Ekspertyza Prawana

UNIWERSYTET WROCŁAWSKI
Zakład Nauki Administracji
Instytut Nauk Administracyjnych
Wydział Prawa, Administracji i Ekonomii
ul. Uniwersytecka 22/26 p. 502
50-145 Wrocław
tel:
(48) 71-375-2213
tel/fax: (48) 71-375-2349
e-mail: [email protected]
Dr Jerzy Korczak
Wrocław, dnia 18 listopada 2012 r.
EKSPERTYZA PRAWNA
w przedmiocie dopuszczalności zatrudnienia lub prowadzenia działalności gospodarczej
przez niektórych funkcjonariuszy samorządowych
Ekspertyza niniejsza została sporządzona na zamówienie posła do Parlamentu Europejskiego
Piotra Borysa w związku z wątpliwościami interpretacyjnymi, jakie pojawiły się na tle stanu
faktycznego dotyczącego łączenia funkcji pełnionych w organach jednostek samorządu terytorialnego z jednoczesnym zatrudnieniem lub pełnieniem funkcji w organach zarządzających,
nadzorczych i kontrolnych spółek samorządowych przez następujące osoby:
1) T. Kielan
od grudnia 2010r. do czerwca 2012r. Starosta Lubiński,
radny Rady Powiatu w Lubinie kadencji 2010-2014,
Wiceprzewodniczący Rady Nadzorczej Miejskiego Przedsiębiorstwa Wodociągów i Kanalizacji w Lubinie od 02-01-2008 do 23-05-2012 (spółka z udziałem 100% Gminy Miejskiej Lubin);
2) D. Stawikowski
od stycznia 2011 do nadal – Członek Zarządu Powiatu Lubińskiego (nieetatowy),
od kwietnia 2007 Prezes Zarządu Regionalnego Towarzystwa Budownictwa
Społecznego w Lubinie (spółka z udziałem 100% Gminy Miejskiej Lubin),
od czerwca 2007 członek Rady Nadzorczej PGM w Polkowicach (spółka należąca w 100% do Gminy Polkowice);
3) K. Maj
od stycznia 2001 do maja 2012 Wicestarosta Lubiński (nieetatowy),
od 12-01-2011 do nadal Przewodniczący Rady Nadzorczej Miejskiego Przedsiębiorstwa Energetyki Cieplnej TERMAL w Lubinie (spółka w 100% należąca do Gminy Miejskiej Lubin),
od 2007r. do 30-06-2012 Rzecznik Prasowy Prezydenta Miasta Lubina;
4) T. Myrda
od 03-12-2010 do 31-07-2012 Sekretarza Powiatu Lubińskiego (funkcję pełnił
początkowo w ramach umowy-zastępstwa, na ¼ etatu),
radny Sejmiku Województwa Dolnośląskiego kadencji 2010-2014,
od 18-05-2005 do nadal Wiceprzewodniczący Rady Nadzorczej Regionalnego
Towarzystwa Budownictwa Społecznego w Lubinie (spółka z udziałem 100%
Gminy Miejskiej Lubin),
od 2006r. do nadal Dyrektor w Miejskim Przedsiębiorstwie Wodociągów i Kanalizacji w Lubinie od (spółka z udziałem 100% Gminy Miejskiej Lubin);
5) A. Myrda
od czerwca 2012 Starosta Lubiński,
od grudnia 2010 do czerwca 2012 Przewodniczący Rady Powiatu w Lubinie,
od 05-04-2005 do nadal Wiceprzewodniczący Rady Nadzorczej Miejskiego
Przedsiębiorstwa Oczyszczania w Lubinie (spółka z udziałem 100% Gminy
Miejskiej Lubin);
6) R. Zubko
od czerwca 2012 Wicestarosta Lubiński,
od 15-03-2006 do nadal Prezes Zarządu Miejskiego Przedsiębiorstwa Gospodarki Odpadami MUNDO w Lubinie (spółka z udziałem 100% Gminy Miejskiej Lubin),
od 14-04-2010 do nadal Prezes Zarządu Spółki EKOPARTNER w Lubinie
(spółka z 24% udziałem Gminy Miejskiej Lubin działająca na terenie lubińskiego wysypiska śmieci, gdzie dzierżawi teren i prowadzi kompostownie),
od 13-10-2004 do nadal Przewodniczący Rady Nadzorczej Miejskiego Przedsiębiorstwa Wodociągów i Kanalizacji w Lubinie (spółka z udziałem 100%
Gminy Miejskiej Lubin),
w 2011 roku był pełnomocnikiem Zarządu Powiatu Lubińskiego.
Na tle tak przedstawionego stanu prawnego rodzą się następujące zapytania prawne:
1) Czy przedstawione przypadki łączenia członkostwa w zarządzie powiatu z jednoczesnym członkostwem w organach zarządzających lub nadzorczych spółek prawa handlowego są dopuszczalne w obliczu obowiązujących przepisów prawa?
2) Jakie są skutki prawne opisanego stanu faktycznego, w tym w odniesieniu do poszczególnych osób?
Przedstawiony stan faktyczny i prawny oraz sformułowane na jego tle zapytania prawne wymagają wszechstronnej analizy prawnej przepisów prawa zawartych w: ustawie o samorządzie powiatowym1 oraz w ustawie o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej
przez osoby pełniące funkcje publiczne2. Analiza, uwzględniając także poglądy doktryny
i orzecznictwa, prowadzi do następujących ustaleń.
Sprawowanie funkcji publicznych w organach i jednostkach organizacyjnych samorządu terytorialnego odbywa się w warunkach jednoczesnego oddziaływania dwóch układów determi1
Ustawa z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie powiatowym (Dz.U. z 2001 r. Nr 142, poz. 1592 z późn. zm.)
zwana dalej w skrócie usp.
2
Ustawa z dnia 21 sierpnia 1997 r. o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące
funkcje publiczne (Dz.U. z 2006 r. Nr 216, poz. 1584 z późn.zm.) zwana dalej skrócie ustawą antykorupcyjną.
nant kształtujących treść owych funkcji. Z jednej strony, są to uprawnienia pozwalające piastunom funkcji i stanowisk wykonywać ciążące na nich obowiązki (np. ochrona stosunku pracy radnego, uprawnienie do diety i zwrotu kosztów podróży służbowych, prawo do uczestniczenia w komisjach oraz tworzenia klubów), z drugiej zaś, ograniczenia, nakazy i zakazy mające zapewnić rzeczywiste pełnienie tych funkcji pro publico bono. Część z tych ograniczeń,
nakazów i zakazów ma na celu wyeliminowanie sytuacji, gdy sprawowanie funkcji publicznej
łączy się z działalnością jej piastuna zagrażającą interesowi publicznemu, rodzącą wątpliwość
w jego bezstronność, a tym samym podważającą autorytet władzy publicznej. Polegają one na
zakazie łączenia funkcji publicznych – w przypadku samorządu terytorialnego związanych
z pełnieniem mandatu radnego, członka lub piastuna organu wykonawczego, zatrudnienia na
niektórych stanowiskach w urzędach i jednostkach organizacyjnych jednostek samorządu
terytorialnego – z jednoczesnym zatrudnieniem u niektórych pracodawców lub na określonych stanowiskach oraz z jednoczesnym prowadzeniem działalności gospodarczej w całości
lub tylko z wykorzystaniem mienia samorządowego jednostki samorządu, w której pełni się
funkcję. Ponadto wiążą się z nakazem składania oświadczeń majątkowych przez funkcjonariuszy publicznych w momencie obejmowania funkcji i zakończenia jej pełnienia oraz corocznie w trakcie całego okresu jej pełnienia.
Obowiązujący stan prawny w tym zakresie jest wynikiem kilkunastoletniej ewolucji od skrajnego wręcz liberalizmu regulacji samorządowych z roku 1990, kiedy nie wprowadzano żadnych ograniczeń w tym względzie, do stopniowo pojawiających się regulacji wprowadzających coraz dalej idące ograniczenia począwszy od pierwszej ustawy antykorupcyjnej z 1992
roku3, która wprowadziła pierwszy zakaz łączenia funkcji publicznych w samorządzie w działalnością gospodarczą prowadzoną z wykorzystaniem mienia komunalnego oraz nakaz składania oświadczeń majątkowych, przez nowelę wrześniową ustawy samorządowej z 1995 roku4, która wprowadziła zakaz łączenia niektórych funkcji z niektórymi rodzajami zatrudnienia, po obecnie obowiązującą ustawę antykorupcyjną z 1997 roku oraz rozbudowane przepisy
antykorupcyjne we wszystkich trzech ustrojowych ustawach samorządowych 5. Dla prowadzonej w niniejszej ekspertyzie analizy istotne jest to, że w odniesieniu do radnych rad powiatów, członków zarządów powiatów oraz skarbników i sekretarzy powiatów stan ograniczeń
w postaci wspomnianych zakazów dotyczących zatrudnienie i prowadzenia działalności gospodarczej oraz nakazów dotyczących składania oświadczeń majątkowych obowiązuje od
samego początku prawnego bytu samorządu powiatowego6, podczas gdy dla radnych rad
gmin i organów wykonawczych gmin oraz skarbników i sekretarzy gmin było to proces
wprowadzania coraz to dalej idących ograniczeń, co mogło stwarzać jakiekolwiek wątpliwości interpretacyjne co do ich zakresu i skutków obowiązywania. O ile zatem radni gmin musieli się pogodzić z wprowadzaniem zakazu zatrudniania ich w swoich urzędach gmin oraz na
stanowiskach kierowniczych w gminnych jednostkach organizacyjnych, który pierwotnie ich
nie obowiązywał, czy do wykluczenia ich uczestnictwa we władzach zarządzających lub kon3
Ustawa z dnia 5 czerwca 1992 r. o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące
funkcje publiczne (Dz.U. Nr 56, poz.274 z późn. zm.).
4
Ustawa z dnia 29 września 1995 r. o zmianie ustawy o samorządzie terytorialnym oraz niektórych innych ustaw
(Dz.U. Nr 124, poz. 601).
5
Pełna analiza tej ewolucji w J. Korczak, Przepisy antykorupcyjne w prawie samorządowym w świetle orzecznictwa Trybunału Konstytucyjnego [w:] A. Błaś, K. Nowacki (red.), Współczesne europejskie problemy prawa
administracyjnego i administracji publicznej. W 35. rocznicę utworzenia Instytutu Nauk Administracyjnych Uniwersytetu Wrocławskiego, Acta Universitatis Wratislaviensis No 2770 „Prawo” CCXCV, Wrocław 2005, s.217238.
6
W wyniku zmian ustawy antykorupcyjnej z 1997 r. dokonanych art. 25 pkt 1 ustawy z dnia 29 grudnia 1998 r.
o zmianie niektórych ustaw w związku z wdrożeniem reformy ustrojowej państwa (Dz.U. Nr 162, poz. 1126)
dodano w art. 2 pkt 6a odnoszący się do członków zarządu powiatu, skarbnika i sekretarza powiatu od dnia 1
stycznia 1999 r., w którym rozpoczęły funkcjonowanie powiaty.
trolnych i rewizyjnych oraz bycia pełnomocnikami handlowymi spółek prawa handlowego
z udziałem komunalnych osób prawnych lub z udziałem podmiotów gospodarczych, w których uczestniczą takie osoby, czego też początkowo im nie zabraniano7, o tyle radnych powiatu tego graniczenia obowiązywały od samego początku (najpierw na mocy art. 21 ust. 6 usp
odsyłającego do przepisów ustawy gminnej, a od 1 stycznia 2003 r. na mocy art. 25a-h usp).
Z uwagi na rozdzielenie przepisów antykorupcyjnych między regulacje ustrojowe a wyłącznie
antykorupcyjne, jakie wprowadziła ustawa antykorupcyjna z 1997 r., ustawa o samorządzie
powiatowym odnosi się głównie do radnych powiatu, jako że wspólne dla radnych i członków
zarządu, skarbnika i sekretarza oraz kierowników powiatowych jednostek organizacyjnych
i zarządzających powiatowymi osobami prawnymi, a także pracowników samorządowych
upoważnionych do wydawania decyzji administracyjnych w imieniu starosty, są wyłącznie
przepisy z art. 25c i następne usp dotyczące obowiązku składania oświadczeń majątkowych.
Również częściowo wspólny jest przepis art. 25b ust. 3 usp odnoszący się do zakazu prowadzenia działalności gospodarczej w rozumieniu ust. 1 z wykorzystaniem mienia powiatu przez
małżonków radnych, członków zarządu, skarbnika i sekretarza powiatu, oraz kierowników
jednostek organizacyjnych i zarządzających powiatowymi osobami prawnymi. Natomiast
członkowie zarządu powiatu, skarbnik i sekretarz powiatu, kierownik powiatowej jednostki
organizacyjnej, osoby zarządzające i członkowie organów zarządzających powiatowymi osobami prawnymi oraz inne osoby wydające decyzje administracyjne w imieniu starosty objęte
są odrębnie przepisami ustawy antykorupcyjnej z 1997 r. na mocy jej art. 2 pkt 6a.
W konsekwencji objęcia ww. funkcjonariuszy samorządu powiatowego zakresem podmiotowym obowiązywania przepisów ustawy antykorupcyjnej przede wszystkim zobowiązani są
oni przestrzegać zakazy łączenia funkcji z zatrudnieniem lub prowadzeniem działalności gospodarczej sformułowane w art. 4 tej ustawy. Są one o wiele bardziej radykalne i szerzej ingerujące w swobodę prowadzenia działalności gospodarczej czy też zatrudnienia, niż ma to
miejsce w przypadku radnych, wobec których zakazy dotyczą tylko zatrudnienia i prowadzenia działalności gospodarczej we własnej jednostce samorządu terytorialnego, podczas gdy do
funkcjonariuszy wymienionych w art. 2 pkt 6a ustawy antykorupcyjnej zakaz dotyczy wskazanych tam kategorii podmiotów i całości działalności gospodarczej.
I tak w art. 4 pkt 1 zakazano łączenia owych funkcji publicznych z członkostwem w zarządach, radach nadzorczych lub komisjach rewizyjnych spółek prawa handlowego. Zakaz ten
ma charakter generalny i bezwzględny, dotyczy wszelkich kategorii spółek prawa handlowego. Pozostaje zupełnie bez znaczenia, czy członkostwo w organach spółek pełnione odpłatnie
czy też nieodpłatnie8. Nie ma znaczenia miejsce prowadzenia działalności przez spółkę,
a zatem w odróżnieniu od radnych, którzy mogą prowadzić działalność gospodarczą nawet
z wykorzystaniem mienia komunalnego, ale z wyłączeniem swojej jednostki samorządu terytorialnego, tu udział w organach spółki gminnej (rozpatrujemy sprawę funkcjonariuszy powiatowych) czy wojewódzkiej, jak również jakiejkolwiek spółki niekomunalnej (czyli takiej,
w której nie jest zaangażowane mienie komunalne)9. Zakaz obejmuje wszelkie spółki prawa
handlowego bez względu na ich przedmiot działania, typ spółki, strukturę własnościową
i jakiekolwiek inne cechy wyróżniające daną spółkę. Do pojęcia spółki zgodnie z art. 3 pkt 1
7
Dokonał tego art. 11 ustawa z dnia 20 grudnia 1996 r. o gospodarce komunalnej (Dz.U. z 2011 r. Nr 45, poz.
236 z późn. zm.) uchylony wraz z wejściem w życie ustawy antykorupcyjnej z 1997 r., która zakaz ten przeniosła do ustaw ustrojowych.
8
Wskazuje na to wyraźnie NSA w uzasadnieniu swojego wyroku z dnia 19 kwietnia 2005 r., sygn. OSK
1186/04, (niepubl. LEX nr 176126). Por. A. Rzetecka-Gil, Glosa do wyroku Sądu Najwyższego z dnia 7 grudnia
2006 r., I PK 155/06, LEX/el.2008.
9
Por. pkt II teza 7 komentarza do art. 4 [w:] A. Rzetecka-Gil, Ustawa o ograniczeniu prowadzenia działalności
gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne. Komentarz, ABC 2009.
ustawy należy odnieść nie tylko pojęcie spółki handlowej w rozumieniu art. 1 §2 Ksh10, ale
też każdej innej spółki, do której mają zastosowanie przepisy prawa handlowego, w tym także
spółki według prawa obcego11. Zważywszy na treść wspomnianego art. 1 §2 Ksh należy zatem wziąć pod uwagę spółki jawne, partnerskie, komandytowe, komandytowo-akcyjne,
z ograniczoną odpowiedzialnością i akcyjne, wziąwszy jednak pod uwagę przepisy dotyczące
organizacji tych spółek, to po myśli przepisów tytułu II Ksh dział I, II i III zakaz nie będzie
odnosił się do spółek jawnych, partnerskich i komandytowych z uwagi na brak w nich organów: zarządu, rady nadzorczej i komisji rewizyjnej. Co prawda art. 97 Ksh przewiduje, że
umowa spółki partnerskiej może przewidzieć powierzenie prowadzenia spraw spółki i jej reprezentowanie zarządowi, i w takim przypadku zakaz miałby oczywiście zastosowanie.
Z tych samych powodów warunkowo zakaz będzie odnosił się do spółki komandytowoakcyjnej, gdy dobrowolnie lub obowiązkowo na mocy art. 142 Ksh powołana będzie w niej
rada nadzorcza i dotyczył będzie wyłącznie tego organu. W pełnym zatem zakresie zakaz
obejmuje spółki kapitałowe – z ograniczoną odpowiedzialnością i akcyjne. Podkreśla się przy
tym w doktrynie, iż zakaz obejmuje członkostwo w organach spółki będącej już w fazie spółki w organizacji12. Natomiast w świetle sformułowania użytego w art. 4 we wprowadzeniu do
wyliczenia zakazów nim objętych „w okresie zajmowania stanowiska lub pełnienia funkcji”
obojętne jest, czy kolizja stanowiska i funkcji z członkostwem w organach spółek ma charakter trwały czy przejściowy, każda kolizja pociąga za sobą konsekwencje określone przepisami
ustawy13.
Zarazem podkreślić należy, iż przepis art. 4 pkt 1 wyraźnie wskazuje rodzaj działalności zakazanej wymieniając organy spółek prawa handlowego, co oznacza, iż nie można interpretować go rozszerzająco celem wyeliminowania zajmowania stanowisk kierowniczych w spółkach np. kierowania samodzielnymi zakładami w przedsiębiorstwie wielozakładowym, zajmowania stanowiska głównego księgowego, jak również objęcia prokury . Mimo tego bowiem, że prokura może być zakresowa zbliżona do kompetencji zarządu, to jednak jest jednoznacznie odrębna od zarządu i skoro nie została wymieniona w tym przepisie, to oznacza dopuszczalność jej objęcia, aczkolwiek w kontekście wyłącznie tego zakazu, bowiem można
rozpatrywać ją w kontekście pozostałych. Również funkcja likwidatora spółki nie jest zasadniczo objęta zakazem z art. 4 pkt 1 ustawy i należy dopuścić możliwość jej pełnienia przez
osoby wymienione w art. 2 pkt 6a, aczkolwiek podnosi się niekiedy wątpliwości w tym
względzie z uwagi na art. 280 i 466 Ksh przewidujące zastosowanie do likwidatorów przepisów dotyczących członków zarządów, co może przy zastosowaniu wykładni celowościowej
prowadzić do wniosków przeciwnych, wykładnia gramatyczna jednak zakazu tego nie wyprowadza z brzmienia przepisu.
Kolejny zakaz wymieniony w art. 4 pkt 2 obejmuje zatrudnienie lub wykonywanie innych
zajęć w spółkach prawa handlowego, które mogłyby wywołać podejrzenie o stronniczość lub
interesowność. Zwraca uwagę dwoistość tego zakazu: bezwzględność zakazu zatrudnienia
i warunkowość zakazu wykonywania zajęć w sytuacji zaistnienia owego podejrzenia. Ozna10
Ustawa z dnia 15 września 2000 r. Kodeks spółek handlowych (Dz.U. Nr 94, poz. 1037 z późn.zm.).
M. Bator, G. Ninard, Ograniczenia prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne, „Przegląd Prawa Handlowego” 2006, nr 6, s. 16-23 zwracają uwagę, że w przypadku spółek prawa obcego, które może nie posługiwać się terminami „zarząd”, „rada nadzorcza”, czy „komisja rewizyjna”, należy
zakaz z art. 4 rozpatrywać w sensie materialnym, tzn. ustalając kompetencje organów takiej spółki przewidziane
prawem i umową spółki w kontekście ich adekwatności do organów wymienionych w tym przepisie.
12
Ibidem, s. 16.
13
WSA we Wrocławiu w wyroku z dnia 22 stycznia 2007 r., sygn. III SA/Wr 568/06, OwSS 2007, nr 2, poz. 32,
zwracał uwagę, że nawet rezygnacja z działalności naruszającej zakaz po wywołaniu skutku prawnego tego
naruszenia, nie może go restytuować. Zob. też A. Rzetecka-Gil, Glosa do wyroku WSA we Wrocławiu z dnia 22
stycznia 2007 r., III SA/Wr 568/06, LEX/el. 2008.
11
cza to, że funkcjonariusz publiczny z art. 2 pkt 6a ustawy rozważając podjęcie się wykonywania w spółce prawa handlowego określonego rodzaju zajęcia niebędącego zatrudnieniem,
musi ocenić, czy nie będzie to rodziło konfliktu interesów z pełnioną funkcją lub zajmowanym stanowiskiem publicznym skłaniającego do postawienia mu zarzutu o stronniczość lub
interesowność. Poczynione wyżej rozważania dotyczące spółek prawa handlowego mają odpowiednie zastosowanie także w odniesieniu do tego zakazu, z zaznaczeniem, iż zatrudnionym można być w każdym typie spółki, jak również na rzecz każdego z typów spółek można
wykonywać zajęcia, zatem nie ma znaczenia czy są to spółki osobowe, czy kapitałowe.
W doktrynie zwraca się uwagę, że zakaz zatrudnienia w spółkach wyklucza obejście zakazu
z art. 4 pkt 1, gdy funkcjonariusz publiczny, co prawda nie jest członkiem organów spółek,
ale zajmuje w nich stanowiska kierownicze lub pełni prokurę, albo zostaje likwidatorem, ponieważ oba rodzaje zajęć są formą zatrudnienia, jako że wykonywane są odpłatnie, to pozorna
luka pkt 1 zostaje uzupełniona pkt 2 tego przepisu, zakazując objęcia tych stanowisk i funkcji14.
Pojęcie zatrudnienia, którym ustawodawca posłużył się bez jego zdefiniowania, nastręcza
podnoszonych w doktrynie i orzecznictwie wątpliwości interpretacyjnych. Niekiedy zwraca
się uwagę na stanowisko wyrażone w uchwale Trybunału Konstytucyjnego z 1993 r. 15,
w myśl którego pojęcie zatrudnienia użyte ustawie antykorupcyjnej z 1992 r. odnosi się wyłącznie do pozostawania w stosunku pracy ze spółką prawa handlowego. Trzeba pamiętać, iż
wykładnia tak była poparta, po pierwsze, ówczesnym brzmieniem przepisu art. 22 §1 Kp16,
który o zatrudnieniu pracownika rzez zakład pracy w ramach stosunku pracy, po drugie, przepisami ustawy o zatrudnieniu i bezrobociu, która w art. również zatrudnienie łączyła z podejmowaniem pracy w ramach stosunku pracy17, po trzecie, przepisami ustawy emerytalnej, która w art. 11 również odnosiła zatrudnienie wyłącznie do stosunku pracy18. Współcześnie samo
Kodeks pracy w art. 22 §11 i 12 przewiduje, że zatrudnienie nie musi następować wyłącznie
w ramach stosunku pracy, ale zastrzega zarazem wyłączność umowy o pracę i zatrudnienie na
podstawie stosunku pracy dla świadczenia pracy na warunkach określonych w art. 22 §1 Kp,
tym samym wykonywanie pracy na innych warunkach lub też inny rodzaj świadczenia na
rzecz podmiotu zatrudniającego może odbywać się na podstawie umów cywilnoprawnych, co
dopuścił też Sąd Najwyższy w 1999 r.19. Z kolei obowiązująca obecnie ustawa o promocji
zatrudnienia20 w art. 2 pkt 43 pod pojęciem zatrudnienia rozumie wykonywania pracy na
podstawie stosunku pracy, stosunku służbowego oraz umowy o pracę nakładczą, przy czym
jednak obok tego pojęcia używa też pojęcia innej pracy zarobkowej definiowanej jako wykonywanie pracy lub świadczenie usług na podstawie umowy agencyjnej, umowy zlecenia,
umowy o dzieło albo w okresie członkostwa w rolniczej spółdzielni produkcyjnej, spółdzielni
kółek rolniczych lub spółdzielni usług rolniczych (art. 2 pkt 11). Zatem jak wynika z powyższego zakaz obejmuje każdy rodzaj zatrudnienia w spółkach prawa handlowego bez względu
na jego podstawę zgodnie z obowiązująca zasadą swobodnego układania stosunku przez strony zawierające umowę21.
14
Tak też M. Bator, G. Ninard, op. cit., s. 18.
Uchwała Trybunału Konstytucyjnego z dnia 2 czerwca 1993 r., sygn. W 17/93 (Dz.U. Nr 50, poz. 233).
16
Ustawa z dnia 26 czerwca 1974 r. Kodeks pracy (Dz.U. z 1998 r. Nr 21, poz. 94 z późn. zm.).
17
Ustawa z dnia 16 października 1991 r. o zatrudnieniu i bezrobociu (Dz.U. Nr 106, poz. 457 z późn. zm.) uchylona w 1995 r.
18
Ustawa z dnia 14 grudnia 1982 r. o zaopatrzeniu emerytalnym pracowników i ich rodzin (Dz.U. Nr 40, poz.
267 z późn. zm.) uchylona w 1999 r.
19
Por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 9 grudnia 1999 r., sygn. I PKN 432/99, OSNP 2001, nr 9, poz. 310).
20
Ustawa z dnia 20 kwietnia 2004 r. o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy (Dz.U. z 2008 r. Nr 69,
poz. 415 z późn. zm.).
21
Por. art. 3531 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz.U. Nr 16, poz. 93 z późn. zm.).
15
Użyte również bez jego definicji określenie „inne zajęcie w spółce” skłania także do interpretacji z uwagi na jego ogólność. We wspomnianej już uchwale TK z 1993 r. przyjęto, iż jest to
zajęcie niezwiązane ze stanowiskiem we władzach spółki oraz z nawiązaniem stosunku pracy22, a jednocześnie nie jest to każde zajęcie odnoszące się w jakikolwiek sposób do spółki,
ale wyłącznie zajęcie „w spółce”. Odnoszono je zatem do zajęć w ramach formalnych struktur
spółki i jako przykład podawano sporządzenie opinii prawnej na zlecenie zarządu spółki kwalifikowane jako zajęcie „na rzecz spółki” – dopuszczalne w świetle art. 4 pkt 2 ustawy z 1997
r. – oraz doradztwo prawne na stanowisku powołanym do tego celu przez organ spółki, czyli
zajęcie „w spółce” – niedopuszczalne w świetle art. 4 pkt 2 ustawy. Bez znaczenia pozostaje
podstawa prawna wykonywania owych zajęć (rodzaj umowy cywilnoprawnej), a także kwestia odpłatności, bowiem ustawodawca nie powiązał zakazu w tej jego części z zajęciem zarobkowym w rozumieniu choćby przepisów podatkowych. Zarazem podkreśla się, że wykonywanie zajęć wspólnika spółki wynikających z przepisów prawa nie należy traktować jako
zajęcia w spółce w rozumieniu zakazu sformułowanego w art. 4 pkt 2 ustawy23. Równie niezdefiniowanym są terminy „stronniczość” i „interesowność” użyte jako kryterium ostatecznego wyłączenia możliwości podejmowania zajęć w spółce, które są kwalifikowane jako zwroty
o mocnych cechach relatywnych i tym bardziej rodzą konieczność każdorazowego badania,
czy zachodzi podejrzenie ich zaistnienia. Przyjmuje się, że stronnicze zachowanie to zachowanie ukierunkowane, uzależnione od subiektywnych poglądów lub wpływu innych osób,
pozbawione obiektywizmu, zaś zachowanie interesowne ma na względzie jedynie własną
korzyść działającego, tym samym powoduje to, że do naruszenia zakazu wystarczy już sama
możliwość wywołania wrażenia stronniczości lub interesowności24 przez podjęcia określonego zajęcia w danej spółce.
Kolejnym zakazem z art. 4 pkt 3 objęte jest członkostwo w zarządach, radach nadzorczych
lub komisjach rewizyjnych spółdzielni, za wyjątkiem rad nadzorczych spółdzielni mieszkaniowych. Jest on częściowo zatem analogiczny do zakazu z pkt 1, ale naruszenie tego zakazu
rodzi inne skutki niż w tamtym. Wyłączenie rad nadzorczych spółdzielni mieszkaniowych
powoduje, iż funkcjonariusze publiczni mogą być ich członkami nawet wówczas, gdy spółdzielnia prowadzi poza realizacją celu ustawowego inną działalność w tym gospodarczą. Zakaz członkostwa w organach spółdzielni nie wyklucza prawa posiadania w nich udziałów
przez funkcjonariuszy publicznych.
W art. 4 pkt 4 wprowadzono zakaz obejmowania przez funkcjonariuszy publicznych wymienionych w art. 2 pkt 6a członkostwa w zarządach fundacji prowadzących działalność gospodarczą. Jak z tego wynika nie jest to zakaz bezwzględny odnoszący się do wszystkich fundacji, jak również do członkostwa w innych organach fundacji. Pamiętać należy, iż ustawa
o fundacjach25 przewiduje, że statut fundacji może przewidywać inne organy poza obligatoryjnym na mocy ustawy zarządem i tych organów, w razie ich powołania, zakaz nie obejmuje
bez względu na przedmiot działania fundacji. Kwestią sporną w doktrynie jest to, czy działalność gospodarcza ma być jedynie przewidziana w statucie26, czy też musi być faktycznie
prowadzona, aby dopiero spowodowało to zakaz przewidziany w art. 4 pkt 4 ustawy27. Wydaje się jednak, iż skoro fundacja nie może prowadzić działalności gospodarczej bez odpowiedniego przepisu statutu, to już sam przepis wystarcza do tego, aby z zarządu takiej fundacji
22
Por. A. Wierzbica, Ograniczenia antykorupcyjne w samorządzie terytorialnym, Oficyna 2008, s. 124.
Por. M. Bator, G. Ninard, op. cit., s. 18.
24
Z taką interpretacją mamy do czynienia w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 18 czerwca 1998 r., sygn. I PKN
188/99, OSNP 1999, nr 13, poz. 21, podobnie w wyroku z dnia 10 lutego 2006 r., sygn. PK 157/2006, M.P.Pr.
2006, nr 11, poz. 597.
25
Ustawa z dnia 6 kwietnia 1984 r. o fundacjach (Dz.U. z 1991 r., Nr 46, poz. 203 z późn. zm.).
26
Tak np. A. Szewc, T. Szewc, Wójt, burmistrz, prezydent miasta, Warszawa 2006, s. 68.
27
Tak z kolei A. Wierzbica, op. cit., s. 129.
23
wykluczyć funkcjonariuszy publicznych objętych tym zakazem, bowiem samo jej uruchomienie może nastąpić w każdym czasie bez zbędnej zwłoki.
Zakaz z art. 4 pkt 5 dotyczy posiadania w spółkach prawa handlowego więcej niż 10% akcji
lub udziałów przedstawiających więcej niż 10% kapitału zakładowego. Podkreślić zarazem
należy, iż zakaz dotyczy wielkości w odniesieniu do każdej ze spółek z osobna, co oznacza, iż
funkcjonariusz może de facto dysponować znaczną liczbą akcji lub ilością udziałów w kapitałach zakładowych szeregu spółek nie przekraczając zarazem w żadnej z nich ustawowego
progu, przy tym jednak należy pamiętać, iż w pierwszym i corocznym oświadczeniu majątkowym jest zobowiązany podać informacje o posiadanych akcjach i udziałach z wykazem ich
spółek.
Ostatni z zakazów zamieszczony w art. 4 pkt 6 jest najdalej idącym, bowiem bezwzględnie
wyklucza jakąkolwiek działalność gospodarczą za wyjątkiem działalności wytwórczej
w rolnictwie w zakresie produkcji roślinnej i zwierzęcej, aczkolwiek prowadzonej w formie
gospodarstwa rodzinnego, przy czym nie idzie tylko o formy działalności prowadzonej osobiście, ale także wspólnie z innymi osobami, jak również o zarządzanie taką działalnością, bycie przedstawicielem czy pełnomocnikiem w jej prowadzeniu. Zwraca uwagę, to, że ustawodawca użył terminu „działalność gospodarcza” nie definiując go, co zresztą ma miejsce
w większości ustaw posługujących się tym terminem, za wyjątkiem ustaw podatkowych, które definiują go dla potrzeb fiskalnych. Stąd też w interpretacjach orzeczniczych i doktrynalnych przyjęto zgodnie, iż jest to termin użyty w znaczeniu nadanym mu przez ustawę
o swobodzie działalności gospodarczej28, co pozwala na interpretacje dopuszczające pewne
formy działalności, które nie są kwalifikowane jako działalność gospodarcza29, zarazem jednak zwraca się uwagę, że niekiedy nawet członkostwo w organach stowarzyszeń może prowadzić do naruszenia zakazu, gdy stowarzyszenie prowadzi działalność gospodarczą i to
w dodatku na mieniu komunalnym jednostki, w której funkcja jest sprawowana30.
Bezwzględność zakazów z katalogu zamieszczonego w art. 4 ustawy obwarowana jest sankcjami określonymi w art. 5 ustawy. W odniesieniu do funkcjonariuszy wymienionych w art. 2
pkt 6a zastosowanie ma art. 5 ust. 2-6, co oznacza, iż w pierwszej kolejności obowiązek ich
respektowania spoczywa na organie właściwym do odwołania lub rozwiązania stosunku pracy
w terminie ustawowym tj. najpóźniej p upływie miesiąca od dnia, w którym pozyskano informację o odwołaniu lub rozwiązaniu stosunku pracy (ust. 2). Odnosząc zaś owe przepisy do
każdego z funkcjonariuszy z osobna z uwzględnieniem ich statusu prawnego, należy zastosować następujące środki prawne.
W stosunku do starosty powiatu zgodnie z art. 5 ust. 2 i 3 ustawy antykorupcyjnej i art. 31 usp
przewodniczący rady powiatu po powzięciu informacji o naruszeniu któregokolwiek z zakazów wymienionych w art. 4 ustawy antykorupcyjnej winien zwołać sesję rady powiatu w trybie art. 15 ust. 1 usp zwołać sesję rady celem złożenia wniosku o odwołanie starosty z innej
przyczyny niż nieudzielenie absolutorium z powodu naruszenia przepisów ustawy antykorupcyjnej, a następnie w myśl art. 31 ust. 3 usp winien zwołać ponownie sesję rady powiatu celem podjęcia uchwały w sprawie odwołania starosty po zaopiniowaniu jego wniosku przez
komisję rewizyjną, w głosowaniu tajnym większością 3/5 głosów ustawowego składu rady.
28
Ustawa z dnia 2 lutego 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz.U. z 2010 r. Nr 220, poz. 1447
z późn. zm.).
29
Dla przykładu J. Korczak, Dopuszczalność prowadzenia działalności oświatowej przez radnego gminy
i jednocześnie członka zarządu gminy, „Nowe Zeszyty Samorządowe” 2001, nr 2, poz. 15, której tezy mają
współcześnie zastosowanie do członków zarządów powiatów i województw.
30
Por. wyrok NSA z dnia 10 października 2011 r., sygn. II OSK 549/11 (niepubl. LEX nr 1083658), co prawda
wyrok odnosi się do radnych, ale per analogiam ma zastosowanie do funkcjonariuszy wymienionych w art. 2 pkt
6a ustawy antykorupcyjnej.
Jeśli przewodniczący rady powiatu nie złoży takowego wniosku, względnie nie zwoła sesji
rady powiatu w ustawowym terminie; względnie w wyniku wniosku, o którym mowa w art.
15 ust. 2 usp z porządku obrad sesji rady powiatu zostanie wykreślony punkt porządku obrad
dotyczący podjęcia uchwały w sprawie odwołanie starosty; względnie w myśl art. 31 ust. 3
usp uchwała nie uzyska w głosowaniu wymaganej większości głosów; co oznacza, iż rada
generalnie rzecz biorąc uchybi swojemu ustawowemu obowiązkowi odwołania starosty z powody naruszenia zakazu z art. 4 ustawy antykorupcyjnej, to wówczas zachodzi przesłanka
z art. 85a usp do podjęcia przez wojewodę środków nadzorczych - najpierw wezwania rady
do podjęcia stosownej uchwały w terminie 30 dnia od dnia dręczenia wezwania, a po bezskutecznym upływie do wydania zarządzenia zastępczego wojewody w sprawie odwołania starosty. W doktrynie zwraca się uwagę, iż w stosunku do niektórych z zakazów dochodzi w istocie rzeczy do podwójności sankcji za ich naruszenie, bowiem samo odwołanie starosty nie
wyklucza skutku z art. 9 ustawy antykorupcyjnej polegającego na nieważności wyboru lub
powołania do władz spółki (naruszenie art. 4 pkt 2), spółdzielni (naruszenie art. 4 pkt 3) i fundacji (naruszenie art. 4 pkt 4) i nieskuteczności wpisów do właściwych rejestrów.
W stosunku do wicestarosty i pozostałych członków zarządu powiatu zgodnie z art. 5 ust. 2
i 3 ustawy antykorupcyjnej i art. 31 ust. 5 usp starosta powiatu jest zobowiązany do złożenia
wniosku do rady powiatu o odwołanie wicestarosty względnie członka zarządu z przyczyny
naruszenia zakazu z art. 4 ustawy antykorupcyjnej, co obliguje z kolei przewodniczącego rady
powiatu do zwołania sesji rady powiatu w trybie art. 15 ust. 1 usp. Z uwagi na brak uregulowań dotyczących procedury odwołania wicestarosty i innego członka zarządu, sesja może być
zwołania w tym celu niezwłocznie, a uchwała podejmowana jest zwykłą większością głosów
w obecności co najmniej połowy ustawowego składu rady w głosowaniu tajnym. Ponownie,
w razie uchybienia ustawowemu obowiązkowi tak przez samego starostę w zakresie zgłoszenia wniosku, jak i radę powiatu w zakresie podjęcia uchwały w sprawie odwołania, wojewoda
w trybie art. 85a usp najpierw wzywa radę powiatu do podjęcia wymaganej uchwały, a w razie uchybienia 30-dniowem terminowi na dokonanie tej czynności, do wydania zarządzenia
zastępczego. Ponownie też mają zastosowanie uwagi o podwójności sankcji w kontekście art.
9 ustawy antykorupcyjnej.
W stosunku do skarbnika powiatu zgodnie z art. 5 ust. 2 i 3 ustawy antykorupcyjnej i art. 12
pkt 3 usp starosta powiatu jest zobowiązany do złożenia wniosku do rady powiatu o odwołanie skarbnika z przyczyny naruszenia zakazu z art. 4 ustawy antykorupcyjnej, co obliguje
z kolei przewodniczącego rady powiatu do zwołania sesji rady powiatu w trybie art. 15 ust. 1
usp. Z uwagi na brak uregulowań dotyczących procedury odwołania skarbnika, sesja może
być zwołania w tym celu niezwłocznie, a uchwała podejmowana jest zwykłą większością głosów w obecności co najmniej połowy ustawowego składu rady w głosowaniu jawnym (art. 13
ust. 1 usp). Również i w tym przypadku w razie uchybienia ustawowemu obowiązkowi tak
przez samego starostę w zakresie zgłoszenia wniosku, jak i radę powiatu w zakresie podjęcia
uchwały w sprawie odwołania, wojewoda w trybie art. 85a usp najpierw wzywa radę powiatu
do podjęcia wymaganej uchwały, a w razie uchybienia 30-dniowem terminowi na dokonanie
tej czynności, do wydania zarządzenia zastępczego. Ponownie też mają zastosowanie uwagi
o podwójności sankcji w kontekście art. 9 ustawy antykorupcyjnej.
W stosunku do sekretarza powiatu, kierowników jednostek organizacyjnych powiatu, osób
zarządzających i członków organów zarządzających powiatowymi osobami prawnymi oraz
innych osób wydających decyzje administracyjne w imieniu starosty zgodnie z art. 5 ust. 2
ustawy antykorupcyjnej w związku z art. 4 ust. 1 pkt 3, art. 5, art. 7 pkt 3 oraz art. 43 ust. 1
ustawy o pracownikach samorządowych31 a także art. 38 ust. 2 usp, starosta jako kierownik
31
Ustawa z dnia 21 listopada 2008 r. o pracownikach samorządowych (Dz.U. Nr 223, poz. 1458 z późn. zm.).
starostwa a zarazem zwierzchnik służbowy zobligowany jest rozwiązać stosunek pracy
z funkcjonariuszami publicznymi wymienionymi w art. 2 pkt 6a ustawy antykorupcyjnej zatrudnionymi na wymienionych stanowiskach, zaś zarząd powiatu winien zwolnić kierowników powiatowych jednostek organizacyjnych zgodnie z art. 32 ust. 2 pkt 5 usp. Z uwagi na
zakreślony termin 1 miesiąca od dnia powzięcia informacji o naruszeniu zakazu z art. 4 ustawy antykorupcyjnej, jak również na art. 5 ust. 6, do rozwiązania stosunku pracy w grę wchodzi zasadniczo rozwiązanie bez wypowiedzenia z powodu ciężkiego naruszenia obowiązków
pracowniczych z art. 52 §1 pkt 1 Kp, jednakże uchybienie temu terminowi eliminujące
wspomniany tryb rozwiązania stosunku pracy nie wyklucza późniejszego rozwiązania stosunku pracy za wypowiedzeniem, o którym mowa w art. 30 §1 pkt 2 z zachowaniem terminów
wypowiedzenia z art. 36 Kp32. Także i w tym przypadku, jeżeli starosta bądź zarząd powiatu
uchybią swym ustawowym obowiązkom, wojewoda w trybie art. 85a usp najpierw wzywa
odpowiednio starostę lub zarząd powiatu do rozwiązania stosunku pracy lub podjęcia uchwały
o zwolnieniu kierownika, a po bezskutecznym upływie 30-dniowego terminu wykonania wezwania wydaje zarządzenie zastępcze w celu rozwiązania stosunku pracy. Również i w tym
przypadku zachodzi podwójność sankcji z art. 9 ustawy antykorupcyjnej.
Zwrócić należy jednak uwagę na dwoistość sytuacji, w której dochodzi do kolizji funkcji
z art. 2 pkt 6a z funkcjami lub działalnością objętymi zakazem z art. 4 ustawy antykorupcyjnej. Pierwsza sytuacja to kolejność zdarzeń, w której osoba najpierw objęła członkostwo
w organach spółek, spółdzielni i stowarzyszeń lub weszła w posiadanie akcji lub udziałów,
albo podjęła działalność gospodarczą, a dopiero następnie objęła funkcję w organach jednostki samorządu terytorialnego lub została zatrudniona w niej na wymienionych stanowiskach;
druga sytuacja to kolejność zdarzeń, w której osoba najpierw objęła funkcję w organach jednostki samorządu terytorialnego lub została zatrudniona w niej na wymienionych stanowiskach, a dopiero następnie objęła członkostwo w organach spółek, spółdzielni i stowarzyszeń
lub weszła w posiadanie akcji lub udziałów, albo podjęła działalność gospodarczą. Otóż
w pierwszej sytuacji art. 5 ust. 4 ustawy antykorupcyjnej w obecnym brzmieniu (do roku
2003 regulacja była bardziej radykalna) przewiduje 3-miesięczną karencję polegającą na tym,
że wybrany na starostę lub do zarządu powiatu, albo powołany na skarbnika powiatu, albo
zatrudniony na określonych stanowiskach w powiecie winien w tym okresie uwolnić się od
członkostwa w zabronionych organach spółek, spółdzielni i fundacji, albo zbyć nadmiar akcji
lub udziałów, albo zaprzestać działalności gospodarczej. Dopiero po upływie tego terminu
zgodnie z art. 5 ust. 5 ustawy antykorupcyjnej uruchomiona winna zostać procedura odwołania lub rozwiązania stosunku pracy. W sytuacji drugiej o żadnej karencji mowy być nie może,
bowiem przyjmuje się domniemanie, iż funkcjonariusz publiczny winien znać przepisy prawa
i podejmując się członkostwa w organach lub nabywając akcje lub udziały, wreszcie podejmując działalność gospodarczą, decyduje się jednocześnie na rezygnację z funkcji lub stanowiska (zasadniczo należałoby oczekiwać, że złoży sam rezygnację z funkcji lub wypowie
stosunek pracy względnie złoży wniosek o jego rozwiązanie w drodze porozumienia, co wykluczy działania sanacyjne organów zobligowanych do tego art. 5 ustawy).
Przepisy ustawy antykorupcyjnej nie wykluczają w żadnym przepisie tego, że gdy powiat
utworzył spółkę prawa handlowego na swoim mieniu zgodnie z przepisami ustawy o gospodarce komunalnej to walnym zgromadzeniem akcjonariuszy lub zgromadzeniem wspólników
jest zarząd powiatu, zatem udział w tych zgromadzeniach nie stanowi żadnego naruszenia
obowiązującego prawa, a wręcz przeciwnie jest obowiązkiem wynikającym z zajmowania
określonej funkcji. Ustawa przewiduje natomiast sytuację szczególną polegającą na reprezen32
Tak A. Rzepecka-Gil w komentarzu do art. 5 ustawy antykorupcyjnej, a także K. Bandarzewski, Komentarz do
art. 24k ustawy o samorządzie gminnym [w:] K. Bandarzewski, W. Kisiel, S. Płażek, P. Chmielnicki, Komentarz
do ustawy o samorządzie gminnym, Warszawa 2004.
towaniu interesów powiatów w spółkach z jej wyłącznym udziałem lub udziałem częściowym
przez uczestnictwo w organach tych spółek wymienionych w art. 4 pkt 1, zważywszy zaś na
przepisy ustawy o gospodarce komunalnej będą to zarząd i rada nadzorcza (art. 10 a przesądza, iż nie ma w nich komisji rewizyjnych). Do uczestnictwa tego zgodnie z art. 6 ust. 1 ustawy mogą zostać wyznaczeni funkcjonariusze publiczni wymienieni w art. 2 pkt 6a ustawy
pod warunkiem, że wyznaczeni zostali przez organ właściwy (zarząd wybiera rada nadzorcza
spółki – art. 10a ust. 6 ugk, a radę nadzorczą wybiera zgromadzenie wspólników lub walne
zgromadzenie akcjonariuszy zgodnie z art. 215 §1 i art. 385 §1 Ksh, którym w przypadku
jednoosobowych spółek powiatu jest jego zarząd). Podkreślić należy jednak, że funkcjonariusze ci mogą uczestniczyć, po pierwsze, tylko w organach spółek z udziałem ich powiatu, po
drugie, tylko wówczas gdy zostali wskazani przez właściwy organ. Pamiętać przy tym należy,
iż w świetle art. 6 ust. 1 in fine mogą uczestniczyć nie więcej niż w organach dwóch spółek,
pod drugie, iż w świetle art. 6 ust. 2 nie mogą otrzymywać z tego tytułu żadnego wynagrodzenia.
W orzecznictwie i doktrynie podkreśla się, że kolizja funkcji publicznej z działalnością gospodarczą lub członkostwem w organach podmiotów wymienionych w art. 4 pkt 1-3, jak
również posiadanie akcji lub udziałów w wielkościach przekraczających zakazane granice,
nie stanowią podstawy do stwierdzenie nieważności uchwał rady powiatu o wyborze w skład
zarządu lub na funkcję skarbnika powiatu, podobnie nie narusza prawa czynność nawiązująca
stosunek pracy z funkcjonariuszami zatrudnionymi na określonych stanowiskach. Natomiast
po upływie ustawowych terminów przy bezczynności wybranych, powołanych i zatrudnionych funkcjonariuszy zachodzi konieczność podjęcia czynności z art. 5 ustawy.
W związku z powyższym stwierdzić należy, co następuje.
1. Wybór T. Kielana na Starostę Lubińskiego w dniu 2 grudnia 2010 r.33 w sytuacji gdy był
on członkiem Rady Nadzorczej Miejskiego Przedsiębiorstwa Wodociągów i Kanalizacji
w Lubinie Sp. z o.o. od dnia 2 stycznia 2008 r. nie stanowił naruszenia prawa, jednak z uwagi
na zakaz zajmowania przez T. Kielana funkcji Starosty Lubińskiego wymienionej w art. 2 pkt
6a ustawy antykorupcyjnej łącznie z funkcją członka organu nadzorczego spółki prawa handlowego wprowadzony przez art. 4 pkt 1 ustawy antykorupcyjnej, nakładał na T. Kielana
obowiązek złożenia rezygnacji z tej funkcji ze skutkiem przed dniem 2 marca 2011 r. w myśl
art. 5 ust. 3 tej ustawy. Obowiązek ten nie mógł być anulowany przez art. 6 ustawy antykorupcyjnej z uwagi na to, że Powiat Lubiński nie jest (i nie mógł być) udziałowcem spółki
Miejskie przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w Lubinie i tym samym T. Kielan nie
mógł w trybie tego przepisu wskazany do uczestnictwa w jej organach jako reprezentant Powiatu, co zresztą musiałoby nastąpić dopiero po dniu 2 grudnia 2010 r. w odrębnej uchwale
Zgromadzenia Wspólników Spółki. Skoro T. Kielan nie złożył rezygnacji i do dnia 31 sierpnia 2012 r. widniał w Krajowym Rejestrze Sądowym jak członek Rady Nadzorczej Spółki, to
znaczy, że po dniu 2 marca 2011 r. aż do dnia 28 czerwca 2012 r., kiedy została przyjęta jego
rezygnacja z funkcji34, pełnił ją z naruszeniem art. 4 pkt 1 ustawy antykorupcyjnej. Uchwały
przewidzianej art. 5 ust. 2 i 3 ustawy antykorupcyjnej nie podjęła w terminie wymaganym (tj.
do dnia 2 kwietnia 2011 r.) nie podjęła Rada Powiatu, a Wojewoda Dolnośląskim mimo jej
bezczynności nie podjął postępowania nadzorczego z art. 85c usp.
33
Uchwała Nr I/4/2010 Rady Powiatu w Lubinie z dnia 2 grudnia 2010 r. w sprawie wyboru Starosty Lubińskiego.
34
Uchwała Nr XXVII/217/2012 Rady Powiatu w Lubinie z dnia 28 czerwca 2012 r. w sprawie przyjęcia rezygnacji Starosty Lubińskiego.
2. K. Maj został wybrany na Wicestarostę Lubińskiego w dniu 2 grudnia 2010 r.35, w sytuacji
gdy został on wybrany następnie na Przewodniczącego Rady Nadzorczej Miejskiego Przedsiębiorstwa Energetyki Cieplnej TERMAL SA w Lubinie od dnia ujawnienia tego wpisu
w KRS tj. 6 maja 2011 r.36 naruszał przepis art. 4 pkt 1 ustawy antykorupcyjnej, jako że nie
został na tę funkcję wskazany w trybie art. 6 tej ustawy, a to z uwagi na brak uczestnictwa
Powiatu wśród jego akcjonariuszy. Z uwagi na brak jakiejkolwiek karencji winien był zostać
odwołany przez Radę Powiatu najpóźniej do dnia 6 czerwca 2011 r., co nie nastąpiło, a Wojewoda Dolnośląski nie podjął postępowania nadzorczego przewidzianego art. 85a usp do
dnia przyjęcia rezygnacji Starosty Lubińskiego.
3. Wybór D. Stawikowskiego na Członka Zarządu Powiatu Lubińskiego w dniu 2 grudnia
2010 r.37 w sytuacji, gdy był on Prezesem Regionalnego Towarzystwa Budownictwa Społecznego sp. z o.o. w Lubinie nie naruszał zakazu z uwagi na zmianę w składzie Zarządu
Spółki wpisaną do KRS z dniem 15 grudnia 2010 r., natomiast, gdy został on członkiem Rady
Nadzorczej Przedsiębiorstwa Gospodarki Miejskiej w Polkowicach sp. z o.o. od dnia ujawnienia wpisu w KRS38 naruszał przepis art. 4 pkt 1 ustawy antykorupcyjnej, bowiem nie został on wskazany na tę funkcję, jako że Powiat nie jest udziałowcem tej spółki. Z uwagi na
brak karencji najpóźniej do dnia 8 września 2011 r. winien był zostać odwołany przez Radę
Powiatu, czego nie uczyniła, zaś Wojewoda Dolnośląski nie wszczął postępowania nadzorczego do dnia przyjęcia rezygnacji Starosty Lubińskiego. Co więcej w tym stanie faktycznym członkostwa w Radzie Nadzorczej D. Stawikowski został ponownie wybrany na Członka
Zarządu Powiatu Lubińskiego dnia 28 czerwca 2012 r.39 i do dnia 28 września 2012 r. nie
zrzekł się członkostwa w organie spółki, a mimo to Rada Powiatu do dnia 28 października
2012 r. nie podjęła uchwały o jego odwołaniu z funkcji. Obliguje to obecnie Wojewodę Dolnośląskiego do wszczęcia postępowania nadzorczego z art. 85a usp, przy czym co istotne nie
jest możliwa sanacja skutku zaniechania usunięcia kolizji w ustawowym terminie i odwołanie
jest obligatoryjne.
4. Zatrudnienie na stanowisku Sekretarza Powiatu Lubińskiego T. Myrdy po ogłoszeniu wyniku naboru na wolne stanowisko urzędnicze 23 sierpnia 2011 r.40 w sytuacji, gdy od dnia
ujawnienia w KRS wpisu tj. 4 lipca 2012 r. został członkiem Rady Nadzorczej Regionalnego
Towarzystwa Budownictwa Społecznego sp. z o.o. w Lubinie41 naruszał zakaz z art. 4 pkt 1
ustawy antykorupcyjnej, jednak z dniem 31 lipca 2012 r. stosunek pracy został rozwiązany.
Zatrudnienie w MPWiK Sp. z o.o. w Lubienie pozostaje bez wpływu na zajmowane stanowisko Sekretarza Powiatu, jeżeli obaj pracodawcy – Starostwo Powiatowe i MPWiK Sp. z o.o.
nie wykluczali możliwości takiego zatrudnienia. Powierzenie zaś przez Spółkę funkcji Prokurenta od 10 lipca 2011 r.42 pozostaje poza zakazem z art. 4 pkt 1 ustawy antykorupcyjnej, co
było przedmiotem wcześniejszej analizy. Również bez związku ze sprawą pozostaje sprawowanie mandatu radnego Sejmiku Województwa Dolnośląskiego.
35
Uchwała Nr I/5/2010 Rady Powiatu w Lubinie z dnia 2 grudnia 2010 r. w sprawie wyboru Wicestarosty Lubińskiego.
36
Wpis z dnia 6 maja 2011 r. w KRS pod nr 0000018162.
37
Uchwała Nr I/8/2010 Rady Powiatu w Lubinie z dnia 2 grudnia 2010 r. w sprawie wyboru Członka Zarządu
Powiatu Lubińskiego.
38
Wpis z dnia 8 sierpnia 2011 r. w KRS pod nr 0000074347.
39
Uchwała Nr XXVII/220/2012 Rady Powiatu w Lubinie z dnia 28 czerwca 2012 r. w sprawie wyboru Członka
Zarządu Powiatu Lubińskiego.
40
Informacja o wynikach naboru na stanowisko Starosta Powiatu OK.2110.7.2011. z dnia 23 sierpnia 2011 r.
41
Wpis z dnia 4 lipca 2012 r., wykreślenie z dniem 10 września 2012 r. w KRS pod nr 0000041752.
42
Wpis z dnia 7 lipca 2011 r. w KRS pod nr 0000065204.
5. Wybór A. Myrdy na Starostę Lubińskiego dnia 28 czerwca 2012 r.43 w sytuacji, gdy od
dnia ujawnienia wpisu w KRS tj. 15 grudnia 2010 r. jest on nieprzerwanie członkiem Rady
Nadzorczej Miejskiego Przedsiębiorstwa Oczyszczanie sp. z o.o. w Lubinie44 nie naruszał
przepisów, aż do dnia 28 września 2012 r., kiedy mijał ostateczny termin wykreślenia go
z KRS, co nie nastąpiło45, przy jednoczesnym oczywistym wyłączeniu zastosowanie art. 6
ustawy antykorupcyjnej z racji braku udziału Powiatu w Spółce. Tym samym do 28 października 2012 r. Rada Powiatu winna byłą podjąć uchwałę o odwołaniu Starosty, czego także nie
uczyniła. Z kolei po tej dacie Wojewoda Dolnośląski winien wszcząć postępowanie nadzorcze z art. 85c usp, przy czym pamiętać należy, iż naruszenia zakazu nie można sanować
w chwili obecnej tj. p upływie 3-miesięcznego terminu na ustąpienie z organów spółki i tym
samym musi dojść do odwołania z funkcji (chyba, że zainteresowany sam złoży rezygnację).
6. Wbór R. Zubko na Wicestarostę Lubińskiego dnia 28 czerwca 2012 r.46 w sytuacji, gdy od
daty ujawnienia w KRS wpisu tj. 30 marca 2009 r.47 jest on nieprzerwanie Prezesem Zarządu
Miejskiego Przedsiębiorstwa Gospodarki Odpadami MUNDO sp. z o.o. w Lubinie; zaś od
daty ujawnienia w KRS wpisu tj. dnia 15 grudnia 2010 r. 48 jest Prezesem EKOPARTNER
Lubin sp. z o.o.; ponadto od daty ujawnienie wpisu w KRS tj. dnia 12 grudnia 2010 r. 49 jest
członkiem Rady Nadzorczej Miejskiego Przedsiębiorstwa Wodociągów i Kanalizacji w Lubinie Sp. z o.o., nie stanowił naruszenia przepisów prawa, ale obligował R. Zubko do złożenie
rezygnacji z tych funkcji najpóźniej do dnia 28 września 2012 r., co jednak nie nastąpiło. Tym
samym Rada Powiatu zobligowana była podjąć uchwałę o odwołaniu R. Zubko z funkcji Wicestarosty Lubińskiego do dnia 28 października 2012 r., czego również nie uczyniła, co z kolei obliguje Wojewodę Dolnośląskiego do wszczęcia postępowania nadzorczego z art. 85a
usp, z tym samym zastrzeżeniem, iż odwołanie Wicestarosty jest obligatoryjne, bowiem nie
można sanować uchybienia terminowi na rezygnacje z funkcji zakazanych art. 4 pkt 1 ustawy
antykorupcyjnej.
Zwrócić też należy uwagę, iż w chwilą wyboru A. Myrdy na Starostę Powiatu Lubińskiego
doszło do naruszenia przepisów ustawy o pracownikach samorządowych, która wyklucza w
art. 26 zatrudnienie w starostwie powiatowym jako jednostce wymienionej w art. 2 ustawy
osoby pozostające ze sobą w stosunku pokrewieństwa do drugiego stopnia włącznie, jeżeli
powstałby między tymi osobami stosunek bezpośredniej podległości służbowej. Stosunek taki
zaś zachodził między A. Myrdą jako Starostą i T. Myrdą jako Sekretarzem Powiatu, między
którymi występuje pokrewieństwo pierwszego stopnia. Zależność służbowa wynika ze schematu struktury organizacyjnej Starostwa jak również Regulaminu Organizacyjnego Starostwa
obowiązującego w okresie zatrudnienia T. Myrdy na stanowisku Sekretarza Powiatu50. Odpowiedzialność z tego tytułu spada jednoosobowo na kierownika Starostwa, czyli Starostę
Powiatu A. Myrdę.
Wyżej wskazane naruszenia prawa winny nie tylko prowadzić do ustalenia odpowiedzialności
natury publicznoprawnej za zaniechania organów Powiatu, ale także do ustalenia odpowie43
Uchwała Nr XXVII/218/2012 Rady Powiatu w Lubinie z dnia 28 czerwca 2012 r. w sprawie wyboru Starosty
Lubińskiego.
44
Wpis z dnia 15 grudnia 2010 r. w KRS pod nr 00000141601.
45
Stanowisko orzecznictwa i doktryny jest w tym względzie jednolite, iż datą uwolnienia od funkcji jest data
wpisu do rejestru.
46
Uchwała Nr XXVII/219/2012 Rady Powiatu w Lubinie z dnia 28 czerwca 2012 r. w sprawie wyboru Wicestarosty Lubińskiego.
47
Wpis z dnia 30 marca 2009 r. w KRS pod nr 0000131727.
48
Wpis z dnia 15 grudnia 2010 r. w KRS pod nr 0000354103.
49
Wpis z dnia 12 grudnia 2010 r. w KRS pod nr 0000065204.
50
Uchwała Nr XXV/199/2012 Rady Powiatu w Lubienie z dnia 26 kwietnia 2012 r. w sprawie uchwalenia Regulaminu Organizacyjnego Starostwa Powiatowego w Lubienie.
dzialności osób odpowiadających za dokonywanie czynności nakazanych prawem. Należy
zatem rozważyć, czy zaniechanie podjęcia działań zmierzających do odwołania przez Radę
Powiatu osób piastujących funkcję Starosty Powiatu: T. Kielana w okresie od dnia 2 marca
2011 r. do dnia 28 czerwca 2012 r. i obecnie A. Myrdę od dnia 28 września 2012 r., osób piastujących funkcję Wicestarosty Lubińskiego K. Maja od dnia 6 maja 2011 r. do dnia 28
czerwca 2012 r. i obecnie R. Zubko od dnia 28 września 2012 r.; osoby piastującej funkcję
Członka Zarządu D. Stawikowskiego od dnia 8 sierpnia 2011 r. do dnia 28 czerwca 2012 r.
a obecnie od dnia 28 września 2012 r., nie skutkuje generalnie odpowiedzialnością przewodniczących Rady Powiatu w każdym z tych okresów. Zważyć bowiem należy, iż to na przewodniczącym rady zgodnie z art. 14 ust. 3 zdanie pierwsze i art. 15 ust. 1 usp spoczywa obowiązek organizowania pracy, zwoływania jej sesji i ustalania porządku obrad, a zatem to on
był zobowiązany do zwołania sesji celem odwołania osób naruszających przepisy prawa
z funkcji objętych naruszeniem. Podobnie należy rozważyć odpowiedzialność Starosty Powiatu A. Myrdy za dopuszczenie do naruszenia przepisów dotyczących zatrudnienie T. Myrdy na stanowisku Sekretarza Powiatu od dnia objęcia przez niego funkcji Starosty. Odpowiedzialność wymienionych osób może być rozpatrywana jako niedopełnienie obowiązków przez
funkcjonariusza publicznego w rozumieniu art. 115 §13 pkt 2 Kk51 stypizowane jako przestępstwo przeciwko instytucjom publicznym w art. 231 Kk. Kwestie winien rozważyć organ
nadzoru prowadzący postępowanie nadzorcze w trybie art. 85a usp, ale też każdy kto posiada
uzasadnione przekonanie o popełnieniu przestępstwa jest w świetle art. 304 Kpk52 zobowiązany do złożenia zawiadomienia do organów właściwych.
51
52
Ustawa z dnia 6 czerwca 1997 r. Kodeks karny (Dz.U. Nr 88, poz. 553 z późn. zm.).
Ustawa z dnia 6 czerwca 1997 r. Kodeks postępowania karnego (Dz.U. Nr 89, poz. 555 z późn. zm.).