Uchwała Nr KI –412/161/10 Kolegium Regionalnej Izby

Uchwała Nr KI –412/161/10
Kolegium Regionalnej Izby Obrachunkowej
w Krakowie
z dnia 23 czerwca 2010 r.
znak sprawy: WK-613-20/10
Kolegium Izby działając na podstawie z art. 18 ust. 1 pkt 5a i art. 25b ustawy
z dnia 7 października 1992 r. o regionalnych izbach obrachunkowych (Dz. U.
z 2001 r. Nr 55, poz. 577 z późn. zm.)
postanawia
-
uwzględnić zastrzeżenia wniesione przez Dyrektora Zespołu Zakładów Opieki
Zdrowotnej w Wadowicach do wniosku pokontrolnego Nr 22 wystąpienia
pokontrolnego Regionalnej Izby Obrachunkowej w Krakowie z dnia 21 maja
2010 r.
UZASADNIENIE
W okresie od 17 lutego 2010 r. do 29 marca 2010 r. inspektorzy Regionalnej
Izby Obrachunkowej w Krakowie, działając na podstawie przepisów ustawy z dnia
7 października 1992 r. o regionalnych izbach obrachunkowych (Dz. U. z 2001 r.
Nr 55, poz. 577 z późn. zm.) przeprowadzili kontrolę doraźną Zespołu Zakładów
Opieki Zdrowotnej w Wadowicach, w siedzibie Zespołu. Ustalenia kontroli zawarte
w protokole z dnia 20 kwietnia 2010 r. stały się podstawą skierowania przez Prezesa
Regionalnej Izby Obrachunkowej w Krakowie wystąpienia pokontrolnego.
W dniu 2 czerwca 2010 r., z zachowaniem terminu ustawowego, do
Regionalnej Izby Obrachunkowej w Krakowie wpłynęły skierowane przez Dyrektor
Zespołu Zakładów Opieki Zdrowotnej w Wadowicach zastrzeżenia do wystąpienia
pokontrolnego - pismo z dnia 31 maja 2010 r. Przedmiotem zastrzeżeń było zalecenie
ujęte w pkt 22 wystąpienia pokontrolnego.
Kolegium Izby rozpatrując przedmiotowe zastrzeżenie stwierdziło:
Wniosek pokontrolny nr 22 brzmiał:
Przestrzeganie zapisów zawartych w umowach w zakresie naliczania i pobierania kar
umownych w przypadku niewywiązania się wykonawców i dostawców z terminowego
wykonania przedmiotu zamówienia. Ponadto, należy stosować zasadę, że organy
władzy publicznej działają na podstawie i w granicach prawa wskazanej w art. 7
Konstytucji RP.
Jak wynika z wystąpienia pokontrolnego wniosek dotyczył sytuacji niedochodzenia
w pełnej wysokości kar umownych wynikających z opóźnień realizacji przedmiotu
umowy Nr 180/ZZOZ/ZP/2008 z dnia 19.12.2008 r. określonych w § 10 umowy.
ZZOZ naliczył karę umowną w kwocie 116.144,00 zł., a następnie pismem z dnia
27.11.2009 r. zmniejszył wysokość kary o kwotę 56.364,00 zł.
W zastrzeżeniach wskazano, na rażące naruszenie:
1. Art. 9 ust. 2 ustawy o regionalnych izbach obrachunkowych (rio) przez jego
niezastosowanie – a przez to sformułowanie wniosku pokontrolnego nr 22 pomimo
tego, że w protokole kontroli z dnia 20 kwietnia 2010 r. brak jest ustaleń
stwierdzających nieprawidłowość, do której odnosi się ten wniosek pokontrolny,
w szczególności w Załączniku nr 1 do protokołu z kontroli pt. „Zestawienie osób
odpowiedzialnych za powstanie nieprawidłowości dot. gospodarki finansowej ZZOZ
w Wadowicach” brak jest przy osobie Dyrektora ZZOZ w Wadowicach
wyszczególnienia tej nieprawidłowości oraz brak jest wskazania podstawy prawnej
odpowiedzialności Dyrektora ZZOZ w Wadowicach z tytułu tej nieprawidłowości;
2. Art. 7 Konstytucji RP przez jego błędną wykładnię wyrażającą się w przyjęciu, że
kierownik samodzielnego publicznego zakładu opieki zdrowotnej jest organem władzy
publicznej – w szczególności w relacji do podmiotu, z którym samodzielny publiczny
zakład opieki zdrowotnej związany jest umową cywilnoprawną;
3. Art. 484 § 2 Kodeksu cywilnego poprzez jego niezastosowanie i uznanie, że
Dyrektor ZZOZ w Wadowicach dokonując zmniejszenia kary umownej wykonawcy,
działał bez podstawy prawnej lub z przekroczeniem granic prawa.
Następnie Dyrektor Zespołu Zakładów Opieki Zdrowotnej w Wadowicach podnosi
w swoich zastrzeżeniach, iż nie jest organem władzy publicznej, tylko kierownikiem
samodzielnego publicznego zakładu opieki zdrowotnej – a w relacji do wykonawcy
umowy o zmówienie publiczne jest organem osoby prawnej, będącej w tym wypadku
stroną stosunku cywilnoprawnego, zatem wobec drugiej strony tego stosunku nie
może wykonywać jakichkolwiek kompetencji władczych. Dalej Dyrektor podnosi, iż
zgodnie z art. 484 § 2 Kc wykonawcy przysługiwało roszczenie o miarkowanie kary
umownej, a wykonawca z racji posiadania tego roszczenia, mógł poszukiwać ochrony
prawnej na drodze postępowania sądowego, co naraziłoby ZZOZ w Wadowicach na
konieczność poniesienia kosztów procesu.
ZZOZ w Wadowicach obciążył wykonawcę karą umowną za zwłokę w wykonaniu
przedmiotu umowy zgodnie z postanowieniami tej umowy, następnie zaś, na
uzasadniony wniosek wykonawcy, dokonał odpowiedniego zmniejszenia kary
umownej, uznając, że zostały spełnione przesłanki określone w przepisie art. 482 § 2
(prawidłowo 484 § 2) Kc (wykonanie zobowiązania w terminie w znacznej części,
brak szkody po stronie ZZOZ w Wadowicach, rażąco wygórowana wysokość kary
umownej w stosunku do stopnia winy wykonawcy w niedochowaniu terminu). Brak
2
jest przepisów wyłączających możliwość miarkowania kary umownej naliczonej na
podstawie umowy w sprawie zamówienia publicznego, co zostało potwierdzone
w orzecznictwie Sądu Najwyższego (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia
21 listopada 2007 r. wydany w sprawie o sygn. Akt I CSK 270/07).
Ponadto zdaniem Dyrektor ZZOZ wyniki kontroli ujęte w protokole z kontroli z dnia
20 kwietnia 2010 r. nie dawały podstaw do skierowania wniosku pokontrolnego nr 22
– na próżno szukać w protokole z kontroli stwierdzenia przedmiotowej
nieprawidłowości, w szczególności brak jest jej wyszczególnienia oraz wskazania
osoby za nią odpowiedzialnej wraz z podaniem podstawy prawnej tej
odpowiedzialności.
W związku z powyższym uznać należy, że wniosek pokontrolny nr 22 nie został
wywiedziony w oparciu o wyniki kontroli, co stanowi rażące naruszenie art. 9 ust. 2
ustawy o rio, a ponadto jest on nieuprawniony w świetle art. 484 § 2 Kc, jak
i powołanego z niewiadomych przyczyn przepisu art. 7 Konstytucji RP i wynikającej
z tego niezasadnej supozycji, że przepisy ustawy zasadniczej mogą stanowić podstawę
indywidualnej odpowiedzialności prawnej.
Kolegium Izby odnosząc się do podnoszonych przez Dyrektor ZZOZ w Wadowicach
argumentów stwierdziło, co następuje:
1. Art. 9 ust. 2 ustawy z dnia 7 października 1992 r. o regionalnych izbach
obrachunkowych (Dz. U. z 2001 r. Nr 55, poz. 577 z późn. zm.) stanowi, iż na
podstawie wyników kontroli izba kieruje do kontrolowanej jednostki wystąpienie
pokontrolne, wskazując źródła i przyczyny nieprawidłowości, ich rozmiary, osoby
odpowiedzialne oraz wnioski zmierzające do ich usunięcia i usprawnienia badanej
działalności. Wystąpienie pokontrolne przekazuje się kontrolowanej jednostce nie
później niż w terminie 60 dni od dnia podpisania protokołu kontroli.
Przepisy ustawy o regionalnych izbach obrachunkowych nie regulują w jakiej formie
ma być sporządzany protokół z przeprowadzonych kontroli ani nie nakładają
obowiązku wskazywania osoby odpowiedzialnej za konkretną nieprawidłowość
w odrębnym załączniku do protokołu.
Wyniki kontroli dotyczące wniosku pokontrolnego Nr 22 zostały zawarte w protokole
kontroli z dnia 20 kwietnia 2010 r. na stronach 125-127. Ponadto w protokole tym
Dyrektor ZZOZ została wskazana jako osoba, która podjęła decyzję o miarkowaniu
kary umownej. Zatem Kolegium Izby nie podziela przedmiotowego argumentu
Dyrektor ZZOZ za uwzględnieniem zastrzeżenia, uznając, iż sporządzone wystąpienie
pokontrolne w żadnej mierze nie narusza art. 9 ust. 2 ustawy o regionalnych izbach
obrachunkowych.
2. Odnoście zarzutu w sprawie błędnego zastosowania przez Izbę art. 7 Konstytucji RP
Kolegium Izby zauważa, iż aby określony podmiot jako element organizacji państwa,
uznać za organ władzy publicznej, a ściślej w przedmiotowym przypadku za organ
administracji publicznej, konieczne jest wyposażenie go przez prawo w kompetencje
władcze organu. Tak rozumie pojęcie organu doktryna prawa publicznego i powiązane
z nią orzecznictwo sądowe. O ile nie należy wykluczać tego, że na potrzeby
3
określonych sytuacji, ustawodawca może powierzyć dyrektorowi SP ZOZ
kompetencje organu administracji, o tyle w sprawach zarządu majątkiem, w tym
zawierania i wykonywania uprawnień z umów o inwestycje, dyrektor ten nie jest
organem administracji. Kierowany przez dyrektora SP ZOZ wykonując usługi
użyteczności publicznej z zakresu ochrony i promocji zdrowia może być traktowany
jako wykonawca administracji publicznej w rozumieniu przedmiotowym tego pojęcia,
co nie czyni samo przez się dyrektora organem władzy publicznej.
3. Trzeci zarzut podniesiony w odwołaniu przez Dyrektor ZZOZ w Wadowicach
dotyczył niezastosowania w rozpatrywaniu i ocenie przedmiotowej sprawy art. 484 § 2
Kc który stanowi: „Jeżeli zobowiązanie zostało w znacznej części wykonane, dłużnik
może żądać zmniejszenia kary umownej; to samo dotyczy wypadku, gdy kara umowna
jest rażąco wygórowana.”.
Z postanowień § 10 umowy Nr 180/ZZOZ/ZP/2008 wynika, iż w wypadku
niewykonania lub nienależytego wykonania umowy Wykonawca zobowiązany jest do
zapłaty na rzecz Zamawiającego kary umownej:
a) za zwłokę w wykonaniu Umowy, w wysokości 0,2% wynagrodzenia brutto
określonego w § 7 ust. 1 niniejszej umowy za każdy dzień zwłoki,
b) za zwłokę w usunięciu wad przedmiotu umowy, w wysokości 0,2% wynagrodzenia
brutto określonego w § 7 ust. 1 niniejszej umowy za każdy dzień zwłoki liczonej od
upływu terminu wyznaczonego na usunięcie wad, o którym mowa w § 6 ust. 3,
c) za odstąpienie od umowy z przyczyn zależnych od Wykonawcy w wysokości
10,0% wynagrodzenia brutto ustalonego w § 7 ust. 1 niniejszej umowy.
W § 16 ust. 3 umowy zawarto natomiast zapis, iż w sprawach nieuregulowanych
w umowie będą miały odpowiednie zastosowanie przepisy Kodeksu Cywilnego,
ustawy o Prawach autorskich i majątkowych oraz ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Z opisu stanu faktycznego zawartego w protokole kontroli wynika, że Dyrektor ZZOZ
w zakresie naliczenia i pobrania kar umownych z tytułu opóźnień wynikających
z
realizacji
przez
wykonawcę
umowy
z
dnia
19.12.2008
r.
Nr 180/ZZOZ/ZP/2008 obowiązki z tej umowy wykonała. Pismem z dnia
01.10.2009 r. (nota obciążeniowa Nr 19/2009) ZZOZ poinformowała Wykonawcę
o naliczeniu kary umownej w wysokości 116.114,00 zł. (0,2% x 854.000,00 zł. x 68
dni). Z kwoty należytego zabezpieczenia wykonania umowy, na poczet kary umownej,
zaliczono kwotę 59.780,00 zł. Jednocześnie wezwano Wykonawcę do wpłacenia na
konto ZZOZ pozostałej części kary umownej w wysokości 56.364,00 zł. W dniu
07.10.2009 r. potrącono z faktury VAT Nr MP 1/09/2009 z dnia 07.09.2009 r. kwotę
56.363,00 zł. w związku z tym na rachunek Wykonawcy przekazano kwotę
626.836,00 zł. Tym samym warunki zawartej w tej części umowy zostały przez
Zamawiającego wykonane.
Następnie pismem z dnia 08.10.2009 r. Wykonawca zwrócił się, na podstawie art. 484
§ 2 Kc, z prośbą o miarkowanie kary umownej, w związku z faktem, iż zobowiązanie
objęte przedmiotem umowy zostało w terminie umownym w znacznej części
wykonane, ponadto kara umowna w naliczonej wysokości byłaby rażąco wygórowana
poprzez brak adekwatności do niewielkiego zakresu niewykonanego w terminie
4
zobowiązania. Z protokołu zdawczo - odbiorczego Nr 2/366/2009 z dnia 25.06.2009 r.
wynika, iż Wykonawca nie zrealizował prac w zakresie 2 z 41 części zadania
projektowego, a mianowicie nie przedłożył w wymaganym terminie „przedmiaru robót
zabudowy modułowej” oraz „kosztorysu inwestorskiego zabudowy modułowej”.
Pismem z dnia 27.11.2009 r. Dyrektor ZZOZ w Wadowicach przychyliła się do
prośby Wykonawcy i zmniejszyła wysokość kary umownej o kwotę 56.364,00 zł.
(korekta do noty obciążeniowej Nr 19/2009). W piśmie tym Dyrektor uzasadniła swoją
decyzję dotyczącą miarkowania kary następująco:
- zobowiązanie Spółki PRO – MEDICUS wobec ZZOZ w Wadowicach wynikające
z zawartej umowy zostało w znacznej części wykonane w umownym terminie tj. do
30.06.2009 r. – wykonawca przekazał 39 opracowań projektowo kosztowych (bez
kosztorysów zabudowy modułowej i bez uzyskania w imieniu zamawiającego
pozwolenia na budowę pawilonu „E”);
- opóźnienie w wykonaniu umowy nie spowodowało szkody majątkowej
u zamawiającego;
- konieczność wykonania dużej liczby szczegółowych opracowań projektowych
niezbędnych do wykonania kompletnego projektu pawilonu wraz z towarzyszącą
infrastrukturą (mimo opisania ich w przedmiocie zamówienia, uznajemy za argument
zmniejszenia kary);
- na dzień dzisiejszy umowa została wykonana w całości, tj. wykonany został projekt
wraz z kosztorysami i uzyskane pozwolenia na budowę.
Ponadto okolicznością mającą wpływ na pozytywną decyzję o zmniejszeniu kary jest
fakt dobrej współpracy pomiędzy Spółką PRO – MEDICUS, a ZZOZ w Wadowicach,
czego dowodem jest między innymi nieodpłatne przekazanie Zespołowi dokumentacji
projektowej w wersji elektronicznej dot. Centralnej Sterylizatorni i Bloku
Operacyjnego w Pawilonie „D”. Dokumentacja ta była niezbędna do ogłoszenia
przetargu na wykonanie wykończeniowych robót budowlanych w tym budynku.
W związku z powyższym, w dniu 30.12.2009 r. zwrócona na rachunek Wykonawcy
wcześniej potrąconą kwotę w wysokości 56.364,00 zł.
Zgodnie z art. 484 Kc w razie niewykonania lub nienależytego wykonania
zobowiązania kara umowna należy się wierzycielowi w zastrzeżonej na ten wypadek
wysokości bez względu na wysokość poniesionej szkody. Żądanie odszkodowania
przenoszącego wysokość zastrzeżonej kary nie jest dopuszczalne, chyba, że strony
inaczej postanowiły (§ 1). Jeżeli zobowiązanie zostało w znacznej części wykonane,
dłużnik może żądać zmniejszenia kary umownej; to samo dotyczy wypadku, gdy kara
umowna jest rażąco wygórowana (§ 2).
Kara umowna stanowi zastrzeżoną przez strony sankcję cywilnoprawną na wypadek
niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego.
Odpowiedzialność z tytułu kary umownej jest odpowiedzialnością kontraktową, czyli
odpowiedzialnością za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania
wynikającego z umowy (kontraktu). Najważniejszym uprawnieniem dłużnika
zobowiązanego do zapłaty kary umownej jest możliwość żądania zmniejszenia kary
w przypadku zaistnienia przesłanek określonych w art. 484 § 2 Kc. Jak podkreślił Sąd
Apelacyjny w Katowicach w wyroku z dnia 17 grudnia 2008 r. V ACa 483/08: Kara
umowna może być „rażąco wygórowana” od samego początku, jak i taką może się
stać skutkiem późniejszych okoliczności. Wśród okoliczności rzutujących na możliwość
5
miarkowania kary umownej jako rażąco wygórowanej wskazuje się na stopień winy
dłużnika, jeśli na tej zasadzie oparta jest odpowiedzialność, brak szkody lub jej
niewielki rozmiar, stosunek kary umownej do wartości spełnionego świadczenia,
wartość robót ustalonych w umowie, w której kara została zastrzeżona, jak
i przyczynienie się wierzyciela do szkody, zaś w przypadku kary umownej zastrzeżonej
za opóźnienie przyczyny opóźnienia w zakończeniu prac. Dodatkowo w wyroku tym
Sąd podkreślił, iż: Przewidziane w art. 484 § 2 Kc miarkowanie kary umownej ma
przeciwdziałać dużym dysproporcjom między wysokością zastrzeżonej kary , a godnym
ochrony interesem wierzyciela. Kara umowna, podobnie jak odszkodowanie, którego
jest surogatem nie może prowadzić do nieuzasadnionego wzbogacenia uprawnionego.
Wykładnia art. 484 § 2 Kc pozwala na stwierdzenie, iż dłużnik może żądać – dopóki
kara nie została zapłacona – zmniejszenia (miarkowania) kary umownej, jeżeli wykaże
że nastąpiła jedna z dwóch określonych w tym przepisie okoliczności. Co wymaga
podkreślenia uprawnienia tego strony nie mogą wyłączyć w umowie.
W przedmiotowym przypadku zapłacenie kary przez dłużnika nie miało miejsca, gdyż
na poczet kary została zaliczona kwota należytego zabezpieczenia wykonania umowy,
a pozostała część kary została potrącona z należnego Wykonawcy wynagrodzenia za
wykonanie przedmiotu umowy. W związku z powyższym nie można tutaj mówić
o woli dłużnika do zapłaty kary, gdyż jej „zapłata” odbyła się poprzez jednostronne
czynności wierzyciela. Zatem pomimo całkowitego zaspokojenia wierzyciela z tytułu
kary umownej dłużnik zachował prawo do ubiegania się o jej miarkowanie.
Stanowisko takie wyraził również Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 21 listopada
2007 r. I CSK 270/07 podkreślając funkcję ochronną art. 484 § 2 Kc i konstytutywny
charakter orzeczenia o miarkowaniu kary umownej, działającego ex tunc. Sąd
Najwyższy uznał, że złożenie oświadczenia o potrąceniu nie wyłącza prawa do
domagania się miarkowania kary umownej.
Zmniejszenie wysokości kary umownej zależy od inicjatywy dłużnika (co miało
miejsce w tym przypadku), gdyż tylko on może wystąpić z tym żądaniem, natomiast
nigdy nie następuje ono z urzędu. Wymienione w art. 484 § 2 Kc przesłanki
miarkowania kary są względem siebie niezależne, co oznacza, że wystarczy zaistnienie
jednej z nich, by możliwa stała się realizacja prawa redukcji kary umownej.
Oczywiście przy zaistnieniu obu tych podstaw naraz, dłużnik może liczyć na
znaczniejsze zmniejszenie ciążącej na nim kary umownej. Jak zauważył Sąd
Najwyższy w powołanym powyżej wyroku I CSK 270/07: …czym innym jest
zasądzenie kary umownej, a czym innym jej miarkowanie, które ma charakter
wyjątkowy. W konsekwencji, na etapie decydowania o tym, czy kara umowna się
należy, w ogóle nie jest istotna szkoda poniesiona przez wierzyciela i jej rozmiar.
Oceniając jednak wysokość kary umownej, w związku z podniesieniem zarzutu jej
miarkowania, trzeba wziąć pod uwagę istnienie szkody oraz jej rozmiar, zwłaszcza, że
przesłanka „rażącego wygórowania” implikuje istnienie znacznej dysproporcji między
poniesioną szkodą a żądaną karą.
W związku z powyżej przedstawionym stanem faktycznym i prawnym Wykonawcy
umowy 180/ZZOZ/ZP/2008 przysługiwało prawo zwrócenia się do Zamawiającego
o miarkowanie uprzednio ustalonej zgodnie z zapisami umowy kary umownej
(co uczynił zwracając się pismem z dnia 8 października 2009 r. do Dyrektor ZZOZ).
6
Również Zamawiającemu, jako wierzycielowi z przedmiotowej umowy przysługiwało
prawo miarkowania kary umownej, którą Dyrektor ZZOZ uprzednio, zgodnie
z zapisami umowy naliczyła i do zapłaty której wezwała dłużnika, potrącając
następnie jej wysokość z należności z tytułu umowy oraz zaliczając na jej poczet
kwotę zabezpieczenia należytego wykonania umowy. W swojej odpowiedzi na pismo
Wykonawcy Dyrektor ZZOZ przyznaje, że zobowiązanie z zawartej umowy zostało
w znacznej części wykonane, a opóźnienie w wykonaniu umowy nie spowodowało
szkody materialnej u Zamawiającego. Zatem w ocenie Dyrektor ZZOZ przesłanki
z art. 484 § 2 zostały wyczerpane.
W konsekwencji, Kolegium Izby nie podzielając argumentów Dyrektor ZZOZ
w Wadowicach odnośnie naruszenia art. 9 ust. 2 ustawy o regionalnych izbach
obrachunkowych, natomiast podzielając argumenty dotyczące art. 484 § 2 Kc oraz
art. 7 Konstytucji RP, mając powyższe na uwadze, postanowiło uwzględnić
zastrzeżenie wniesione do wniosku pokontrolnego 22.
POUCZENIE
Od przedmiotowej uchwały nie przysługują środki odwoławcze.
/-/ Przewodniczący Kolegium Izby
Janusz Kot
7