Zasady udzielania zamówień publicznych w Polsce. Przykład

Transkrypt

Zeszyty Naukowe UNIWERSYTETU PRZYRODNICZO-HUMANISTYCZNEGO w SIEDLCACH
Nr 93
Seria: Administracja i Zarz dzanie
2012
mgr Olga Rytel
Uniwersytet Przyrodniczo-Humanistyczny
w Siedlcach
Zasady udzielania zamówie publicznych w Polsce.
Przyk!ad zamówie na roboty budowlane
Public procurement rules in Poland.
An example of construction work contracts
Streszczenie: Przepisy prawne, reguluj ce system zamówie! publicznych, s prób podporz dkowania zachowania uczestników tego systemu okre"lonym regu#om. Prawo zamówie!
publicznych definiuje zasady i tryby udzielania zlece!, "rodki odwo#awcze, sposoby kontroli
oraz organy w#a"ciwe w normowanych sprawach. Prawo zamówie! publicznych mo$e by%
okre"lane jako cz&"% prawa cywilnego, na co wskazuje odes#anie do stosowania przepisów kodeksu cywilnego w odniesieniu do czynno"ci wykonywanych przez zamawiaj cego i wykonawców w post&powaniu o udzielenie zamówienia, je$eli ustawa nie stanowi inaczej. Nale$y jednak
pami&ta% o "cis#ych zwi zkach ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku z prawem administracyjnym
(na przyk#ad w zakresie wydawania decyzji administracyjnych przez Prezesa Urz&du Zamówie!
Publicznych) czy te$ z prawem finansowym, co znajduje swój wyraz w stosowaniu przepisów
o odpowiedzialno"ci za naruszenie dyscypliny finansów publicznych. Zamówienia publiczne, jako nowa dziedzina prawa, wyodr&bni#y si& zatem z trzech innych sfer: finansów publicznych,
prawa cywilnego i prawa administracyjnego.
S!owa kluczowe: prawo zamówie publicznych, !rodki odwo"awcze, sposoby kontroli, przetarg
nieograniczony, przetarg ograniczony
Abstrakt: Legal regulations, which normalize the public procurement system, are the attempt to
regulate the behaviour of participants of this system. The law of public procurement defines
procedures for granting orders, rules of appeal and inspection and indicates organs suitable for
public procurement matters. The law of public procurement is part of the civil law which often
indicates reference to the application of the regulations of the civil code in relation to the activities carried out by the customer and contractors in an orderly procedure. But we must rememth
ber the close relationship between the act from 29 January 2004 and the administrative law
(for example administrative decision taken by the President of the Public Procurement Office) or
the financial law, which is expressed in the application of regulations, which relate to breach
of discipline of public finances. A new sphere of public procurement separates public finances
from civil law and administrative law.
Keywords: public procurement law, remedies, methods of control, open tender, limited tender
116
O. Rytel
Wst"p
Pierwowzoru zamówie publicznych mo#na doszuka$ si% ju# w staro#ytno!ci1. Dowodem na to s& dobrze zachowane pozosta"o!ci po ówczesnych cywilizacjach.
Rzeczywisty rozwój instytucji zamówie publicznych, nazywanych cz%sto zamówieniami rz&dowymi, nast&pi" w wyniku zast&pienia obowi&zkowych
rzeczowych !wiadcze ludno!ci na rzecz pana feudalnego (danina w naturze), systemem zakupów dokonywanych na rynku przez dysponentów !rodków publicznych, w oparciu o pieni&dze pozyskiwane w du#ej mierze z wnoszonych przez obywateli podatków. W okresie kszta"towania si% "adu
kapitalistycznego zwi%kszy"a si% bezpo!rednia aktywno!$ gospodarcza
w"adz centralnych. Zak"adano rz&dowe manufaktury i przedsi%biorstwa handlowe. W"adze zmuszone by"y równie# do podj%cia dzia"alno!ci w obszarach
omijanych przez kapita" prywatny, takich jak "&czno!$ oraz budowa dróg
wodnych i l&dowych. W miar% rozwoju i umacniania si% stosunków kapitalistycznych, w XIX wieku pa stwa wycofa"y si% z bezpo!redniej dzia"alno!ci
gospodarczej, organizuj&c co najwy#ej niektóre zak"ady tak zwanej wy#szej
u#yteczno!ci, jak telegraf, telefon, poczta, czasem – koleje. Podstawow&
form& ingerencji pa stwa w #ycie gospodarcze by"o udzielanie zamówie 2.
Istota zamówienia rz&dowego polega"a na sporz&dzaniu przez pa stwo wykazu produktów, us"ug czy te# inwestycji, a nast%pnie na wyborze podmiotu,
który zrealizowa"by okre!lone zamówienie. Kolejnym etapem by"o zawarcie
umowy, przy czym podmiot realizuj&cy zamówienie korzysta" z szeregu preferencji i gwarancji (podatkowych, dewizowych, kredytowych) ze strony pa stwa. Zamówienia rz&dowe udzielane by"y przede wszystkim w celu realizacji zada administracyjnych, takich jak inwestycje budowlane, wyposa#enie
armii, inwestycje w o!wiacie oraz w s"u#bie zdrowia3.
W tym miejscu nale#y zaznaczy$, i# pocz&tkowo nabywanie dóbr
i us"ug koniecznych do realizacji zada o charakterze publicznym dotyczy"o
jedynie dzia"a organów administracji rz&dowej – st&d niejednokrotnie w literaturze mamy do czynienia z nazw& „zamówienia rz&dowe”. Równie#
w przypadku aktualnie obowi&zuj&cych aktów prawnych, zw"aszcza aktów
prawa mi%dzynarodowego, cz%sto mo#na zetkn&$ si% z okre!leniem „zamówienia rz&dowe” – w tym kontek!cie u#ycie takiej nazwy wynika z w&skiego
zakresu podmiotowego zamówie , obejmuj&cego jedynie organy administracji rz&dowej. Jednak#e, coraz cz%!ciej, zamówienia okre!la si% mianem
„publicznych”, rozszerzaj&c zakres podmiotowy regulacji prawnych z nimi
zwi&zanych – pami%taj&c, #e obecnie niektóre zadania o charakterze publicznym przekazywane s& organom spoza administracji pa stwowej i samo-
1
E. Przesz"o, Zamówienia publiczne (wybrane aspekty), „Przegl&d Prawa Handlowego”, 1994
nr 1, s. 15.
2
Ciepielewski J., Kostrowicka I., Landau Z., Tomaszewski J., Historia gospodarcza "wiata XIX
i XX wieku, Pa stwowe Wydawnictwo Ekonomiczne, Warszawa 1971, s. 426-427.
3
E. Przesz"o, op. cit.
Seria: Administracja i Zarz dzanie (20)2012
ZN nr 93
Zasady udzielania zamówie! publicznych w Polsce. Przyk"ad zamówie! na roboty budowlane
117
rz&dowej, a tak#e, i# niektóre podmioty funkcjonuj& na pograniczu prawa
publicznego i prawa prywatnego4.
1. Zamówienia publiczne w Polsce w kontek#cie dyrektyw
Unii Europejskiej
Obecnie obowi&zuj&cym w Polsce aktem legislacyjnym, reguluj&cym
zasady udzielania zamówie publicznych, jest ustawa z dnia 29 stycznia
2004 roku – Prawo zamówie! publicznych (Dz.U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759
– tekst jednolity – z pó'n. zm.). Do dnia dzisiejszego wspomniana ustawa
by"a wielokrotnie nowelizowana. Wydano do niej równie# szereg aktów wykonawczych reguluj&cych rynek zamówie publicznych, takich jak:
rozporz&dzenia Prezesa Rady Ministrów5:
! rozporz&dzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2004 roku
w sprawie wysoko!ci wynagrodzenia przewodnicz&cego, wiceprzewodnicz&cego i pozosta"ych cz"onków Rady Zamówie Publicznych
(Dz.U. z 2004 r. Nr 49, poz. 470);
! rozporz&dzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 25 sierpnia 2006 roku
w sprawie zakresu informacji rocznych zawartych w rocznym sprawozdaniu o udzielonych zamówieniach, jego wzoru oraz sposobu
przekazywania (Dz.U. z 2006 r. Nr 155, poz. 1110);
! rozporz&dzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 2 lipca 2007 roku
w sprawie trybu przeprowadzania post%powania kwalifikacyjnego na
cz"onków Krajowej Izby Odwo"awczej, sposobu powo"ywania komisji
kwalifikacyjnej, a tak#e szczegó"owego zakresu post%powania kwalifikacyjnego (Dz.U. z 2007 r. Nr 120, poz. 820);
! rozporz&dzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 roku
w sprawie wielokrotno!ci kwoty bazowej stanowi&cej podstaw% ustalenia wynagrodzenia zasadniczego Prezesa, wiceprezesa oraz pozosta"ych cz"onków Krajowej Izby Odwo"awczej (Dz.U. z 2007 r. Nr 128,
poz. 885);
! rozporz&dzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 10 wrze!nia 2007 roku zmieniaj&ce rozporz&dzenie w sprawie zakresu informacji rocznych
zawartych w rocznym sprawozdaniu o udzielonych zamówieniach, jego wzoru oraz sposobu przekazywania (Dz.U. z 2007 r. Nr 175,
poz. 1226);
! rozporz&dzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2009 roku
w sprawie kwot warto!ci zamówie oraz konkursów, od których jest
uzale#niony obowi&zek przekazywania og"osze Urz%dowi Oficjalnych
Publikacji Wspólnot Europejskich (Dz.U. z 2009 r. Nr 224, poz. 1795);
4
A. So"tysi ska, Zamówienia publiczne w Unii Europejskiej, Kantor Wydawniczy Zakamycze,
2004, s. 23.
W nawiasach podano numery Dzienników Ustaw Rzeczypospolitej Polskiej. Internetowa baza
aktów prawnych Rzeczypospolitej Polskiej: http://www.dziennikiurzedowe.gov.pl.
5
ZN nr 93
118
O. Rytel
w sprawie !redniego kursu z"otego w stosunku do euro stanowi&cego
podstaw% przeliczania warto!ci zamówie publicznych (Dz.U. z 2009 r.
Nr 224, poz. 1796);
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich mo#e #&da$ zamawiaj&cy od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mog& by$ sk"adane
(Dz.U. z 2009 r. Nr 226, poz. 1817);
! rozporz&dzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 28 stycznia 2010 roku
w sprawie wykazu us"ug o charakterze priorytetowym i niepriorytetowym (Dz.U. z 2010 r. Nr 12, poz. 68);
! rozporz&dzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 28 stycznia 2010 roku
w sprawie wzorów og"osze zamieszczanych w Biuletynie Zamówie
Publicznych (Dz.U. z 2010 r. Nr 12, poz. 69);
w sprawie wysoko!ci i sposobu pobierania wpisu od odwo"ania oraz
rodzajów kosztów w post%powaniu odwo"awczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238);
w sprawie regulaminu post%powania przy rozpoznawaniu odwo"a
(Dz. U. z 2010 r. Nr 48, poz. 280);
! rozporz&dzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 26 pa'dziernika 2010
roku w sprawie protoko"u post%powania o udzielenie zamówienia publicznego (Dz.U. z 2010 r. Nr 223, poz. 1458);
! rozporz&dzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 10 maja 2011 roku
w sprawie innych ni# cena obowi&zkowych kryteriów oceny ofert
w odniesieniu do niektórych rodzajów zamówie publicznych (Dz.U.
z 2011 r. Nr 96, poz. 559);
rozporz&dzenia Ministra Infrastruktury6:
! rozporz&dzenie Ministra Infrastruktury z dnia 18 maja 2004 roku
w sprawie okre!lania metod i podstaw sporz&dzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac projektowych
oraz planowanych kosztów robót budowlanych okre!lonych w programie funkcjonalno-u#ytkowym (Dz.U. z 2004 r. Nr 130, poz. 1389);
! rozporz&dzenie Ministra Infrastruktury z dnia 2 wrze!nia 2004 roku
w sprawie szczegó"owego zakresu i formy dokumentacji projektowej,
specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych
oraz programu funkcjonalno-u#ytkowego (Dz.U. z 2004 r. Nr 202,
poz. 2072);
! rozporz&dzenie Ministra Infrastruktury z dnia 22 kwietnia 2005 roku
zmieniaj&ce rozporz&dzenie w sprawie szczegó"owego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania
6
Jak wy#ej.
ZN nr 93
119
i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-u#ytkowego
(Dz.U. z 2005 r. Nr 75, poz. 664);
! rozporz&dzenie Ministra Infrastruktury z dnia 23 kwietnia 2010 roku
(Dz.U. z 2010 r. Nr 72, poz. 464);
! rozporz&dzenie Ministra Infrastruktury z dnia 18 lutego 2011 roku
(Dz.U. z 2011 r. Nr 42, poz. 217);
rozporz&dzenie Rady Ministrów z dnia 1 sierpnia 2006 roku w sprawie
organów w"a!ciwych do wyst%powania do Komisji Europejskiej
z wnioskiem o stwierdzenie prowadzenia dzia"alno!ci na rynku konkurencyjnym, do którego dost%p nie jest ograniczony (Dz.U. z 2006 r.
Nr 147, poz. 1063)7;
zarz&dzenia Prezesa Rady Ministrów8:
! zarz&dzenie Nr 110 Prezesa Rady Ministrów z dnia 6 grudnia 2004
roku w sprawie nadania statutu Urz%dowi Zamówie Publicznych
(M.P. z 2004 r. Nr 52, poz. 886),
! zarz&dzenie Nr 13 Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2007 r.
zmieniaj&ce zarz&dzenie w sprawie nadania statutu Urz%dowi Zamówie Publicznych (M.P. z 2007 r. Nr 12, poz. 122),
! zarz&dzenie Nr 37 Prezesa Rady Ministrów z dnia 3 kwietnia 2008 roku zmieniaj&ce zarz&dzenie w sprawie nadania statutu Urz%dowi Zamówie Publicznych (M.P. z 2008 r. Nr 31, poz. 275).
Nie zmienia to jednak faktu, i# poszczególne aspekty zamówie publicznych niejednokrotnie wymagaj& dok"adniejszej analizy w oparciu o inne
przepisy prawa. Warto w tym miejscu wskaza$ nast%puj&ce ustawy9:
! ustawa z dnia 23 kwietnia 1964 roku – Kodeks cywilny (Dz.U. z 1964 r.
Nr 16, poz. 93 – z pó'n. zm.);
! ustawa z dnia 17 listopada 1964 roku – Kodeks post&powania cywilnego (Dz.U. z 1964 r. Nr 43, poz. 296 – z pó'n. zm.);
! ustawa z dnia 14 czerwca 1960 roku – Kodeks post&powania administracyjnego (Dz.U. z 2000 r. Nr 98, poz. 1071 – tekst jednolity –
z pó'n. zm.);
7
Jak wy#ej.
W nawiasach podano numery Dzienników Urz&dowych Rzeczypospolitej Polskiej
– Monitor Polski. Internetowa baza aktów prawnych Rzeczypospolitej Polskiej:
http://www.dziennikiurzedowe.gov.pl.
9
W nawiasach podano numery Dzienników Ustaw Rzeczypospolitej Polskiej. Internetowa baza
aktów prawnych Rzeczypospolitej Polskiej: http://www.dziennikiurzedowe.gov.pl.
8
ZN nr 93
120
O. Rytel
! ustawa z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konku!
!
!
!
rencji (Dz.U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 – tekst jednolity – z pó'n.
zm.);
ustawa z dnia 7 lipca 1994 roku – Prawo budowlane (Dz.U. z 2010 r.
Nr 243, poz. 1623 – tekst jednolity);
ustawa z dnia 5 lipca 2001 roku o cenach (Dz.U. z 2001 r. Nr 97,
poz. 1050 – z pó'n. zm.);
ustawa z dnia 6 wrze!nia 2001 roku o dost%pie do informacji publicznej (Dz.U. z 2001 r. Nr 112, poz. 1198 – z pó'n. zm.);
ustawa z dnia 5 sierpnia 2010 roku o ochronie informacji niejawnych
(Dz.U. z 2010 r. Nr 182, poz. 1228).
Ponadto, w krajach cz"onkowskich Unii Europejskiej post%powania
w sprawach dotycz&cych zamówie publicznych reguluj& takie akty, jak10:
! rozporz&dzenie (WE) nr 2195/2002 Parlamentu Europejskiego i Rady
z dnia 5 listopada 2002 roku w sprawie Wspólnego S"ownika Zamówie (CPV) (Dz.U. L 340 z 16.12.2002 r., str. 1);
! dyrektywa 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia
31 marca 2004 roku w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówie publicznych na roboty budowlane, dostawy i us"ugi (Dz.U. L
134 z 30.04.2004 r., str. 114) – dyrektywa klasyczna;
! dyrektywa 2004/17/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia
31 marca 2004 roku koordynuj&ca procedury udzielania zamówie
przez podmioty dzia"aj&ce w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i us"ug pocztowych (Dz.U. L 134 z 30.04.2004 r., str. 1)
– dyrektywa sektorowa.
Modyfikacje we wspomnianych aktach zosta"y wprowadzone przez11:
! rozporz&dzenie Komisji (WE) nr 2151/2003 z dnia 16 grudnia
2003 roku zmieniaj&ce rozporz&dzenie (WE) nr 2195/2002 Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie Wspólnego S"ownika Zamówie
(Dz.U. L 329 z 17.12.2003 r., str. 1);
! sprostowanie do rozporz&dzenia Komisji (WE) nr 2151/2003 z dnia
16 grudnia 2003 roku zmieniaj&cego rozporz&dzenie (WE)
nr 2195/2002 Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie Wspólnego
S"ownika Zamówie (CPV) (Dz.U. L 235 z 30.08.2006 r., str. 24);
! rozporz&dzenie Komisji (WE) nr 213/2008 z dnia 28 listopada 2007
roku zmieniaj&ce rozporz&dzenie (WE) nr 2195/2002 Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie Wspólnego S"ownika Zamówie (CPV)
oraz dyrektywy 2004/17/WE i 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego
10
W nawiasach podano numery Dzienników Urz&dowych Unii Europejskiej Seria L. Internetowa
baza aktów prawnych Unii Europejskiej: http://eur-lex.europa.eu.
11
Jak wy#ej.
ZN nr 93
121
i Rady dotycz&ce procedur udzielania zamówie publicznych w zakresie zmiany CPV (Dz.U. L 74 z 15.03.2008 r., str. 1);
! decyzj% Komisji z dnia 9 grudnia 2008 roku zmieniaj&c& za"&czniki do
dyrektyw 2004/17/WE i 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady
w sprawie procedur udzielania zamówie publicznych w zakresie wykazów podmiotów zamawiaj&cych i instytucji zamawiaj&cych (Dz.U. L
349 z 24.12.2008 r., str. 1);
! dyrektyw% 2009/81/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia
13 lipca 2009 roku w sprawie koordynacji procedur udzielania niektórych zamówie na roboty budowlane, dostawy i us"ugi przez instytucje
lub podmioty zamawiaj&ce w dziedzinach obronno!ci i bezpiecze stwa i zmieniaj&c& dyrektywy 2004/17/WE i 2004/18/WE (Dz.U. L 216
z 20.08.2009 r., str. 76);
! rozporz&dzenie Komisji (WE) NR 1177/2009 z dnia 30 listopada 2009
roku zmieniaj&ce dyrektywy 2004/17/WE, 2004/18/WE i 2009/81/WE
Parlamentu Europejskiego i Rady w odniesieniu do progów obowi&zuj&cych w zakresie procedur udzielania zamówie (Dz.U. L 314
z 1.12.2009, str. 64).
Na dziedzin% zamówie publicznych sk"ada si% zatem wiele procedur
i konstrukcji prawnych. Od ich w"a!ciwej interpretacji zale#y prawid"owo!$
udzielonego zlecenia. St&d tak bogate orzecznictwo Krajowej Izby Odwo"awczej, s&dów krajowych, G"ównej Komisji Orzekaj&cej przy Ministerstwie
Finansów oraz Europejskiego Trybuna"u Sprawiedliwo!ci.
2. Zasady udzielania zamówie publicznych
W Dziale I (Przepisy ogólne) ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku –
Prawo zamówie! publicznych znajduje si% Rozdzia" 2 zatytu"owany Zasady
udzielania zamówie!. Zawiera on tylko i wy"&cznie zasady przeprowadzenia
zamówienia publicznego. Mimo i# jest to jeden z najkrótszych rozdzia"ów
wspomnianej ustawy, ma du#e znaczenie dla stosowania jej przepisów oraz
oceny zachowa uczestników przeprowadzanej procedury. Zasady s& bowiem swoistymi „znakami drogowymi”, za pomoc& których osoby stosuj&ce
dany akt prawny mog& oceni$, czy ich zachowanie jest zgodne z wol& ustawodawcy. W sytuacjach, kiedy zachodz& problemy z interpretacj& przepisu,
zasady wskazuj&, jak nale#y dany przepis zastosowa$. Maj& tak#e ogromne
znaczenie dla podmiotu kontroluj&cego, dla którego stanowi& wzorce zachowa obowi&zuj&cych obie strony post%powania. Do zasad wymienionych
w ustawie nale#&: zasada udzielenia zamówienia wy"&cznie wykonawcy wybranemu w trybie ustawy, zasada prymatu przetargu nieograniczonego
i przetargu ograniczonego, zasada uczciwej konkurencji, zasada równo!ci,
zasada jawno!ci, zasada bezstronno!ci i obiektywizmu, zasada pisemno!ci
oraz zasada prowadzenia post%powania w j%zyku polskim.
ZN nr 93
122
O. Rytel
2.1. Zasada udzielenia zamówienia wy!$cznie wykonawcy wybranemu
w trybie ustawy
Zasada ta wskazuje na konieczno!$ wyboru wykonawcy w toku post%powania prowadzonego w oparciu o przepisy ustawy – Prawo zamówie!
publicznych oraz uniemo#liwia wykonawcom dokonywanie cesji ju# zawartych umów o zamówienie publiczne [art. 7 ust. 3]12.
Umowy o zamówienie publiczne nie mo#na podpisa$ bez przeprowadzenia odpowiedniej procedury, zapewniaj&cej przestrzeganie zasad zamówie
publicznych i regu" dotycz&cych mo#liwo!ci zaskar#ania przez wykonawców
decyzji zamawiaj&cego. Nale#y podkre!li$, i# – wbrew do!$ rozpowszechnionej opinii – wybór trybu okre!lanego jako zamówienie z wolnej r%ki, nie oznacza, #e zamawiaj&cego nie obowi&zuj& przepisy ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku – Prawo zamówie! publicznych. Zamawiaj&cy, decyduj&c si% na
zastosowanie tego trybu, jest zwi&zany przepisami dotycz&cymi przes"anek
wyboru trybu, dokumentowania post%powania i wyboru oferty.
W post%powaniu o udzielenie zamówienia publicznego wykonawca – celem wykazania do!wiadczenia niezb%dnego do udzia"u w post%powaniu – mo#e pos"u#y$ si% potencja"em podmiotów trzecich. Zamawiaj&cy ocenia wówczas, czy wykonawca udowodni", #e b%dzie dysponowa" do!wiadczeniem
podmiotu trzeciego w okresie wykonywania umowy [art. 26 ust. 2b]. Sytuacja
taka cz%sto ma miejsce w przypadku zamówie na roboty budowlane.
Trzeba zdawa$ sobie spraw%, i# je#eli do!wiadczenie podwykonawcy
pozwoli"o uzyska$ zamówienie publiczne, zast&pienie go innym mo#e oznacza$ istotn& zmian% umowy. Nale#a"oby zatem zastanowi$ si% nad dopuszczalno!ci& zgody zamawiaj&cego na zako czenie przez wykonawc% umowy
z kluczowym podwykonawc& w okresie wykonywania umowy z zamawiaj&cym.
Ponadto, w przypadku budownictwa, cz%sto nie da si% okre!li$ zakresu
niezb%dnych prac i oszacowa$ ich kosztu. W ten sposób spod rygorów
ustawy mog& „wymyka$ si%” zamówienia, które powinny by$ udzielane
w oparciu o jej zapisy.
2.2. Zasada prymatu przetargu nieograniczonego i przetargu ograniczonego
Ta zasada uznaje tryby przetargowe za podstawowe tryby udzielania
zamówienia [art. 10 ust. 1]. Nie istniej& przes"anki ograniczaj&ce zastosowanie przez zleceniodawc% jednego z dwu wymienionych trybów przetargowych. Natomiast udzielenie zamówienia w innym trybie (negocjacji z og"oszeniem, dialogu konkurencyjnego, negocjacji bez og"oszenia, zamówienia
z wolnej r%ki, zapytania o cen% czy licytacji elektronicznej) jest mo#liwe tylko
w przypadkach okre!lonych w ustawie [art. 10 ust. 2]. Wybór trybu, w jakim
zostanie przyznane zlecenie, jest jednym z najistotniejszych rozstrzygni%$
podejmowanych w procesie udzielania zamówienia publicznego. Decyzja ta
12
Wszystkie zapisy w nawiasach kwadratowych dotycz& ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku –
Prawo zamówie! publicznych, Dz.U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 – tekst jednolity – z pó'n. zm.
ZN nr 93
123
determinuje dalsze czynno!ci dokonywane przez zamawiaj&cego, w zwi&zku
z czym powinna zosta$ podj%ta przy uwzgl%dnieniu wszystkich istotnych
kwestii zwi&zanych z udzieleniem zlecenia. Wszystkie wymienione tryby opisano w Rozdziale 3 (Tryby udzielania zamówie!) Dzia"u II (Post&powanie
o udzielenie zamówienia) omawianej ustawy, ka#demu z nich po!wi%caj&c
osobny oddzia".
Przepisy mog& by$ jednak ró#nie interpretowane, co jest szczególnie
niebezpieczne w przypadku zamówie na roboty budowlane (du#a warto!$
kontraktów, d"ugi okres ich realizacji). Przyk"adowo, zgodnie z przepisami
ustawy – Prawo zamówie! publicznych, zamówienia z wolnej r%ki mo#na
udzieli$ ze wzgl&du na wyj tkow sytuacj& niewynikaj c z przyczyn le$ cych po stronie zamawiaj cego, której nie móg# on przewidzie%, wymagane
jest natychmiastowe wykonanie zamówienia, a nie mo$na zachowa% terminów okre"lonych dla innych trybów [art. 67 ust. 1 pkt 3]. Pojawia si% jednak
pytanie: co oznacza zwrot: „wyj&tkowa sytuacja”? Z ca"& pewno!ci& przepis
ten wykorzystuje si% w przypadku kl%sk #ywio"owych, jak na przyk"ad powód' lub gdy trzeba wyremontowa$ zawalony most albo zniszczon& drog%.
Warto jednak przypomnie$, i# przyznanie zlecenia z wolnej r%ki na doko czenie inwestycji mia"o miejsce przy okazji budowy wroc"awskiego stadionu na Euro 2012. Po zerwaniu kontraktu z Mostostalem Warszawa (podaj&c jako powód opó'nienie w realizacji umowy wynosz&ce oko"o stu dni),
w styczniu 2010 roku udzielono zamówienia z wolnej r%ki niemieckiej firmie
Max Bögl. T"umaczono wówczas, #e mo#na by"o zrezygnowa$ z procedury
zachowuj&cej konkurencj%, maj&c na wzgl%dzie uko czenie inwestycji w wyznaczonym terminie. Inaczej niemo#liwe by"oby rozegranie na stadionie meczów na Euro 2012. Jednak Urz&d Zamówie Publicznych po przeprowadzeniu kontroli uzna", #e nie zosta"y spe"nione przes"anki dla udzielenia
zamówienia z wolnej r%ki. Sprawa ostatecznie trafi"a do Krajowej Izby Odwo"awczej, a ta przyzna"a racj% w"adzom miasta. To jednak nie koniec sporu,
gdy# spraw& zainteresowa"a si% Komisja Europejska, która za#&da"a wyja!nie od polskiego rz&du. Po wielomiesi%cznej korespondencji w sprawie
stadionu, odrzuci"a argumenty strony polskiej, uznaj&c, i# to, co sta"o si%
w styczniu 2010 roku we Wroc"awiu, to najpowa#niejsze z"amanie unijnego
prawa zamówie publicznych. W kolejnym kroku Komisja Europejska mo#e
przekaza$ skarg% do Europejskiego Trybuna"u Sprawiedliwo!ci. Trybuna"
mo#e uzna$ naruszenie prawa, a nawet na"o#y$ na Polsk% kar% finansow&.
Niezale#nie bowiem od tego, kto zawini" na terenie kraju: samorz&d, instytucja rz&dowa, s&d, policja czy prokuratura, przed Europejskim Trybuna"em
Sprawiedliwo!ci odpowiada Polska jako pa stwo cz"onkowskie Unii Europejskiej13.
13
M. Rybak, Bruksela oskar$y Polsk& za budow& wroc#awskiego stadionu? –
http://www.gazetawroclawska.pl (data wej!cia 20.12.2011); M. Torz, Buduj c stadion we Wroc#awiu z#amano prawo? Sprawdzi to Komisja Europejska – http://www.gazetawroclawska.pl (data wej!cia 20.12.2011); S. Wikariak, Kto doko!czy autostrad& A2, „Rzeczpospolita” z dnia
08.06.2011: C3.
ZN nr 93
124
O. Rytel
Podobny problem pojawi" si%, gdy Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych
i Autostrad wypowiedzia"a umow% na budow% dwóch odcinków autostrady
A2 (o "&cznej d"ugo!ci 49 kilometrów) konsorcjum, którego liderem by"a
chi ska firma Covec. Zerwanie umowy zosta"o spowodowane zaleg"o!ciami
p"atniczymi firmy Covec wobec jej podwykonawców i zatrzymaniem prac na
budowie. Rozpatrywano wówczas ró#ne drogi przeprowadzenia post%powania: zorganizowanie przetargu (nieograniczonego lub ograniczonego), zlecenie prac z wolnej r%ki, wykorzystanie trybu negocjacji bez og"oszenia.
Przedstawiciele bran#y szacowali, i# organizacja i rozstrzygni%cie przetargu
– nawet realizowanego w trybie pilnym – zajmie minimum dwa miesi&ce.
Niektórzy eksperci dopuszczali w tym przypadku ewentualno!$ skorzystania z negocjacji bez og"oszenia, z którego to trybu mo#na skorzysta$,
gdy: ze wzgl&du na piln potrzeb& udzielenia zamówienia niewynikaj c
z przyczyn le$ cych po stronie zamawiaj cego, której wcze"niej nie mo$na
by#o przewidzie%, nie mo$na zachowa% terminów okre"lonych dla przetargu
nieograniczonego, przetargu ograniczonego lub negocjacji z og#oszeniem
[art. 62 ust. 1]. Podkre!lano, i# za zastosowaniem tego trybu przemawia
fakt, i# czym innym jest udzielenie zamówienia (o którym mowa w przepisie
dotycz&cym negocjacji bez og"oszenia), a czym innym wykonanie zamówienia (o którym mowa w artykule odnosz&cym si% zamówienia z wolnej r%ki)14.
Wiadomo by"o jedynie, i# #aden z odcinków autostrady A2, których dotyczy" problem, nie móg" zosta$ podzielony na mniejsze – nie zezwala"y na
to bowiem wydane ju# pozwolenia na budow%15. Ostatecznie – po konsultacjach technicznych z potencjalnymi wykonawcami – Generalna Dyrekcja
Dróg Krajowych i Autostrad zdecydowa"a, #e zamówienia na zako czenie
inwestycji na obu analizowanych odcinkach autostrady zostan& udzielone
z wolnej r%ki. Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad podpisa"a
umow% na doko czenie prac na odcinku A z konsorcjum firm Eurovia i Warbud. Z kolei kontrakt na sfinalizowanie odcinka C otrzyma"o konsorcjum Boegl&Krysl i Dolno!l&skie Surowce Skalne. Jak poinformowa"a GDDKiA, kwoty wynegocjowane z nowymi wykonawcami inwestycji s& w sumie o blisko
pó" miliarda z"otych ni#sze od sum #&danych za doko czenie budowy przez
chi skie konsorcjum oraz zbli#one do drugich w kolejno!ci ofert z przetargu
z 2009 roku16.
Covec zaskar#y" do Krajowej Izby Odwo"awczej obie decyzje Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad o udzieleniu zamówie z wolnej r%ki
na doko czenie odcinków A i C autostrady A2. Pierwsze odwo"anie, dotycz&ce odcinka A, zosta"o oddalone. Drugie, odnosz&ce si% do odcinka C,
zosta"o zwrócone z przyczyn formalnych – Covec nie ui!ci" w terminie
wpisu17.
14
S. Wikariak, op. cit.
A. Stefa ska, Rz d wyrzuci# Chi!czyków z budowy A2, „Rzeczpospolita” z dnia 14.06.2011: B1.
16
Eurovia i Warbud doko!cz A2 po Covec. GDDKiA podpisa#a umow& –
http://www.polskatimes.pl (data wej!cia 10.12.2011).
17
Krajowa Izba gospodarcza zwraca skarg& Covec. Nie ui"cili wpisu w terminie –
15
ZN nr 93
125
2.3. Zasada uczciwej konkurencji
Zgodnie z omawian& zasad& zamawiaj&cy zobowi&zany jest do przygotowania i przeprowadzenia post%powania o udzielenie zamówienia w sposób
zapewniaj&cy zachowanie uczciwej konkurencji, a zatem tak, aby nie naruszy$ interesów #adnego z uczestników post%powania [art. 7 ust. 1]. Jest to
jedna z podstawowych regu" post%powania, a jej celem jest chronienie
sprawnie funkcjonuj&cego rynku. Jak pisze T. Grzeszczyk: ma ona na celu
zapobie$enie ograniczeniu swobody dost&pu do rynku i przeciwdzia#a wykorzystywaniu pozycji monopolistycznej na rynku, sprzyjaj c efektywnemu wydatkowaniu "rodków publicznych. Konkurencja realnie sprzyja tworzeniu warunków do wyboru przez zamawiaj cego najkorzystniejszej oferty i pobudza
uczestników do wzajemnego konkurowania. Gwarantuje podmiotom dzia#aj cym na rynku zamówie! publicznych najszersz z mo$liwych swobod&
dzia#ania i dokonywania wyboru18. Ponadto, jak podkre!la P. Szustakiewicz:
konkurencja powoduje, $e na rynku zamówie! publicznych znajduj si& produkty wysokiej jako"ci o optymalnie niskiej cenie19. Istotny jest równie# fakt,
i# wszelkie nieprawid"owo!ci na rynku zamówie publicznych przek"adaj& si%
na zaburzenia funkcjonowania ca"ego rynku.
Ustawa – Prawo zamówie! publicznych odwo"uje si% do przepisów
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Aktualnie obowi&zuj&ca ustawa z dnia
16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji definiuje czyn
nieuczciwej konkurencji jako dzia"anie sprzeczne z prawem lub dobrymi
obyczajami, je#eli zagra#a lub narusza interes innego przedsi%biorcy lub
klienta20.
Wspomniana ustawa z dnia 16 kwietnia 1993 roku nie zawiera wyczerpuj&cego katalogu czynów nieuczciwej konkurencji, podaje jedynie, i# czynami nieuczciwej konkurencji s w szczególno"ci: wprowadzaj ce w b# d
oznaczenie przedsi&biorstwa, fa#szywe lub oszuka!cze oznaczenie pochodzenia geograficznego towarów albo us#ug, wprowadzaj ce w b# d oznaczenie towarów lub us#ug, naruszenie tajemnicy przedsi&biorstwa, nak#anianie do rozwi zania lub niewykonania umowy, na"ladownictwo produktów,
pomawianie lub nieuczciwe zachwalanie, utrudnianie dost&pu do rynku,
przekupstwo osoby pe#ni cej funkcj& publiczn , a tak$e nieuczciwa lub zakazana reklama, organizowanie systemu sprzeda$y lawinowej oraz prowadzenie lub organizowanie dzia#alno"ci w systemie konsorcyjnym21. Kolejne
artyku"y doprecyzowuj&, kiedy maj& miejsce wskazane wy#ej sytuacje. Przyk"adowo, czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsi%biorcom dost%pu do rynku poprzez sprzeda# towarów lub us"ug poni#ej
kosztów ich wytworzenia lub !wiadczenia albo ich odsprzeda# poni#ej kosz18
T. Grzeszczyk, Podr&cznik zamówie! publicznych. Polskie procedury – zarys systemu,
Biblioteka Mened#era i Bankowca, 1997, s. 39.
G. Herc, E. Komorowski, P. Szustakiewicz, Zamówienia publiczne w Polsce – studium prawne, Difin, 2005, s. 36.
20
Ustawa z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, Dz.U. z 2003 r.
Nr 153, poz. 1503 – z pó'n. zm., art. 3 ust. 1.
21
Ustawa z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, op. cit., art. 3 ust. 2.
19
ZN nr 93
126
O. Rytel
tów zakupu w celu eliminacji innych przedsi%biorców22. A zatem, czynem
nieuczciwej konkurencji jest podawanie w ofercie ra#&co niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia. S"u#y to bowiem zani#eniu kosztów dostawy, us"ugi lub roboty budowlanej, w celu uniemo#liwienia otrzymania kontraktu przez innego przedsi%biorc%.
W zamówieniach na roboty budowlane liczy si% przede wszystkim proponowana cena. Cz%sto jest to jedyne kryterium. Tymczasem, w budownictwie istniej& trudno!ci z okre!leniem ceny obiektu budowlanego, a porównywalno!$ cen jest bardzo ograniczona.
Przed 2008 rokiem panowa"o przekonanie, #e drogowcy zmawiaj& si%,
#eby windowa$ ceny. Po 2008 roku podejrzenia znik"y, bo firmy zacz%"y walczy$, byle tylko zdoby$ kontrakt. Godzi"y si% na ceny du#o ni#sze od przewidzianych w kosztorysach inwestorskich. Kryzys finansowy sprawi", #e rynek
budowlany si% skurczy" i rz&dowe zamówienia drogowe by"y cz%sto jedyn&
szans& przetrwania ci%#kich czasów.
Odwo"uj&c si% do wspomnianego ju# przyk"adu, w 2009 roku przetarg
na budow% dwóch (spo!ród pi%ciu) odcinków autostrady A2 wygra"o konsorcjum, którego liderem by"a chi ska firma Covec. Zaoferowa"o ono cen% o po"ow% ni#sz& od tej, jak& przewidziano w kosztorysie, o 20% ni#sz& od najta szej konkurencyjnej oferty. Za 49 kilometrów autostrady (odcinek A
d"ugo!ci 29 kilometrów i odcinek C – 20 kilometrów) Covec za#&da"
1,3 miliarda z"otych, czyli 26,5 mln z"/km. Konsorcja, które wygra"y na pozosta"ych odcinkach, realizuj& prace znacznie dro#ej. Budimex buduje !rednio
po 61 mln z"/km, Mostostal po 49,5 mln z"/km, a Strabag po 36,5 mln z"/km23.
Wprawdzie na !redni& cen% wp"yw maj& warunki terenowe, zw"aszcza liczba
kosztownych mostów i wiaduktów, jakie trzeba zbudowa$, ale i tak ró#nica
cenowa mi%dzy Covec a ca"& reszt& by"a bardzo du#a.
Na zarzuty konkurentów, dotycz&ce podania przez Covec ceny dumpingowej, konsorcjum wyja!ni"o, #e jego pozycja ekonomiczna pozwala na
realizacj% inwestycji od pocz&tku do ko ca z w"asnych !rodków, dzi%ki czemu ju# na starcie ma zamiar zakupi$ i zmagazynowa$ du#& cz%!$ surowców
i maszyn, co da znaczne oszcz%dno!ci. Ograniczeniu mia"y ulec koszty administracyjne, a do pracy zostali sprowadzeni du#o ta si od Polaków robotnicy z Chin. Konsorcjum podkre!la"o, i# jest w stanie zrealizowa$ przedmiot
zamówienia w ramach oferowanej ceny przy za"o#eniu osi&gni%cia zysku.
Konsorcjum nie uwzgl%dni"o wielu czynników ryzyka. Nie wyszed" pomys" z zakupem i zmagazynowaniem surowców – nie uda"o si% ich sprowadzi$ z Chin, bo odleg"o!$ okaza"a si% zbyt du#a. Pojawi"y si% równie# k"opoty
z maszynami – chi skie nie mia"y unijnych certyfikatów. Covec sprowadzi"
kilkuset pracowników, ale koszt takiej operacji wcale nie by" niski, wi%c
i wydatki na robocizn% okaza"y si% wysokie. Chi ska centrala nie da"a tylu
pieni%dzy, ile przewidywano, i trzeba by"o si% opiera$ na wyp"atach
z Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad (GDDKiA) za realizacj%
22
Ustawa z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, op. cit., art. 15
ust. 1.
23
A. Grzeszak, 2011: Chi!ski syndrom, „Polityka”, 25: 14.
ZN nr 93
127
kolejnych etapów prac. Przedstawiciele Covecu twierdzili, i# gdyby GDDKiA
uwzgl%dnia"a ich apele o przyspieszenie p"atno!ci (i p"aci"a wcze!niej ni#
ostatniego mo#liwego dnia), mo#na by"oby unikn&$ protestów podwykonawców pracuj&cych na budowie. Ponadto, realne warunki geograficzne i geologiczne w wielu miejscach na trasie budowy odbiega"y od opisu w dokumentacji technicznej. Na dodatek, konsorcjum nie przewidzia"o wzrostu cen
surowców i paliw. Tymczasem, wzrós" VAT i akcyza, zdro#a" asfalt (o 100%),
cement, stal, paliwo, a PKP Cargo podnios"o stawki.
Podanie dumpingowej ceny w walce o przetarg zarzucono równie# generalnemu wykonawcy Stadionu Narodowego konsorcjum Alpine - PBG Hydrobudowa. Zdaniem przedstawicieli Narodowego Centrum Sportu cena
zosta"a zani#ona o oko"o 300 milionów z"otych.
Z kolei, w przypadku budowy Terminala 2 na warszawskim Ok%ciu,
przedstawiciele firm Strabag i Hochtief, b%d&cych konkurentami zwyci%skiego, hiszpa sko-polskiego konsorcjum w sk"adzie Ferrovial Agroman, Budimex i Estudio Lamela, mówili o niedoszacowaniu kosztów inwestycji przez
zwyci%zc% przetargu. Argumentowali, #e konsorcjum – #&daj&c za realizacj%
projektu niespe"na 199 milionów dolarów – zani#y"o ofert% o kilkadziesi&t milionów dolarów24, w zwi&zku z czym nie b%dzie w stanie za t% kwot% wywi&za$ si% z umowy, a zatem liczy zapewne na zarobek na podpisywanych
pó'niej aneksach do kontraktu. Cztery lata pó'niej, podpisuj&c aneks do
kontraktu, zmieniono i zwi%kszono zakres robót oraz uwzgl%dniono rekompensaty za poniesione przez konsorcjum dodatkowe koszty ogólne budowy
w wyd"u#onym terminie realizacji. W ten sposób warto!$ kontraktu zwi%kszono do prawie 248 milionów dolarów.
2.4. Zasada równo#ci
Nakazuje zamawiaj&cemu równe traktowanie wszystkich oferentów na
wszystkich etapach post%powania [art. 7 ust. 1]. Zamawiaj&cy nie mo#e
w #aden sposób zarówno uprzywilejowywa$ któregokolwiek z wykonawców,
jak i okazywa$ niech%ci któremukolwiek z nich. Celem tej zasady jest zagwarantowanie przedsi%biorcom równych szans na otrzymanie zlecenia, przeciwdzia"anie praktykom monopolistycznym i wreszcie – podobnie jak przy
omówionej wcze!niej zasadzie uczciwej konkurencji – sprzyjanie racjonalnemu wydatkowaniu pieni%dzy publicznych. U podstaw omawianej zasady
le#y przekonanie, #e równy dost%p do rynku, na którym wszystkie podmioty
mog& nieskr%powanie konkurowa$ ze sob& o uzyskanie zamówienia publicznego, zapewnia osi&gniecie najlepszej efektywno!ci ekonomicznej, zapobiega nadu#yciom i sprzyja rozwojowi solidnych przedsi%biorstw. W przeciwie stwie do tego: monopol i bezprawne porozumienia pomi%dzy
zamawiaj&cym a wykonawc& nie sprzyjaj& oszcz%dno!ciom w gospodarowaniu pieni%dzmi podatników i niszcz& zachowania etyczne w biznesie.
24
M. Goralewski, Ok&cie ma zielone "wiat#o, „Puls Biznesu”, 2002, 1177, s. 8.
ZN nr 93
128
O. Rytel
Zasada ta chroni zatem nie tylko interesy podatników, ale równie# – przedsi%biorców.
Zdaniem wielu polskich wykonawców uregulowania dotycz&ce czy to
wadium, czy te# zabezpieczenia nale#ytego wykonania umowy ograniczaj&
im dost%p do najbardziej lukratywnych kontraktów. Podobnie dzia"aj& równie# wymagania dotycz&ce do!wiadczenia, którym maj& legitymowa$ si%
oferenci. Polskie przedsi%biorstwa nie s& w stanie wykaza$ si% tak bogat&
praktyk&, jak konkurencja z Zachodu (na przyk"ad w zakresie budowy stadionów olimpijskich).
2.5. Zasada jawno#ci
Przejawia si% w powszechnym, jak najszerszym, dost%pie do informacji
o udzielanym zamówieniu [art. 8 ust. 1]. Zamawiaj&cy mo#e ograniczy$
wspomniany dost%p do informacji tylko w przypadkach okre!lonych w ustawie [art. 8 ust. 2].
Natomiast wykonawca ma prawo zastrzec (nie pó'niej ni# w terminie
sk"adania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udzia"u w post%powaniu) informacje stanowi&ce tajemnic% przedsi%biorstwa [art. 8 ust. 3]. Przy czym
nie mo#na zastrzec nazwy (firmy) oraz adresu przedsi%biorstwa, a tak#e danych dotycz&cych ceny, terminu wykonania zamówienia, okresu gwarancji
i warunków p"atno!ci zawartych w ofercie [art. 86 ust. 4]. Poj%cie tajemnicy
przedsi%biorstwa zosta"o zdefiniowane w ustawie o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji: przez tajemnic& przedsi&biorstwa rozumie si& nieujawnione do
wiadomo"ci publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne
przedsi&biorstwa lub inne informacje posiadaj ce warto"% gospodarcz , co
do których przedsi&biorca podj # niezb&dne dzia#ania w celu zachowania ich
poufno"ci25.
Zasada jawno!ci od pocz&tku towarzyszy przepisom o zamówieniach
publicznych, jednak dopiero w Prawie zamówie! publicznych zosta"a tak wyra'nie zapisana26. Jawno!$ post%powania o zamówienie publiczne wynika
z zapisu Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, stanowi&cego zasad%, i#
obywatelowi przys"uguje prawo do pozyskiwania informacji o dzia"alno!ci organów w"adzy publicznej. Prawo to dotyczy równie# uzyskiwania informacji
o dzia"alno!ci organów samorz&du gospodarczego i zawodowego, a tak#e
innych osób oraz jednostek organizacyjnych w zakresie, w jakim wykonuj&
one zadania w"adzy publicznej i gospodaruj& mieniem komunalnym lub maj&tkiem Skarbu Pa stwa. Prawo do uzyskiwania informacji obejmuje dost%p
do dokumentów oraz wst%p na posiedzenia kolegialnych organów w"adzy
publicznej pochodz&cych z powszechnych wyborów, z mo#liwo!ci& rejestracji d'wi%ku lub obrazu27. Rozwini%ciem przepisu konstytucyjnego s& zapisy
25
Ustawa z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, op. cit., art. 11
ust. 4.
26
J. Pieróg, Prawo zamówie! publicznych. Komentarz, Wydawnictwo C.H. Beck, 2004, s. 47.
27
Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej, Dz.U. z 1997 r. Nr 78, poz. 483 – z pó'n. zm., art. 61
ust. 2 i 3.
ZN nr 93
129
ustawy z dnia 6 wrze!nia 2001 roku o dost%pie do informacji publicznej,
która wyra'nie wskazuje uprawnienia ka#dej osoby zainteresowanej do uzyskiwania informacji o dzia"alno!ci organów w"adzy publicznej oraz osób pe"ni&cych funkcje publiczne28. W takiej sytuacji niezrozumia"e by"oby pozostawienie zamówie publicznych poza sfer& jawno!ci #ycia publicznego. Tym
bardziej, #e jawno!$ zamówie publicznych ma bardzo du#e znaczenie
w zwalczaniu patologii systemu. Post%powanie jest bowiem jawne nie tylko
dla jego uczestników, ale tak#e dla innych podmiotów (wszystkich nim zainteresowanych)29.
Przyk"ad: W post%powaniu o udzielenie zamówienia na remont drogi,
po otwarciu ofert do siedziby zamawiaj&cego przyby" wykonawca, który nie
z"o#y" oferty w przedmiotowym post%powaniu i za#&da" od zamawiaj&cego
wgl&du do z"o#onych ofert. Zamawiaj&cy stwierdzi", #e firma ta nie ma interesu prawnego, wobec czego nie ma prawa do wgl&du do ofert. Post&pi"
niezgodnie z prawem. Zgodnie z przepisami ustawy, ka#dy zainteresowany
ma prawo wgl&du do ofert i nie musi wykazywa$ interesu prawnego. Zamawiaj&cy nie ma prawa uzale#nia$ wgl&du do dokumentów od spe"nienia jakichkolwiek warunków.
2.6. Zasada bezstronno#ci i obiektywizmu
Wyra#a si% w zakazie przygotowywania i przeprowadzania post%powania przez osoby, których zwi&zki z oferentami mog"yby budzi$ jakiekolwiek
w&tpliwo!ci, co do ich bezstronno!ci i obiektywizmu [art. 7 ust. 2]. Ustawodawca nak"ada na zamawiaj&cego obowi&zek zapewnienia, aby
w post%powaniu uczestniczy"y osoby niezwi&zane w jakikolwiek sposób
z którymkolwiek z wykonawców bior&cych udzia" w post%powaniu. Uczestnicy post%powania musz& mie$ pewno!$, #e ich oferty b%d& punktowane wed"ug jednolitych, obiektywnych ocen. W tym celu, zamawiaj&cy musi zagwarantowa$ udzia" w post%powaniu pracowników niezainteresowanych
osobi!cie jego przebiegiem.
O ile omówiona wcze!niej zasada równo!ci dotyczy zachowania zamawiaj&cego jako instytucji, o tyle zasada bezstronno!ci i obiektywizmu odnosi si% bezpo!rednio do pracowników zamawiaj&cego. Bezstronno!$ osób
wykonuj&cych czynno!ci po stronie zlecaj&cego w oczywisty sposób chroni
tak#e prawid"owo!$ wydatkowania !rodków publicznych30.
We wspominanym ju# post%powaniu dotycz&cym budowy Terminala 2
na warszawskim Ok%ciu, dzia"ania komisji przetargowej budzi"y szereg w&tpliwo!ci konkurentów. Ich zdaniem, w toku post%powania mog"o doj!$ do
naruszenia przepisów kodeksu karnego, o czym !wiadczy$ mia"o post%powanie przygotowawcze Prokuratury Okr%gowej w Warszawie, prowadz&cej
wówczas !ledztwo dotycz&ce domniemanych nieprawid"owo!ci przy organi28
Ustawa z dnia 6 wrze!nia 2001 roku o dost%pie do informacji publicznej, Dz.U. z 2001 r.
Nr 112, poz. 1198 – z pó'n. zm.
29
G. Herc, E. Komorowski, P. Szustakiewicz, op. cit., s. 76-77.
30
Tam#e, s. 63-64.
ZN nr 93
130
O. Rytel
zacji przetargu. Zwracano równie# uwag% na wielokrotne zmiany sk"adu
komisji przetargowej w toku wzmiankowanego post%powania.
2.7. Zasada pisemno#ci
Zgodnie z t& zasad& post%powanie o udzielenie zamówienia, z zastrze#eniem wyj&tków okre!lonych w ustawie, prowadzi si% z zachowaniem formy
pisemnej [art. 9 ust. 1]. W post%powaniach o udzielenie zamówienia o!wiadczenia, wnioski, zawiadomienia oraz informacje zamawiaj&cy i wykonawcy
przekazuj&, zgodnie z wyborem zamawiaj&cego, pisemnie, faksem lub drog&
elektroniczn& [art. 27 ust. 1]. Wybrany sposób przekazywania o!wiadcze ,
wniosków, zawiadomie oraz informacji nie mo#e ogranicza$ konkurencji,
a forma pisemna jest zawsze dopuszczalna, z zastrze#eniem wyj&tków
przewidzianych w ustawie [art. 27 ust. 3]. Przy czym, zgodnie z art. 78 § 1
kodeksu cywilnego do zachowania pisemnej formy czynno"ci prawnej wystarcza z#o$enie w#asnor&cznego podpisu na dokumencie obejmuj cym
tre"% o"wiadczenia woli31. Nie jest istotne, czy dokument sporz&dzi sk"adaj&cy o!wiadczenie woli, czy inna osoba oraz czy b%dzie to pismo w"asnor%czne, czy sporz&dzone mechanicznie. Jedynie podpis „musi by$ oryginalny”, z"o#ony osobi!cie. A zatem formy pisemnej nie stanowi przes"anie
o!wiadczenia faksem32.
Je#eli zamawiaj&cy lub wykonawca przekazuj& o!wiadczenia, wnioski,
zawiadomienia oraz informacje faksem lub drog& elektroniczn&, ka#da ze
stron – na #&danie drugiej – niezw"ocznie potwierdza fakt ich otrzymania
[art. 27 ust. 2]. Warto w tym miejscu podkre!li$, i# prawo do takiego #&dania
ma zarówno zamawiaj&cy, jak i wykonawca, a druga strona powinna to #&danie niezw"ocznie spe"ni$. Ponadto, zamawiaj&cy mo#e #&da$ w og"oszeniu o zamówieniu, aby wnioski o dopuszczenie do udzia"u w post%powaniu
przekazywane faksem lub drog& elektroniczn& by"y potwierdzane pisemnie
lub w drodze elektronicznej opatrzone bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomoc& wa#nego kwalifikowanego certyfikatu
[art. 27 ust. 4].
Wykonawca sk"ada ofert%, pod rygorem niewa#no!ci, w formie pisemnej albo, za zgod& zamawiaj&cego, w postaci elektronicznej, opatrzon& bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym przy pomocy wa#nego
kwalifikowanego certyfikatu [art. 82 ust. 2]. Podobnie, odwo"anie, wnoszone
przez wykonawc% do Prezesa Krajowej Izby Odwo"awczej, musi mie$ form%
pisemn& albo elektroniczn& opatrzon& bezpiecznym podpisem elektronicznym, weryfikowanym za pomoc& wa#nego kwalifikowanego certyfikatu
[art. 180 ust. 4]. W przypadku post%powania o udzielenie zamówienia realizowanego z zastosowaniem trybu licytacji elektronicznej, zamawiaj&cy i wy31
Ustawa z dnia 23 kwietnia 1964 roku – Kodeks cywilny, Dz.U. z 1964 r. Nr 16, poz. 93
– z pó'n. zm., art. 78 § 1.
32
H. Nowak, (. Korporowicz, Prawo zamówie! publicznych. Vademecum, Oficyna Wydawnicza
Branta, 2010, s. 20.
ZN nr 93
131
konawcy, od momentu otwarcia do momentu zamkni%cia licytacji, przekazuj&
wnioski, o!wiadczenia i inne informacje drog& elektroniczn& [art. 77]. Oferty
w toku licytacji elektronicznej sk"ada si% w postaci elektronicznej [art. 78].
Z kolei umowa w sprawie zamówienia publicznego wymaga, pod rygorem niewa#no!ci, zachowania formy pisemnej, chyba #e przepisy odr%bne
wymagaj& formy szczególnej [art. 139 ust. 2].
2.8. Zasada prowadzenia post"powania w j"zyku polskim
Zasada ta wskazuje j%zyk polski jako w"a!ciwy dla prowadzenia post%powania [art. 9 ust. 2]. Przy czym, w uzasadnionych przypadkach, zamawiaj&cy mo#e wyrazi$ zgod% na z"o#enie dokumentów równie# w jednym z j%zyków powszechnie u#ywanych w handlu mi%dzynarodowym lub j%zyku kraju,
w którym zamówienie jest udzielane [art. 9 ust. 3]. J. Pieróg jako przyk"ady
wspomnianych sytuacji szczególnych podaje specjalistyczny charakter zamówienia, dla którego zwyczajowo przyj%to sk"adanie ofert w okre!lonym j%zyku; b&d' zamówienie udzielane przez placówk% dyplomatyczn& za granic&
– wówczas mo#e zaistnie$ potrzeba sk"adania ofert w j%zyku kraju, w którym
przyznawane jest zlecenie33.
J. Pieróg podkre!la równie#, i# nie ma jednoznacznie ustalonych kryteriów okre!laj&cych, które j%zyki s& powszechnie u#ywane w handlu mi%dzynarodowym. Nie precyzuje tego równie# ustawa z dnia 29 stycznia 2004 roku – Prawo zamówie! publicznych. Praktyka handlu mi%dzynarodowego
wskazuje jedynie, #e takimi j%zykami s&: angielski, francuski i niemiecki.
Niezale#nie natomiast od j%zyka, w jakim wykonawcy sk"adaj& oferty i inne
dokumenty, dokumentacja post%powania o zamówienie publiczne prowadzona jest po polsku. Oznacza to, #e protokó" wraz z za"&cznikami opracowanymi przez zamawiaj&cego, a tak#e og"oszenie, zaproszenie czy specyfikacja istotnych warunków zamówienia sporz&dzane s& w j%zyku polskim34.
Podsumowanie
Sprawnie dzia"aj&cy system zamówie publicznych powinien charakteryzowa$ si% jasno okre!lonymi zasadami przeprowadzania post%powania
o udzielenie zamówienia publicznego, zapewniaj&cymi konkurencyjno!$ tego post%powania. System taki musi nie tylko dok"adnie okre!la$ ustawowe
obowi&zki poszczególnych uczestników post%powania, ale równie#, co bardzo wa#ne, zapewnia$ egzekucj% tych obowi&zków. Tylko w takiej sytuacji
mo#liwe jest efektywne wydatkowanie !rodków publicznych i, dzi%ki temu,
nabywanie, na najkorzystniejszych warunkach, dóbr niezb%dnych do prawid"owego wykonywania zada publicznych.
Tymczasem, jak mo#na stwierdzi$ analizuj&c przepisy ustawy – Prawo
zamówie! publicznych, ustawa ta nie gwarantuje wyboru oferty rzeczywi!cie
najkorzystniejszej, poniewa#: Po pierwsze, wyj&tki od wymienionych zasad
33
34
J. Pieróg, op. cit., s. 50.
Jak wy#ej.
ZN nr 93
132
O. Rytel
udzielania zamówie publicznych cz%sto przyczyniaj& si% wprawdzie do
uproszczenia post%powania (na przyk"ad, skracaj&c jego czas), ale równocze!nie ograniczaj& jego konkurencyjno!$. Po drugie, ustawa stwarza zamawiaj&cemu wiele „okazji” do naci&gania, omijania i nadinterpretowania
przepisów prawa (stosownie do jego potrzeb) i, dzi%ki temu, umo#liwia „wybór” z góry okre!lonej oferty.
Bibliografia
Ciepielewski J., Kostrowicka I., Landau Z., Tomaszewski J., 1971: Historia
gospodarcza "wiata XIX i XX wieku, Pa stwowe Wydawnictwo Ekonomiczne: 426-427.
Dzienniki Urz&dowe Rzeczypospolitej Polskiej – Monitor Polski:
http://www.dziennikiurzedowe.gov.pl.
Dzienniki Urz&dowe Unii Europejskiej Seria L: http://eur-lex.europa.eu.
Dzienniki Ustaw Rzeczypospolitej Polskiej: http://www.dziennikiurzedowe
.gov.pl.
Eurovia i Warbud doko!cz A2 po Covec. GDDKiA podpisa#a umow& –
Goralewski M., 2002: Ok&cie ma zielone "wiat#o, „Puls Biznesu”, 1177: 8.
Grzeszak A., 2011: Chi!ski syndrom, „Polityka”, 25: 14.
Grzeszczyk T., 1997: Podr&cznik zamówie! publicznych. Polskie procedury
– zarys systemu, Biblioteka Mened#era i Bankowca: 39.
Herc G., Komorowski E., Szustakiewicz P., 2005: Zamówienia publiczne
w Polsce – studium prawne, Difin: 36, 76-77.
Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej, Dz.U. z 1997 r. Nr 78, poz. 483
– z pó'n. zm., art. 61 ust. 2 i 3.
Krajowa Izba gospodarcza zwraca skarg& Covec. Nie ui"cili wpisu w terminie – http://www.polskatimes.pl (data wej!cia 10.12.2011).
Nowak H., Korporowicz (., 2010: Prawo zamówie! publicznych. Vademecum, Oficyna Wydawnicza Branta: 20.
Pieróg J., 2004: Prawo zamówie! publicznych. Komentarz, Wydawnictwo
C.H. Beck: 47, 50.
Przesz"o E., 1994: Zamówienia publiczne (wybrane aspekty), „Przegl&d
Prawa Handlowego”, 1: 15.
Rybak M., Bruksela oskar$y Polsk& za budow& wroc#awskiego stadionu? –
http://www.gazetawroclawska.pl (data wej!cia 20.12.2011).
So"tysi ska A., 2004: Zamówienia publiczne w Unii Europejskiej, Kantor
Wydawniczy Zakamycze: 23.
Stefa ska A., Rz d wyrzuci# Chi!czyków z budowy A2, „Rzeczpospolita”
z dnia 14.06.2011: B1.
Torz M., Buduj c stadion we Wroc#awiu z#amano prawo? Sprawdzi to Komisja Europejska – http://www.gazetawroclawska.pl (data wej!cia
20.12.2011).
ZN nr 93
133
Ustawa z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
Dz.U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 – z pó'n. zm., art. 3 ust. 1, art. 3
ust. 2, art. 15 ust. 1, art. 11 ust. 4.
Ustawa z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny, Dz.U. z 1964 r. Nr 16,
poz. 93 – z pó'n. zm., art. 78 § 1.
Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 roku – Prawo zamówie! publicznych, Dz.U.
z 2010 r. Nr 113, poz. 759 – tekst jednolity – z pó'n. zm.
Ustawa z dnia 6 wrze!nia 2001 roku o dost%pie do informacji publicznej,
Dz.U. z 2001 r. Nr 112, poz. 1198 – z pó'n. zm.
Wikariak S., Kto doko!czy autostrad& A2, „Rzeczpospolita” z dnia
08.06.2011: C3.
ZN nr 93
134
O. Rytel
ZN nr 93

Zasady udzielania zamówień publicznych w Polsce. Przykład

Transkrypt

Podobne dokumenty

Strona 1 z 2 Ogłoszenie Powiatowa Stacja Sanitarno

S.Kowalski-Paszko-program wyborczy

Zarządzenie Nr 31_2011 w sprawie powołania składu komisji

wypożyczalnia sprzętu budowlanego

z up. Regionalnego Dyrektoni Ochrony ^ d c . v ska w Poznaniu