementem realnego bytu prawa. Jest on bowiem nie tylko autorytatywnym nośnikiem
informacji o prawie, ale zarazem materialnym substratem prawa”23. Istnienie zbioru
tekstów sprzyja z kolei ukonstytuowaniu się systemowości prawa, zarówno w drodze działań prawodawcy, jak i naukowej systematyzacji (s. 43–44). O znaczeniu systemowości prawa dla jego tożsamości powiedziałem już w innym miejscu24. Właśnie w odniesieniu do systemu najłatwiej mówić można zarówno o autonomii, jak
i o trzech wyróżnionych przez Ricoeura „wewnętrznych” składnikach tożsamości.
Można tu dodać, że wywodzące się z tej cechy prawa pojęcie obowiązywania systemowego, do którego nawiązuje Lang, utwierdza autonomię prawa, skoro obowiązywanie normy nie wymaga więcej jakiejkolwiek „pozasystemowej” relatywizacji
(s. 47–48). Także rozważania nad podstawowymi strukturalnymi właściwościami
i postulatami tego systemu w podobny sposób pokazują, że analiza taka nie wymaga odnoszenia się do pozaprawnego, aksjologicznego sensu tychże właściwości czy
postulatów (s. 59–61, a także 108–115).
W analizowanej pracy zaznacza się także myślenie przeciwstawne, rozpoznające prawo jako aksjologicznie uwikłane; tożsamość prawa nie ma charakteru
absolutnego25. Najwyraźniej tego typu nastawienie dochodzi do głosu w drugiej
części pracy. Związki między prawem a moralnością nie ograniczają się już wyłącznie do relacji poziomych. Spotykamy tu zatem m.in. interesujące analizy moralnego obowiązku przestrzegania prawa (s. 200–208) czy moralnego wymiaru
procesów wykładni, stosowania i tworzenia prawa (s. 226–227). Pojawiają się
etycznymi. Różnic tych nie będę eksponował przez wzgląd na czytelność wywodu. Por. ibidem,
s. 44–46.
22 Zob. także ibidem, rozdz. IX, s. 127 nn.
23 Ibidem, s. 40–41. W bardzo podobnym duchu o tekstowości prawa wypowiada się Kozak
(op. cit., s. 197–203), ukazując rolę tej ostatniej w kształtowaniu „mocnej” ontologii (tj. tożsamości)
prawa.
24 M. Pichlak, op. cit.
25 Por. zwłaszcza uwagi autora o „słabej wersji” rozdziału prawa i moralności: W. Lang,
op. cit., s. 284–286.
Prawo 312, 2011
© for this edition by CNS
Prawo_312.indb 199
2011-08-24 08:54:48
200
MACIEJ PICHLAK
też w tej części pracy nawiązania do porządku prawnego (np. s. 213, 221), którego wewnętrzny element stanowią wybrane zasady moralne. W ten sposób, jak
widać na przykładzie zasad współżycia społecznego, granice pomiędzy prawem
a moralnością ulegają częściowemu zatarciu (s. 228–232). Najdalej idzie w tym
względzie końcowy rozdział pracy, wydobywając m.in. moralną wartość autonomii prawa, czy też problem „wewnętrznej moralności” prawa (zwł. s. 287–294).
Byłoby jednak błędem przypuszczać, że obie części pracy pisane są z dwóch
całkowicie odmiennych i nieprzystających do siebie punktów widzenia. Postawienie takiej tezy nie jest możliwe z kilku względów.
Po pierwsze, wskazane przed chwilą związki prawa i moralności zachowują
charakter ograniczony, jak pokazują np. rozważania nad kwestią konfliktu obu
porządków (s. 260–263). Co więcej, definiowane są one przez samo prawo (np.
s. 227 i 290); konsekwencją takiego rozstrzygnięcia, jak pokazywałem gdzie indziej, jest zachowanie autonomii prawa w stosunku do moralności26. Dodatkowo,
choć wiele norm prawnych znajduje swoje uzasadnienie w normach moralnych,
nawet w takim wypadku nie dają się one jednak do moralności sprowadzić, zachowując swoją specyfikę (do takich konkluzji prowadzi m.in. rozdział jedenasty,
wprost zaś deklaracja tego rodzaju pada na s. 265).
Nie dziwi zatem, że, po wtóre, także w drugiej części pracy widoczne jest to
podstawowe nastawienie, ujawnione podczas lektury części pierwszej, a każące postrzegać prawo i moralność jako porządki odrębne (najwyraźniej rozdział czternasty).
Po trzecie, przyjęta w pracy kolejność rozważań pokazuje, że analizę stosunku
prawa i moralności prowadzić można w sposób właściwy bez uwzględnienia relacji pionowych i dynamicznych — w części pierwszej pracy stanowią one zbędny
i nieobecny wymiar rozważań. Stosunek między dwoma rozważanymi podejściami, które określić można jako statyczne i dynamiczne, przypomina sposób, w jaki
klasyczny strukturalizm pojmuje relacje między analizą synchroniczną a diachroniczną, z programowym pierwszeństwem i samowystarczalnością tej pierwszej27.
4. Prawo w roli narzędzia
— poglądy Kazimierza Opałka
Zasadniczo odmienną optykę przynosi praca Opałka28. Pojawia się wprawdzie i tutaj zgoda na wewnętrzny wymiar tożsamości prawa, ograniczona jednak
do bardzo elementarnego poziomu. Zgoda ta polega na uznaniu pozytywności
26 Por. M. Pichlak, The Autonomy from Morality as a Moral Claim: On Some Paradox of
Legal Positivism [w druku]. Jak zobaczymy dalej, podobny pogląd na to zagadnienie deklaruje
wprost M. Matczak.
27 Por. F. de Saussure, Kurs językoznawstwa ogólnego, przeł. K. Kasprzyk, wstęp i przypisy
K. Polański, wyd. 2 popr., Warszawa 1991, s. 104 nn.
28 K. Opałek, op. cit.
Prawo 312, 2011
© for this edition by CNS
Prawo_312.indb 200
2011-08-24 08:54:48
Różnica poglądów na tożsamość prawa w polskiej teorii
201
współczesnego prawa; prawo pozytywne rozumiane jest jako synonim prawa
w ogóle (rozdział dwunasty). Tym samym przyjęta zostaje realność istnienia prawa w bardzo podstawowym, oczywistym sensie tego terminu. Autor dystansuje się jednak od jakichkolwiek mocniejszych twierdzeń na temat obiektywnego
istnienia prawa, uznając takie za przejaw myślenia idealistycznego (dokładniej:
idealistycznej filozofii kultury), które z gruntu odrzuca (zob. zwł. s. 291). Tożsamość prawa, w jej wewnętrznym wymiarze, jest w koncepcji Opałka tożsamością
płytką i „chwiejną”.
Stanowisko to w widoczny sposób rzutuje na poglądy w kwestii zewnętrznej
tożsamości prawa. Poglądy te ujawniają się w ramach dwojakiej relatywizacji
prawa, jakiej dokonuje autor: wobec polityki oraz wobec rozwoju społecznego
i ekonomicznego (odpowiednio rozdziały trzynasty i jedenasty). W obu tych odniesieniach rysuje się obraz prawa nieautonomicznego, zależnego i mającego status instrumentalny.
W swoich rozważaniach nad polityką Opałek rozróżnia dwa znaczenia tego
pojęcia: jako działań politycznych oraz jako stosunków politycznych. Z interesującej nas tutaj perspektywy oba te sposoby rozumienia polityki wiele łączy.
Oba zdają się być podporządkowane racjonalności instrumentalnej, opierającej
się na rozróżnieniu środka i celu. W obu też cele działania mają charakter stricte
polityczny (s. 239–241 oraz 250–255). Jak autor stwierdza wprost: „nie wchodzą tu w grę jakieś cele [dla prawa] autonomiczne (prawne, inne normatywne),
lecz cele przyjęte dla danej dziedziny stosunków społecznych, których regulacji
określone normy mają służyć”29. Prawu pozostaje rola narzędzia, służącego realizacji zewnętrznych wobec niego, z góry wyznaczonych celów (s. 242–243 oraz
250–255).
Szczególnie ostro zależny charakter prawa ujawnia się w ramach rozważań
poświęconych jego relacjom do rozwoju społecznego i ekonomicznego. W rozdziale poświęconym tym zagadnieniom chyba też najwyraźniej z całej pracy
uwidaczniają się wpływy filozofii marksistowskiej — w tej jej wersji, którą znamy z nauki okresu PRL-u (zwł. s. 207). Nie dziwi zatem, że prawu przypisana
zostaje, z konieczności wtórna, rola „nadbudowy”. Podstawy swojego stanowiska
w tym zakresie autor definiuje następująco: „(1) można mówić o rozwoju społecznym, ekonomicznym i o rozwoju prawa; (2) istnieją zależności między rozwojem społecznym, ekonomicznym i rozwojem prawa; (3) zależności te polegają na
uwarunkowaniu treści prawa przez rozwój społeczny i ekonomiczny, na odzwierciedlaniu przez prawo rozwoju w zjawiskach społecznych i ekonomicznych oraz
na wpływie prawa na rozwój społeczny i ekonomiczny”30.
Stanowisko to Opałek określa jako zdroworozsądkowe, znajdujące jednocześnie naukowe potwierdzenie w wynikach prac historyczno-prawnych, socjologiczno-prawnych, komparatystycznych i innych (s. 197).
29
30
Ibidem, s. 247.
Ibidem, s. 197.
Prawo 312, 2011
© for this edition by CNS
Prawo_312.indb 201
2011-08-24 08:54:48
202
MACIEJ PICHLAK
W duchu powyższej deklaracji autor podkreśla zależność zarówno poszczególnych norm, jak i systemu prawa jako całości od współczesnych im zjawisk
w sferze społecznej i ekonomicznej (s. 201–203). Jak pisze: „na treść prawa,
jako całości (systemu), wpływa zespół obiektywnych warunków danej sytuacji
ustrojowej”, który oddziałuje m.in. na naczelne zasady tego systemu, wyznaczające jego podstawowe cechy31. Prawo zatem nie tylko w swojej treści, ale także
w podstawowych właściwościach strukturalnych pozostaje zależne od czynników
zewnętrznych. Nie przekreśla tego pewna specyfika rozwoju prawa w stosunku
do rozwoju społecznego i ekonomicznego, o której Opałek wspomina pod koniec
swoich rozważań. Ta ograniczona specyfika określona zostaje przez trzy tezy:
o granicach nieadekwatności prawa (nie może być ono nigdy całkowicie „oderwane” od panującego stanu stosunków społeczno-ekonomicznych), o tendencji
prawa do „opóźniania się” w stosunku do rozwoju społeczno-ekonomicznego oraz
o specyficznych cechach rozwoju prawa (mogącego mieć charakter „skokowy”,
zamiast ewolucyjnego) (s. 211–212).
Z punktu widzenia przyjętej przez autora optyki, odmawiającej prawu tożsamości, problematyczne wydawać się może końcowe stwierdzenie z cytowanej
wyżej podstawowej „deklaracji ideowej”, mówiące o wpływie prawa na rozwój
społeczny i ekonomiczny. Czy prawo może wywierać tego rodzaju wpływ, samo
będąc tymże rozwojem warunkowane? W pytaniu tym ujawnia się podejrzenie
istnienia wewnętrznej sprzeczności w analizowanych poglądach. Bardziej szczegółowe uwagi autora w tym temacie pokazują jednak, że sprzeczność ta ma charakter pozorny. W istocie bowiem prawo odgrywa tu jedynie rolę narzędzia, podobnie jak mieliśmy okazję zaobserwować, badając relacje pomiędzy prawem
a sferą polityki. Kierunek, w jakim prawo wpływać ma na rozwój społeczno-ekonomiczny, ponownie powinien być wyznaczany na zewnątrz samego prawa, przez
ogólną logikę owego rozwoju. Także i w tej sferze prawo nie kieruje się zatem
jakąś własną, specyficzną dla niego racjonalnością, ale jedynie służy realizacji zewnętrznych wobec niego postulatów (s. 214). Raz jeszcze okazuje się ono bytem
zależnym, pozbawionym własnej tożsamości.
5. Prawo w pieczy wspólnoty języka
— poglądy Marcina Matczaka
Powiązanie pracy Matczaka32 z problematyką tożsamości prawa może rodzić
wątpliwości. Praca ta poświęcona jest w całości stosowaniu prawa, czy szerzej:
rozumowaniom prawniczym, co — obok innych cech — odróżnia ją od analizowanych wcześniej monografii Langa i Opałka. Możliwe jest podniesienie za31
32
Ibidem, s. 203.
M. Matczak, op. cit.
Prawo 312, 2011
© for this edition by CNS
Prawo_312.indb 202
2011-08-24 08:54:48
Różnica poglądów na tożsamość prawa w polskiej teorii
203
strzeżenia, że relacja pomiędzy problematyką rozumowań prawniczych a kwestią
tożsamości prawa, nawet jeśli zachodzi, ma charakter marginalny i niekonieczny.
Że tak nie jest, ukazać można wychodząc od obu stron tej relacji. Zarówno w jednym, jak i drugim wypadku okaże się, że ich wzajemny związek jest kluczowy do
zrozumienia któregokolwiek z nich.
Jeśli idzie o sferę rozumowań, jednym z podstawowych czynników je kształtujących jest zakładany obraz świata. Wyznacza on uprzednio zdefiniowany kontekst rozumowania, odgrywając tym samym kilka ról naraz: wyznacznika granic
rozumowań (wyznaczając to, o czym w sposób sensowny myśleć można), źródła
przesłanek i argumentów, czynnika kształtującego strukturę poszczególnych schematów wnioskowań, wreszcie: ostatecznego kryterium poprawności rozumowania.
Jednocześnie to właśnie w praktykach argumentacyjnych obraz ten jest wytwarzany i odtwarzany. W przypadku rozumowań prawniczych z natury rzeczy jednym
z najistotniejszych elementów składowych owego obrazu świata jest obraz prawa,
przyjmowany przez uczestników praktyki argumentacyjnej — obraz zawierający
m.in. określone rozstrzygnięcia w przedmiocie tożsamości prawa. Sposób postrzegania prawa, zarówno w jego świadomej, jak i nieuświadamianej części, bezpośrednio oddziałuje na praktykę stosowania prawa w danym porządku prawnym.
Zdaje sobie z tego zapewne sprawę Matczak, skoro rekomendowaną przez niego
strategię stosowania prawa uzasadnia tym, że wymaga jej „język, w jakim prawo
to [pozytywne] jest formułowane”33, w szczególności zaś semantyczne właściwości tego języka. Problemowi temu poświęca autor cały czwarty rozdział pracy.
Wychodząc natomiast od strony tożsamości, możliwe jest dojście do problematyki rozumowań, jeśli pamiętać będziemy, że na tę pierwszą składają się nie
tylko aspekt ontologiczny czy aksjologiczny, ale również epistemiczny. Jednym
z podstawowych aspektów tożsamości jest możliwość bycia rozpoznanym, czy
nazywając inaczej: rozpoznanie czeg o ś jako to -wł aś n i e. Mówimy wszak w języku codziennym o sprawdzeniu czyjejś tożsamości, wykazaniu swojej tożsamości itp. Ten aspekt tożsamości znajduje swoje odzwierciedlenie zarówno w wyróżnionym wcześniej jej wymiarze wewnętrznym — kiedy myślimy o rozpoznaniu
czegoś jako toż-sa me oraz taki e-s am e — jak i w wymiarze zewnętrznym,
kiedy myślimy o rozpoznaniu jako odrębne, in n e-o d -i n n y ch. Kwestia tak rozumianej tożsamości staje wprost podczas lektury pracy Matczaka, gdy autor ten
pisze o pozytywistycznym ujęciu prawa: „zakłada [ono], że reguły, normy czy
standardy będące prawem dają się ro zp o zn ać praktyce społecznej i o d ró żn i ć
od tych reguł, norm czy standardów, które mają inny charakter (np. obyczajowy
czy moralny) [wyróżnienia moje — M.P.]”34.
Powyższy cytat jest interesujący z jednego jeszcze powodu: ujawnia on
bowiem zasadniczą optykę autora w rozważanej tu kwestii tożsamości prawa.
33
34
Ibidem, s. 11.
Ibidem, s. 133.
Prawo 312, 2011
© for this edition by CNS
Prawo_312.indb 203
2011-08-24 08:54:49
204
MACIEJ PICHLAK
Wcześniej zresztą, bo już w słowach wstępnych do pracy, autor składa deklarację
na rzecz pozytywizmu prawniczego, co skutkuje m.in. uznaniem pozytywności,
tekstowości czy językowości za kluczowe cechy współczesnego prawa (s. 9–12).
W dalszych rozważaniach obraz ten uzupełniony zostaje o cechę formalności prawa, co także sprzyja myśleniu o tym ostatnim w kategoriach tożsamości (rozdział
drugi). W ogólności, pozytywizm prawniczy uznać trzeba za jeden z najmocniej
akcentujących tożsamość prawa kierunków myślenia prawnego35. Jak zobaczymy
za chwilę, wynikający z tej pozytywistycznej autodeklaracji autora obraz tożsamości zostaje jeszcze wzmocniony w dalszych rozważaniach.
Zasadniczo tym, co w przypadku prawa najbardziej podstawowe, co zatem
decyduje również o jego tożsamości, jest według Matczaka język. Podejście to
pozostaje zgodne z podstawową orientacją analitycznego prawoznawstwa, w tym
— bliskiej autorowi — „szkoły poznańskiej” w teorii prawa. To właśnie język
prawny decyduje o możliwości postawienia „wyraźnych granic” między prawem
a jego otoczeniem, fundując tym samym autonomię prawa. Tłumacząc, na czym
owa autonomia polega, autor pisze: „Sam fakt przenikania wartości pozaprawnych do prawa nie decyduje o utracie przezeń autonomii [...]. Kwestią podstawową jest bowiem kontrola nad tym przenikaniem [...]. Wydaje się, że metodą
kontroli wejścia tych wartości do systemu prawa jest stosowanie medium języka.
[...] Tylko język prawa może zdecydować o wprowadzeniu do systemu prawa
wartości spoza tego systemu”36.
Sam język jest tu jednak rozumiany nieco inaczej, niż miało to miejsce w tradycyjnych ujęciach teorii analitycznej. Odmienność owa wynika z powiązania
języka z dwoma problemami: trwania w czasie oraz wspólnoty komunikacyjnej.
Rozważmy je teraz kolejno.
Zarówno język, jak i wyrażające się w nim i poprzez niego prawo, mają charakter diachroniczny (s. 162–163). Jak jednak ochronić tożsamość takiego prawa,
w jaki sposób spoić je w jedno i rozpoznać jako t o ż-s am e w różnych momentach czasowych? Ten uniwersalny problem tożsamości37 znajduje swój wyraz
w prawie m.in. w zagadnieniu wyboru w sytuacji zmiany znaczenia tekstu w czasie: wyboru między intencją historycznego lub aktualnego prawodawcy (s. 136–
138). Z pomocą przychodzi tutaj rekomendowana przez autora tzw. semantyka
K-P. Charakterystyczne dla tej odmiany semantyki jest uwzględnianie dynamiki znaczenia, które wychodząc wprawdzie od pierwotnego aktu nadania i intencji nadawcy komunikatu językowego, posiada zdolność odrywania się od niego
i ewoluowania w czasie (s. 148–156). Język zatem, odmiennie niż postulowało
tradycyjne językoznawstwo strukturalne, postrzegany jest w jego diachronii. Jed35
Por. M. Pichlak, Autonomia argumentacji prawniczej: między refleksją etyczną a analitycznym prawoznawstwem, [w:] Lokalny a uniwersalny charakter interpretacji prawniczej, red. P. Kaczmarek, Wrocław 2009, s. 252–254; M. Pichlak, The Autonomy...
36 M. Matczak, op. cit., s. 214. Przypomnijmy, że podobnie problem ten widział Lang.
37 Por. P. Ricoeur, op. cit., s. 188–189.
Prawo 312, 2011
© for this edition by CNS
Prawo_312.indb 204
2011-08-24 08:54:49
Różnica poglądów na tożsamość prawa w polskiej teorii
205
nocześnie zmiany w obrębie semantycznej atrybucji mają zawsze charakter ewolucyjny, co pozwala mówić o zachowaniu ciągłości i tym samym tożsamości języka.
Język w ten sposób wydany zostaje we władanie tradycji i — będącej jej
nośnikiem — wspólnoty komunikacyjnej. To kolejny rys charakterystyczny
spojrzenia przyjętego w pracy. Język jest tu rozumiany jako praxis, dokonująca
się w określonej przestrzeni społecznej38. Wedle semantyki K-P, tak jak przedstawia ją autor, znaczenie językowe stanowi każdorazowo wynik pewnej gry
— gry w „wielokrotne ugruntowania” — rozgrywanej w ramach komunikacyjnej
wspólnoty (s. 146–155). Jeśli zatem podstaw dla tożsamości współczesnego, pozytywistycznie ukształtowanego prawa poszukiwać należy w języku, ugruntowania zaś tego ostatniego w tradycji i wspólnocie komunikacyjnej, której jest on wytworem, to wspólnota ta okazuje się ostatecznym źródłem tożsamości porządku
prawnego. Stanowi ona gwarancję jego trwania w czasie i względnej niezmienności. Ale jednocześnie istnienie niezależnej komunikacyjnej wspólnoty prawniczej
decyduje o autonomii prawa i prawnego dyskursu, skoro znaczenie pojęć prawnych kształtowane jest w ramach tejże wspólnoty (s. 214–215). Ten właśnie społeczny, wspólnotowy element rozważanej teorii stanowi o wzmocnionym w jej
ramach ugruntowaniu idei tożsamości prawa w stosunku do tradycyjnych ujęć
pozytywistycznych.
6. Prawo jako źródło cierpień
— poglądy Adama Sulikowskiego
Także w wypadku pracy Sulikowskiego39 obrana perspektywa filozoficzno-prawna zdaje się przesądzać kwestię spojrzenia na problem tożsamości prawa.
Nieprzypadkowo mottem jednego z rozdziałów uczynił autor słowa poświęcone
— kształtującemu jego własne spojrzenie — postmodernizmowi, wypowiedziane przez Terry’ego Eagletona: „Postmodernizm zagroził, że wstrząśnie władczą
tożsamością systemu aż do samego jej rdzenia” (s. 55). Nieprzypadkowo też Eagleton zestawia tożsamość z kwestią władzy, z perspektywy postmodernistycznej
bowiem tożsamość będzie zawsze narzędziem tej ostatniej, służąc nieuchronnie
opresji i wykluczeniu. Stąd też mówienie o „tożsamości władczej” jest w zasadzie dopuszczeniem się pleonazmu: innej bowiem być nie może. Sulikowski,
pozostając w tym duchu, poddaje krytyce tradycyjne idee i koncepcje, fundujące tożsamość prawa — legalizm, sprawiedliwość formalną czy też zdefiniowaną
wewnętrzną moralność prawa (znajdującą swój wyraz m.in. w sądownictwie kon38
To społeczne osadzenie języka zbliża autora m.in. do prawno-filozoficznych zapatrywań
A. Kozaka (op. cit., s. 133–147). Podobnie jest z opisanym poniżej socjologizującym sposobem
rozumienia tożsamości i autonomii prawa — por. ibidem, passim.
39 A. Sulikowski, op. cit.
Prawo 312, 2011
© for this edition by CNS
Prawo_312.indb 205
2011-08-24 08:54:49
206
MACIEJ PICHLAK
stytucyjnym, w pojęciu acquis constitutionnels). Wszystkie te kategorie stanowią dla postmodernizmu instrumenty wykluczenia i dominacji (s. 170–172). Tym
sposobem sama koncepcja tożsamości prawa posiada trudny do zaakceptowania
polityczny sens. Ta ogólna perspektywa rzutuje na rozważania autora dotyczące
zagadnień szczegółowych.
Ponieważ praca poświęcona jest sądownictwu konstytucyjnemu, interesującą
nas kwestię można by na jej gruncie sformułować jako pytanie, czy możliwa jest
tożsamość zarówno tegoż sądownictwa, jak i samej konstytucji? Odpowiedź, co
nie może dziwić, jest przecząca. W świecie ponowoczesnym dekonstrukcji podlegają te kategorie, które rozważani przez nas wyżej autorzy wskazywali jako
podstawę tożsamości prawa, a które jednocześnie wymieniane są często jako te
miejsca, w których należałoby „poszukiwać” konstytucji. Tekst, system, wspólnota interpretacyjna — w żadnym z nich konstytucji już nie ma (m.in. s. 61–62). Nie
ma jej nie tylko dlatego, że miejsca te niejako znikają, ale także z tego względu,
że próby przywracania ich stabilności jawią się jako z gruntu podejrzane.
Gdy idzie o pierwsze z miejsc — tekst ustawy zasadniczej — tradycyjne
podejście, reprezentowane przez hermeneutykę egzegetyczną, nakazuje wiązać
jego znaczenie z intencją prawodawcy. Pomijając jednak fundamentalne trudności z ustaleniem tej ostatniej w procesie interpretacji prawa, w dyskursie konstytucyjnym spotykamy się z przeszkodą dodatkową. Specyfika tworzenia tego
rodzaju aktów sprawia bowiem, że wyrażona w nich wola prawodawcy celowo
ma charakter niedookreślony, rozmyty i niespójny (s. 68–69).
Jednak także druga z dróg ugruntowania znaczenia tekstu — którą obserwować mogliśmy u Matczaka, a która cechuje tzw. hermeneutykę swobodną
— wiodąca poprzez pojęcie kulturowej czy interpretacyjnej wspólnoty, okazuje
się według Sulikowskiego niemożliwa do obrania. Wymaga ona wszak istnienia „względnie przynajmniej homologicznej struktury normatywnej, kreującej
wspólnotę interpretacyjną”40. Jeśli jednak nawet struktura taka kiedykolwiek
istniała, dziś znaleźć jej nie sposób. Autor wypunktowuje przyczyny tego stanu (s. 72–73), ukazując jednocześnie jego konsekwencje: brak interpretacyjnej
wspólnoty sprawia, że nie możemy mówić obecnie o żadnej uniwersalnej, stabilnej relacji między znakiem a znaczonym (fundowanej przez taką wspólnotę).
Relacja ta możliwa jest do obrony jedynie na poziomie „mikrokultur” (subświatów), współegzystujących równocześnie w społeczeństwie. Jakiekolwiek próby
narzucania swoich wyobrażeń na temat tej relacji przez jedną mikrokulturę innym
subświatom są nieuprawnione. Każde takie wyobrażenie (każda możliwa relacja
między znakiem a znaczonym) może być posądzona o uwikłanie polityczne, będąc odbiciem panujących struktur władzy. Próba ich uniwersalizacji i petryfikacji
będzie nieuchronnie wiązać się z dominacją i opresją (s. 74–75).
40
Ibidem, s. 71.
Prawo 312, 2011
© for this edition by CNS
Prawo_312.indb 206
2011-08-24 08:54:49
Różnica poglądów na tożsamość prawa w polskiej teorii
207
Wszystko to sprawia jednocześnie, że nie sposób myśleć o konstytucji jako
o spójnym, koherentnym systemie norm — staje się ona raczej „rezultatem
i narzędziem polityki” (czy właściwiej: różnych partykularnych polityk), jak za
G. Zagrebelskim powtarza autor (s. 60). System — pojęcie podstawowe dla nowoczesnej wizji sądownictwa konstytucyjnego, ukształtowanej w znacznej mierze przez myśl Kelsena (por. s. 40 nn.) — jest jednocześnie jedną z tych kategorii,
które postmodernizm darzy podejrzliwością największą.
Także w zewnętrznym wymiarze relacji wobec polityki trudno mówić o konstytucyjnej tożsamości, tj. autonomii. Przy czym rzecz znamienna, że możliwą
apolityczność lokuje Sulikowski po stronie podmiotu — sędzia, nie zaś prawo,
miałby odznaczać się apolitycznością (s. 87 nn.). Sądzę, że decydować o takim
rozłożeniu akcentów mogą dwa względy. Po pierwsze, będą to omówione przed
chwilą trudności z uchwyceniem prawa „samego w sobie”, wobec jego immanentnej nieokreśloności. Po drugie, to, jakim prawo jest, determinowane jest przez
sposób, w jaki odnoszą się do niego podmioty uczestniczące w publicznym dyskursie i jaki rodzaj narracji przez nie kreowany w dyskursie tym zwycięża.
Jak zauważa Sulikowski, apolityczność jest jedną z najważniejszych cnót
w nowoczesnym obrazie sędziego konstytucyjnego. Miejsce dla niej istnieje jednak tylko przy wąskim, instytucjonalnym rozumieniu polityki jako sfery „gier”
partii politycznych, wyborców i opinii publicznej. Tak rozumianą politykę daje
się względnie łatwo oddzielić od innych sfer życia społecznego. Wobec ponowoczesnej wizji polityki, postrzegającej tę ostatnią jako wszechobecną, przenikającą
każdą sferę życia przestrzeń sporu, apolityczność okazuje się de facto niemożliwa
(s. 87–92). „W takich warunkach można mówić nie tyle o talencie apolityczności,
ile o zdolności do jej subiektywnego odczuwania, ewentualnie deklaracji czy zamiarze bycia apolitycznym”41. Co więcej, jak już zostało powiedziane, także idea
tożsamości prawa, która mogłaby chronić dyskurs prawniczy przed politycznością, sama okazuje się politycznie zaangażowana.
Sulikowski poddaje ideę tożsamości prawa wszechstronnej krytyce, co nie
oznacza jednak, że ją odrzuca. Z dużą dozą realizmu zauważa wielokrotnie, iż
zrezygnować z niej całkowicie nie sposób. Stąd, zaskakujące na pierwszy rzut
oka, wycofanie się autora podczas rozważań nad możliwością aplikacji do dyskursu konstytucyjnego teorii juryscentryzmu. Być może z sympatii dla relatywistycznych podstaw tego kierunku, podejmuje próbę sformułowania kompatybilnego z nim modelu sądownictwa konstytucyjnego, kładącego nacisk na (sic!)
„odrębność i tożsamość” systemu (s. 142–145). W chwilę później jednak autor
sam podaje w wątpliwość tę propozycję, gdyż tak radykalna autonomia sądownictwa konstytucyjnego (i prawa w ogóle) w społeczeństwie dzisiejszym musi być
politycznie i etycznie podejrzana (s. 145–147).
41
Ibidem, s. 92.
Prawo 312, 2011
© for this edition by CNS
Prawo_312.indb 207
2011-08-24 08:54:49
208
MACIEJ PICHLAK
Jak konkluduje autor pod koniec pracy, zadaniem sędziów konstytucyjnych
w świecie ponowoczesnym powinno być nie tyle petryfikowanie tożsamości systemu, ile raczej odsłanianie jej dyskusyjnych uwikłań i jej przekraczanie — ciągłe, choć unikające destrukcji. W przypadku sędziów tych „tylko miękka polityczność i dekonstrukcja języka prawa jest w stanie prowadzić ku sprawiedliwej
demokracji jako stanowi ciągle stającemu się”42. Temida obecnie nie może już
występować w przepasce, czyniąc podstawą swoich decyzji jedynie wgląd we
własne wnętrze, lecz — jak ta zamieszczona na okładce pracy Sulikowskiego —
powinna mieć oczy otwarte, bacznie przypatrując się temu, co ją otacza i z czym
przychodzi jej się stykać.
7. Wnioski
Po bliższym przyjrzeniu się czterem lekturom możliwe wydaje się sformułowanie kilku wniosków ogólniejszej natury. Choć wprost odnosić się będą one
do rozważanych prac, można zaryzykować ich ostrożne rozciągnięcie dla ogólnej
charakterystyki teorii prawa w odpowiednich okresach.
Tym, co rzuca się w oczy najbardziej, jest powtórzenie, czy też podtrzymanie
podstawowej opozycji w jej zasadniczym kształcie. Choć zarówno w jednej, jak
i drugiej parze lektur brak bezpośrednich wzajemnych nawiązań między pracami,
dyskusja nad tożsamością prawa zdaje się trwać między nimi w najlepsze. W obu
też okresach autorzy reprezentujący postawę apologetyczną wobec tej idei należą,
jak się zdaje, do obozu większościowego, dominując nad stosunkowo nielicznymi
głosami krytycznymi.
Stwierdzenie zasadniczej powtarzalności nie oznacza uznania, że zachodzi
między omawianymi parami lektur pełna symetria ani też że w obu okresach chodzi o dokładnie ten sam problem. Innymi słowy, nie oznacza przyjęcia stanowiska tzw. historii problemów, w myśl którego prawdziwe problemy filozoficzne
pozostają wciąż te same — choć zmienia się język, w którym je opisujemy. Raczej zmiana języka poświadcza zwykle pojawienie się problemu nowego, choćby
zbliżonego do dotychczas znanego. Pouczające pozostają tu słowa Hansa-Georga
Gadamera, krytykującego stanowisko historii problemów:
Wystarczy parę kroków analizy takiego rzekomo identycznego problemu, by zauważyć, że rzekoma tożsamość problemu jest dogmatycznie przyjęta. Zawsze identyczny problem jest jak nigdy
rzeczywiście nie zadane pytanie. Każde rzeczywiście zadane pytanie jest jakoś umotywowane43.
42
Ibidem, s. 174.
H.G. Gadamer, Historia pojęć jako filozofia, przeł. K. Michalski, [w:] idem, Rozum, słowo,
dzieje. Szkice wybrane, Warszawa 1979, s. 107.
43
Prawo 312, 2011
© for this edition by CNS
Prawo_312.indb 208
2011-08-24 08:54:49
Różnica poglądów na tożsamość prawa w polskiej teorii
209
Tą nowością, która motywuje współczesne dyskusje wokół tożsamości
prawa, jest m.in., z jednej strony, wyraźne zachwianie wiary w „bezpośrednie
językowe znaczenie” tekstu, z drugiej zaś ujawnienie się kwestii polityczności
prawa i praktyki prawniczej, a także związanego z tym pytania o ich aktualną
legitymizację44. Pytania te w ich obecnej formie nie są znane z kart dawniejszych dysput. Poprzez nie następuje radykalizacja problemu tożsamości prawa,
ujawniająca zarówno nowy sens tej idei, jak i nowe trudności jej towarzyszące.
Radykalizacja ta obejmuje, co znamienne, nie tylko postawę względem tożsamości krytyczną, ale także apologetyczną, poszukującą dla niej głębszego niż
dotychczas ugruntowania.
Na tym jednak nie koniec różnic między śledzonymi tu lekturami. Układają
się one również według innej opozycji, z perspektywy której prace pochodzące
z tego samego okresu ujawniają raczej więcej wzajemnych podobieństw niż różnic. Tak na przykład, jeśli wrócić do zaproponowanego na początku tekstu podziału teorii prawa na podejście „klasyczne” oraz „nowe”, prace przynależące do
pierwszego z nich mają w intencji ich twórców charakter zdecydowanie metateoretyczny, metodologiczny i formalny; autorzy współcześni natomiast zamierzenie
ukazują własną refleksję jako zakorzenioną w określonej przestrzeni kulturowej
i w lokalnych praktykach, wraz z charakterystycznymi dla tych praktyk problemami. Ich prace bardziej bezpośrednio nawiązują też do poddawanej namysłowi praktyki, przybierając wyraźnie „przedmiotowy” charakter; przy czym jako
przedmiot refleksji zaczyna dominować sfera rozumowań prawniczych (prawniczych praktyk argumentacyjnych).
Zdecydowanie widoczny jest też większy nacisk, jaki w pracach obecnych
kładziony jest na aksjologiczną płaszczyznę refleksji. Przy czym te rosnące nadzieje, pokładane w sferze aksjologii, ponownie charakteryzują zarówno apologetów, jak i krytyków idei tożsamości prawa. Zmiana ta zdaje się być pochodną
(a jednocześnie świadectwem) bardziej ogólnego zwrotu dokonującego się w obrębie całej humanistyki, odkrywającej aksjologię na nowo po języku, ale i poprzez
język45.
Jest wreszcie cecha, która zdaje się łączyć, choć z różną intensywnością,
wszystkie cztery rozważane prace: każda z nich rozstrzyga kwestię tożsamości
prawa już w punkcie wyjściowym rozważań. Najwyraźniej obserwować to mie44 Pisali o tych problemach m.in. autorzy skądinąd pielęgnujący „wiarę w prawo”, jak M. Safjan (Pomiędzy demokracją a władzą sędziów, [w:] idem, Wyzwania dla państwa prawa, Warszawa
2007), A. Kozak (Kryzys podstawności prawa, [w:] System prawny i porządek prawny, red. O. Bogucki, S. Czepita, Szczecin 2008) czy M. Zirk-Sadowski (Trzecia władza w procesie autonomizacji
prawa, [w:] Profesjonalna kultura prawnicza, red. M. Pichlak [w druku]).
45 Zjawisko, które zyskało sobie miano zwrotu etycznego, zob. A. Szahaj, Zwrot antypozytywistyczny dopełniony (zamiast wstępu), [w:] Filozofia i etyka interpretacji, red. A. Kola, A. Szahaj,
Kraków 2007, s. 7 nn.
Prawo 312, 2011
© for this edition by CNS
Prawo_312.indb 209
2011-08-24 08:54:49
210
MACIEJ PICHLAK
liśmy sposobność na przykładzie pracy Langa, w której kwestia tożsamości rozstrzygnięta (bo nie wyjaśniona) zostaje na etapie wstępnych ustaleń definicyjnych;
najdalej może od takiej postawy pozostaje Sulikowski, u którego konieczność
wejścia w dyskusję ze stanowiskiem apologetycznym prowadzi do ujawnienia się
problemu wraz z jego złożonością. Generalizując jednak, tożsamość (lub jej brak)
funkcjonuje dotąd w literaturze raczej jako założenie, wyznaczające ogólną perspektywę i ramy rozważań, niż rzeczywisty problem, który wymagałby dopiero
podjęcia.
Prawo 312, 2011
© for this edition by CNS
Prawo_312.indb 210
2011-08-24 08:54:49