Umowa o roboty budowlane w zamówieniach publicznych (pdf 254

Transkrypt

WYŻSZA SZKOŁA ADMINISTRACJI PUBLICZNEJ
W SZCZECINIE
STUDIA PODYPLOMOWE ZAMÓWIENIA PUBLICZNE
ANET A SŁODZIŃSKA
UMOWA O ROBOTY BUDOWLANE W ZAMÓWIENIACH PUBLICZNYCH
Praca dyplomowa
napisana pod kierunkiem
mgr Grzegorza Helona
Szczecin 2011
2
Ośw ia dc ze nie
Oświadczam, że przedkładaną pracę dyplomową napisałam/em samodzielnie. Oznacza to, że przy pisaniu pracy, poza niezbędnymi konsultacjami, nie korzystałam/em z pomocy innych osób, a w szczególności nie zlecałam/em opracowania pracy lub jej części innym osobom ani nie odpisywałam/em tej pracy
lub jej części od innych osób.
Jednocześnie przyjmuję do wiadomości, że gdyby powyższe oświadczenie
okazało się nieprawdziwe, decyzja o wydaniu mi dyplomu zostanie cofnięta.
Aneta Słodzińska
Szczecin, dnia 09.01.2012r.
Miejscowość, data
3
SPIS TREŚCI
WPROWADZENIE................................................................................................4
ROZDZIAŁ I..........................................................................................................6
Ogólna charakterystyka umów, których przedmiotem są roboty budowlane.....6
1. Umowa o roboty budowlane w przepisach Kodeksu Cywilnego..................................6
2. Warunki Kontraktowe FIDIC w umowach o roboty budowlane................................10
3. Umowa o koncesję na roboty budowlane....................................................................13
ROZDZIAŁ II.......................................................................................................16
Treść umowy o roboty budowlane w zamówieniach publicznych.....................16
1. Roboty budowlane w zamówieniach publicznych......................................................16
2. Przedmiot umowy o roboty budowlane.......................................................................18
3. Sposób określenia wynagrodzenia w umowach o roboty budowlane.........................23
4. Zabezpieczenie należytego wykonania umowy o roboty budowlane.........................27
ROZDZIAŁ III......................................................................................................31
Przepisy szczególne dotyczące umowy o roboty budowlane w zamówieniach
publicznych.........................................................................................................31
1. Uwagi wstępne............................................................................................................31
2. Odstąpienie od umowy................................................................................................31
3. Zmiana umowy............................................................................................................33
4. Nieważność umowy.....................................................................................................37
ZAKOŃCZENIE..................................................................................................40
WYKAZ CYTOWANEJ LITERATURY................................................................42
WYKAZ CYTOWANYCH AKTÓW PRAWNYCH...............................................44
WYKAZ CYTOWANYCH ORZECZEŃ SĄDOWYCH.........................................45
4
WPROWADZENIE
Roboty budowlane są jednym z trzech wyodrębnionych przez ustawę z dnia
29.01.2004r.– Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2010r. Nr 113, poz.
759 ze zm.) rodzajów zamówień publicznych o szczególnym znaczeniu, co znalazło odzwierciedlenie w przepisach tej ustawy wprowadzających szereg odmiennych oraz dodatkowych postanowień odnoszących się wyłącznie do tego
rodzaju zamówień. Ten szczególny charakter podyktowany jest dużym stopniem skomplikowania procesów inwestycyjnych obejmujących zaplanowanie i
wykonanie robót budowlanych. W tym kontekście dużego znaczenia nabiera
kwestia odpowiedniego skonstruowania treści umowy w sprawie zamówienia
publicznego. Umowa zabezpieczająca w sposób należyty uzasadniony interes
zamawiającego oraz wykonawcy, wprowadzająca odpowiednie rozwiązania na
wypadek wystąpienia w trakcie wykonywania zamówienia publicznego okoliczności nadzwyczajnych, a także przewidująca sankcje dyscyplinujące obie strony
do należytego wykonywania ich zobowiązań ułatwia współpracę między stronami i niejednokrotnie pozwala zaspokoić tę potrzebę zamawiającego, która legła
u podstaw przeprowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Konsekwencją tego, że obowiązujący w Rzeczpospolitej Polskiej ustrój
prawny zakłada równość w sferze cywilnoprawnej podmiotów o charakterze publicznym oraz prywatnym, jest stosowanie do umów zawartych w ramach zamówień publicznych co do zasady przepisów ustawy z dnia 23 kwietnia 1964r. –
Kodeks cywilny (Dz.U. Nr 16 , poz. 93 ze zm.). Ustawodawca zdecydował się
jednak wprowadzić w tym zakresie również przepisy szczególne, ograniczające
w pewnym stopniu fundamentalną zasadę swobody zawierania umów w imię
ochrony zdefiniowanego w doktrynie i orzecznictwie interesu publicznego.
Tam, gdzie stronom pozostawiono możliwość swobodnego kształtowania
treści umowy, a co za tym idzie również treści ich wzajemnych zobowiązań i zasad współpracy, coraz częściej wykorzystywany jest wieloletni dorobek europejskich środowisk branżowych w postaci obszernych wzorów kontraktów budowlanych, których przeniesienie na grunt rodzimy wymaga jedynie wprowadzenia
5
nieznacznych korekt. Ma to miejsce w szczególności przy realizacji największych przedsięwzięć inwestycyjnych, gdzie najdrobniejsze niedopatrzenie w treści umowy może skutkować dla zamawiających wielomilionowymi stratami.
Celem niniejszej pracy jest próba scharakteryzowania kontraktów budowlanych zawieranych na skutek przeprowadzanych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego poprzez przybliżenie podstawowych elementów treści
oraz regulacji prawnych, którym kontrakty te z woli ustawodawcy podlegają.
Punktem wyjścia do rozważań było przedstawienie w rozdziale I pracy istoty
uregulowanej przez przepisy Kodeksu Cywilnego umowy o roboty budowlane.
Następnie przybliżone zostało pojęcie Warunków Kontraktowych FIDIC i zasady
tworzenia na ich podstawie umów na potrzeby konkretnych inwestycji. W celu
dopełnienia kwestii umów, których szeroko rozumianym przedmiotem są roboty
budowlane, pokrótce omówiono również zagadnienie umów o koncesję na roboty budowlane. Rozdziały II i III pracy poświęcone zostały w całości na analizę
problematyki umów o roboty budowlane w zamówieniach publicznych. W pierwszym z tych rozdziałów wybrano i opisano kilka elementów treści tego rodzaju
umów o znaczeniu podstawowym dla określenia treści wzajemnych zobowiązań
stron, takich jak przedmiot umowy, sposób określenia wynagrodzenia oraz zabezpieczenie należytego wykonania umowy. Z kolei w ostatnim rozdziale pracy
analizie poddano treść tych przepisów ustawy – Prawo zamówień publicznych,
które wprowadzają odstępstwa od ogólnych przepisów cywilnoprawnych w zakresie wprowadzania zmian oraz okoliczności powodujących unicestwienie (odstąpienie, rozwiązanie, unieważnienie) umowy o roboty budowlane po przeprowadzeniu postępowania uregulowanego w tej ustawie.
Praca uwzględnia stan prawny na dzień 30 listopada 2011r.
6
ROZDZIAŁ I
Ogólna charakterystyka umów, których przedmiotem
są roboty budowlane
1. Umowa o roboty budowlane w przepisach Kodeksu Cywilnego
Umowa o roboty budowlane wywodzi się z umowy o dzieło i – według
przeważającego poglądu przedstawicieli doktryny – stanowi odrębny od niej rodzaj umowy.1
Zgodnie z art. 647 k.c. przez umowę o roboty budowlane wykonawca zobowiązuje się do oddania przewidzianego w umowie obiektu, wykonanego
zgodnie z projektem i zasadami wiedzy technicznej, a inwestor zobowiązuje się
do dokonania wymaganych przez właściwe przepisy czynności związanych z
przygotowaniem robót, w szczególności do przekazania terenu budowy i dostarczenia projektu, oraz do odebrania obiektu i zapłaty umówionego wynagrodzenia.
Do elementów przedmiotowo istotnych umowy o roboty budowlane należy
zobowiązanie wykonawcy do wykonania obiektu zgodnego z projektem i zasadami wiedzy technicznej, nie zaś do wykonania określonych robót budowlanych. Chodzi tu o obiekt w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 07.07.1994r. –
Prawo budowlane (t.j. Dz.U. z 2006r. Nr 156, poz. 118 ze zm.).
Zgodnie z przepisem art. 3 ust. 1 ustawy – Prawo budowlane przez obiekt
budowlany należy rozumieć budynek wraz z instalacjami i urządzeniami technicznymi, budowlę stanowiącą całość techniczno – użytkową wraz z instalacjami i urządzeniami oraz obiekt małej architektury.
Wyjaśniając pojęcie obiektu budowlanego ustawodawca posługuje się zatem terminami definiowanymi w dalszej części słowniczka ustawowego (vide
art. 3 pkt 2, 3 i 4 ustawy – Prawo budowlane). Spośród tych definicji jedynie de1
Zagrobelny Krzysztof, Komentarz do art. 647 Kodeksu Cywilnego [w:] pod. red. Edwarda Gniewka,
Kodeks Cywilny. Komentarz, Wydawnictwo C.H. Beck, Warszawa 2011r.
7
finicja budynku ma charakter opisowy. Budowla i obiekt małej architektury są
definiowane przede wszystkim przez wyliczenie przykładowe.2
Budynkiem jest taki obiekt budowlany, który jest trwale związany z gruntem, wydzielony z przestrzeni za pomocą przegród budowlanych oraz posiada
fundamenty i dach. Trwałe związanie z gruntem jest elementem wyróżniającym
budynki (nieruchomości budynkowe) również na gruncie prawa cywilnego (vide
art. 46 § 1 k.c.). O trwałym związaniu z gruntem decyduje konstrukcja techniczna budynku. Trwałe związanie z gruntem musi być dokonane w sensie fizycznym, a nie tylko gospodarczym. Budynkiem nie jest więc wiata, albo domek
kempingowy wsparty na kilku cegłach.3
Obiektami małej architektury są niewielkie obiekty, w szczególności kultu
religijnego (kapliczki, krzyże przydrożne, figury), posągi, wodotryski i inne obiekty architektury ogrodowej oraz użytkowe służące rekreacji codziennej i utrzymaniu porządku (np. piaskownice, huśtawki, drabinki, śmietniki).
Każdy obiekt budowlany nie będący budynkiem ani obiektem małej architektury stanowi budowlę. Definicja ustawowa wymienia przykłady budowli takie
jak lotniska, drogi, linie kolejowe, mosty, wiadukty, estakady, sieci techniczne
itp. Budowle różnią się od budynków tym, że nie są przeznaczone do stałego
przebywania w nich ludzi, a więc na przykład zamieszkania lub wykonywania
pracy zawodowej. Jest to cecha wyróżniająca budynki spośród wszelkich obiektów budowlanych.4
Wykonawca zobowiązuje się oddać przewidziany w umowie obiekt budowlany wykonany zgodnie z projektem. Obowiązek dostarczenia projektu obciąża inwestora. W praktyce strony niejednokrotnie w umowie przerzucają ten
obowiązek na wykonawcę. W tym przypadku nadal możemy przyjmować, że
mamy do czynienia z umową o roboty budowlane, a nie z umową o dzieło. Istotna jest tu bowiem konieczność powiązania robót budowlanych z projektem w takim znaczeniu, że mają być one zgodnie z nim wykonane, nie jest natomiast
decydujące kto ów projekt przygotował.5
2
Dziwiński Robert, Ziemski Paweł, Prawo budowlane. Komentarz, Dom Wydawniczy ABC,
2006, wyd. II.
3
Nowicki Józef Edmund, LEX Komentarz praktyczny ABC nr 118119, Zamówienia publiczne
na roboty budowlane, cz. I.
4
Ibidem.
5
Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 06.10.2004r., I CK 71/04, OSP 2005, Nr 12, poz. 146.
8
Poza dostarczeniem projektu inwestor zobowiązany jest również do dokonania wymaganych przez właściwe przepisy czynności związanych z przygotowaniem robót, w szczególności do przekazania terenu budowy. W tej grupie
mieścić się będą obowiązki wynikające z ustawy – Prawo budowlane, warunkujące rozpoczęcie i prowadzenie inwestycji zgodnie z jej regułami, ale także inne,
których spełnienie jest w tym wypadku konieczne. 6
Do obowiązku inwestora należy odebranie obiektu. Obowiązek ten powstaje dopiero w sytuacji, gdy wykonawca wykonał obiekt zgodnie z treścią zobowiązania wynikającego z umowy i jednocześnie samo wydanie zgodne jest z
tym zobowiązaniem (w szczególności może tu chodzić o skompletowanie odpowiednich dokumentów, certyfikatów, uzgodnień itp.). W przeciwnym razie inwestor nie ma obowiązku odebrania obiektu, co może prowadzić do zwłoki wykonawcy i dalej wynikających z niej konsekwencji. Jeżeli inwestor bezpodstawnie
uchyla się od odbioru obiektu, zobowiązany jest do zapłaty umówionego wynagrodzenia, odpowiada także za przypadkową utratę lub uszkodzenie obiektu7.
W przypadku, gdy strony w umowie inaczej nie uregulowały zagadnienia
odbioru wykonanych robót, inwestor na żądanie wykonawcy zobowiązany jest
do przyjmowania wykonanych robót częściowo, w miarę ich ukończenia, za zapłatą odpowiedniej części wynagrodzenia (vide art. 654 k.c.). Podkreślić należy,
że w takim przypadku ustawodawca wprowadza obowiązek przyjmowania wykonanych robót częściowo, a nie obowiązek dokonywania odbiorów częściowych, co ma istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia od kiedy obowiązuje odpowiedzialność z tytułu rękojmi za wady obiektu8.
Kolejnym elementem treści zobowiązania inwestora jest zapłata na rzecz
wykonawcy umówionego wynagrodzenia. Pomimo tego, że przepisy Kodeksu
cywilnego nie odsyłają w tym zakresie do przepisów o umowie o dzieło, to jednak zwyczajowo przyjmuje się takie rozwiązanie. Zwykle bowiem wynagrodzenie określa się na podstawie kosztorysu sporządzonego przez jedną ze stron
umowy albo przez osobę trzecią. Jeżeli strony w umowie odwołują się do zawartych w takim kosztorysie materiałów czy wyliczeń jako do podstawy ustale6
Zagrobelny Krzysztof, op. cit.
Zagrobelny Krzysztof, Komentarz do art. 643 Kodeksu Cywilnego [w:] pod. red. Edwarda
Gniewka, op. cit.
8
Gniewka, op. cit.
7
9
nia wynagrodzenia, wówczas będzie to wynagrodzenie kosztorysowe. Jeżeli
natomiast, bez względu na sposób wyliczenia wysokości wynagrodzenia, w treści umowy wskazano jedynie określoną kwotę, wówczas należy przyjąć, że wynagrodzenie ma charakter ryczałtowy. Takie stanowisko jest uzasadnione
zwłaszcza wówczas, gdy w umowie zostaną użyte sformułowania wskazujące
na to, że wynagrodzenie nie może być zmienione9.
Umowa o roboty budowlane zawarta z określonym wykonawcą nie musi
obejmować wszystkich elementów koniecznych do oddania obiektu. Może mieć
za przedmiot na przykład roboty częściowe. Należy przy tym mieć na uwadze
przepis art. 649 k.c., który ma charakter normy interpretacyjnej i stanowi, że w
razie wątpliwości poczytuje się, iż wykonawca podjął się wszystkich robót objętych projektem stanowiącym część składową umowy10.
Umowa o roboty budowlane powinna być stwierdzona pismem. Zwykła
forma pisemna zastrzeżona została ad probationem. W konsekwencji należy
przyjąć, że ważna będzie umowa o roboty budowlane zawarta również w innej
formie (na przykład ustnie). W stosunkach pomiędzy podmiotami innymi niż
przedsiębiorcy pojawiać się wówczas jednak będą utrudnienia dowodowe polegające, co do zasady, na niemożności dopuszczenia w razie sporu sądowego
dowodu z zeznań świadków oraz dowodów z przesłuchania stron na okoliczność zawarcia umowy (vide art. 74 k.c.).
Część składową umowy o roboty budowlane stanowi dokumentacja wymagana przez właściwe przepisy. Chodzi tu o dokumentację projektową obejmującą co najmniej projekt budowlany, a także inne niezbędne projekty. Projekt
budowlany, który jest niezbędny do uzyskania pozwolenia na budowę nie musi
być bowiem na tyle szczegółowy, aby w oparciu o jego rozwiązania można było
prowadzić roboty budowlane. Zwykle konieczne są też tzw. projekty wykonawcze11.
9
Uchwała Sądu Najwyższego z dnia 29.09.2009r. III CZP 41/09, OSN 2010, Nr 3, poz. 33.
Gniewka, op. cit.
11
Gniewka, op. cit.
10
10
2. Warunki Kontraktowe FIDIC w umowach o roboty budowlane
FIDIC został powołany w 1913r. jako Międzynarodowa Federacja Inżynierów Konsultantów (Fédération Internationale Des Ingénieurs-Conseils), której
celem było wspólne popieranie interesów zawodowych stowarzyszeń członkowskich niezależnych inżynierów konsultantów oraz rozpowszechnianie informacji
użytecznych dla członków stowarzyszeń tworzących federację. Z ramienia Polski członkiem federacji od 1990r. jest Stowarzyszenie Inżynierów Doradców i
Rzeczoznawców (SIDiR).
Na przestrzeni lat FIDIC wypracował model organizacji procesu budowlanego, w tym stworzył własne wzory dokumentów kontraktowych, umów i formularzy przetargowych, jak również przejrzyste zasady oceny ofert i wyboru wykonawcy.
Wszyscy oferenci otrzymują takie same dokumenty przetargowe i są poddani takiej samej procedurze wyboru. Oferent, którzy wygra przetarg staje się
związany warunkami zawartymi w dokumentacji przetargowej (ofertowej). Dokumentacja ta po rozstrzygnięciu przetargu staje się automatycznie kontraktem. O
wyborze oferenta i zawarciu kontraktu zamawiający powiadamia wykonawcę listem zatwierdzającym (akceptacyjnym). W Polsce często pomija się wystawienie listu akceptacyjnego i podpisuje kontrakt. Istotną częścią kontraktu, a wcześniej dokumentów przetargowych, są Warunki Kontraktowe – część ogólna i
część szczególna.
Warunki Kontraktowe to rezultat wieloletnich doświadczeń najlepszych fachowców FIDIC. Są one powszechnie stosowane przy zawieraniu kontraktów
międzynarodowych. W ostatnich latach również w Polsce praktycznie wszystkie
duże obiekty (hotele, porty lotnicze, biurowce, oczyszczalnie ścieków, drogi) zostały zrealizowane na podstawie tych wzorców.12
Jako uniwersalne wzory umów o roboty budowlane Warunki Kontraktowe
składają się z klauzul ogólnych i klauzul szczególnych. Opracowanie wzorów
tych umów polega na zastosowaniu klauzul ogólnych w brzmieniu niezmienionym (w wersji wydanej przez FIDIC), które są następnie modyfikowane za po12
Woźnicki Krzysztof, Boczek Zbigniew, FIDIC w realizacji inwestycji, Biuletyn Konsultant, nr 1
październik 2007r.
11
mocą klauzul szczególnych, sformułowanych przez strony zawieranej umowy.
Klauzule szczególne zastępują klauzule ogólne w całości lub w części albo uzupełniają treść klauzul ogólnych.13
W zamówieniach publicznych warunki kontraktowe FIDIC wykorzystywane
są jako standardowe procedury realizacji projektów publicznych i współfinansowanych z funduszy europejskich. Pozwalają one na ocenę prawidłowości zarządzania inwestycją i wykorzystania środków. Po niewielkich modyfikacjach pozostają one w zgodności z ustawą – Prawo zamówień publicznych, ustawą – Prawo budowlane, ustawą – Kodeks cywilny.14
FIDIC przewiduje trzy podstawowe rodzaje kontraktów budowlanych, które odpowiadają definicji robót budowlanych zawartej w art. 2 pkt 8 ustawy –
Prawo zamówień publicznych.
Kontraktowi o wykonanie robót budowlanych na podstawie dokumentacji
projektowej udostępnianej przez inwestora (tzw. Czerwona książka) – „Warunki
Kontraktowe dla Budowy dla robót inżynieryjno-budowlanych projektowanych
przez zamawiającego" odpowiada zamówienie robót budowlanych opisanych
przez zamawiającego publicznego na podstawie art. 31 ust. 1 ustawy – Prawo
zamówień publicznych za pomocą dokumentacji projektowej i specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót oraz umowa o roboty budowlane sporządzona na podstawie przepisów Kodeksu Cywilnego.
Kontraktowi polegającemu na zaprojektowaniu i wykonaniu robót przez
wykonawcę w uzgodnieniu z zamawiającym (tzw. Żółta książka) – „Warunki
Kontraktowe dla Urządzeń oraz Projektowania i Budowy dla urządzeń elektrycznych i mechanicznych oraz robót budowlanych projektowanych przez wykonawcę" odpowiada zamówienie robót budowlanych opisanych na podstawie art. 31
ust. 2 PZP za pomocą programu funkcjonalno-użytkowego oraz umowa o roboty budowlane sporządzona na podstawie przepisów Kodeksu cywilnego rozszerzona o inżynierską usługę zaprojektowania tych robót.
Kontraktowi polegającemu na wykonania obiektu budowlanego pod klucz,
w ramach którego przygotowaniem inwestycji, opracowaniem dokumentacji pro13
Karkoszka Piotr, LEX Komentarz praktyczny ABC nr 122843, Warunki kontraktowe FIDIC w
realiach polskiego prawa, cz. I.
14
Boczek Zbigniew, Warunki kontraktowe FIDIC w zamówieniach publicznych, Biuletyn Konsultant nr 2, grudzień 2007r.
12
jektowej i przeprowadzeniem procesu budowlanego obarczony jest wykonawca
(tzw. Srebrna książka) – „Warunki Kontraktu na realizację „pod klucz" odpowiada zamówienie robót, których złożoność wymaga przeprowadzenia z wykonawcami dialogu konkurencyjnego lub negocjacji z ogłoszeniem albo bez ogłoszenia, jeśli zamawiający (1) nie jest w stanie samodzielnie opisać zamówienia,
określić istotnych warunków zamówienia, zgodnie z wymaganiami art. 29, 30,
31 PZP lub (2) oszacować wartości zamówienia zgodnie z wymaganiami art. 33
PZP.15
W realizacji przedsięwzięć opartych na procedurach FIDIC występują
dwie strony: zamawiający i wykonawca. Do sprawnego i profesjonalnego zarządzania inwestycją oraz w celu zapewnienia przestrzegania procedur powołuje
się inżyniera (funkcja w kontrakcie), który nie jest stroną umowy i powinien działać bezstronnie, bez względu na status zatrudnienia, oraz zgodnie z zawartym
kontraktem. Inżynier to osoba fizyczna lub prawna wyznaczona do działania w
danym kontrakcie. Inżynier może kontrakt interpretować, ale nie może zmieniać
jego postanowień. Wszelkie kontakty między stronami kontraktu powinny odbywać się z udziałem inżyniera.16
W praktyce inżynier działa na zlecenie zamawiającego i nadzoruje jakość
realizowanych prac, rozlicza roboty, administruje kontraktem. Katalog uprawnień i sposób działania inżyniera określa w umowie opartej na Warunkach Kontraktowych FIDIC przede wszystkim Klauzula 3 tych warunków. Zgodnie z ta
klauzulą inżynier ma prawo wydawać rozmaite polecenia wykonawcy. Treść wydawanych poleceń ma z założenia charakter porządkowy, nierzadko dyscyplinujący wykonawcę. Celem nadrzędnym wydawania tych poleceń powinno być
wyłącznie dobro inwestycji. Każda inna motywacja towarzysząca inżynierowi
przy wydawaniu polecenia może prowadzić do wadliwości polecenia, a w konsekwencji do zarzucenia inżynierowi nienależytego realizowania obowiązków.
Prawidłowo wydane polecenie powinno wskazywać wyraźnie jaki jest cel jego
wydania, przedstawiać uzasadnienie faktyczne i prawne.17
15
Karkoszka Piotr, op. cit.
Woźnicki Krzysztof, Boczek Zbigniew, op. cit.
17
Archanowicz Andrzej, Status prawny polecenia inżyniera kontraktu, Biuletyn Konsultant, nr 1
październik 2007r.
16
13
3. Umowa o koncesję na roboty budowlane
Problematykę koncesji na roboty budowlane reguluje ustawa z dnia 09
stycznia 2009r. o koncesji na roboty budowlane lub usługi (Dz.U. z 2009r. Nr
19, poz. 101 ze zm.). Przepis art. 1 ust. 2 powołanej ustawy stanowi, iż koncesjonariusz na podstawie umowy koncesji zawieranej z koncesjodawcą zobowiązuje się do wykonania przedmiotu koncesji za wynagrodzeniem, które stanowi
w przypadku koncesji na roboty budowlane wyłączne prawo do korzystania z
obiektu budowlanego albo takie prawo wraz z płatnością. Płatność koncesjodawcy na rzecz koncesjonariusza nie może prowadzić do odzyskania całości
związanych z wykonywaniem koncesji nakładów poniesionych przez koncesjonariusza. Koncesjonariusz ponosi w zasadniczej części ryzyko ekonomiczne
wykonywania koncesji (art. 1 ust. 3 w/w ustawy).
Świadczeniem koncesjodawcy w przypadku koncesji na roboty budowlane
będzie przeniesienie na koncesjonariusza prawa do korzystania z obiektu budowlanego albo przeniesienie tego prawa wraz z płatnością, a świadczeniem
koncesjonariusza jest wykonania przedmiotu koncesji zgodnie z jej umową. Jest
to zatem typowy model umowy wzajemnej, w której obowiązek jednej ze stron
jest skorelowany z uprawnieniem drugiej strony – koncesjodawca ma obowiązek przeniesienia własności przedmiotu koncesji a koncesjonariusz ma uprawnienie do korzystania z niego.
Umowa o koncesję na roboty budowlane jest zawierana na czas określony, który co do zasady wynosi 30 lat. Możliwość przedłużenia tego okresu jest
wyjątkiem, gdyż dopuszczalne jest to tylko w takim przypadku, gdy przewidziany okres zwrotu nakładów koncesjonariusza poniesionych w związku z wykonywaniem koncesji jest dłuższy niż okres 30 lat.
Ważnym elementem takiej umowy jest także wynagrodzenie koncesjonariusza. Ustawa wskazuje, iż jest to prawo do eksploatowania, które zezwala
koncesjonariuszom na pobieranie opłat od użytkowników przez określony czas,
lub takie prawo wraz z zapłatą, jeżeli płatność ta będzie jedynie częściowo pokrywać koszt wykonania koncesji. W tym przypadku niezmiernie ważne jest jak
najszersze oraz jak najdokładniejsze określenie poniesionych nakładów przez
koncesjonariusza na realizację umowy koncesji. Od globalnej wartości poniesio-
14
nych nakładów uzależniona będzie wysokość ewentualnych płatności koncesjodawcy na rzecz koncesjonariusza, jeżeli taki model koncesji w danej umowie
jest przewidziany.
Ustawa z dnia 09 stycznia 2009r. przewiduje szczególną procedurę postępowanie w sprawie koncesji na roboty budowlane.
Mimo, iż umowa o koncesję na roboty budowlane posiada wiele cech
umowy cywilnoprawnej, to jest ona w rzeczywistości umową o charakterze publicznoprawnym, która wykształciła się w związku z ciągłymi problemami finansowymi sektora publicznego, w szczególności organów administracji samorządowej. Koncesje dopuszczają bowiem możliwość realizacji inwestycji, pomimo
braku środków finansowych na jej zrealizowanie przez podmiot publiczny, o ile
przewidziane zostały odpowiednie środki finansowe w planie finansowym jednostki na spłatę zrealizowanej inwestycji.
Należy zwrócić uwagę na różnicę pomiędzy koncesją na roboty budowlane a zamówieniem publicznym, którego przedmiotem są roboty budowlane. Europejski Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z dnia 07.12.2000r. w sprawie C324/98 (opublikowany ECR 2000/12A/I-10745) oraz z dnia 13.02.2003r. w sprawie C-458/00 (opublikowany ECR 2003/2/I-01553 ) wskazuje iż koncesję odróżnia od zamówienia to, że wynagrodzeniem za realizację zadania w drodze koncesji może być możliwość eksploatacji (wykorzystywania) przedmiotu koncesji
w zamian za pobieranie opłat. Podkreślona więc tu została essentialia negotii
umowy koncesji na roboty budowlane, której nie przewiduje konstrukcja zamówienia publicznego na roboty publiczne, gdyż w przypadku zamówienia publicznego wynagrodzeniem jest kwota pieniężna, należąca do środków publicznych
pochodzących z budżetu państwa lub z budżetu jednostki samorządu terytorialnego.
Ważnym elementem przy rozróżnianiu czy dana umowa jest koncesją na
roboty budowlane czy też zamówieniem publicznym będzie element ryzyka,
charakterystyczny dla tej pierwszej. Jeżeli bowiem umowa pomiędzy zamawiającym a wykonawcą jest skonstruowana w ten sposób, że wyeliminowany jest
element ryzyka, będziemy mieli do czynienia z zamówieniem publicznym, a nie
koncesją.
15
Podsumowując należy stwierdzić, że istotą umowy koncesji na roboty budowlane, jest stworzenie możliwości współpracy sektora prywatnego z sektorem publicznych, której celem ma być jak najefektywniejsze wykonanie wspólnego przedsięwzięcia zgodnie z reżimem prawnym określonym w ustawie z
dnia 9 stycznia 2009r. Istotą uzyskania koncesji dla samego koncesjonariusza
jest prawo do czerpania pożytków z eksploatacji obiektu w stosunkach z jego
użytkownikami, a nie samo prawo do korzystania z takiego obiektu. Chodzi tu
bowiem o to, aby koncesjodawca mógł uzyskać w tej formie zwrot nakładów,
które poniósł na inwestycje.18
18
Buratowska Katarzyna, Pojęcie umowy o koncesje na roboty budowlane i jej istota,
30/11/2010r., www.lexplay.pl.
16
ROZDZIAŁ II
Treść umowy o roboty budowlane w zamówieniach publicznych
1. Roboty budowlane w zamówieniach publicznych
Według ustawowej definicji zawartej w art. 2 pkt 13 ustawy – Prawo zamówień publicznych zamówieniami publicznymi są umowy odpłatne zawierane
między zamawiającym a wykonawcą, których przedmiotem są usługi, dostawy
lub roboty budowlane. Zamówienie publiczne może zatem zostać zrealizowane
jako zamówienie na usługi, dostawy lub roboty budowlane, co z kolei oznacza,
że w wyniku przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zawarta może zostać umowa o świadczenie usług, umowa o dostawę lub
umowa o roboty budowlane.
Definiując roboty budowlane ustawa – Prawo zamówień publicznych w
przepisie art. 2 pkt 8 odsyła wprost do ustawy z dnia 07 lipca 1994r. – Prawo
budowlane. Zgodnie z tym przepisem przez roboty budowlane należy rozumieć:
1.
wykonanie robót budowlanych w rozumieniu Prawa budowlanego,
2.
zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych w rozumieniu Prawa
budowlanego,
3.
realizację obiektu budowlanego w rozumieniu Prawa budowlanego za
pomocą dowolnych środków, zgodnie z wymaganiami określonymi
przez zamawiającego.
Zgodnie z art. 3 pkt 7 ustawy – Prawo budowlane roboty budowlane to budowa, a także prace polegające na przebudowie, montażu, remoncie lub rozbiórce obiektu budowlanego.
Budową jest wykonanie obiektu budowlanego w określonym miejscu, a także odbudowa, rozbudowa, nadbudowa obiektu budowlanego (art. 3 pkt 6 ustawy – Prawo budowlane).
17
Przebudowa to prace polegające na wykonaniu robót budowlanych, w wyniku których następuje zmiana parametrów użytkowych lub technicznych istniejącego obiektu budowlanego, z wyjątkiem charakterystycznych parametrów takich
jak kubatura, powierzchnia zabudowy, wysokość, długość, szerokość bądź liczba kondygnacji, z tym że w przypadku dróg są dopuszczalne zmiany charakterystycznych parametrów w zakresie nie wymagającym zmiany granic pasa drogowego (art. 3 pkt 7a ustawy – Prawo budowlane).
Brak jest ustawowej definicji pojęcia „montażu” obiektu budowlanego. W budownictwie pod tym pojęciem rozumie się rodzaj robót budowlanych polegających na połączeniu ze sobą gotowych elementów prefabrykowanych tworzących obiekt budowlany, część obiektu budowlanego, lub wyposażenie trwale z
nim związane.1
Remontem jest wykonanie w istniejącym obiekcie budowlanym robót budowlanych polegających na odtworzeniu stanu pierwotnego, a nie stanowiących
bieżącej konserwacji, przy czym dopuszcza się stosowanie wyrobów budowlanych innych niż użyto w stanie pierwotnym (art. 3 pkt 8 ustawy – Prawo budowlane). Przepisy ustawy – Prawo budowlane nie zawierają definicji pojęcia „bieżąca konserwacja”. W piśmiennictwie pod pojęciem tym rozumie się wykonywanie czynności niezbędnych do utrzymania budynku w stanie technicznym nie
pogorszonym wskutek eksploatacji.2 Należy zaznaczyć, że wykonanie remontu
wymaga, aby istniał obiekt budowlany w rozumieniu art. 3 pkt 1 ustawy – Prawo
budowlane. Nie mamy do czynienia z remontem, jeśli roboty budowlane polegają na wykonaniu faktycznie nowego obiektu budowlanego, choć z wykorzystaniem elementów konstrukcyjnych pozostałych po innym obiekcie budowlanym,
który uległ zniszczeniu (w takim przypadku jest to odbudowa, która ustawodawca uznaje za część składową pojęcia „budowa”).3
Ustawa – Prawo budowlane nie definiuje również pojęcia „rozbiórki” obiektu
budowlanego. W praktyce przez roboty rozbiórkowe rozumie się rodzaj robót
budowlanych polegających na demontażu i usunięciu z przestrzeni określonego, istniejącego obiektu budowlanego lub jego części.4
1
http://wikipedia.org
Nowicki Jerzy Edmund, op. cit.
3
Ibidem.
4
http://wikipedia.org
2
18
Pojęcie „obiektu budowlanego” zostało przedstawione w Rozdziale I Podrozdziale 1 zatytułowanym „Umowa o roboty budowlane w przepisach Kodeksu
Cywilnego”.
2. Przedmiot umowy o roboty budowlane
Zgodnie z art. 140 ust. 1 Pzp zakres świadczenia wykonawcy wynikający z
umowy jest tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym w ofercie. W ofercie wykonawca zobowiązuje się wykonać przedmiot zamówienia zgodny z jego opisem zawartym w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Problematyka opisu przedmiotu zamówienia na roboty budowlane została
uregulowana w art. 31 Pzp.
Zamawiający opisuje przedmiot zamówienia na roboty budowlane za pomocą dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznej wykonania i odbioru
robót budowlanych (art. 31 ust. 1 Pzp).
Szczegółowy zakres i formę dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno –
użytkowego określa rozporządzenie Ministra Infrastruktury z dnia 02.09.2004r.
w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego (Dz.U. Nr 202, poz. 2072 ze zm.).
Zgodnie z § 4 ust. 1 w/w rozporządzenia dokumentacja projektowa służąca
do opisu przedmiotu zamówienia na wykonanie robót budowlanych, dla których
jest wymagane uzyskanie pozwolenia na budowę, składa się w szczególności z:
1.
projektu budowlanego w zakresie uwzględniającym specyfikę robót budowlanych,
2. projektów wykonawczych,
3. przedmiotu robót,
4.
informacji dotyczącej bezpieczeństwa i ochrony zdrowia, w przypadku
gdy jej opracowanie jest wymagane na podstawie odrębnych przepisów.
19
Projekt budowlany jest głównym dokumentem dołączanym do wniosku o
pozwolenie na budowę. Najważniejsze elementy treści projektu budowlanego
określa przepis art. 34 ust. 2 ustawy – Prawo budowlane (tj. projekt zagospodarowania działki lub terenu; projekt architektoniczno-budowlany, określający
funkcję, formę i konstrukcję obiektu budowlanego, jego charakterystykę energetyczną i ekologiczną oraz proponowane niezbędne rozwiązania techniczne, a
także materiałowe oraz opis dostępności dla osób niepełnosprawnych; stosownie do potrzeb oświadczenia właściwych jednostek organizacyjnych o zapewnieniu dostawy mediów lub właściwego zarządcy drogi o możliwości połączenia
działki z drogą publiczną).
Szczegółowo kwestię zakresu i formy projektu budowlanego reguluje rozporządzenie Ministra Infrastruktury z dnia 03 lipca 2003r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego (Dz.U. z 2003r. Nr 120, poz. 1133 ze
zm.).
Zakres i treść projektu budowlanego powinny być dostosowane do specyfiki
i charakteru obiektu oraz stopnia skomplikowania robót budowlanych. Ponadto
projekt budowlany powinien spełniać wymagania określone w decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu.
Projekt budowlany podlega zatwierdzeniu w decyzji o pozwoleniu na budowę. Jednakże inwestor, spełniający warunki do uzyskania pozwolenia na budowę, może żądać wydania odrębnej decyzji o zatwierdzeniu projektu budowlanego, poprzedzającej wydanie decyzji o pozwoleniu na budowę. Decyzja taka jest
ważna przez czas w niej oznaczony, jednak nie dłużej niż rok.
Projekty wykonawcze powinny uzupełniać i uszczegóławiać projekt budowlany w zakresie i stopniu dokładności niezbędnym do sporządzenia przedmiaru
robót, kosztorysu inwestorskiego, przygotowania oferty przez wykonawcę i realizacji robót budowlanych (§ 5 ust. 1 rozporządzenia z dnia 03.07.2003r.). Powinny one zawierać rysunki w skali uwzględniającej specyfikę zamawianych robót i zastosowanych skal rysunków w projekcie budowlanym wraz z wyjaśnieniami opisowymi, które dotyczą części obiektu, rozwiązań budowlano – konstrukcyjnych i materiałowych, detali architektonicznych oraz urządzeń budowlanych, instalacji i wyposażenia technicznego. Rozwiązania zawarte w projekcie
wykonawczym nie mogą naruszać istoty rozwiązań zawartych w zatwierdzonym
20
projekcie budowlanym i muszą być zgodne z warunkami pozwolenia na budowę. Projekt wykonawczy sporządza się w przypadku dużych lub nietypowych inwestycji. Nie jest on wymagany do uzyskania pozwolenia na budowę.
Przedmiar robót stanowi zestawienie przewidywanych do wykonania robót
podstawowych w kolejności technologicznej ich wykonania wraz z ich szczegółowym opisem, miejscem wykonania lub wskazaniem podstaw ustalających
szczegółowy opis oraz wskazanie właściwych specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych z wyliczeniem i zestawieniem ilości jednostek przedmiarowych robót podstawowych (§ 6 ust. 1 rozporządzenia z dnia
03.07.2003r.). Zawarte w przedmiarze robót zestawienia obrazują jedynie skalę
roboty budowlanej i mają pomóc wykonawcom w oszacowaniu kosztów. Dlatego przedmiarowi robót należy przypisać charakter dokumentu pomocniczego.5
Specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót budowlanych stanowią
opracowania zawierające w szczególności zbiory wymagań, które są niezbędne
do określenia standardu i jakości wykonania robót w zakresie wykonania robót
budowlanych, właściwości wyrobów budowlanych oraz oceny prawidłowości
wykonania poszczególnych robót.
Należy je opracować z uwzględnieniem podziału szczegółowego według
Wspólnego Słownika Zamówień, określając w nich co najmniej roboty budowlane w zakresie przygotowania terenu pod budowę, roboty budowlane w zakresie
wznoszenia kompletnych obiektów budowlanych lub ich części oraz roboty w
zakresie inżynierii lądowej i wodnej, roboty w zakresie instalacji budowlanych
oraz roboty wykończeniowe w zakresie obiektów budowlanych (§ 13 ust. 2 rozporządzenia z dnia 02.09.2004r.).
Specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót budowlanych stanowią
istotny element opisu przedmiotu zamówienia, gdyż zawierają istotne informacje mające wpływ na sporządzenie oferty:
1. wyszczegółowienie i opis prac towarzyszących i robót tymczasowych,
2. informacje o terenie budowy zawierające wszystkie niezbędne dane istotne z punktu widzenia organizacji robót budowlanych, zabezpieczenia interesów osób trzecich, ochrony środowiska, warunków bezpieczeństwa
5
Nowicki Józef Edmund, op. cit.
21
pracy, zaplecza dla potrzeb wykonawcy, warunków dotyczących organizacji ruchu, ogrodzenia, zabezpieczenia chodników i jezdni,
3. wymagania dotyczące właściwości wyrobów budowlanych oraz niezbędne wymagania związane z ich przechowywaniem, transportem, warunkami dostawy, składowaniem i kontrolą jakości,
4. wymagania dotyczące sprzętu i maszyn niezbędnych do wykonania robót
budowlanych oraz środków transportu,
5. wymagania dotyczące wykonania robót budowlanych z podaniem sposobu wykończenia poszczególnych elementów, tolerancji wymiarowych,
szczegółów technologicznych oraz niezbędne informacje dotyczące odcinków robót budowlanych, przerw i ograniczeń, a także wymagania specjalne.6
Dokumentacja projektowa służąca do opisu przedmiotu zamówienia na wykonanie robót budowlanych, dla których nie jest wymagane uzyskanie pozwolenia na budowę składa się w szczególności z:
1. planów, rysunków lub innych dokumentów umożliwiających jednoznacznie określenie rodzaju i zakresu robót budowlanych podstawowych oraz
uwarunkowań i dokładnej lokalizacji ich wykonania,
2. przedmiaru robót,
3. projektów, pozwoleń, uzgodnień i opinii wymaganych odrębnymi przepisami (§ 4 ust. 2 rozporządzenia z dnia 02.09.2004r.).
Dokumentacja projektowa może nie zawierać przedmiaru robót wówczas,
gdy zamówienie na roboty budowlane (niezależnie od tego, czy na ich wykonanie jest wymagane uzyskanie pozwolenia na budowę czy tez nie) jest udzielane
w trybie z wolnej ręki lub gdy w istotnych postanowieniach umowy przyjęto zasadę wynagrodzenia ryczałtowego (§ 4 ust. 3 rozporządzenia z dnia
02.09.2004r.).
Przedmiotem zamówienia może być nie tylko samo wykonanie robót budowlanych w rozumieniu ustawy – Prawo budowlane, ale również zaprojektowanie tych robót. W takiej sytuacji zamawiający opisuje przedmiot zamówienia
za pomocą programu funkcjonalno – użytkowego (art. 31 ust. 2 Pzp).
6
Ibidem.
22
Program funkcjonalno – użytkowy służy do ustalenia planowanych kosztów
prac projektowych i robót budowlanych, przygotowania oferty szczególnie w zakresie obliczenia ceny oferty oraz wykonania prac projektowych. Obejmuje on
między innymi:
1. charakterystyczne parametry określające wielkość obiektu lub zakres robót budowlanych,
2. aktualne uwarunkowania wykonania przedmiotu zamówienia, ogólne właściwości funkcjonalno – użytkowe,
3. szczegółowe właściwości funkcjonalno – użytkowe wyrażone we wskaźnikach powierzchniowo – kubaturowych ustalone zgodnie z właściwą
Polską Normą,
4. cechy obiektu dotyczące rozwiązań budowlano – konstrukcyjnych i
wskaźników ekonomicznych oraz warunki wykonania i odbioru robót budowlanych odpowiadających zawartości specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych,
5. informacje dotyczące dokumentów potwierdzających zgodność zamierzenia budowlanego z wymaganiami wynikającymi z odrębnych przepisów,
6. oświadczenie zamawiającego stwierdzające jego prawo do dysponowania nieruchomością na cele budowlane, przepisy prawne i normy związane z projektowaniem i wykonaniem zamierzenia budowlanego oraz inne
posiadane informacje i dokumenty niezbędne do zaprojektowania robót
budowlanych.7
Jak wspomniano na wstępie zakres świadczenia wykonawcy wynikający z
umowy o roboty budowlane nie może wykraczać poza opis przedmiotu zamówienia ustalony w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W części wykraczającej poza ten zakres umowa podlega unieważnieniu (art. 140 ust. 3
Pzp).
W praktyce często przedmiotem sporu pomiędzy zamawiającym a wykonawca stają się roboty nie ujęte w przedmiarze robót, których konieczność wykonania wynikła w trakcie realizacji umowy. W literaturze przedmiotu pojawił się
w przeszłości pogląd, zgodnie z którym w przypadku konieczności wykonania
7
Ibidem.
23
robót, które nie zostały wyszczególnione w przedmiarze, roboty te należy traktować jako dodatkowe, zwiększające zakres pierwotnego zamówienia.8
Z poglądem tym nie sposób się zgodzić, mając na uwadze to, że przedmiar
robót jest tylko jednym z opracowań opisujących przedmiot zamówienia na roboty budowlane i to nie najważniejszym. Jak wyżej wskazano w określonych
przypadkach dokument ten może zostać wyłączony z zakresu dokumentacji
projektowej. Należy mu przypisać funkcję wtórną w stosunku do projektu budowlanego, projektów wykonawczych oraz specyfikacji technicznych wykonania
i odbioru robót budowlanych.
Dodatkowo wskazać należy na przepis art. 649 kc., zgodnie z którym w razie wątpliwości poczytuje się, że wykonawca podjął się wszystkich robót objętych projektem stanowiącym część składową umowy, a także na przepis art.
647 k.c., który stanowi, że przez umowę o roboty budowlane wykonawca zobowiązuje się do oddania przewidzianego w umowie obiektu wykonanego zgodnie
z projektem i z zasadami wiedzy technicznej.
Dlatego tez właściwym jest przyjęcie wykładni, zgodnie z którą zakres
przedmiotu umowy o roboty budowlane w zamówieniach publicznych obejmuje
roboty, które są określone projektami (budowlanym i wykonawczym), specyfikacjami technicznymi wykonania i odbioru robót budowlanych, ale również te roboty, które wynikają z wiedzy technicznej.
W przypadku jakichkolwiek rozbieżności między zakresem określonym według powyższych zasad a przedmiarem robót, pierwszeństwo należy przypisać
projektom i specyfikacjom technicznym. Wszystkie roboty wynikające z projektów i specyfikacji technicznych są objęte zakresem zamówienia podstawowego.9
3. Sposób określenia wynagrodzenia w umowach o roboty budowlane
Przepis ustawy – Prawo zamówień publicznych nie regulują zasad ustalania
wynagrodzenia w umowach o zamówienie publiczne, ani sposobu jego rozlicza-
8
9
Warwas Andrzej, Roboty dodatkowe w zamówieniach publicznych, Buduj z głową Nr 1/2008.
24
nia w trakcie realizacji umowy o roboty budowlane. W tych kwestiach należy zatem stosować przepisy Kodeksu cywilnego (art. 139 Pzp).
W konsekwencji wynikającej z art. 3531 k.c. zasady swobody umów zamawiający mają do wybory dwie formy wynagrodzenia za wykonanie umowy o roboty budowlane: wynagrodzenie kosztorysowe oraz wynagrodzenie ryczałtowe.
Wynagrodzenie kosztorysowe określane jest w oparciu o faktycznie wykonane ilości robót. Jest to forma, którą potocznie nazywa się „forma obmiarową”.
Strony przyjmując wynagrodzenie kosztorysowe zakładają, że ostateczne określenie ceny nastąpi na podstawie poniesionych nakładów pracy i wskazanych w
umowie podstaw do ustalenia wynagrodzenia. W przypadku robót budowlanych
można mówić o rozliczeniu faktycznie wykonanych ilości stwierdzonych dokonanym obmiarem oraz cen jednostkowych zawartych w kosztorysie ofertowym.
Zasada obowiązującą przy wynagrodzeniu kosztorysowym jest jego zmienność
w trakcie realizacji przedmiotu zamówienia. Cena podana w ofercie przed zawarciem umowy jest „wynagrodzeniem umówionym”, które może ulec zmianie
(zwiększeniu lub obniżeniu). Wynagrodzenie kosztorysowe to porównanie tego
co miało być (zestawienie planowanych prac i przewidywanych kosztów) z tym
co faktycznie zostało wykonane w trakcie realizacji zamówienia (zestawienie
faktycznie wykonanych prac oraz obliczenie faktycznych kosztów).10
Wynagrodzenia kosztorysowego w zamówieniach publicznych nie można
wiązać z obmiarem wykraczającym poza określony w umowie zakres robót.
Przepisy art. 140 Pzp zakazują bowiem w umowie uwzględniania (a także rozliczania) zakresu rzeczowego wykraczającego poza opis przedmiotu opisanego
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zakres obmiaru robót, stanowiący podstawę ustalenia wynagrodzenia kosztorysowego w umowie o zamówienie publiczne na roboty budowlane, może zatem dotyczyć tylko robót
uwzględnionych w dokumentacji projektowej przekazanej wykonawcy w ramach
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (czyli przede wszystkim w projekcie budowlanym, projektach wykonawczych, specyfikacji technicznej wykonania
i odbioru robót budowlanych, przedmiarze robót, informacji dotyczącej bezpieczeństwa i ochrony zdrowia).
10
Nasierowska Genowefa, Umowy o roboty budowlane w zamówieniach publicznych – część
III, Biuletyn Finanse Publiczne, Nr 03, 2009r.
25
Ustalone na podstawie oferty wstępne wynagrodzenie (cena ofertowa)
może zostać zmienione (podwyższone lub obniżone) o kwoty wynikające z
ewentualnych różnic pomiędzy zakładanymi (określonymi dokumentacją projektową) a rzeczywistymi ilościami robót.11
Nie jest natomiast możliwe uwzględnienie przy rozliczeniu kosztorysowym
robót stanowiących wprawdzie niezbędny element zamówienia, ale nieprzewidzianych w opisie przedmiotu zamówienia (przede wszystkim w projekcie budowlanym, projektach wykonawczych, specyfikacjach technicznych wykonania i
odbioru robót budowlanych). Roboty tego rodzaju stanowią zawsze nowe zamówienie, które podlega odrębnej procedurze, np. przy zastosowaniu instytucji zamówień dodatkowych czy uzupełniających (art. 67 ust. 1 pkt 5 i 6 Pzp).12
Decyzji o zastosowaniu wynagrodzenia kosztorysowego powinno towarzyszyć określenie warunków i sposobu rozliczenia wykonania świadczenia. Rozliczenie wykonanych robót może nastąpić na przykład etapowo (dookreślone
etapy), w oparciu o faktycznie wykonane ilości robót, potwierdzone obmiarem
(należy przewidzieć kto sprawdza i zatwierdza obmiary) i uzgodnione ceny jednostkowe (w umowie może zastać zawarty zapis odnoszący się do cen podanych w kosztorysie ofertowym). Przy takim wynagrodzeniu strony powinny również przewidzieć sytuację, w której uwidoczni się zakres robót, którego nie było
w kosztorysie ofertowym (chodzi tu o roboty, które zamawiający omyłkowo pominął przy sporządzaniu przedmiaru robót, a które wynikają z zakresu przedmiotu zamówienia określonego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia).
Należy określić podstawy cenowe, w oparciu o które roboty te zostaną rozliczone.13
Wynagrodzenie ryczałtowe określone jest globalna kwotą i które nie może
ulec podwyższeniu na żądanie wykonawcy, chociażby w czasie zawarcia umowy nie można było przewidzieć rozmiaru lub kosztów prac. Ustalona w umowie
wysokość wynagrodzenia ryczałtowego jest ostateczna, niezależnie od rozmiaru robót budowlanych oraz ponoszonych przez wykonawcę kosztów ich realizacji. Za ustalenie ilości robót i innych świadczeń oraz za sposób przeprowadze11
Nasierowska Genowefa, Umowy o roboty budowlane w zamówieniach publicznych – cz. I,
Biuletyn Finanse Publiczne nr 11/2008r.
12
13
Nasierowska Genowefa, Umowy o roboty budowlane w zamówieniach publicznych – cz. I, op.
cit..
26
nia na tej podstawie kalkulacji wynagrodzenia ryczałtowego odpowiada wyłącznie wykonawca.14
Jest to zatem forma wynagrodzenia zabezpieczająca zamawiającego przed
podwyższeniem wynagrodzenia i jednocześnie stwarzająca dla wykonawcy ryzyko niedoszacowania wartości wykonanego świadczenia. Z uwagi na wysoki
stopień skomplikowania przedmiotu zamówienia w przypadku realizacji robót
budowlanych, dokumenty opisujące przedmiot są często ze sobą niespójne. W
konsekwencji wykonawca określa cenę za wykonanie przedmiotu, który nie do
końca jest właściwie sprecyzowany.
Przepis art. 632 § 1 k.c. dopuszcza co prawda możliwość zmiany wynagrodzenia ryczałtowego, lecz jedynie w drodze postępowania sądowego i pod warunkiem, że w trakcie realizacji umowy zaistniała zmiana stosunków, której nie
można było przewidzieć i w tej sytuacji wykonanie umowy na ustalonych pierwotnie zasadach groziłoby wykonawcy rażącą stratą.
Rozliczenie ryczałtowe może zatem sprawić wiele problemów zarówno zamawiającemu, jak i wykonawcy, w szczególności w przypadku realizacji robót
budowlanych polegających na wykonaniu remontu, nadbudowy czy przebudowy, kiedy to z przyczyn obiektywnych nie zawsze możliwe jest precyzyjne zaprojektowanie zakresu prac oraz określenie ilości tych prac (jednostek przedmiarowych). Gdy dodatkowo dochodzą błędy projektowe lub przypadki podejmowania przez zamawiającego decyzji o zmianie rodzaju materiałów budowlanych, technologii wykonania i robotach zamiennych, to wzajemne rozliczenia
pomiędzy wykonawca a zamawiającym mogą przysporzyć wielu problemów, a
w skrajnych przypadkach może dojść do odstąpienia od kontraktu przez wykonawcę.
Dlatego przy podejmowaniu decyzji o rodzaju wynagrodzenia za realizacje
robót budowlanych należy wziąć pod uwagę wszelkie uwarunkowania towarzyszące tym pracom – stopień skomplikowania prac pod względem technologicznym, organizacyjnym i innym, presję terminu wykonania, dostępność i poprawność przygotowanej dokumentacji projektowej, ryzyko wystąpienia nieprzewidzianych prac oraz inne ryzyka związane z realizacją konkretnego zamierzenia
budowlanego.
14
Nasierowska Genowefa, Umowy o roboty budowlane w zamówieniach publicznych – część
III, Biuletyn Finanse Publiczne, Nr 03, 2009r.
27
Odpowiednie skonstruowanie zapisów umowy o roboty budowlane zawartej
w wyniku udzielenie zamówienia publicznego również w zakresie zasad rozliczenia wynagrodzenia wykonawcy, w sposób precyzyjny, jednoznaczny oraz
spójny z dokumentacji składającymi się na specyfikacje istotnych warunków zamówienia ma istotne znaczenie przez wzgląd na treść art. 144 ust. 1 Pzp, który
dopuszcza możliwość wprowadzania zmian w umowie jedynie wtedy, gdy zostały one przewidziane w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia zostały określone warunki takiej zmiany.15
4. Zabezpieczenie należytego wykonania umowy o roboty budowlane
Zgodnie z aktualnym brzmieniem art. 147 Pzp zamawiający może żądać od
wykonawcy zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Zabezpieczenie służy pokryciu roszczeń z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy.
Użycie przez ustawodawcę w treści tego przepisu słowa „może” oznacza,
że obowiązek wniesienia przez wykonawcę zabezpieczenia nie ma źródła w
ustawie, lecz w czynności prawnej zamawiającego, polegającej na stosownym
sformułowaniu specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Żądanie wniesienia zabezpieczenia jest fakultatywne. Do czasu nowelizacji z dnia 5 listopada
2009r. ustawa – Prawo zamówień publicznych przewidywała trzy przypadki obligatoryjnego żądania zabezpieczenia. W aktualnym stanie prawnym żądanie zabezpieczenia jest każdorazowo fakultatywne.16
Wysokość zabezpieczenia ustala się w stosunku procentowym do ceny całkowitej zaproponowanej w ofercie przez zwycięskiego wykonawcę albo maksymalnej wartości nominalnej zobowiązania zamawiającego wynikającego z umowy, jeżeli w ofercie podano cenę jednostkową lub ceny jednostkowe (art. 150
ust. 1 Pzp). Wartość zabezpieczenia stanowi od 2 % do 10 % wskazanej ceny
(art. 150 ust. 2 Pzp). Zależy ona wyłącznie od woli zamawiającego, co oznacza,
15
Nasierowska Genowefa, Umowy o roboty budowlane w zamówieniach publicznych – cz. I, op.
cit.
16
Jerzykowski Jarosław, Komentarz do art. 147 ustawy – Prawo zamówień publicznych [w:]
Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M., Prawo zamówień publicznych. Komentarz,
Wydawnictwo LEX, Wydnie IV 2010r.
28
że w analogicznych (podobnych) postępowaniach w odniesieniu do takiego samego przedmiotu zamówienia zamawiający może ustalić różną wysokość zabezpieczenia.17
Zabezpieczenie może być wnoszone w jednej lub w kilku formach przewidzianych w art. 148 ust. 1 Pzp (pieniądz, poręczenia bankowe, gwarancje bankowe, gwarancje ubezpieczeniowe, poręczenia spółdzielczej kasy oszczędnościowo – kredytowej, z tym że zobowiązanie kasy jest zawsze zobowiązaniem
pieniężnym, poręczenia udzielane przez podmioty, o których mowa w art. 6b
ust. 5 pkt 2 ustawy z dnia 09.11.2000r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju
Przedsiębiorczości, tj. przedsiębiorców, podmioty działające na rzecz rozwoju
gospodarczego oraz podmioty działające na rzecz zatrudnienia lub rozwoju zasobów ludzkich).
Najczęściej stosowanymi formami zabezpieczenia należytego wykonania
umów o roboty budowlane są gwarancje bankowe oraz gwarancje ubezpieczeniowe.
Gwarancja bankowa jest pisemną formą zabezpieczenia wykonania zobowiązania, w której bank (gwarant) zobowiązuje się do spełnienia świadczenia
wobec beneficjenta gwarancji, w przypadku gdy zleceniodawca, na zlecenie
którego została wystawiona, nie wykona zobowiązania w terminie określonym
w umowie. Warunkiem realizacji takiej gwarancji przez bank jest prawidłowe
zgłoszenie roszczenia przez zamawiającego. Gwarant musi otrzymać żądanie
zapłaty najpóźniej w ostatnim dniu obowiązywania gwarancji. Zgłoszenie, jeżeli
przewiduje to gwarancja, musi spełniać określone wymogi formalne (np. forma
pisemna, poświadczenie podpisu beneficjenta, czyli zamawiającego). Jeżeli
roszczenie beneficjenta ma być uzasadnione konkretnymi dokumentami,
to zgodnie z treścią gwarancji powinny być one dołączone do zgłoszenia.
Gwarancja ubezpieczeniowa jest instytucją zbliżoną do gwarancji bankowej,
a jedynym w gruncie rzeczy czynnikiem odróżniającym ją od gwarancji udzielanej przez bank jest podmiot - gwarant udzielający tejże gwarancji, gdyż w przypadku gwarancji ubezpieczeniowej jest nią oczywiście instytucja ubezpieczeniowa.
17
Szyszkowski Arkadiusz, Mazur Ewelina, Zabezpieczenie należytego wykonania umowy [w:]
pod red. Arkadiusza Szyszkowskiego, Przetargi w praktyce, Przewodnik zamawiającego i wykonawcy, Wydawnictwo C.H. Beck 2011r.
29
Zarówno gwarancja ubezpieczeniowa, jak i gwarancja bankowa pozwalają
wykonawcy, będącemu zleceniodawcą gwarancji, uniknąć zamrożenia znacznych środków finansowych w celu zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Znaczenie obu tych instytucji wzrasta zwłaszcza w przypadku, gdy wykonawca jednocześnie realizuje kilka dużych przedsięwzięć inwestycyjnych. W takiej sytuacji możliwość skorzystania z gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej
nie obciąża w sposób nadmierny wykonawcy i ułatwia mu należytą realizację
przedmiotu (przedmiotów) zamówienia.18
Ustawa – Prawo zamówień publicznych przewiduje ponadto inne formy
wnoszenia zabezpieczenia należytego wykonania umowy, których wybór przez
wykonawcę wymaga zgody zamawiającego (weksle z poręczeniem wekslowym
banku, ustanowienie zastawu rejestrowego na zasadach określonych w przepisach o zastawie rejestrowym i rejestrze zastawów oraz ustanowienie zastawu
na papierach wartościowych emitowanych przez Skarb Państwa lub jednostkę
samorządu terytorialnego).
Wybór formy zabezpieczenia co do zasady należy do wykonawcy.
W trakcie trwania zabezpieczenia możliwa jest zmiana jego formy na jedną
lub kilka form przewidzianych przepisami. Nie potrzeba do tego zgody zamawiającego, z wyjątkiem sytuacji, w której wymagana jest jego zgoda na sama
formę zabezpieczenia. Innymi słowy wykonawca zobowiązany będzie uzyskać
zgodę zamawiającego wówczas, gdy zamierza zmienić zabezpieczenie na jedną z trzech wymienionych wyżej form zabezpieczenia, których wybór przez wykonawcę wymaga zgody zamawiającego.
Kwotę zabezpieczenia wnoszonego w formie pieniężnej wykonawca wpłaca
na rachunek bankowy wskazany przez zamawiającego. Zamawiający przechowuje je na oprocentowanym rachunku bankowym. Niedopuszczalne jest wniesienie zabezpieczenia w formie pieniężnej poprzez wpłatę gotówki bezpośrednio w kasie zamawiającego.
Ponadto ustawa – Prawo zamówień publicznych przewiduje wnoszenie zabezpieczenia w pieniądzu poprzez potrącenia z należności za częściowo wykonane dostawy, usługi lub roboty budowlane (art. 150 ust. 3 Pzp). W ten sposób
zabezpieczenie może być wnoszone wówczas, gdy okres realizacji zamówienia
18
Padrak Rafał, Padrak Krzysztof, Zabezpieczenie należytego wykonania umowy o zamówienie
publiczne, Biuletyn Finanse Publiczne, Nr 7, 2006r.
30
jest dłuższy niż jeden rok. Jeżeli zatem umowa przewiduje termin wykonania
robót budowlanych dłuższy niż jeden rok i jednocześnie wykonawca jest uprawniony do zgłaszania robót budowlanych do odbioru częściowego po wykonaniu
zakresu robót określonego w harmonogramie rzeczowo – finansowym, a następnie wystawiania faktur obejmujących wynagrodzenie częściowe za wykonanie danego zakresu robót, wówczas dokonując zapłaty wynagrodzenia za te
częściowo wykonane roboty zmawiający zatrzymuje z każdej faktury część należności na poczet zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Warunkiem
zastosowania takiej formy zabezpieczenia jest to, aby zabezpieczenie zostało
wniesione w pełnej wysokości przed upływem połowy okresu, na który została
zawarta umowa. Ponadto w dniu zawarcia umowy na rachunek bankowy, na
którym ma być przechowywane zabezpieczenie powinno zostać wpłacone co
najmniej 30 % kwoty zabezpieczenia.19
Zamawiający zwraca zabezpieczenie należytego wykonania umowy wraz z
odsetkami wynikającymi z umowy rachunku bankowego, na którym było ono
przechowywane, pomniejszone o koszt prowadzenia rachunku oraz prowizji
bankowej za przelew pieniędzy na rachunek bankowy wykonawcy (art. 148 ust.
5 PZP).
19
Szyszkowski Arkadiusz, Mazur Ewelina, op. cit.
31
ROZDZIAŁ III
Przepisy szczególne dotyczące umowy o roboty budowlane w zamówieniach publicznych
1. Uwagi wstępne
Prawo zamówień publicznych nie jest aktem prawnym, który kompleksowo
reguluje wszystkie zagadnienia związane z zawarciem i zmianą umów w sprawie zamówienia publicznego. Poza nielicznymi przepisami (art. 139 – art. 151
ustawy) Prawo zamówień publicznych w prawie wszystkich podstawowych
sprawach dotyczących umów odsyła do Kodeksu cywilnego.
Poza zawarciu umowy stosuje się praktycznie wyłącznie przepisy Kodeksu
cywilnego. Prawo zamówień publicznych zawiera jednak przepisy dotyczące
umów w sposób istotny ograniczające zawartą w art. 3531 k.c. zasadę swobody
umów. Są to przepisy określające przesłanki zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego (art. 144 Pzp) oraz przesłanki odstąpienia od umowy w
sprawie zamówienia publicznego (art. 145 Pzp).
Należy również zwrócić uwagę na szczególne zasady dotyczące unieważniania umów w sprawie zamówienia publicznego, które mają pierwszeństwo zastosowania przed odpowiednimi regulacjami z Kodeksu Cywilnego.1
2. Odstąpienie od umowy
Przepis art. 145 Prawa zamówień publicznych przyznaje zamawiającemu
szczególne uprawnienie do odstąpienia od umowy w sprawie zamówienia publicznego. Do skorzystania z tego prawa konieczne jest jednoczesne spełnienie
wszystkich przesłanek określonych w komentowanym przepisie.
1
Szyszkowski Arkadiusz, Typy umów [w:] pod red. Arkadiusza Szyszkowskiego, Przetargi w
praktyce, Przewodnik zamawiającego i wykonawcy, Wydawnictwo C.H. Beck 2011r.
32
Pierwszą przesłankę stanowi zaistnienie istotnej zmiany okoliczności. Sformułowanie „istotna" wskazuje na zmianę znaczącą, a jednocześnie będącą następstwem zdarzeń występujących bardzo rzadko, niezwykłych lub nawet niebywałych, w każdym razie nieobjętą zwykłym ryzykiem kontraktowym, z którym
powinni się liczyć kontrahenci. Istotna zmiana okoliczności może mieć swoje
źródło w zdarzeniach natury faktycznej (np. odstąpienie przez gminę od umowy
budowy szkoły, związane z koniecznością natychmiastowej naprawy szkód popowodziowych), jak i prawnej (np. odstąpienie od umowy, której przedmiot
świadczenia przestał być niezbędny z uwagi na zdjęcie obowiązku realizacji
określonego zadania).
Kolejną przesłankę stanowi zaistnienie (na skutek istotnej zmiany okoliczności) stanu, w którym wykonanie umowy nie leży w interesie publicznym. Chodzi tu o bezcelowość realizacji zamówienia dla interesu publicznego, którego realizację winien zapewniać zamawiający jako podmiot realizujący zadania publiczne, wynikające z przepisów prawa. Z tego powodu omawiany przepis nie
będzie znajdował zastosowania do tych zamawiających, dla których obowiązek
stosowania procedur zamówień publicznych oparty jest na formalnoprawnej
przesłance dysponowania środkami publicznymi, zaś sami nie realizują zadań
publicznych (np. przedsiębiorca, który uzyskał dotację). Pojęcie „interesu publicznego” w rozumieniu tego przepisu nie będzie miało jednej uniwersalnej treści. Niezgodność celu wykonywania umowy z interesem publicznym powinna
być oceniana z uwzględnieniem zadań publicznych realizowanych przez poszczególne kategorie zamawiających. Interes podmiotu zamawiającego nie zawsze przy tym będzie tożsamy z interesem publicznym.
Ostatnią przesłanką jest niemożność przewidzenia zmiany okoliczności i jej
następstw w chwili zawarcia umowy. Świadomość zamawiającego co do istnienia okoliczności powodujących niecelowość wykonywania zamówienia, jak również świadomość nieuchronności zaistnienia takich okoliczności nie dają zamawiającemu uprawnienia do odstąpienia od umowy w trakcie jej realizacji. W takiej sytuacji zamawiający powinien przed zawarciem umowy unieważnić postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 Prawa zamówień publicznych. Jeśli,
wiedząc o takich okolicznościach, zdecydował się zawrzeć umowę w sprawie
zamówienia publicznego, nielojalność taka nie powinna podlegać ochronie.
33
Brak możliwości przewidzenia zmiany okoliczności to nie tyle całkowita nieprzewidywalność zaistnienia określonych zdarzeń, ile w większym stopniu nieprzewidywalność następstw tych zdarzeń dla umowy w sprawie zamówienia publicznego. Dlatego też kwestia możności przewidzenia zmiany okoliczności powinna
podlegać zobiektywizowaniu i odniesieniu do aktów staranności, których można
oczekiwać od zamawiającego jako uczestnika obrotu prawnego.
Możliwość odstąpienia od umowy jest obwarowana 30-dniowym terminem
zawitym, liczonym od momentu dowiedzenia się przez zamawiającego o okolicznościach stanowiących podstawę odstąpienia. Z upływem tego terminu
uprawnienie do odstąpienia wygasa.
Wykonanie prawa odstąpienia od umowy następuje poprzez złożenie
oświadczenia wykonawcy. Jak każde oświadczenie woli, także oświadczenie o
odstąpieniu od umowy uważa się za złożone w chwili, gdy doszło do adresata w
taki sposób, że mógł zapoznać się z jego treścią.
W przypadku odstąpienia przez zamawiającego od umowy w trybie omawianego przepisu wykonawcy nie służy roszczenie odszkodowawcze. Wykonawca ma prawo wyłącznie do wynagrodzenia należnego z tytułu wykonania
części umowy, przy czym ustawodawca nie daje jednoznacznej wskazówki w
jaki sposób należy określać wysokość wynagrodzenia należnego z tytułu wykonania części umowy.
Przepis art. 145 Prawa zamówień publicznych powinien być stosowany wyłącznie w sytuacjach wyjątkowych. W systemie prawa polskiego interes publiczny nie jest bowiem dobrem absolutnie nadrzędnym wobec interesów indywidualnych i winien podlegać większej ochronie wyłącznie w sytuacjach obiektywnie
usprawiedliwionych.2
3. Zmiana umowy
Ustawa – Prawo zamówień publicznych przyjęła jako zasadę niezmienność umów zawartych w sprawach zamówień publicznych. Oznacza to, że
umowa zawarta w wyniku przeprowadzonego właściwie postępowania o udzie2
Jerzykowski Jarosław, Komentarz do art. 145 ustawy – Prawo zamówień publicznych [w:]
Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M., Prawo zamówień publicznych. Komentarz,
LEX, Wydanie IV, 2010r.
34
lenie zamówienia publicznego nie może być, co do zasady, zmieniona w toku
jej realizacji.
Ustawodawca złagodził zasadę niezmienności umów o przypadki wyjątkowe określone w przepisie art. 144 ust. 1 ustawy – Prawo zamówień publicznych3. Zgodnie z tym przepisem zakazuje się istotnych zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej
zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określił warunki takiej zmiany. Zmiana umowy dokonana z naruszeniem tego przepisu podlega unieważnieniu.
Przede wszystkim zauważyć należy, że zakaz wprowadzania zmian do
umowy dotyczy wyłącznie umów zawieranych po przeprowadzeniu postępowania w trybach wymagających złożenia oferty (zakazuje się zmian postanowień
umowy w stosunku do treści oferty). Zakaz ten nie będzie więc dotyczył umów o
roboty budowlane zawieranych w trybie z wolnej ręki, a więc umów na roboty
dodatkowe lub uzupełniające (art. 67 ist. 1 pkt 5 i 6 Pzp).
Zakaz wprowadzania zmian do umowy dotyczy wyłącznie zmian istotnych.
Dopuszczalne będą zatem zmiany nieistotne rozumiane w ten sposób, że wiedza o ich wprowadzeniu do umowy na etapie postępowania o udzielenie zamówienia nie wpłynęłaby na krąg podmiotów ubiegających się o to zamówienie czy
też wynik postępowania. Chodzi tu zatem o takie zmiany, które – gdyby były
znane wykonawcom w trakcie postępowania – nie miałyby wpływu na ich czynności w postępowaniu, w szczególności na decyzję o złożeniu oferty.4
W dalszej kolejności ustawodawca dokonuje rozróżnienia zmian na takie,
które:
−
zmieniają treść oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy,
−
nie zmieniają treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy.
Co do zasady zakazane zostało dokonywanie zmian postanowień umowy
w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wybory wykonawcy,
co z kolei oznacza, że zmiana umowy, która nie stanowi zmiany postanowień
3
Nasierowska Genowefa, Umowy o roboty budowlane w zamówieniach publicznych – zmiany
umów o zamówienia publiczne, Biuletyn Finanse Publiczne nr 01/2009.
4
Szyszkowski Arkadiusz, op. cit.
35
umowy w stosunku do treści oferty jest dopuszczalna. W celu ustalenia istnienia tej przesłanki należy dokonać porównania oferty, specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz proponowanych zmian do umowy. 5
Wybór oferty dokonywany jest na podstawie kryteriów oceny ofert. Zakazane jest więc dokonywanie zmian mających wpływ na tę część umowy, która
obejmuje treść oferty w zakresie ustanowionych kryteriów oceny ofert. Dotyczy
to przede wszystkim ceny. Ponadto może dotyczyć również terminu realizacji
zamówienia, warunków płatności, zakresu i warunków gwarancji, kosztów eksploatacji, zasad serwisu, kryteriów ekologicznych itp.
Warto zaznaczyć, że konieczność zmiany ceny w trakcie realizacji umowy
może wynikać z przepisów odrębnych. Przykładowo można wskazać na przepisy podatkowe, albowiem w polskich warunkach zmiana stawek opodatkowania
z pewnością jest okolicznością, którą trudno przewidzieć w chwili zawierania
umowy. W ostatnim czasie szczególnie aktualna stała się problematyka zmiany
ceny z uwagi na wprowadzoną zmian stawki podatku VAT. W takim przypadku
dla stwierdzenia, czy taka zmiana skutkować będzie automatycznie zmianą
ceny określonej w umowie decydującą rolę odgrywać będą postanowienia w
niej zawarte. Jeżeli umowa przewiduje wyraźnie jako element ceny określoną
stawkę VAT, np. cena 10.000 zł zawiera 7 % VAT, wówczas nie ma podstaw,
aby taką cenę zmienić, gdy VAT wzrośnie do 22 %. Jeżeli natomiast w umowie
zapisano, że cenę stanowi określona kwota plus VAT według stawki obowiązującej, to taki zapis nakłada obowiązek zwiększenia ceny w przypadku wzrostu
stawki VAT.
Oprócz oceny oferty na podstawie kryteriów zamawiający dokonuje też jej
oceny pod względem zgodności zaproponowanych warunków z warunkami
określonymi w SIWZ. Dotyczy to przede wszystkim opisu przedmiotu zamówienia. Może to być również metoda realizacji zobowiązania wykonawcy, ale zazwyczaj jest ona na tyle mało istotna dla zamawiającego, że nie zostaje włączona do treści SIWZ.
Pozostałe warunki umowy, nie należące do kryteriów oceny ofert ani do
opisu przedmiotu zamówienia, nie są czynnikami, na podstawie których dokonywany jest wybór oferty, a zatem nie podlegają zakazowi zmian. Również
5
… op. cit.
36
wszystkie elementy nie objęte treścią SIWZ, które zostaną wprowadzone do
przyszłej umowy, nie będą objęte zakazem zmian.6
W zakresie objętym zakazem wprowadzania zmian do umowy ustawodawca przewidział wyjątek wymagający łącznego zaistnienia dwóch przesłanek:
−
wskazania w ogłoszeniu lub w SIWZ możliwości dokonania zmiany umowy,
−
określenia warunków takiej zmiany.
Zmiany, które nie zostały przewidzieć w SIWZ lub ogłoszeniu i których wa-
runki nie zostały określone, są natomiast niedopuszczalne.
Przepis nie wymaga od zamawiającego szczegółowego określenia warunków i zakresu zmiany. W praktyce zamawiający powinien w celu umożliwienia
podpisania przyszłego aneksu wskazać wszystkie elementy umowy, które są
najczęściej zmieniane (terminy realizacji, cenę – do pewnego stopnia, rozwiązania techniczne). Określenie warunków zmiany powinno być dokonywane w postaci obszernych klauzul umownych uzależniających warunki realizacji umowy
od zmieniających się warunków gospodarczych na danym rynku.7
Warto podkreślić, że umowy o roboty budowlane zawarte przy wykorzystaniu Warunków Kontraktowych FIDIC pozwalają na stosunkowo racjonalne wprowadzanie zmian do umowy w trakcie realizacji zamówienia publicznego. Zawarte są w nich postanowienia dostosowujące wysokość wynagrodzenia do wydarzeń i okoliczności, w tym także do decyzji zamawiającego, które nie są znane
w chwili zawierania umowy. Wydarzenia i okoliczności są zapisane jako warunki
(np. jeżeli nastąpi wzrost ceny materiałów na rynku, to wynagrodzenie wykonawcy zostanie powiększone według formuły…). Takich warunków mogących
skutkować zmianą wynagrodzenia bądź czasu realizacji umowy jest w treści
każdego z rodzajów Warunków Kontraktowych FIDIC około trzydziestu. Warunki te mają zastosowanie do rozliczenia zarówno kosztorysowego, jak i ryczałtowego.8
Zmiana umowy dokonana z naruszeniem art. 144 ust. 1 ustawy – Prawo
zamówień publicznych jest nieważna. Sankcją nieważności będą więc dotknięte
6
Ibidem.
8
… op. cit.
7
37
wszystkie zmiany umowy, które nie mają podstaw w treści SIWZ, choćby były
niezbędne do jej prawidłowej realizacji. Nieważność wprowadzonych zmian niezgodnych z art. 144 ust. 1 Pzp może stwierdzić sąd na wniosek prezesa UZP
(art. 144a ust. 1 pkt 2 Pzp). Prezes ma 4 lata na wystąpienie do sądu o unieważnienie dokonanej zmiany.
4. Nieważność umowy
Umowa w sprawie zamówienia publicznego podlega unieważnieniu, jeżeli
zaistnieją przesłanki przewidziane w art. 146 ust. 1 ustawy – Prawo zamówień
publicznych.
Pierwszą z przesłanek, które mogą stanowić podstawę unieważnienia umowy o roboty budowlane w zamówieniach publicznych jest zastosowanie przez
zamawiającego, z naruszeniem przepisów ustawy, najmniej konkurencyjnych
trybów udzielenia zamówienia publicznego, jakimi są negocjacje bez ogłoszenia
lub zamówienie z wolnej ręki.
Kolejną przesłankę stanowi nie zamieszczenie przez zamawiającego ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych albo nie przekazanie
ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich. Dotyczy ona tylko tych trybów udzielania zamówień publicznych, dla których ustawa przewiduje obowiązek publikacji ogłoszeń o wszczęciu postępowania w wymienionych publikatorach (przetarg nieograniczony, przetarg ograniczony, negocjacje z ogłoszeniem, dialog konkurencyjny).
Podstawą unieważnienia umowy o roboty budowlane w zamówieniach publicznych może być również zawarcie jej przez zamawiającego z naruszeniem
określonych przez ustawę tzw. okresów standstill, czyli przed upływem terminów w których zamawiający ma obowiązek powstrzymać się od zawarcia umowy po poinformowaniu o wyborze najkorzystniejszej oferty. Naruszenie tego
obowiązki może jednak skutkować unieważnieniem umowy tylko wówczas, gdy
organ orzekający (sąd lub KIO) stwierdzi, że uniemożliwiło to uwzględnienie
ewentualnego odwołania przed zawarciem umowy. Jeżeli natomiast zawarcie
umowy przed upływem okresu standstill nie stanowiło przeszkody we wcze-
38
śniejszym uwzględnieniu odwołania na przykład z tego powodu, że odwołanie
to nie podlegało uwzględnieniu, wówczas umowa pozostanie w mocy.
Sankcją nieważności dotknięta będzie również ta umowa o roboty budowlane w zamówieniach publicznych, która zawarta została na podstawie umowy ramowej, jeżeli zamawiający nie zachował terminu standstill i przy tym zaprosił do
złożenia ofert podmioty nie objęte umową ramową lub nie zaprosił wszystkich
wykonawców objętych umową ramową.
Ponadto zgodnie z art. 140 ust. 3 ustawy – Prawo zamówień publicznych
umowa o roboty budowlane w zamówieniach publicznych podlegać będzie również unieważnieniu w części wykraczającej poza określenie przedmiotu zamówienia zawarte w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.9
Zaistnienie opisanych wyżej przesłanek samo przez się nie powoduje nieważności umowy z mocy prawa. Umowa musi zostać unieważniona konstytutywnym wyrokiem sądu lub orzeczeniem Krajowej Izby Odwoławczej.10
Zgodnie z art. 192 ust. 3 pkt 2 ustawy – Prawo zamówień publicznych
uwzględniając odwołanie KIO może unieważnić umowę w całości albo unieważnić umowę w zakresie zobowiązań niewykonanych i w uzasadnionych przypadkach nałożyć jednocześnie kare finansową, w szczególności gdy nie jest możliwy zwrot świadczeń spełnionych na podstawie umowy podlegającej unieważnieniu. Analogiczne orzeczenie może wydać sąd uwzględniając skargę na orzeczenie KIO (art. 198f ust. 2 ustawy – Prawo zamówień publicznych).
O stwierdzenie nieważności umowy w całości lub w części może wystąpić
do sądu również Prezes Urzędu Zamówień Publicznych w przypadku wykrycia
w trakcie kontroli naruszeń związanych z samą umową (art. 144a PZP), jak
również związanych z dokonaniem przez zamawiającego czynności lub zaniechaniem dokonania przez niego czynności z naruszeniem przepisów ustawy,
które mogło mieć wpływ na wynik postępowania (art. 146 ust. 6 PZP).
Unieważnienie umowy oznacza, że umowa jest nieważna od chwili jej zawarcia. Jednakże w sytuacji, w której następuje częściowe unieważnienie umowy ta część umowy, która nie została unieważniona jest wiążąca i nadal obowiązuje. Wszystkie czynności dokonane na podstawie unieważnionej w całości
9
Ibidem.
10
39
umowy, w tym przede wszystkim jej wykonanie, nie mają umocowania prawnego i są prawnie bezskuteczne.11
11
Ibidem.
40
ZAKOŃCZENIE
Umowa o roboty budowlane w zamówieniach publicznych jest umową podporządkowaną nie tylko reżimowi prawa cywilnego, ale również zasadom określonym w ustawie – Prawo zamówień publicznych. Komplikuje to w pewnym
stopniu proces wykładni treści samej umowy, albowiem aby należycie odczytać
tę treść należy wziąć pod uwagę nie tylko to, co strony w ramach zasady swobody umów zawarły w jej treści, ale również bezwzględnie obowiązujące przepisy Kodeksy Cywilnego oraz ustawy – Prawo zamówień publicznych. Świadomość tego trzeba mieć już na etapie tworzenia umowy.
W znacznie korzystniejszej sytuacji znajduje się zamawiający, który tworzy
projekt umowy na etapie przygotowywania dokumentacji przetargowej i ograniczony jest jedynie zakazami i nakazami wynikającymi z powszechnie obowiązujących przepisów prawa. W sposób dla siebie korzystny może natomiast
ukształtować te elementy treści umowy, w zakresie których dysponuje swobodą
podejmowania decyzji. Potencjalny wykonawca starający się o udzielenie zamówienia publicznego nie ma praktycznie żadnego wpływu na treść umowy w
tym zakresie, poza wskazaniem wysokości wynagrodzenia za jakie jest gotów
umowę wykonać. Może on oczywiście zrezygnować z udziału w przetargu w sytuacji, gdy zaproponowana treść umowy mu nie odpowiada, ale praktyka pokazuje, że wykonawcy raczej skłonni są podjąć ryzyko realizacji zamówienia publicznego na niekorzystnych dla nich warunkach, aniżeli zrezygnować z szansy
na zawarcie kontraktu w ogóle. Może on również próbować skłonić zamawiającego do wprowadzenia zmian do projektu umowy zwracając się o wyjaśnienie
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Narzędzie to jest jednak
zbyt słabe aby zapewnić wykonawcy realny wpływ na treść umowy. Ustawodawca daje mu prawo jedynie do kontrolowania zgodności proponowanych zapisów umowy z obowiązującym prawem, albowiem w tym zakresie, tak samo
jak w zakresie każdego innego zapisu specyfikacji, wykonawca ma prawo złożyć odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej.
Prawidłowe sformułowanie treści umowy o roboty budowlane w zamówieniach publicznych na etapie prowadzenia postępowania jest istotne przede
41
wszystkim z tego względu, że w trakcie realizacji inwestycji może się okazać,
że nieprzewidziane wcześniej okoliczności wymagają wprowadzenia zmian w
przedmiocie wzajemnych prawi i obowiązków stron. Przy inwestycjach budowlanych tego typu sytuacje nie należą do rzadkości. Umowa musi przewidywać
możliwość wprowadzenia takich zmian i określać ich warunki. W przeciwnym
razie może dojść do sytuacji iście patowej, w której pomimo zgodności po obu
stronach co do konieczności wprowadzenia i treści zmian, sporządzenie aneksu
do umowy nie będzie prawnie skuteczne.
Przy dużych kontraktach budowlanych zamawiający może skorzystać z dorobku międzynarodowej organizacji zrzeszającej środowisko inżynierów budownictwa FIDIC. Oparcie się na wypracowanych i sprawdzonych w praktyce rozwiązaniach ułatwia pracę nad treścią kontraktu. Uniwersalny charakter umów
wzorcowych coraz częściej sprawdza się w polskich realiach prawno – gospodarczych po wprowadzeniu drobnych korekt uszczegółowiających i dostosowujących je do potrzeb zamawiających.
Poza treścią samej umowy zakres zobowiązania wykonawcy określa komplet dokumentacji technicznej udostępnionej w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a zwłaszcza projekt budowlany, projekty wykonawcze oraz specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót budowlanych.
Pamiętać powinny o tym obie strony umowy, aby w trakcie realizacji inwestycji
zminimalizować ryzyko nieporozumień w kwestii tego które roboty wchodzą w
zakres zamówienia podstawowego, a na wykonanie których należałoby udzielić
zamówienia dodatkowego.
Prawidłowe sformułowanie treści umowy o roboty budowlane w zamówieniach publicznych oraz świadomość u obu kontrahentów reżimu prawnego jakiemu umowa ta podlega nie zagwarantuje co prawda bezproblemowego przebiegu inwestycji, ale w połączeniu z obopólną dobrą wolą i chęcią współpracy
jest w stanie zapobiec co najmniej najpoważniejszym sytuacjom konfliktowym.
42
WYKAZ CYTOWANEJ LITERATURY
1.
Archanowicz Andrzej, Status prawny polecenia inżyniera kontraktu, Biuletyn Konsultant, nr 1 październik 2007r.
2.
Boczek Zbigniew, Warunki kontraktowe FIDIC w zamówieniach publicznych, Biuletyn Konsultant nr 2, grudzień 2007r.
3.
Buratowska Katarzyna, Pojęcie umowy o koncesje na roboty budowlane i
jej istota, 30/11/2010r., www.lexplay.pl.
4.
Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M., Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Wydawnictwo LEX, Wydanie IV 2010r.
5.
Dziwiński Robert, Ziemski Paweł, Prawo budowlane. Komentarz, Dom Wydawniczy ABC, 2006, wyd. II.
6.
Gniewek Edward (red.), Kodeks Cywilny. Komentarz, Wydawnictwo C.H.
Beck, Warszawa 2011r.
7.
Karkoszka Piotr, LEX Komentarz praktyczny ABC nr 122843, Warunki
kontraktowe FIDIC w realiach polskiego prawa, cz. I.
8.
Nasierowska Genowefa, Umowy o roboty budowlane w zamówieniach publicznych – część III, Biuletyn Finanse Publiczne, Nr 03, 2009r.
9.
Nasierowska Genowefa, Umowy o roboty budowlane w zamówieniach publicznych – cz. I, Biuletyn Finanse Publiczne nr 11/2008r.
10.
Nasierowska Genowefa, Umowy o roboty budowlane w zamówieniach publicznych – zmiany umów o zamówienia publiczne, Biuletyn Finanse Publiczne nr 01/2009r.
11.
Nowicki Józef Edmund, LEX Komentarz praktyczny ABC nr 118119, Zamówienia publiczne na roboty budowlane, cz. I.
12.
Padrak Rafał, Padrak Krzysztof, Zabezpieczenie należytego wykonania
umowy o zamówienie publiczne, Biuletyn Finanse Publiczne, Nr 7, 2006r.
13.
Szyszkowski Arkadiusz (red.), Przetargi w praktyce, Przewodnik zamawiającego i wykonawcy, Wydawnictwo C.H. Beck 2011r.
14.
Warwas Andrzej, Roboty dodatkowe w zamówieniach publicznych, Buduj z
głową Nr 1/2008r.
43
15.
Woźnicki Krzysztof, Boczek Zbigniew, FIDIC w realizacji inwestycji, Biuletyn Konsultant, nr 1 październik 2007r.
44
WYKAZ CYTOWANYCH AKTÓW PRAWNYCH
1.
Ustawa z dnia 23 kwietnia 1964r. – Kodeks cywilny (Dz.U. Nr 16 , poz.
93 ze zm.).
2.
Ustawa z dnia 07.07.1994r. – Prawo budowlane (t.j. Dz.U. z 2006r. Nr
156, poz. 118 ze zm.).
3.
Ustawa z dnia 29.01.2004r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z
2010r. Nr 113, poz. 759 ze zm.).
4.
Ustawa z dnia 09 stycznia 2009r. o koncesji na roboty budowlane lub
usługi (Dz.U. z 2009r. Nr 19, poz. 101 ze zm.).
5.
Rozporządzenie Ministra Infrastruktury z dnia 03 lipca 2003r. w sprawie
szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego (Dz.U. z 2003r. Nr
120, poz. 1133 ze zm.).
6.
Rozporządzenie Ministra Infrastruktury z dnia 02.09.2004r. w sprawie
szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji
technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu
funkcjonalno-użytkowego (Dz.U. Nr 202, poz. 2072 ze zm.).
45
WYKAZ CYTOWANYCH ORZECZEŃ SĄDOWYCH
1.
Wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 07.12.2000r. w
sprawie C-324/98 (opublikowany ECR 2000/12A/I-10745).
2.
Wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 13.02.2003r. w
sprawie C-458/00 (opublikowany ECR 2003/2/I-01553).
3.
Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 06.10.2004r., I CK 71/04, OSP 2005, Nr
12, poz. 146.
4.
Uchwała Sądu Najwyższego z dnia 29.09.2009r. III CZP 41/09, OSN 2010,
Nr 3, poz. 33.

Umowa o roboty budowlane w zamówieniach publicznych (pdf 254

Transkrypt

Podobne dokumenty

Wynajęcie CZĘŚCI WSPÓLNEJ. Konstrukcja budynku może

Procedura nr 5 Roboty publiczne - Powiatowy Urząd Pracy w Sokółce

Program szkolenia

Tabela wartości elementów scalonych

informacja o przedsięwzięciu: remont / wykończenie domu

Slajd 1

Tynkowanie i malowanie jako roboty budowlane