Pobierz - WPHI Berlin

Transkrypt

Wydział Promocji Handlu i Inwestycji
Ambasady Rzeczpospolitej Polskiej w Berlinie
Nabywanie przedsiębiorstw
w upadłości
w niemieckiej praktyce gospodarczej
Poradnik dla polskich przedsiębiorców
Wydanie I
Berlin 2015
Wydawca:
© Ambasada Rzeczypospolitej Polskiej w Berlinie
Leipziger Platz 2, D-10117 Berlin
tel.: (00 49 30) 206 226070, fax: (00 49 30) 206 226 730
e-mail: [email protected]; www.berlin.trade.gov.pl
Autorzy:
Magdalena Stawska-Höbel
Mariusz Lipa
VON ZANTHIER & SCHULZ
Rechtsanwalt / Steuerberater / Wirtschaftsprüfer
Im Mediapark 8
Kurfürstendamm 217
D – 50670 Köln
D – 10719 Berlin
[email protected]
[email protected]
www.vonzanthier.com
Współpraca i redakcja:
Jan Masalski - Radca
Wydział Promocji Handlu i Inwestycji Ambasady RP w Berlinie
Stan prawny: czerwiec 2015 r.
Niniejszy poradnik ma charakter materiału informacyjnego dla celów promocji współpracy gospodarczej pomiędzy Polską a Niemcami i nie stanowi źródła prawa. Poradnik
należy traktować jako ogólne źródło informacji, które nie jest prawnie wiążącym dokumentem i nie zastępuje regulacji prawnych. Treści zawarte w postanowieniu nie
stanowią opinii prawnej, ani nie mają charakteru porady prawnej. Autorzy i wydawca
nie ponoszą żadnej odpowiedzialności za rezultaty działań podjętych w oparciu o zamieszczone informacje. W celu uzyskania wiążącej porady prawnej prosimy o bezpośredni kontakt z kancelarią VON ZANTHIER & SCHULZ.
Szanowne Panie, Szanowni Panowie,
Republika Federalna Niemiec jest największym partnerem gospodarczym Polski. Także
Polska jest ważnym i atrakcyjnym gospodarczo partnerem dla Niemiec, a rozwój naszego kraju w ostatnich latach mocno wpłynął na postrzeganie polskiej gospodarki przez
naszych zachodnich sąsiadów.
Polsko-niemiecka wymiana handlowa w 2015 r. przekroczy wolumen 86 mld EUR, a wartość polskiego eksportu osiągnie historycznie rekordową wartość ok. 47 mld EUR.
Z dużym zadowoleniem odnotowujemy coraz większe zaangażowanie inwestycyjne polskich firm w Niemczech. Przekroczyły one już znacznie 1 mld € i stale rosną.
Przy tak dużym obrocie gospodarczym rośnie wśród polskich przedsiębiorców zainteresowanie różnymi formami nabywania niemieckich przedsiębiorstw: zarówno w formie
przejęć i fuzji, jak i w trakcie postępowania upadłościowego.
Nabycie przedsiębiorstwa w upadłości stanowi kompleksowe przedsięwzięcie, zarówno
pod względem faktycznym, jak i prawnym oraz podatkowo-prawnym. Znajomość przebiegu postępowania upadłościowego umożliwia potencjalnemu nabywcy ocenę, czy postępowanie upadłościowe zostało już wszczęte oraz w jakim stadium się znajduje. Wiedza
ta pomaga w oszacowaniu ryzyka związanego z zakupem przedsiębiorstwa, w tym z
punktu widzenia prawa pracy. Problemy te są w niniejszym poradniku jedynie wskazane,
a spośród wielu wchodzących w rachubę przykładów praktycznych możliwe było objaśnienie wybranych konstelacji. Dlatego też nabycie przedsiębiorstwa znajdującego się w
trakcie postępowania upadłościowego przez osobę prywatną lub firmę wymaga uprzedniego starannego sprawdzenia. Warto pamiętać o możliwości uzyskania niemieckiego
wsparcia publicznego także i przez polskiego inwestora.
Niniejszy poradnik ma na celu przekazanie najważniejszych informacji z zakresu nabywania przedsiębiorstwa w upadłości i specyfiki niemieckiego prawa upadłościowego, a
także praktycznych wskazówek w tym zakresie dla polskich przedsiębiorców zainteresowanych przejęciem niemieckiej firmy. Poradnik należy zatem traktować jako orientacyjny
przewodnik, który nie zastąpi jednak porady prawnej dotyczącej konkretnego przypadku,
w tym aspektów podatkowych nabywania przedsiębiorstw.
Mam nadzieję, że informacje zawarte w publikacji wraz z innymi, licznymi informacjami
na temat niemieckiego rynku na naszej witrynie internetowej www.berlin.trade.gov.pl,
będą pomocne w Państwa aktywności gospodarczej w Niemczech.
Jacek Robak
Radca-Minister
Kierownik WPHI
Ambasady RP w Berlinie
SPIS TREŚCI
1. Wstęp................................................................................................................... 9
1.1. Możliwości i zagrożenia związane z nabyciem przedsiębiorstwa
w upadłości ......................................................................................................................9
1.2. Postępowanie upadłościowe według niemieckiego prawa
upadłościowego............................................................................................................... 10
2. Przebieg postępowania upadłościowego...................................................... 13
2.1. Złożenie wniosku o wszczęcie postępowania upadłościowego..................... 13
2. 2. Przyczyny wszczęcia postępowania upadłościowego........................................ 13
2.2.1. Niewypłacalność ............................................................................................... 13
2.2.2. Zagrożenie niewypłacalnością........................................................................ 14
2.2.3. Nadmierne zadłużenie....................................................................................... 15
2.3. Sprawdzenie wniosku o wszczęcie postępowania upadłościowego
przez sąd upadłościowy............................................................................................... 16
2.4. Wydanie przez sąd postanowienia o wszczęciu postępowania
upadłościowego lub odrzucenie wniosku o wszczęcie postępowania
upadłościowego............................................................................................................... 17
2.5. Postanowienie o wszczęciu postępowania upadłościowego.......................... 18
2.5.1. Postanowienie o wszczęciu postępowania upadłościowego –
wezwanie wierzycieli do zgłaszania wierzytelności
oraz szczegóły odnośnie zgłaszania wierzytelności.............................. 18
2.5.1.1. Zgłaszanie wierzytelności na podstawie przepisów prawa
upadłościowego.................................................................................. 18
2.5.1.1.1. Roszczenia w walucie zagranicznej.......................... 22
2.5.1.1.2. Roszczenia niepieniężne.............................................. 22
2.5.1.1.3. Roszczenia niewymagalne......................................... 22
2.5.1.2. Zgłaszanie roszczeń według przepisów rozporządzenia
Rady (WE) nr 1346/2000 z dnia 29 maja 2000 r.
w sprawie postępowania upadłościowego............................... 22
2.5.1.3. Skutki zgłoszenia wierzytelności, sprawdzenie
wierzytelności, wpisanie wierzytelności
do tabeli roszczeń............................................................................... 27
2.5.2. Postanowienie o wszczęciu postępowania upadłościowego
– powiadomienia o zabezpieczeniu............................................................. 29
2.5.3. Postanowienia o wszczęciu postępowania upadłościowego
– ustalenie terminu sprawozdawczego i terminu sprawdzenia
wierzytelności ............................................................................................... 30
2.5.3.1. Termin sprawozdawczy.................................................................... 30
2.5.3.2. Termin sprawdzania wierzytelności............................................. 31
2.6. Podsumowanie najważniejszych punktów postanowienia
o wszczęciu postępowania upadłościowego......................................................... 31
2.7. Przekazanie informacji o wszczęciu postępowania upadłościowego
do różnych rejestrów ............................................................................................... 32
2.8. Masa upadłościowa
............................................................................................... 32
2.8.1. Przedmioty niewchodzące w skład masy upadłościowej..................... 33
2.8.1.1. Przedmioty niepodlegające zajęciu............................................. 33
2.8.1.2. Przedmioty podlegające wyłączeniu z masy
upadłościowej...................................................................................... 33
2.8.2. Wyodrębnienie z masy upadłościowej – szczególne
uprzywilejowanie w zakresie zaspokojenia roszczeń............................ 34
2.8.3. Zwiększenie masy upadłościowej poprzez wzruszenie czynności
prawnych na korzyść masy upadłościowej................................................ 35
2.8.3.1. Przyczyny wzruszalności czynności prawnej............................ 35
2.8.3.1.1. Czynność prawna dokonana w ciągu miesiąca
przed złożeniem wniosku o wszczęcie
postępowania upadłościowego............................... 36
2.8.3.1.2. Czynność prawna dokonana w ciągu trzech
miesięcy przed złożeniem wniosku o wszczęcie
2.8.3.1.3. Czynność prawna dokonana w ciągu roku przed
złożeniem wniosku o wszczęcie postępowania
upadłościowego.............................................................. 36
2.8.3.1.4. Czynność prawna dokonana w ciągu dwóch lat
2.8.3.1.5. Czynność prawna dokonana w ciągu czterech lat
2.8.3.1.6. Czynność prawna dokonana w ciągu dziesięciu
lat przed złożeniem wniosku o wszczęcie
2.8.3.2. Bieg terminów wzruszalności czynności prawnej................... 37
2.8.3.3. Dalsze informacje odnośnie wzruszalności czynności
prawnych............................................................................................... 37
2.9. Kompetencje syndyka masy upadłościowej.......................................................... 38
2.10. Podział masy upadłościowej........................................................................................ 38
2.10.1. Podział zaliczkowy............................................................................................ 39
2.10.2. Podział końcowy .............................................................................................. 39
2.11. Termin końcowy i zakończenie postępowania upadłościowego
oraz podział uzupełniający........................................................................................... 39
2.12. Odpowiedzialność karna związana z opóźnionym złożeniem wniosku
o wszczęcie postępowania upadłościowego......................................................... 40
3. Poszukiwania przedsiębiorstwa w upadłości................................................ 41
3.1. Wywiadownie gospodarcze......................................................................................... 41
3.2. Prasa .................................................................................................................................... 41
3.3. Ogłoszenia o postępowaniach upadłościowych na stronie
www.insolvenzbekannmachungen.de.................................................................... 41
3.4. Internetowe platformy informacyjne........................................................................ 42
4.
Nabycie przedsiębiorstwa w upadłości - najistotniejsze kwestie................ 43
4.1. Share Deal.......................................................................................................................... 43
4. 2. Asset Deal........................................................................................................................... 44
4. 3. Przedmiot kupna . ........................................................................................................... 45
4. 4. Cesja umów........................................................................................................................ 45
4. 5. Prawa własności przemysłowej................................................................................... 46
4. 6. Ustalenie ceny kupna i metody płatności / gwarancje i rękojmie.................. 47
4. 7. Wyłączenie odpowiedzialności nabywcy................................................................ 47
4. 8. Możliwości uzyskania wsparcia publicznego ....................................................... 48
5. Badanie Due Diligence przed nabyciem przedsiębiorstwa
w upadłości....................................................................................................... 50
5.1. Ogólne zasady badania Due Diligence.................................................................... 50
5.2. Specyfika Due Diligence w ramach wszczętego postępowania
upadłościowego przedsiębiorstwa .......................................................................... 51
6. Zgoda komitetu wierzycieli bądź zgromadzenia wierzycieli
na zbycie przedsiębiorstwa ........................................................................... 53
7. Prawo wyboru syndyka odnośnie wykonania umów.................................... 55
7.1. Skutki § 103 InsO odnośnie umowy zawartej przed wszczęciem
postępowania upadłościowego pomiędzy dłużnikiem (późniejszym
dłużnikiem w postępowaniu upadłościowym) a partnerem umownym,
która nie została wykonana przez obydwie strony do czasu wszczęcia
postępowania upadłościowego................................................................................. 56
7.2. Skutki § 103 InsO odnośnie umowy nabycia przedsiębiorstwa zawartej
pomiędzy tymczasowym syndykiem masy upadłościowej
a partnerem umownym w trakcie postępowania w przedmiocie
ogłoszenia upadłości ............................................................................................... 57
7.2.1. Prawo wyboru syndyka masy upadłościowej według § 103 InsO,
jeżeli umowa nabycia przedsiębiorstwa nie zostanie wykonana
przez obydwie strony do czasu wszczęcia postępowania
upadłościowego .............................................................................................. 57
7.2.2. Ryzyko zaskarżenia umowy nabycia przedsiębiorstwa przez
syndyka masy upadłościowej po wszczęciu postępowania
upadłościowego, jeżeli umowa nabycia przedsiębiorstwa będzie
w momencie wszczęcia postępowania upadłościowego
wykonana przez obydwie strony................................................................... 58
7.2.3. Aspekty uzupełniające i podsumowanie.................................................... 58
7.3. Skutki § 103 InsO odnośnie umowy nabycia przedsiębiorstwa
zawartej pomiędzy syndykiem masy upadłościowej a partnerem
umownym po wszczęciu postępowania upadłościowego............................... 60
8. Zagadnienia prawa pracy związane z nabywaniem przedsiębiorstwa....... 61
8.1. Stosunki pracy w czasie upadłości przedsiębiorstwa......................................... 61
8.1.1. Stosunki pracy przed wydaniem postawienia o wszczęciu
postępowania upadłościowego..................................................................... 61
8.1.2. Stosunki pracy po wydaniu postawienia o wszczęciu
postępowania upadłościowego..................................................................... 61
8.1.3. Subwencje wypłacane na wypadek niewypłacalności
(niem. Insolvenzgeld)......................................................................................... 61
8.2. Nabycie przedsiębiorstwa lub części przedsiębiorstwa w upadłości
z punktu widzenia prawa pracy.................................................................................. 62
8.2.1. Przyspieszenie przeprowadzenia zmian w zakładzie............................. 62
8.2.2. Ułatwienia odnośnie wypowiadania umów o pracę
w trakcie upadłości............................................................................................ 63
8.2.2.1. Wypowiadanie niepodlegających wypowiedzeniu
stosunków pracy / maksymalny okres wypowiedzenia
(§ 113 InsO)........................................................................................... 64
8.2.2.2. Odwrócenie ciężaru przedstawienia sprawy i ciężaru
dowodu w przypadku porozumienia w sprawie
zrównoważenia interesów z listą nazwisk (§ 125 InsO)......... 64
8.2.2.3. Wniosek o stwierdzenie przez sąd według § 126 InsO.......... 65
8.2.3. Specyfika zwolnień grupowych (§§ 17,18 KSchG)................................... 65
8.2.4. Przejście pracowników do spółki transferowej......................................... 66
8.2.5. Przejście przedsiębiorstwa na innego pracodawcę
według § 613 a BGB............................................................................................ 67
8.2.5.1. Share Deal.............................................................................................. 67
8.2.5.2. Asset Deal.............................................................................................. 68
9.
Zwrot pomocy publicznej ........................................................................... 71
10. Kontrola koncentracji przedsiębiorstw.......................................................... 73
11. Podsumowanie oraz końcowe wskazówki..................................................... 75
1. Wstęp
1.1. Możliwości i zagrożenia związane z nabyciem
przedsiębiorstwa w upadłości
Nabycie przedsiębiorstwa znajdującego się w trakcie postępowania w przedmiocie ogłoszenia upadłości lub w upadłości przez osobę prywatną lub firmę wymaga
uprzedniego starannego sprawdzenia i rozważenia. Zazwyczaj bowiem nawet przejęcie wypłacalnego przedsiębiorstwa wiąże się z ryzykiem. Tym bardziej będzie to
więc miało miejsce w przypadku przedsiębiorstwa borykającego się z problemami
finansowymi. Z tego względu należy przed podjęciem decyzji o nabyciu rozpoznać i
rozważyć możliwe zagrożenia.
Jednocześnie nabycie przedsiębiorstwa w upadłości może stanowić szansę, między
innymi ze względu na niską cenę kupna. Ponadto wraz z nabyciem przedsiębiorstwa
możliwe jest przejęcie udziałów w rynku lub bazy klientów konkurenta a dzięki temu
wzmocnienie własnej pozycji rynkowej oraz poszerzenie Know-How.
W niniejszej broszurze przedstawione zostanie najpierw postępowanie upadłościowe
zgodnie z przepisami niemieckiego prawa upadłościowego, a następnie omówiona
zostanie specyfika, ryzyka oraz szanse związane z nabyciem przedsiębiorstwa w trakcie postępowania upadłościowego. Krótko zaprezentowane zostaną również zagrożenia związane z nabyciem przedsiębiorstwa w trakcie postępowania w przedmiocie
ogłoszenia upadłości, które jest szczególnie ryzykowne.
Nabycie przedsiębiorstwa w upadłości stanowi kompleksowe przedsięwzięcie, zarówno pod względem faktycznym, jak i prawnym oraz podatkowo-prawnym. Dlatego
też w niniejszej broszurze problemy (prawne) zostaną jedynie wskazane, nie zaś wyczerpująco przeanalizowane. Ponadto spośród wielu wchodzących w rachubę przykładów praktycznych możliwe było objaśnienie wyłącznie wybranych konstelacji.
Broszurę należy zatem traktować jako wstępny przewodnik, który nie zastąpi jednak
porady prawnej dotyczącej konkretnego przypadku. Broszura nie porusza aspektów
podatkowych nabywania przedsiębiorstw.
1.2. Postępowanie upadłościowe według niemieckiego
prawa upadłościowego
Poniżej objaśnione zostanie typowe postępowanie upadłościowe według niemieckiego prawa upadłościowego (niem. Insolvenzordnung, InsO).
Znajomość przebiegu postępowania upadłościowego umożliwia potencjalnemu
nabywcy ocenę, czy postępowanie upadłościowe zostało już wszczęte oraz w jakim
stadium się znajduje. Ta wiedza z kolei pomaga w oszacowaniu ryzyka związanego
z zakupem przedsiębiorstwa. Ze szczególnym ryzykiem wiąże się bowiem nabycie
przedsiębiorstwa w czasie po złożeniu wniosku o wszczęcie postępowania upadłościowego, ale jeszcze przed otwarciem postępowania upadłościowego, tzn. w trakcie
postępowania w przedmiocie ogłoszenia upadłości (niem. Insolvenzeröffnungsverfa
hren).
Typowe postępowanie upadłościowe trwa przeciętnie w przypadku osób prawnych
około czterech lat. Szczególnie długotrwałe są postępowania w przypadku fundacji,
spółdzielni i przedsiębiorstw w formie spółki komandytowej, w której jako komplementariusz występuje spółka z ograniczoną odpowiedzialnością (niem. GmbH & Co.
KG).
Biorąc pod uwagę postępowania upadłościowe osób prawnych i osób fizycznych
w Niemczech, można zauważyć, iż nieproporcjonalnie przewlekłe są postępowania
we Wschodnich Niemczech. W północnych jak również w południowych Krajach
Związkowych postępowania upadłościowe osób prawnych są stosunkowo krótkie. W
północnych Niemczech występuje również znaczny odsetek zakończonych postępowań. Przeciętna długość postępowania waha się znacznie pomiędzy okręgami sądowymi, również w obrębie poszczególnych Krajów Związkowych.
Poniższa tabela wskazuje liczbę upadłości w Niemczech w latach 2000-2013 na podstawie danych Federalnego Urzędu Statystycznego:
10
Opracowanie sporządzone przez Instytut ds. Badań nad Małą i Średnią Przedsiębiorczością
(niem. Institut für Mittelstandsforschung) 2010 Bonn.
Liczba upadłości w Niemczech
Rok
2013
2012
2011
2010
2009
2008
2007
2006
2005
2004
2003
2002
2001
2000
Otwarte
Postępowania
postępowania
Otwarte
upadłościowe
układowe /
postępowania odrzucone ze
przyjęty
Łącznie
upadłościowe względu na
plan spłat
brak masy
zadłużenia
129 269
137 653
145 702
153 549
147 974
140 979
149 489
143 781
115 470
95 035
77 237
61 691
25 230
19 698
10 264
10 826
11 798
12 770
12 935
12 107
13 206
15 607
19 279
21 450
22 134
21 551
22 360
21 357
1 799
1 819
1 918
2 139
1 998
2 116
1 902
2 042
1 805
1 789
1 352
1 186
1 736
1 204
141 332
150 298
159 418
168 458
162 907
155 202
164 597
161 430
136 554
118 274
100 723
84 428
49 326
42 259
Upadłości
Upadłości
przedsiębiorstw
Różnica w
porównaniu
Liczba
z rokiem
poprzednim
w%
25 995
-8,1
28 297
-6,0
30 099
-5,9
31 998
-2,1
32 687
11,6
29 291
0,4
29 160
-14,6
34 137
-7,3
36 843
-6,0
39 213
-0,3
39 320
4,6
37 579
16,4
32 278
14,3
28 235
6,6
Liczba upadłości przedsiębiorstw w poszczególnych Krajach Związkowych
Liczba upadłości
Kraj Związkowy
BadeniaWirtembergia
Bawaria
Berlin
Brandenburgia
Brema
Częstotliwość występowania
upadłości na 10.000
przedsiębiorstw
2011
2012
2013
2011
2012
2013
2 284
2 169
2 017
51
48
45
3 413
1 385
629
253
3 286
1 286
608
230
3 018
1 278
584
231
58
101
70
112
54
91
67
102
50
91
64
102
Federalny Urząd Statystyczny, statystyka dostępna na stronie: https://www.destatis.de/
DE/ZahlenFakten/Indikatoren/LangeReihen/Insolvenzen/lrins01.html?cms_gtp=152398_
list%253D1&https=1.
Federalny Urząd Statystyczny, statystyka dostępna na stronie: https://www.destatis.de/DE/
ZahlenFakten/GesamtwirtschaftUmwelt/UnternehmenHandwerk/Insolvenzen/Tabellen/HaeufigkeitLaender.html
11
Hamburg
Hesja
MeklemburgiaPomorze Przednie
Dolna Saksonia
Nadrenia PółnocnaWestfalia
Nadrenia-Palatynat
Saara
Saksonia
Saksonia-Anhalt
Szlezwik-Holsztyn
Turyngia
Niemcy
12
745
1 681
781
1 548
1 009
1 660
83
67
86
62
111
67
433
375
311
79
67
56
2 472
2 314
2 227
91
84
81
11 215
10 548
8 799
168
157
131
1 225
420
1 587
772
1 104
481
30 099
1 094
352
1 388
657
1 143
518
28 297
1 085
345
1 255
708
1 026
442
25 995
79
119
107
115
99
63
94
70
100
92
97
101
68
87
69
98
83
105
91
58
80
2. Przebieg postępowania upadłościowego
2.1. Złożenie wniosku o wszczęcie postępowania
upadłościowego
Postępowanie upadłościowe wszczynane jest wyłącznie na pisemny wniosek dłużnika lub jednego z wierzycieli, co oznacza, że nie może ono zostać wszczęte z urzędu.
Wniosek może zostać wycofany do momentu otwarcia postępowania upadłościowego lub prawomocnego odrzucenia wniosku.
Faza pomiędzy złożeniem wniosku o wszczęciem postępowania upadłościowego
a wydaniem przez sąd upadłościowy postanowienia o wszczęciu postępowania
upadłościowego (niem. Eröffnungsbeschluss) lub prawomocnym oddaleniem wniosku nazywana jest postępowaniem w przedmiocie ogłoszenia upadłości (niem.
Insolvenzeröffnungsverfahren). Nabycie przedsiębiorstwa w tej fazie postępowania
związane jest ze szczególnym ryzykiem.
2.2. Przyczyny wszczęcia postępowania upadłościowego
Wszczęcie postępowania upadłościowego po złożeniu wniosku wymaga zaistnienia
jednej z przyczyn otwarcia postępowania upadłościowego. Przyczyną wszczęcia postępowania upadłościowego może być niewypłacalność, zagrożenie niewypłacalnością oraz zadłużenie.
2.2.1. Niewypłacalność
Dłużnik jest niewypłacalny, jeżeli nie jest w stanie spełniać swoich wymagalnych zobowiązań płatniczych. Istnienie niewypłacalności przyjmuje się, jeżeli dłużnik wstrzymał wykonywanie płatności.
Od niewypłacalności należy odróżnić tzw. zator płatniczy. Występuje on przy krótkotrwałym braku środków pieniężnych.
Szczegółowe informacje na ten temat w punkcie VII 2.2.
13
Niemiecki Trybunał Federalny ustalił w wyroku z dnia 24.05.2005 r. kryteria pozwalające na rozgraniczenie, w jakich przypadkach należy przyjąć zaistnienie niewypłacalności, a w jakich zatoru płatniczego. Zgodnie z myślą przewodnią wyroku wystąpienie
zwykłego zatoru płatniczego należy przyjąć, jeżeli nie został przekroczony czas, jaki
jest potrzebny wypłacalnej i posiadającej zdolność kredytową osobie do uzyskania
pożyczki niezbędnych środków finansowych. Zdaniem Trybunału do tego celu wydaje się być potrzebny a jednocześnie wystarczający okres trzech tygodni.
Jeżeli luka w płynności finansowej dłużnika w okresie trzech tygodni, wynosi mniej
niż 10 % jego łącznych wymagalnych zobowiązań, wówczas należy założyć, że jest
on wypłacalny i wystąpił jedynie zator płatniczy. Jeżeli jednak można przewidzieć, że
luka przekroczy wkrótce poziom 10 %, wówczas wyjątkowo należy założyć, że dojdzie
do niewypłacalności.
Jeżeli natomiast luka w płynności dłużnika wynosi 10 % lub więcej, wówczas zazwyczaj zakłada się istnienie niewypłacalności, chyba że wyjątkowo, z prawdopodobieństwem graniczącym z pewnością, można oczekiwać, że luka w płynności ulegnie
wkrótce całkowitemu lub niemal całkowitemu uzupełnieniu.
2.2.2. Zagrożenie niewypłacalnością
Przesłankę wszczęcia postępowania upadłościowego może stanowić również grożąca niewypłacalność. Jednakże w takim przypadku wniosek o otwarcie postępowania
upadłościowego może złożyć wyłącznie dłużnik. Niedopuszczalne są wnioski ze strony wierzycieli. Zagrożenie niewypłacalnością ma miejsce, jeżeli dłużnik przypuszczalnie nie będzie w stanie wypełnić istniejących zobowiązań płatniczych w momencie ich wymagalności. W tym przypadku bierze się zatem pod uwagę jeszcze niewymagalne zobowiązania. Dłużnik jednak w razie zagrożenie niewypłacalnością nie ma
obowiązku złożenia wniosku o wszczęcie postępowania upadłościowego, a jedynie
prawo do skorzystania z ochrony, jaką daje mu postępowanie upadłościowe.
Celem wprowadzenia tej przyczyny ogłoszenia upadłości do przepisów prawa upadłościowego było stworzenie dłużnikowi możliwości wdrożenia na czas prawnych i
ekonomicznych środków ochrony przy pomocy doświadczonego (tymczasowego)
syndyka masy upadłościowej już w obliczu zagrożenia niewypłacalnością. Dłużnik
powinien otrzymać możliwość wcześniejszego zareagowania na kryzys w przedsiębiorstwie, aby móc utrzymać przedsiębiorstwo, które popadło w kłopoty finansowe.
14
Wyrok Trybunału Federalnego, Az. IX ZR 123/04.
§ 18 ust. 2 InsO.
Braun, Komentarz do prawa upadłościowego, 6 wydanie 2014, § 18 InsO, nb. 1.
Często bowiem na restrukturyzację firmy jest już za późno, jeżeli doszło do jej niewypłacalności lub nadmiernego zadłużenia.
W tym kontekście należy mieć ponadto na względzie brzmienie § 18 InsO i użycie w
nim słowa „przypuszczalnie”. Sformułowanie to wskazuje, iż trzeba opierać się na prognozach przyszłej niewypłacalności. Prawdopodobieństwo wystąpienia niewypłacalności musi być wyższe niż jej uniknięcie, tzn. prawdopodobieństwo wystąpienia
musi być wyższe niż 50 % (zwykłe prawdopodobieństwo).10 Długość okresu objętego
prognozą jest uzależniona od wielu czynników, m.in. od rodzaju usług świadczonych
przez przedsiębiorstwo i nie można go z tego względu ustalić jednolicie.11
2.2.3. Zadłużenie
W przypadku osób prawnych, a więc na przykład spółki z ograniczoną odpowiedzialnością lub spółki akcyjnej przyczynę wszczęcia postępowania upadłościowego może stanowić również zadłużenie. Odnosi się to również, zgodnie z § 19 ust. 3 InsO, do spółek bez
osobowości prawnej, w których żaden z ponoszących odpowiedzialność wspólników nie
jest osobą fizyczną, tzn. do GmbH & Co. KG (spółki komandytowej, w której jako komplementariusz występuje spółka z ograniczoną odpowiedzialnością).
Do zadłużenia dochodzi, jeżeli majątek dłużnika nie pokrywa już istniejących zobowiązań, chyba że kontynuacja przedsiębiorstwa jest na podstawie okoliczności zdecydowanie prawdopodobna.
Regulacja ta ma z jednej strony na celu zapobieżenie sytuacjom, w których dochodzi do
zwlekania z upadłością spółek, które nie mają szans na przetrwanie aż do wystąpienia
niewypłacalności, a z drugiej strony doprowadzenie do składania wniosków o upadłość
jeszcze przed niewypłacalnością.
Aby ustalić, czy majątek nie pokrywa już istniejących zobowiązań oraz czy kontynuacja
przedsiębiorstwa nie jest w dużej mierze prawdopodobna, należy sporządzić bilans zadłużenia (niem. Überschuldungsbilanz) a także prognozę kontynuacji przedsiębiorstwa
(niem. Fortführungsprognose).
Jeżeli z bilansu zadłużenia wyniknie księgowe zadłużenie, wówczas należy sporządzić
prognozę kontynuacji przedsiębiorstwa. Dla pozytywnej prognozy kontynuacji niezbędna jest z jednej strony wola dłużnika lub jego organów,12 a z drugiej strony przedsiębiorstwo musi być obiektywnie zdolne do przetrwania, co wymaga przekonującej koncepcji
10
11
12
Braun, Komentarz do prawa upadłościowego, 6 wydanie 2014,o § 18 InsO, nb. 8.
Henssler/Strohn, Prawo spółek handlowych, 2 wydanie 2014, § 19 InsO, nb. 6 ze wskazaniem
na wyrok Federalnego Trybunału Sprawiedliwości z 9.10.2006 in NZI 2007, 1393, Rn. 13.
15
przedsiębiorstwa – tzw. planu zysków i finansów (niem. Ertrags- und Finanzplan).13 Z
tego względu potrzebne jest przygotowanie prognozy, z której wynikać będzie, iż przedsiębiorstwo po upływie określonego terminu stanie się z dużym prawdopodobieństwem
wystarczająco wypłacalne, aby móc wypełniać swoje wymagalne zobowiązania.14 Okres
objęty prognozą powinien zasadniczo wynosić około dwóch lat (względnie bieżący lub
kolejny rok gospodarczy). Przeważające prawdopodobieństwo kontynuowania działalności przedsiębiorstwa ma miejsce, jeżeli wynosi ponad 50 %.15
2.3. Sprawdzenie wniosku o wszczęcie postępowania
upadłościowego przez sąd upadłościowy
Jeżeli dłużnik sam składa wniosek o wszczęcie postępowania upadłościowego, musi
w nim przekonująco przedstawić sądowi, iż istnieje powód do otwarcia postępownia.
Natomiast jeżeli to wierzyciel składa wniosek o wszczęcie postępowania upadłościowego, musi on wykazać swój interes prawny oraz uwiarygodnić istnienie powodu do
otwarcia postępowania.
Skoro powyższe wymogi zostaną spełnionei tym samym przekroczona zostanie granica
pomiędzy postępowaniem dopuszczającym a postępowaniem w przedmiocie ogłoszenia upadłości, wówczas sąd upadłościowy ma pełny obowiązek zbadania z urzędu stanu
faktycznego.16 Sąd ustala wówczas z urzędu wszelkie okoliczności, które mają znaczenie
zarówno dla otwarcia postępowania upadłościowego jak i dla samego postępowania
upadłościowego. Sąd sprawdza w szczególności, czy istnieje przyczyna wszczęcia postępowania oraz czy masa upadłościowa wystarczy do pokrycia kosztów postępowania.
Jak już wcześniej wspomniano ta faza nazywana jest postępowaniem w przedmiocie ogłoszenia upadłości (niem. Insolvezeröffnungverfahren)
Sąd upadłościowy z reguły nie sprawdza sam, czy istnieje powód do wszczęcia postępowania upadłościowego, ale zleca to zadanie biegłemu. Najczęściej sąd wyznacza
w tej fazie postępowania tymczasowego syndyka masy upadłościowej, któremu
zazwyczaj zostają jednocześnie zlecone zadania biegłego.
W fazie postępowania w przedmiocie ogłoszenia upadłości sąd może podejmować
wszelkie kroki, które wydają się niezbędne, aby do czasu decyzji w sprawie wniosku
o otwarcie postępowania upadłościowego zapobiec zmianom sytuacji majątkowej
13 Henssler/Strohn, Prawo spółek handlowych, 2 wydanie 2014, § 19 InsO, nb. 6 ze wskazaniem
na wyrok Federalnego Trybunału Sprawiedliwości z 9.10.2006 in NZI 2007, 44, nb. 3.
14 Henssler/Strohn, Prawo spółek handlowych, 2 wydanie 2014, § 19 InsO, nb. 6 ze wskazaniem
na wyrok OLG Schleswig z 11.2.2010, NZI 2010, 492, 493.
15 Henssler/Strohn, Prawo spółek handlowych, 2 wydanie 2014, § 19 InsO, nb. 6.
16 Braun, Komentarz do prawa upadłościowego, 6 wydanie 2014, § 5 InsO, nb. 8.
16
dłużnika w celu zachowania przyszłej masy upadłościowej. W tym celu sąd może zastosować różne środki, jak na przykład: nałożenie na dłużnika ogólnego zakazu rozporządzania majątkiem lub zarządzenie, iż dłużnik może skutecznie rozporządzać
majątkiem tylko za zgodą tymczasowego syndyka masy upadłościowej, zakaz stosowania środków egzekucyjnych względem dłużnika, itd..
2.4. Wydanie przez sąd postanowienia o wszczęciu
postępowania upadłościowego lub odrzucenie wniosku
o wszczęcie postępowania upadłościowego
Po sprawdzeniu sytuacji faktycznej sąd rozstrzyga, czy należy wszcząć postępowanie
upadłościowe, czy też odrzucić wniosek o otwarcie postępowania upadłościowego.
Sąd odrzuca wniosek, jeżeli majątek dłużnika prawdopodobnie nie wystarczy do pokrycia kosztów postępowania upadłościowego (decyzja sądu oparta na prognozie).
Do oddalenia wniosku nie dochodzi jedynie wówczas, jeżeli wypłacona zostanie wystarczająca kwota pieniężna lub koszty zostaną odroczone na podstawie przepisów
prawa upadłościowego. Do kosztów postępowania zalicza się między innymi koszty
sądowe w postępowaniu upadłościowym, jak również wynagrodzenie oraz wydatki tymczasowego syndyka masy upadłościowej, syndyka masy upadłościowej oraz
członków komitetu wierzycieli. Zbadanie kwestii, czy masa majątkowa wystarczy do
pokrycia kosztów postępowania upadłościowego należy do obowiązków sądu upadłościowego.
Oddalenie wniosku o wszczęcie postępowania upadłościowego następuje w
drodze postanowienia sądowego, które należy niezwłocznie podać do wiadomości
publicznej. Ogłoszenie publiczne wykonywane jest poprzez centralną, dostępną we
wszystkich Krajach Związkowych publikację na stronie internetowej www.insolvenzbekanntmachungen.de. Dzięki publikacji postanowienia obrót prawny zostaje poinformowany, iż majątek dłużnika nie wystarcza do otwarcia postępowania upadłościowego.
Następnie sąd zarządza wpisanie dłużnika do rejestru dłużników.17
Jeżeli sąd upadłościowy zdecyduje, że należy wszcząć postępowanie upadłościowe,
wówczas wydaje on również postanowienie, a mianowicie postanowienie o wszczęciu postępowania upadłościowego (niem. tzw. Eröffnungsbeschluss), które należy
niezwłocznie ogłosić. Również w tym przypadku ogłoszenie następuje poprzez publikację postanowienia na stronie www.insolvenzbekanntmachungen.de. Wierzycielom
17 § 26 ust. 2 InsO, sąd zarządza wpisanie dłużnika do rejestru dłużników zgodnie z § 882 b niemieckiego kodeksu postępowania cywilnego (niem. Zivilprozessordnung, ZPO) i przekazuje
zarządzenie niezwłocznie w formie elektronicznej do centralnego sądu egzekucyjnego według § 882 h ust. 1 ZPO.
17
i dłużnikom upadłego (niem. Insolvenzschuldner – tak nazywany jest niewypłacalny
dłużnik po wszczęciu postępowania upadłościowego), jak również samemu upadłemu postanowienie doręczane jest ponadto odrębnie na podstawie § 30 ust. 2 InsO.18
2.5. Postanowienie o wszczęciu postępowania upadłościowego
Postanowienie o wszczęciu postępowania upadłościowego otwiera postępowanie
upadłościowe. Ze względu na istotne znaczenie prawne postanowienia, ustawodawca uregulował w § 27 ust. 2 InsO, jakie informacje musi obligatoryjnie (i jest tak w
rzeczywistości) zawierać takie postanowienie. Między innymi są to następujące:
1. Firmę lub nazwisko oraz imiona, datę urodzenia, sąd rejestrowy oraz numer, pod którym dłużnik jest wpisany w Rejestrze Handlowym, branżę działalności lub zatrudnienie, działalność gospodarczą lub mieszkanie dłużnika;
2. Nazwisko oraz adres syndyka masy upadłościowej;
3. Godzinę wszczęcia postępowania upadłościowego;
4. Przyczyny, z powodu których sąd odstąpił od jednogłośnej propozycji rady wierzycieli
odnośnie osoby syndyka; przy czym nie należy podawać nazwiska zaproponowanej
osoby.
W dalszej części postępowanie upadłościowe zostanie umówione w oparciu o poszczególne elementy postanowienia o wszczęciu postępowania upadłościowego.
2.5.1. Postanowienie o wszczęciu postępowania upadłościowego – wezwanie wierzycieli do zgłaszania wierzytelności oraz szczegóły odnośnie
zgłaszania wierzytelności
2.5.1.1. Zgłaszanie wierzytelności na podstawie przepisów prawa
upadłościowego
Zgodnie z § 28 ust. 1 InsO należy w postanowieniu o wszczęciu postępowania upadłościowego wezwać wierzycieli do zgłoszenia swoich roszczeń syndykowi masy
upadłościowej w ciągu określonego terminu. Syndyk masy upadłościowej sporządza zgodnie z § 175 InsO zestawienie zgłoszonych przez wierzycieli wierzytelności
zwane tabelą roszczeń (niem. Insolvenztabelle). Jedynie roszczenia zgłoszone, wpisane do tabeli roszczeń i zatwierdzone przez syndyka (niem: festgestellt) partycypują w
podziale masy upadłościowej.
18 Sąd upadłościowy decyduje według zgodnego z nałożonym na niego obowiązkiem uznania,
czy doręczenie ma nastąpić formalnie (§§166-190 ZPO) czy poprzez przekazanie poczcie, co
jest raczej regułą („Münchener”, Komentarz do prawa upadłościowego, 3 wydanie 2013, § 30
InsO, nb. 11).
18
Wierzycielami masy upadłościowej (niem. Insolvenzgläubiger) są wierzyciele, którym
w czasie otwarcia postępowania upadłościowego przysługuje uzasadnione roszczenie majątkowe przeciwko dłużnikowi.
Po wszczęciu postępowania upadłościowego wierzyciele (zwani od tego momentu
wierzycielami masy upadłościowej) nie mogą już dochodzić swoich roszczeń w drodze postępowania przed sądami powszechnymi.
Odnośnie zgłaszania wierzytelności do tabeli roszczeń stosuje się następujące zasady: Roszczenia należy zgłaszać nie w sądzie, tylko u syndyka masy upadłościowej.
Zgłoszenie roszczeń musi nastąpić zgodnie z § 174 ust. 1 InsO pisemnie. Dane syndyka masy upadłościowej są podawane w postanowieniu o wszczęciu postępowania
upadłościowego.
Przykładowy formularz zgłoszenia roszczeń znajduje się w załączniku 1.
Jak już wspomniano, zgłoszenia roszczeń należy dokonać w określonym terminie,
ustalonym w postanowieniu o wszczęciu postępowania upadłościowego. Termin
ten nie jest jednak terminem zawitym, co oznacza, iż roszczenia mogą być zgłaszane również po upływie tego terminu. Wierzyciel, który zgłasza swoje roszczenia z
opóźnieniem, może jednak zostać obarczony dodatkowymi kosztami. Należy jednak
zaznaczyć, iż roszczenia zgłoszone po opublikowaniu oraz przedłożeniu zestawienia
końcowego (niem. Schlussverzeichnis)19 nie będą brane pod uwagę przy podziale
końcowym masy upadłościowej.
Wierzyciel może dokonać zgłoszenia roszczeń sam lub poprzez swojego przedstawiciela, np. adwokata. Do zgłoszenia należy załączyć kopie dokumentów, z których
wynika roszczenie. Dokumentami tymi mogą być wszelkie pisma, które udowadniają
istnienie roszczenia, jak np. umowy, faktury itp.
W zgłoszeniu należy wskazać podstawę oraz kwotę roszczenia. Odnośnie podstawy
roszczenia wystarczy, że wierzyciel opisze przekonywująco stan faktyczny, z którego wynika roszczenie. Przedstawienie stanu faktycznego powinno nastąpić w taki
sposób, aby umożliwić syndykowi oraz pozostałym wierzycielom podjęcie decyzji
odnośnie uprawnienia roszczenia. Z tego względu przykładowo samo przedłożenie
rachunków nie będzie wystarczające. Zgłoszenie wierzytelności bez dostatecznego
uzasadnienia lub całkowicie bez podania przyczyn będzie nieskuteczne.20
Odnośnie zgłaszania wierzytelności należy omówić następujące 3 grupy przypadków:
roszczenia w walucie zagranicznej, roszczenia niepieniężne, roszczenia niewymagalne.
19 Więcej informacji na temat zestawienia końcowego w punkcie II 10 b.
20 Braun, Komentarz do prawa upadłościowego, 6 wydanie 2014, § 174, nb. 25.
19
Załącznik 1
20
21
2.5.1.1.1. Roszczenia w walucie zagranicznej
Roszczenia należy zgłaszać syndykowi w Euro. Roszczenie zgłoszone w walucie
obcej (np. w PLN) nie będzie mogło być sprawdzone. Syndyk masy upadłościowej
będzie zmuszony odrzucić roszczenie zgłoszone w walucie obcej. Roszczenia wyrażone w walucie zagranicznej należy przeliczać na walutę krajową - a więc Euro - po
kursie obowiązującym w czasie otwarcia postępowania upadłościowego w miejscu
płatności.
2.5.1.1.2. Roszczenia niepieniężne
W przypadku roszczeń, które nie są skierowane na płatność określonej sumy pieniężnej (np. roszczenie o dostarczenie lub zwrot przedmiotów, roszczenie o usunięcie
wad) lub roszczenia, których wartość pieniężna jest nieokreślona, należy dochodzić
ich wartości oszacowanej w momencie otwarcia postępowania upadłościowego.
Przykład: Kupujący nabył samochód o wartości 10.000 Euro. Cena zakupu została
uiszczona, a samochód został przekazany nabywcy. Po przekazaniu samochodu nabywca ustalił, że samochód posiada wady i zażądał od sprzedającego ich usunięcia.
Jednakże przed usunięciem wady nad majątkiem sprzedawcy otwarto postępowanie
upadłościowe w Niemczech. Nabywca musi oszacować wartość swojego roszczenia o
usunięcie wady i zgłosić oszacowaną w Euro wartość do tabeli roszczeń.
2.5.1.1.3. Roszczenia niewymagalne
Zgodnie z § 41 InsO niewymagalne roszczenia należy traktować jak wymagalne.
2.5.1.2. Zgłaszanie roszczeń według przepisów rozporządzenia Rady (WE)
nr 1346/2000 z dnia 29 maja 2000 r. w sprawie postępowania upadłościowego
W przypadku transgranicznych postępowań upadłościowych w zakresie zgłaszania roszczeń należy stosować w pierwszym rzędzie lub uzupełniająco art. 39 do 42
rozporządzenia Rady (WE) nr 1346/2000 z dnia 29 maja 2000 r. w sprawie postępowania upadłościowego.21
Należy zaznaczyć, iż dnia 25 czerwca 2015 roku weszło w życie nowe Rozporządzenie
Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2015/848 z dnia 20 maja 2015 r. w sprawie postępowania upadłościowego, które uchyliło rozporządzenie (WE) nr 1346/2000. Nowe
rozporządzenie będzie miało jednak zastosowanie do postępowań upadłościowych
wszczętych dopiero po 26 czerwca 2017 r. Odnośnie postępowań upadłościowych
wszczętych przed tym terminem stosuje się nadal przepisy poprzedniego rozporządzenia. Nowe rozporządzenie ma na celu koordynację i usprawnienie funkcjonowa21 Zwane w dalszej części rozporządzeniem (WE) nr 1346/2000.
22
nia transgranicznych postępowań upadłościowych. Najistotniejsze zmiany to rozszerzenie zakresu zastosowania rozporządzenia, ustanowienie klarowniejszych zasad
odnośnie właściwości, a także połączenie rejestrów upadłości państw członkowskich
w ramach europejskiego portalu „e-Sprawiedliwość” oraz uproszczenie zgłaszania
roszczeń poprzez wprowadzenie standardowych formularzy.
Z uwagi na to, iż przepisy nowego rozporządzenia (UE) 2015/848 będą stosowane
zasadniczo dopiero od czerwca 2017 r. informacje na temat transgranicznych postępowań upadłościowych znajdujące się poniżej opierają się na regulacjach rozporządzenia (WE) nr 1346/2000 z dnia 29 maja 2000 r.
Przepisy rozporządzenia (WE) nr 1346/2000 mają znaczenie zwłaszcza dla podmiotów,
których miejsce zwykłego pobytu, miejsce zamieszkania lub siedziba znajduje się w
jednym Państwie Członkowskim UE (np. Polsce), zaś postępowanie upadłościowe ich
dłużnika, zostało wszczęte w innym Państwie Członkowskim UE (np. Niemczech).
Zgodnie z art. 39 rozporządzenia (WE) nr 1346/2000 każdy wierzyciel, którego miejsce
zwykłego pobytu, miejsce zamieszkania lub siedziba znajdują się w innym Państwie
Członkowskim niż Państwo wszczęcia postępowania, może pisemnie zgłosić swoje
wierzytelności w postępowaniu upadłościowym.
Niezwłocznie po wszczęciu postępowania upadłościowego w Państwie Członkowskim,
właściwy sąd tego Państwa lub powołany przez ten sąd zarządca powiadamia o
wszczęciu postępowania upadłościowego znanych wierzycieli, których miejsce zwykłego pobytu, miejsce zamieszkania lub siedziba znajdują się w innych Państwach
Członkowskich.22 Powiadomienie następuje poprzez indywidualne przesłanie zawiadomienia, informującego w szczególności o terminach, których należy przestrzegać,
skutkach ich niedochowania, organach lub instytucjach właściwych do przyjmowania zgłoszeń wierzytelności oraz innych przewidzianych czynnościach.23
Wzmiankowany przepis został w Niemczech implementowany w art. 102 § 11 niemieckiej ustawy wprowadzającej prawo upadłościowe (niem. Einführungsgesetz zur
Insolvenzordnung, EGInsO).24 Odpowiedni formularz z informacjami dla wierzycieli
jest opublikowany, również w języku polskim, na stronie Federalnego Ministerstwa
Sprawiedliwości (Załącznik 2).
22
23
24
Art. 40 ust. 1 rozporządzenia (WE) nr 1346/2000.
Art. 40 ust. 2 rozporządzenia (WE) nr 1346/2000.
Niemiecka ustawa wprowadzająca prawo upadłościowe:
Art. 102 „Realizacja rozporządzenia (WE) nr 1346/2000 w sprawie postępowania upadłościowego, § 11 „Poinformowanie wierzycieli“
Brzmienie przepisu: „Wierzycielom, których miejsce zwykłego pobytu, miejsce zamieszkania
lub siedziba znajdują się w innym państwie członkowskim Unii Europejskiej należy oprócz
postanowienia o wszczęciu postępowania upadłościowego doręczyć wskazówki zawierające
pouczenie odnośnie skutków zgłoszenia wierzytelności z opóźnieniem według § 177 InsO. § 8
InsO stosuje się odpowiednio.”.
23
Załącznik 2
24
25
26
Odnośnie treści zgłoszenia wierzytelności art. 41 rozporządzenia (WE) nr 1346/2000
stanowi, że wierzyciel przesyła kopię dostępnych mu dokumentów wykazujących
istnienie wierzytelności, wskazuje rodzaj, chwilę powstania i wysokość wierzytelności oraz podaje, czy powołuje się na uprzywilejowanie, zabezpieczenie rzeczowe lub
zastrzeżenie własności wskazując mienie stanowiące przedmiot zabezpieczenia, na
które się powołuje.
Jeżeli prawo państwa, w którym toczy się postępowanie stawia dalsze formalne lub
merytoryczne wymogi, nie obowiązują one względem wierzycieli z innych Państw
Członkowskich. Odnośnie postępowań upadłościowych toczących się w Niemczech
art. 41 rozporządzenia nie wiąże się ze szczególnymi trudnościami, ponieważ wytyczne w nim zawarte pokrywają się w większości z wymogami § 174 InsO.25
Język, w jakim wierzyciele mogą zgłaszać roszczenia uregulowany jest w art. 42 rozporządzenia (WE) nr 1346/2000. Zgodnie z art. 42 ust. 2 każdy wierzyciel, którego
miejsce zwykłego pobytu, miejsce zamieszkania lub siedziba znajduje się w innym
Państwie Członkowskim niż Państwo wszczęcia postępowania, może zgłosić swoją
wierzytelność także w języku urzędowym lub jednym z języków urzędowych tego
pierwszego Państwa. W takim przypadku zgłoszenie musi być co najmniej opatrzone tytułem „Zgłoszenie wierzytelności” (niem.: „Anmeldung der Forderungen”)
w języku urzędowym lub jednym z języków urzędowych Państwa wszczęcia postępowania. Można dodatkowo żądać od wierzyciela tłumaczenia zgłoszenia na język
urzędowy lub jeden z języków urzędowych Państwa wszczęcia postępowania. Koszty
tłumaczenia pokrywa wierzyciel.
2.5.1.3. Skutki zgłoszenia wierzytelności, sprawdzenie wierzytelności, wpisanie
wierzytelności do tabeli roszczeń.
Poprzez zgłoszenie wierzytelności do tabeli roszczeń następuje zgodnie z § 204 ust.1
nr 10 BGB wstrzymanie biegu przedawnienia roszczenia.
Po zgłoszeniu, roszczenia podlegają kontroli syndyka masy upadłościowej. Należy mieć
na względzie, iż wyłącznie roszczenia zgłoszone (niem. Anmeldung der Forderungen),
wpisane przez syndyka do tabeli roszczeń i ostatecznie zatwierdzone do tabeli (niem.
festgestellt) biorą udział w podziale masy upadłościowej.
Sprawdzanie wierzytelności przez syndyka masy upadłości przebiega w następujący
sposób:
Roszczenia zgłoszone przez wierzyciela są wstępnie umieszczane przez syndyka w
tabeli na podstawie § 175 ust. 1 InsO bez jakiejkolwiek merytorycznej kontroli. Tabelę
25 „Münchener“, Komentarz do prawa upadłościowego, 2 wydanie 2008, art. 41 InsO, nb. 4.
27
wraz ze zgłoszonymi roszczeniami i załączonymi dokumentami należy złożyć w sądzie
upadłościowym.
Następnie na tzw. terminie sprawdzania wierzytelności (niem. Prüfungstermin)26
zgłoszone roszczenia zostają sprawdzone a te, które nie zostaną zakwestionowane
przez syndyka lub przez wierzycieli zostają ostatecznie zatwierdzone to tabeli wierzytelności.
Roszczenia, które zostaną ostatecznie zatwierdzone do tabeli wierzytelności w ramach terminu sprawdzania nie podlegają dalszemu rozpatrzeniu na terminie sprawdzania.27
Szczegółowej kontroli w czasie terminu sprawdzania podlegają wyłącznie te roszczenia, które zostały zakwestionowane przez syndyka masy upadłościowej, dłużnika
lub przez jednego z wierzycieli masy upadłościowej.28 Zakwestionowanie roszczenia
oznacza, że syndyk, dłużnik lub jeden z wierzycieli są zdania, iż dana wierzytelności
nie powinna zostać wpisana do tabeli roszczeń i tym samym nie powinna brać udziału
w podziale masy upadłościowej.
Jeżeli dojdzie do zakwestionowania roszczenia odnośnie którego brak tytułu (np.
wyroku sądu) przez syndyka lub przez jednego z pozostałych wierzycieli, wówczas
w tabeli roszczeń umieszcza się np. następujący tekst: „zakwestionowane przez syndyka masy upadłościowej” lub „zakwestionowane przez wierzyciela” (niem. „vom
Insolvenzverwalter / Gläubiger bestritten“).
Jeżeli roszczenie jednego z wierzycieli zostanie zakwestionowane, ma on możliwość
obrony w postaci wniesienia w sądzie powszechnym powództwa o ustalenie istnienia
prawa (niem. Feststellungsklage).29 W przypadku wygrania sporu roszczenie zostanie
wpisane do tabeli, a wierzyciel będzie brał udział w podziale masy upadłościowej.
Inaczej uregulowane są przypadki, w których zakwestionowaniu przez syndyka
lub wierzyciela podlega roszczenie stwierdzone tytułem wykonawczym lub wyrokiem końcowym. W takim przypadku dochodzi do odwrócenia ciężaru ustalenia
nieistnienia roszczenia (niem. Betreibungslastumkehr). Syndyk masy upadłościowej
lub wierzyciel kwestionujący roszczenie muszą wnieść powództwo o ustalenie nieistnienia prawa (niem. negative Feststellungsklage), aby roszczenie nie zostało wpisane
do tabeli.
26
27
28
29
28
Bliższe informacje na ten temat w punkcie II, 5.3.2.
Wnioskowanie z przeciwieństwa z § 176 zd. 2 InsO.
Brzmienie § 176 zd. 2 InsO.
W przypadku powództwa o ustalenie istnienia prawa (niem. Feststellungsklage) żądanie pozwu dotyczy ustalenia roszczenia do tabeli wierzytelności.
Jeżeli tego rodzaju powództwo nie zostanie wniesione lub zakończy się niepowodzeniem, wierzyciel będzie brał udział w podziale masy upadłościowej.30 Postępowanie
to ma na celu umożliwienie wierzycielom posiadającym roszczenia potwierdzone tytułem wykonawczym lub wyrokiem końcowym zachowania po wszczęciu postępowania upadłościowego statusu prawnego, jaki przysługiwał im przed jego otwarciem
w stosunku do dłużnika.
Szczególnie uregulowane są przypadki zakwestionowania roszczeń przez niewypłacalnego dłużnika. Zgodnie z § 178 ust. 1 zd. 2 InsO sprzeciw dłużnika nie stoi na
przeszkodzie wpisania roszczenia do tabeli. Wzmianka o sprzeciwie dłużnika zostanie
jednak umieszczona w tabeli roszczeń.
Jeżeli roszczenie zostanie umieszczone w tabeli wierzytelności, wówczas ma zasadniczo taki skutek jak prawomocny wyrok względem syndyka masy upadłościowej oraz
wszystkich wierzycieli masy upadłościowej.
Wierzyciele, których roszczenia zostały umieszczone w tabeli wierzytelności, biorą,
jak już wcześniej wspomniano, udział w podziale masy upadłościowej. Zgodnie ze
statystykami udział procentowy w masie upadłościowej, jaki zostaje przyznany wierzycielom, wynosi w Niemczech średnio 2-5 %31 wartości zgłoszonego roszczenia. W
przypadku powyższych danych chodzi o średni udział procentowy, zatem udział ten
może być w poszczególnych przypadkach większy lub mniejszy.
Niemniej jednak udział procentowy w wysokości od 2-5 % stanowi niewiele w porównaniu do całości roszczenia. Z tego względu każdemu partnerowi umownemu powinno zależeć na zabezpieczeniu się tak dalece jak to możliwe na wypadek upadłości
strony przeciwnej.
Wierzyciele, których roszczenia umieszczono w tabeli wierzytelności, nie są o tym informowani. Wnioskując oznacza to, że jedynie wierzyciele, których roszczenia zakwestionowano, zostaną o tym poinformowani.
2.5.2. Postanowienie o wszczęciu postępowania upadłościowego
– powiadomienia o zabezpieczeniu
Zgodnie z § 28 ust. 2 InsO wierzyciele zostają w postanowieniu o wszczęciu postępowania upadłościowego wezwani do niezwłocznego poinformowania syndyka, z
jakich zabezpieczeń na rzeczach ruchomych lub prawach dłużnika chcą skorzystać.
Powinni przy tym wskazać przedmiot, na którym ustanowiono zabezpieczenie, rodzaj oraz przyczynę powstania zabezpieczenia jak również zabezpieczone roszczenie.
30 „Münchener”, Komentarz do prawa upadłościowego, 3 wydanie 2013, § 179 InsO, nb. 29.
31 http://www.gruenderszene.de/lexikon/begriffe/insolvenzquote
29
Wierzyciel, który w sposób zawiniony zaniecha lub spóźni się z udzieleniem informacji, odpowiada za powstałą z tego powodu szkodę.
Zabezpieczenie może nastąpić np. w formie prawa zastawu, przeniesienia własności
rzeczy w celu zabezpieczenia wierzytelności lub cesji w celu zabezpieczenia prawa.
Podobne zasady obowiązują w przypadkach z kontekstem transgranicznym, ponieważ zgodnie z art. 41 rozporządzeniem (WE) nr 1346/2000 w ramach zgłaszania roszczeń wierzyciel powinien także podać, czy powołuje się na uprzywilejowanie, zabezpieczenie rzeczowe lub zastrzeżenie własności wskazując mienie stanowiące przedmiot zabezpieczenia, na które się powołuje.
Celem tych regulacji jest umożliwienie syndykowi masy upadłościowej sprawdzenia,
co należy a co nie należy do masy upadłościowej. Przykładowo przedmioty, które zostały sprzedane upadłemu z zastrzeżeniem własności z reguły nie wchodzą w skład
masy upadłościowej.32 Przedmioty, które nie wchodzą w skład masy upadłościowej
nie mogą zostać spieniężone przez syndyka.
2.5.3. Postanowienia o wszczęciu postępowania upadłościowego
– ustalenie terminu sprawozdawczego i terminu sprawdzenia
wierzytelności
W postanowieniu o wszczęciu postępowania upadłościowego sąd upadłościowy
ustala zgodnie z § 29 InsO następujące terminy:
- Zgromadzenie wierzycieli, na którym na podstawie sprawozdania syndyka masy
upadłościowej ustala się dalszy przebieg postępowania upadłościowego. To
zgromadzenie wierzycieli nazywane jest terminem sprawozdawczym (niem.
Berichtstermin).
oraz
- Zgromadzenie wierzycieli, na którym sprawdzane są zgłoszone roszczenia. To
zgromadzenie wierzycieli nazywane jest terminem sprawdzania wierzytelności
(niem. Prüfungstermin).
Powyższe terminy mogą być ze sobą połączone. W niektórych przypadkach można
zrezygnować z terminu sprawozdawczego.
2.5.3.1. Termin sprawozdawczy
Termin sprawozdawczy jest pierwszym zgromadzeniem wierzycieli, na którym syndyk masy upadłościowej informuje o sytuacji majątkowej dłużnika oraz jej przyczy32 Więcej informacji na ten temat w punkcie II 8.
30
nach. Powinien on wyjaśnić, czy istnieją szanse na utrzymanie przedsiębiorstwa
dłużnika w całości lub w części, jakie są możliwości przygotowania planu upadłości
(niem. Insolvenzplan) i jakie są możliwe skutki odnośnie zaspokajania wierzycieli. Po
terminie sprawozdawczym syndyk masy upadłościowej musi niezwłocznie spieniężyć majątek wchodzący w skład masy upadłościowej, chyba że sprzeciwiają się temu
uchwały zgromadzenia wierzycieli.
2.5.3.2. Termin sprawdzania wierzytelności
Na terminie sprawdzania wierzytelności badane są zgłoszone roszczenia.
Rozpatrywane są odrębnie jedynie te roszczenia, które zostały zakwestionowane
przez syndyka, upadłego lub jednego z wierzycieli masy upadłościowej.
Należy zwrócić tutaj uwagę na § 177 ust. 1 InsO, zgodnie z którym należy zbadać
na terminie sprawdzania wierzytelności również roszczenia zgłoszone po upływie
terminu zgłaszania roszczeń. Jeżeli jednak syndyk masy upadłościowej lub jeden z
wierzycieli sprzeciwiają się sprawdzaniu albo roszczenie zostanie zgłoszone dopiero po terminie sprawdzania, wówczas sąd upadłościowy ustala na koszt wierzyciela
w zwłoce dodatkowy termin sprawdzania wierzytelności lub zarządza sprawdzenie
wierzytelności w postępowaniu pisemnym. Koszt odrębnego terminu sprawdzania
wierzytelności wynosi 15 Euro.
Powyższy przepis oznacza, że jeżeli wierzyciel przeoczy termin zgłaszania roszczeń
wyznaczony w postanowieniu o wszczęciu postępowania upadłościowego, może
zgłosić roszczenia w terminie późniejszym.
2.6. Podsumowanie najważniejszych punktów postanowienia
o wszczęciu postępowania upadłościowego
- Wraz z wydaniem postanowienia o wszczęciu postępowania upadłościowego otwarte zostaje postępowanie upadłościowe dotyczące majątku dłużnika;
- Roszczenia należy zgłaszać do tabeli wierzytelności w ciągu terminu podanego w
postanowieniu o wszczęciu postępowania upadłościowego, przy czym nie chodzi
tutaj o termin zawity, więc roszczenia można zgłaszać również później;
- Roszczenia w PLN należy przeliczać na Euro, ponieważ tylko roszczenia zgłoszone
w Euro będą brane pod uwagę w ramach postępowania upadłościowego;
- Zabezpieczenia (np. przeniesienie własności w celu zabezpieczenia wierzytelności, zastrzeżenie własności) należy niezwłocznie zgłaszać syndykowi masy upadłościowej;
31
- Sprawdzenie, czy wszczęto lub oddalono wniosek o wszczęcie postępowania z
powodu braku masy upadłościowej, można sprawdzić na stronie www.insolvenzbekannmachungen.de;
- W postanowieniu o wszczęciu postępowania upadłościowego ustala się termin
sprawozdawczy i termin sprawdzania wierzytelności.
2.7. Przekazanie informacji o wszczęciu postępowania
upadłościowego do różnych rejestrów
Jeżeli upadły jest zarejestrowany w Rejestrze Handlowym, Rejestrze Spółdzielni,
Rejestrze Spółek Partnerskich lub Rejestrze Stowarzyszeń, sąd upadłościowy przekazuje w przypadku otwarcia postępowania upadłościowego sądowi rejestrowemu
odpis postanowienia o wszczęciu postępowania upadłościowego. W przypadku oddalenia wniosku o wszczęcie postępowania upadłościowego z powodu braku masy
upadłościowej, sąd upadłościowy przekazuje do odpowiedniego rejestru odpis postanowienia o odrzuceniu wniosku o wszczęcie postępowania upadłościowego.
Umieszczenie w rejestrze adnotacji o wszczęciu postępowania upadłościowego następuje niezwłocznie i z urzędu.
Ponadto wpis dotyczący wszczęcia postępowania upadłościowego musi zostać
umieszczony w księdze wieczystej, między innymi zgodnie z § 32 ust. 1 nr 1 InsO w
przypadku nieruchomości, których właścicielem zgodnie z wpisem w księdze jest
dłużnik w postępowaniu upadłościowym.
Obowiązek informowania ma za zadanie ostrzeżenie obrotu handlowego przed niewypłacalnym dłużnikiem.
2.8. Masa upadłościowa
Zgodnie z § 35 ust. 1 InsO masę upadłościową stanowi cały majątek należący do
upadłego w momencie wszczęcia postępowania upadłościowego, jak również majątek pozyskany w trakcie trwania postępowania upadłościowego.
Syndyk masy upadłościowej sprawdza, które składniki majątku należą do masy upadłościowej.
Miarodajnym czynnikiem dla określania przynależności składników majątku do masy
upadłościowej jest ich prawna klasyfikacja, nie zaś rzeczywiste władztwo nad rzeczą.
32
Do masy upadłościowej nie należą zatem składniki majątku, które podlegają wyłączeniu zgodnie z § 47 InsO33 oraz nie należą do masy upadłościowej według brzmienia
ustawy. Składników majątku, które znajdują się w posiadaniu osób trzecich należy dochodzić na rzecz masy upadłościowej. W skład masy upadłościowej wchodzi nie tylko
majątek upadłego znajdujący się w kraju, ale również majątek za granicą.34
W dalszej części omówione zostaną szczegóły na temat masy upadłościowej.
2.8.1. Przedmioty niewchodzące w skład masy upadłościowej
2.8.1.1. Przedmioty niepodlegające zajęciu
Przedmioty, które nie podlegają zajęciu z reguły nie wchodzą w skład masy upadłościowej.
2.8.1.2. Przedmioty podlegające wyłączeniu z masy upadłościowej
§ 47 InsO stanowi, że ten, kto w oparciu o przysługujące mu prawo rzeczowe lub osobiste może dochodzić, iż dany przedmiot nie należy do masy upadłościowej, nie jest
wierzycielem masy upadłościowej. Ponadto zgodnie z § 47 InsO roszczenie o wyłączenie danego przedmiotu kieruje się przepisami spoza postępowania upadłościowego
(np. według przepisów niemieckiego kodeksu cywilnego).
Zgodnie z § 35 InsO do masy upadłościowej (niem. tzw. „Sollmasse”) należy wyłącznie
majątek dłużnika. Jednak w praktyce często w masie przejętej przez syndyka znajdują
się również przedmioty, które należą do osób trzecich na mocy prawa rzeczowego lub
osobistego. Wyłączenie (niem. Aussonderung) służy wyodrębnieniu tych przedmiotów z masy upadłościowej, tak aby nie zostały spieniężone na rzecz wierzycieli masy
upadłościowej.
Z całej masy upadłościowej (niem. tzw. „Istmasse”) należy zatem wyłączyć przedmioty
materialne i niematerialne, które nie należą do upadłego tylko do osoby trzeciej, tak
aby na końcu pozostała i została przez syndyka spieniężona jedynie tzw. „Sollmasse”.
Aby wierzyciel mógł domagać się wyłączenia z masy musi powołać się na prawo rzeczowe lub osobiste. Do takich praw należą między innymi prawo własności, zwykłe
zastrzeżenie własności itd.
W tym zakresie niezwykle istotne jest zwykłe zastrzeżenie własności (niem. einfacher Eigentumsvorbehalt).
33 Więcej informacji na ten temat w punkcie II 8.1.2.
34 Braun, Komentarz do prawa upadłościowego, 6. wydanie 2014, § 35, nb. 2.
33
Przykład:
Sprzedawca sprzedał nabywcy maszynę za cenę kupna w wysokości 10.000 Euro
zastrzegając sobie własność maszyny do czasu zapłaty całości ceny kupna. W takim
przypadku sprzedawca pozostaje właścicielem maszyny do czasu całkowitej zapłaty
ceny kupna, również jeżeli maszyna znajduje się w posiadaniu nabywcy. Jeżeli odnośnie majątku nabywcy zostanie wszczęte postępowanie upadłościowe, sprzedawca
może powołać się na zastrzeżenie własności. Jeżeli maszyna znajduje się w momencie
otwarcia postępowania upadłościowego w posiadaniu nabywcy (upadłego), a syndyk
masy upadłościowej nie zdecyduje się na spełnienie umowy sprzedaży, sprzedawca
może zażądać wydania maszyny powołując się na zastrzeżenie własności. Takie postępowanie jest często w finansowym zakresie korzystniejsze od zgłoszenie roszczeń do
tabeli wierzytelności. Jak już wcześniej wspomniano procentowa wartość wysokości
zaspokajania roszczeń wynosi średnio 2-5 % wartości roszczenia. Ustalenie zastrzeżenia własności jest jednym z możliwych korzystnych rozwiązań dla sprzedającego na
wypadek upadłości partnera umownego.
2.8.2. Wyodrębnienie z masy upadłościowej – szczególne
uprzywilejowanie w zakresie zaspokojenia roszczeń
W przeciwieństwie do wyłączenia (niem. Aussonderung) z masy upadłościowej, które
oznacza oddzielenie od masy upadłościowej, wyodrębnienie (niem. Absonderung)
stanowi uprzywilejowane zaspokojenie z przedmiotu należącego do masy upadłościowej. Uprawnieni do wyodrębnienia ruchomych przedmiotów są m.in. wierzyciele
otrzymujący zastaw jak również wierzyciele, którym dłużnik przekazał w celu zabezpieczenia roszczenia rzecz ruchomą lub prawo. Uprawnieni do wyodrębnienia są ponadto wierzyciele, którym na podstawie przepisów niemieckiego kodeksu handlowego przysługuje prawo do zatrzymania rzeczy (niem. Zurückbehaltungsrecht).
Prawo do wyodrębnienia umożliwia uprawnionemu zaspokojenie swoich roszczeń w
pełnej wysokości włącznie z wierzytelnościami pobocznymi z dochodu uzyskanego
ze spieniężenia poszczególnych przedmiotów masy upadłościowej, do których przysługuje im prawo wyodrębnienia. Jeżeli zysk ze spieniężenia przedmiotu obciążonego prawem do wyodrębnienia jest wyższy niż zabezpieczone roszczenie, wówczas
kwota przekraczająca roszczenie jest zwracana do masy upadłościowej.
Jak już wspomniano wierzyciel, któremu przysługuje prawo wyodrębnienia, ma szansę na zaspokojenie swoich roszczeń w pełnej wysokości włącznie z wierzytelnościami
pobocznymi. W przeciwieństwie do niego wierzyciel, którego roszczenia nie są zabezpieczone i zostały tylko wpisane do tabeli roszczeń, uzyska z masy upadłościowej
średnio jedynie 2 - 5 % wartości swoich roszczeń.
34
Zatem ustalenie prawa do wyodrębnienia stanowi kolejną metodę zabezpieczenia
wierzycieli na wypadek upadłości partnera umownego.
2.8.3. Zwiększenie masy upadłościowej poprzez wzruszenie czynności
prawnych na korzyść masy upadłościowej
Z doświadczenia wynika, że na długo przed złożeniem wniosku o wszczęcie postępowania upadłościowego mogą zostać zaspokojone całkowicie lub w dużej mierze
roszczenia tych wierzycieli, którzy pozostają w bliskich stosunkach z dłużnikiem, są
dobrze poinformowani o jego sytuacji gospodarczej, lub dochodzą swoich roszczeń
wyjątkowo intensywnie. Natomiast pozostali wierzyciele mogą pozostać w czasie
późniejszej upadłości praktycznie z niczym.
Prawo do wzruszalności czynności prawnych umożliwia syndykowi cofnięcie pod
pewnymi warunkami zmniejszenia majątku dłużnika, które nastąpiło przed wszczęciem postępowania upadłościowego.
Jeżeli syndykowi uda się podważyć czynność prawną, beneficjent będzie musiał zwrócić rzecz w naturze a jeżeli nie będzie to możliwe, uiścić wartość pieniężną rzeczy na
zasadach zaostrzonej odpowiedzialności z tytułu bezpodstawnego wzbogacenia.
Możliwość wzruszalności czynności prawnych stanowi odzwierciedlenie ogólnej
zasady prawa upadłościowego, zgodnie z którą postępowanie upadłościowe służy
zbiorowemu zaspokojeniu wierzycieli dłużnika.
Warunkiem skutecznego wzruszenia jest spełnienie przesłanek § 129 InsO, jak również przesłanek jednego z wzruszalnych stanów faktycznych wymienionych w §§ 130
do 137 InsO.
Poniżej zwięźle objaśnione zostaną wybrane wzruszalne czynności prawne.35
2.8.3.1. Przyczyny wzruszalności czynności prawnej
Jak już wcześniej wspomniano, czynności prawne dyskryminujące ogół wierzycieli
mogą zostać podważone przez syndyka. Dyskryminacja wierzycieli ma miejsce, jeżeli sytuacja wszystkich wierzycieli byłaby korzystniejsza, gdyby nie doszło do danej
czynności prawnej.
§§ 130 do 137 InsO regulują sytuacje, w których można podważyć czynność prawną.
Przepisy te określają z jednej strony wzruszalną czynność prawną dłużnika, a ponadto ustalają terminy, w ciągu których może dojść do wzruszenia.
35 Opis w dalszej części bazuje zasadniczo na informacjach z: Braun, Komentarz do prawa upadłościowego, 6 wydanie, § 129 InsO, nb. 66-72.
35
Odnośnie wzruszalnych stanów faktycznych zastosowanie znajduje zasada, iż wymogi
wzruszalności są tym niższe, w im bliższej przeszłości doszło do czynności prawnej:
2.8.3.1.1. Czynność prawna dokonana w ciągu miesiąca przed złożeniem wniosku o wszczęcie postępowania upadłościowego
Czynności prawne, do których doszło w ciągu miesiąca przed złożeniem wniosku o
wszczęcie postępowania upadłościowego podlegają wzruszeniu bez jakichkolwiek dalszych wymogów, o ile chodzi o tzw. pokrycie rozbieżne (niem. inkongruente Deckung).
Pokrycie rozbieżne ma miejsce, jeżeli wierzyciel otrzymał coś, czego się nie domagał lub
nie domagał się w takiej formie lub w tym czasie.
2.8.3.1.2. Czynność prawna dokonana w ciągu trzech miesięcy przed złożeniem
wniosku o wszczęcie postępowania upadłościowego
Czynności prawne, do których doszło w ciągu ostatnich trzech miesięcy przed złożeniem wniosku o wszczęcie postępowania upadłościowego podlegają wzruszeniu
, jeżeli dłużnik był w momencie dokonywania czynności niewypłacalny lub, jeżeli
wierzycielowi było wiadome, że czynność dyskryminuje wierzycieli w postępowaniu
upadłościowym36 lub, jeżeli dłużnik w momencie dokonywania czynności był niewypłacalny, a wierzyciel wiedział w tym czasie o jego niewypłacalności.37
2.8.3.1.3. Czynność prawna dokonana w ciągu roku przed złożeniem wniosku o
wszczęcie postępowania upadłościowego
Czynności prawne, do których doszło w ciągu ostatniego roku przed złożeniem wniosku o wszczęcie postępowania upadłościowego podlegają wzruszeniu w przypadku
spłaty pożyczki wspólników lub roszczeń z tytułu czynności prawnych im odpowiadających pod względem gospodarczym.38
2.8.3.1.4. Czynność prawna dokonana w ciągu dwóch lat przed złożeniem wniosku o wszczęcie postępowania upadłościowego
Czynności prawne, do których doszło w ciągu dwóch lat przed złożeniem wniosku
o wszczęcie postępowania upadłościowego podlegają wzruszeniu, jeżeli chodzi o
odpłatną umowę pomiędzy dłużnikiem a osobą z nim związaną, która bezpośrednio
dyskryminuje wierzycieli w postępowaniu upadłościowym.39 Osobami związanymi z
dłużnikiem są według § 138 InsO np. małżonek dłużnika, partner życiowy dłużnika,
krewny dłużnika.
36
37
38
39
36
§ 131 ust. 1 nr 2 i nr 3 InsO.
§ 130 ust. 1 nr 2, § 132 ust. 1 nr 1 InsO.
§ 135 ust. 1 nr 2, § 39 ust. 1 nr 5 InsO.
§ 133 ust. 2 InsO.
2.8.3.1.5. Czynność prawna dokonana w ciągu czterech lat przed złożeniem
Czynności prawne, do których doszło w ciągu czterech lat przed złożeniem wniosku o
wszczęcie postępowania upadłościowego podlegają wzruszeniu w przypadku nieodpłatnych świadczeń dłużnika,40 czyli przykładowo darowizny dłużnika na rzecz wierzyciela.
2.8.3.1.6. Czynność prawna dokonana w ciągu dziesięciu lat przed złożeniem
Czynności prawne, do których doszło w ciągu ostatnich dziesięciu lat przed złożeniem
wniosku o wszczęcie postępowania upadłościowego podlegają wzruszeniu w przypadku
umyślnej dyskryminacji wierzycieli.41
2.8.3.2. Bieg terminów wzruszalności czynności prawnej
Bieg terminów wzruszenia czynności prawnej rozpoczyna się z dniem wpływu wniosku o wszczęcie postępowania upadłościowego do sądu upadłościowego.
2.8.3.3. Dalsze informacje odnośnie wzruszania czynności prawnych
Jeżeli beneficjent nie będzie pozasądownie gotowy do zwrotu tego, co uzyskał, syndyk masy upadłościowej będzie zmuszony do dochodzenia roszczenia w formie powództwa zaskarżającego czynność prawną.
Należy mieć na względzie, że zgodnie § 141 InsO wzruszenie nie jest wykluczone ze
względu na posiadanie przez beneficjenta tytułu wykonawczego potwierdzającego
czynność prawną.
Ponadto istotny jest przepis § 142 InsO, który reguluje wyjątek od możliwości wzruszenia odnośnie transakcji gotówkowych. Zgodnie z tą regulacją świadczenie dłużnika, za które otrzymuje on bezpośrednio równowartościowe świadczenie wzajemne, jest wzruszalne tylko, jeżeli spełnione zostaną przesłanki umyślnej dyskryminacji.
Przepis ten odnosi się do rzeczywistej wymiany usług, a nie do istnienia roszczenia
wynikającego z prawa zobowiązań. Uprzywilejowanie w tym zakresie jest uprawnione, ponieważ wierzyciele nie mogą zostać poszkodowani przez transakcje, w ramach
których na rzecz majątku dłużnika wpływa odpowiednie świadczenie wzajemne.42
40 § 134 InsO.
41 § 133 InsO.
42 Braun, Komentarz do prawa upadłościowego, 6 wydanie, § 142 InsO, nb. 2.
37
2.9. Kompetencje syndyka masy upadłościowej
Wraz z wszczęciem postępowania upadłościowego uprawnienie dłużnika do zarządzania i rozporządzania majątkiem należącym do masy upadłościowej przechodzi na
syndyka masy upadłościowej.
Celem przeniesienia tego uprawnienia na syndyka masy upadłościowej jest ochrona
masy upadłościowej. Dlatego też rozporządzenia majątkiem wchodzącym w skład
masy upadłościowej dokonane przez dłużnika w czasie trwania postępowania upadłościowego są nieskuteczne z mocy prawa.
Dłużnik traci wprawdzie wraz z otwarciem postępowania upadłościowego materialne
i prawnoprocesowe uprawnienie do zarządzania i rozporządzania majątkiem, pozostaje jednak nadal właścicielem rzeczy i praw wchodzących w skład masy upadłościowej.
Od tej zasady istnieją prawnie uregulowane wyjątki mające na celu ochronę obrotu
prawnego, np. w przypadku rozporządzenia nieruchomością.
Na mocy § 60 InsO syndyk masy upadłościowej będzie zobowiązany do odszkodowania wobec wszystkich współuczestników postępowania, jeżeli w sposób zawiniony
naruszy swoje obowiązki wynikające z prawa upadłościowego. Syndyk jest zobowiązany do zachowania staranności sumiennego i skrupulatnego syndyka masy upadłościowej.
2.10. Podział masy upadłościowej
Syndyk masy upadłościowej musi niezwłocznie po terminie sprawozdawczym, czyli
zgromadzeniu wierzycieli, na którym syndyk informuje o sytuacji przedsiębiorstwa,
spieniężyć majątek należący do masy upadłościowej, chyba że sprzeciwiają się temu
uchwały zgromadzenia wierzycieli.
Spieniężenie majątku następuje w formie czynności prawnych zmierzających do
przekształcenia masy upadłościowej w środki finansowe, które posłużą zaspokojeniu
wierzycieli.
Zaspakajanie wierzycieli może rozpocząć się dopiero po terminie sprawdzania wierzytelności, tzn. po zgromadzeniu wierzycieli, na którym zgłoszone roszczenia są
sprawdzane i wpisywane do tabeli roszczeń.
38
W podziale masy upadłościowej biorą udział między innymi roszczenia, które zostały
ostatecznie zatwierdzone do tabeli wierzytelności.
Roszczenie, które biorą udział w podziale masy upadłościowej są najpierw ostatecznie
zatwierdzane do tabeli roszczeń a następnie umieszczane w wykazie podziału (niem.
Verteilungsverzeichnis).
Istnieje kilka możliwości dokonania podziału masy upadłościowej przez syndyka.
Należą do nich: podział zaliczkowy (niem. Abschlagsverteilung, § 187 ust. 2 InsO), podział końcowy (niem. Schlussverteilung, § 196 InsO) oraz podział uzupełniający reszty
masy upadłościowej (niem. Nachtragsverteilung, § 203 InsO).
2.10.1. Podział zaliczkowy
Płatności zaliczkowe mogą być świadczone już po terminie sprawdzania wierzytelności, jeżeli w masie upadłościowej znajdują się wystarczające środki pieniężne. Podział
zaliczkowy to płatności dokonywane na rzecz wierzytelności w postępowaniu upadłościowym ujętych w wykazie podziału w czasie trwania postępowania, a przed jego
zakończeniem.
2.10.2. Podział końcowy
Podział końcowy następuje po ostatecznym spieniężeniu wszystkich aktualnie zdatnych do spieniężenia składników masy upadłościowej i polega na wypłaceniu całej
pozostałej masy wierzycielom ujętym w wykazie końcowym. Wykaz końcowy to lista
roszczeń, które należy uwzględnić przy podziale końcowym.
Jeżeli w czasie dokonywania podziału końcowego istnieją jeszcze przedmioty należące do masy upadłościowej, które zasadniczo mogą zostać spieniężone, jednakże
ich spieniężenie będzie ze względów prawnych lub faktycznych możliwe dopiero w
przyszłości, zostaną one uwzględnione podczas podziału uzupełniającego. Podział
uzupełniający ma miejsce po uchyleniu postępowania upadłościowego.
2.11. Termin końcowy i zakończenie postępowania
upadłościowego oraz podział uzupełniający
W ramach zatwierdzania podziału końcowego sąd upadłościowy ustala termin finalnego zgromadzenia wierzycieli. Ostatnie zgromadzenie wierzycieli zwane jest terminem końcowym (niem. Schlusstermin). Służy ono m.in. omówieniu rachunku końco-
39
wego syndyka masy upadłościowej oraz podjęciu przez wierzycieli decyzji odnośnie
niezdatnych do spieniężenia składników masy upadłościowej.
Po przeprowadzeniu terminu końcowego i dokonaniu podziału końcowego masy
upadłościowej, sąd upadłościowy uchyla postępowanie upadłościowe.
Sąd zarządza podział uzupełniający reszty masy upadłościowej, między innymi, jeżeli po terminie końcowym odkryte zostaną kolejne składniki masy upadłościowej
lub możliwe stanie się spieniężenie składników majątku, których spieniężenie było
wcześniej wykluczone ze względów prawnych lub faktycznych.
Po uchyleniu postępowania upadłościowego syndyk masy upadłościowej traci swoje
kompetencje.
2.12. Odpowiedzialność karna związana z opóźnionym
złożeniem wniosku o wszczęcie postępowania
upadłościowego
Członkowie organu reprezentującego niewypłacalną lub nadmiernie zadłużoną osobę prawną muszą zgodnie z § 15 a ust. 1 InsO złożyć wniosek o wszczęcie postępowania upadłościowego bez nieuzasadnionej zwłoki, a najpóźniej trzy tygodnie po
wystąpieniu niewypłacalności lub nadmiernego zadłużenia. To samo obowiązuje w
odniesieniu do przedstawicieli spółki nieposiadającej osobowości prawnej, w której
żaden ze wspólników ponoszących odpowiedzialność osobistą, nie jest osobą fizyczną.
Niezłożenie wniosku o wszczęcie postępowania upadłościowego lub złożenie wniosku nieprawidłowo lub nieterminowo karane jest karą pozbawienia wolności do lat
trzech lub karą grzywny.
Dalsze czyny karalne związane z upadłością uregulowane są w §§ 283 do 283d niemieckiego kodeksu karnego (niem. Strafgesetzbuch, StGB). Należą do nich: bankructwo
(§ 283 StGB), szczególnie ciężki przypadek bankructwa (§ 283a StGB), naruszenie obowiązku prowadzenia ksiąg rachunkowych (§ 283b StGB), bezprawne faworyzowanie
wierzycieli (§ 283c StGB) oraz faworyzowanie dłużnika (§ 283d StGB).
40
3. Poszukiwania przedsiębiorstwa
w upadłości
Informacje na temat przedsiębiorstw niewypłacalnych, nadmiernie zadłużonych lub
w upadłości można uzyskać na kilka sposobów.
3.1. Wywiadownie gospodarcze
W oparciu o informacje uzyskane z wywiadowni gospodarczych można określić wypłacalność oraz zdolność kredytową przedsiębiorstwa. Przedsiębiorstwa o słabej
zdolności kredytowej mogą znajdować się krótko przed upadłością. Wywiadownie
gospodarcze informują również o toczącym się postępowaniu upadłościowym danego przedsiębiorstwa.
3.2. Prasa
W prasie można często znaleźć informacje na temat złej kondycji finansowej wybranych przedsiębiorstw bądź o ich upadłości. Należy tutaj sięgnąć w szczególności do
prasy branżowej lub gospodarczych portali internetowych.
3.3. Ogłoszenia o postępowaniach upadłościowych na stronie
www.insolvenzbekannmachungen.de
Na tej stronie internetowej niemieckie sądy upadłościowe umieszczają ogłoszenia,
które muszą zostać opublikowane po złożeniu w sądzie wniosku o wszczęcie postępowania upadłościowego.
41
3.4. Internetowe platformy informacyjne
Platformy informacyjne w internecie dotyczące postępowań upadłościowych udostępniają odpłatnie informacje na temat postępowań sądowych, które uzupełnione
są treściami redakcyjnymi jak również informacjami gospodarczymi (np. www.wbdat.
de, www.insolnet.de, www.insolvenz-portal.de, http://www.indat.info).
Przykładowo jedna z firm świadczących tego rodzaju usługi, WBDat GmbH, oferuje
swoim klientom codziennie aktualizowane i uporządkowane dane odnośnie postępowań upadłościowych, jak również usługi w zakresie opracowywania i oceny informacji o postępowaniach upadłościowych.
Według WBDat w jednej bazie danych zebrane są kompletne informacje na temat
około 125.000 postępowań upadłościowych przeprowadzanych rocznie w Niemczech
i blisko 1.200.000 poszczególnych ogłoszeń.
Obok danych pochodzących z wymaganych prawem publikacji, uwzględniane są
również informacje pochodzące z prasy oraz uzyskane od syndyków masy upadłościowej i z sądów. W przypadku osób prawnych klasyczne informacje o postępowaniu
upadłościowym uzupełniane są o dane dotyczące branży, obrotów i liczby pracowników.
Dane gromadzone są najpóźniej po 24 godzinach od publikacji i są codziennie aktualizowane.
Dla potencjalnego inwestora szczególnie przydatne w przypadku poszukiwania
przedsiębiorstwa do nabycia jest fakt, że WBDat GmbH dostarcza swoim klientom
indywidualnie ważne dla nich informacje. Inwestor może złożyć w WBDat GmbH zapytanie odnośnie branży, rozmiaru i obrotów przedsiębiorstwa, które zamierza nabyć. Jeżeli przedsiębiorstwo odpowiadające parametrom złoży wniosek o wszczęcie
postępowania upadłościowego, wówczas inwestor zostanie o tym poinformowany
przez WBDat GmbH.
WBDat GmbH udziela informacji odpłatnie. Wysokość kosztów jest uzależniona od
usług, jakich życzy sobie klient. Szczegóły znajdują się na stronie internetowej WBDat
GmbH (www.wbdat.de), a ponadto po konsultacji można uzyskać indywidualną ofertę.
42
4. Nabycie przedsiębiorstwa
w upadłości - najistotniejsze kwestie
Nabycie przedsiębiorstwa mającego problemy finansowe wiąże się z wieloma prawnymi oraz gospodarczymi zagrożeniami, które nabywca musi rozważyć.
Podejmując decyzję o zakupie przedsiębiorstwa w upadłości należy zadać sobie następujące trzy pytania:
a) W jakim momencie najlepiej nabyć przedsiębiorstwo?
b) W jakiej formie przeprowadzić transakcję, „share deal” czy „asset deal”?
c) Kto powinien współuczestniczyć w dokonywaniu transakcji?
Przy każdym nabyciu przedsiębiorstwa, jednakże szczególnie w przypadku upadłego
przedsiębiorstwa, nieodzowne jest przeprowadzenie kontroli ryzyka i zagrożeń, czyli
tzw. „Due Diligence”.
W dalszej części broszury opracowane zostały wskazówki mające na celu wsparcie
potencjalnego nabywcy przedsiębiorstwa w upadłości. Informacje zawarte w tej broszurze nie mogą zastąpić indywidualnej porady prawnej.
4.1. Share deal
W przypadku share deal (nabycie udziałów/akcji) nabywca kupuje od sprzedającego udziały w przedsiębiorstwie wystawionym na sprzedaż. Zaletę share deal stanowi
fakt, że poprzez nabycie samych udziałów przedsiębiorstwa nie narusza się zasadniczo istniejących stosunków prawnych przedsiębiorstwa, zaś zawarte stosunki umowne pozostają zasadniczo w mocy. Mogą do nich należeć przykładowo zobowiązania
ciągle jak najem lub dzierżawa, umowy kupna-sprzedaży z dostawcami i odbiorcami,
zezwolenia administracyjnoprawne. W poszczególnych przypadkach należy oczywiście sprawdzić, czy partnerowi umownemu nie przysługuje ewentualnie nadzwyczajne prawo do wypowiedzenia umowy z powodu zmiany wspólnika.
Rozważyć należy jednak, że wraz z share deal zostaną zasadniczo przejęte przez
nabywcę nie tylko prawa, ale również obowiązki, które pozostaną w mocy. Z tego
względu istnieje ryzyko, że przejęte zostaną niechciane zobowiązania i obciążenia jak
również niezidentyfikowane zagrożenia. Niezbędne jest zatem uprzednie ustalenie i
sprawdzenie wszystkich możliwych zagrożeń i stanów faktycznych, z których może
wynikać odpowiedzialność. Jeżeli okaże się, że transakcja jest obciążona wysokim
43
ryzykiem, wówczas będzie można z niej zawczasu zrezygnować bądź postarać się o
uwzględnienie ryzyka w ramach kształtowania ceny kupna.
Share deal jest teoretycznie możliwa również w czasu upadłości, jednakże postępowanie upadłościowe jest z reguły ukierunkowane na rozwiązanie przedsiębiorstwa,
którego dotyczy.
Inne zasady mogą natomiast obowiązywać w przypadku, kiedy zamiast typowego
postępowania upadłościowego przeprowadza się postępowanie zmierzające do restrukturyzacji i uzdrowienia firmy, które ukierunkowane będzie na utrzymanie przedsiębiorstwa.
W trakcie wszczętego typowego postępowania upadłościowego share deal ogranicza się z reguły do przejęcia udziałów znajdującej się w dobrej kondycji gospodarczej
spółki córki przedsiębiorstwa w upadłości.
Ponadto możliwa jest również kombinacja share deal i asset deal, jeżeli nabywca chce
koniecznie nabyć przedsiębiorstwo jako całość. Syndyk masy upadłościowej może
założyć tzw. spółkę mającą na celu przejęcie przedsiębiorstwa (niem. Betriebsüber
nahmegesellschaft). W takim przypadku poszczególne składniki majątku dłużnika
przenoszone są najpierw w drodze asset deal na nowoutworzoną spółkę, a następnie
kupujący nabywa udziały tej spółki w formie share deal.
W przypadku typowego postępowania upadłościowego większość transakcji sprzedaży przedsiębiorstwa odbywa się jednak w drodze asset deal.
4.2. Asset deal
W przypadku asset deal zbywane są poszczególne składniki majątku / aktywa (ang.
assets) wchodzące w skład przedsiębiorstwa. Takimi aktywami mogą być przykładowo nieruchomości gruntowe, budynki, maszyny itd.
Nabycie przez kupującego w formie asset deal znacznej części składników majątku przedsiębiorstwa określane jest w Niemczech mianem „übertragene Sanierung”.
Proces ten polega na przeniesieniu (niem. Übertragung) istotnych części przedsiębiorstwa na inwestora.
W ramach „übertragende Sanierung“ przejmowane są z reguły tylko aktywa przedsiębiorstwa, pasywa pozostają natomiast w masie upadłościowej. Zamiast przeniesienia
całości przedsiębiorstwa na nabywcę, dzieli się go na „winien” (niem. Soll) i „ma” (niem.
44
Haben), przy czym „winien” pozostaje w masie upadłościowej, a „ma” zostaje sprzedane.43 Po przeniesieniu wartości majątkowych podmiot w upadłości ulega likwidacji.
4. 3. Przedmiot kupna
W celu ustalenia, które składniki majątku przedsiębiorstwa mogą zostać zbyte, syndyk masy upadłościowej musi najpierw sprawdzić, które przedmioty należą do masy
upadłościowej, a które nie.44
Jeżeli dany składnik majątku jest obciążony prawem do wyodrębnienia lub wyłączenia z masy upadłościowej, a nabywcy zależy na zatrzymaniu tego składnika majątku,
może on podjąć negocjacje bezpośrednio z właścicielem prawa.
Nabywca w ramach „asset deal” powinien wraz z syndykiem masy upadłościowej dokładne ustalić, które przedmioty chce nabyć a które nie. Aktywa, które inwestor pragnie nabyć powinny zostać wyszczególnione na liście (spis inwentarzu). Przeniesienie
własności zbioru rzeczy narusza zasadę konkretyzacji według prawa rzeczowego,
zgodnie z którą przeniesienie własności może nastąpić tylko w odniesieniu do określonej odrębnej rzeczy. Nie jest zatem możliwe rozporządzenie ogółem rzeczy lub
praw, tzn. „majątkiem danej osoby” lub „przedsiębiorstwem”. W powyższych przypadkach należy rozporządzać osobno każdym prawem lub rzeczą.
Prowadzi to zazwyczaj do tego, że do umów sprzedaży załączane są obszerne listy,
które określają przedmiot kupna. Nabywca powinien zwrócić szczególną uwagę na
tę kwestię.
4. 4. Cesja umów
Inaczej niż w przypadku share deal w ramach asset deal na nabywcę nie przechodzą
automatycznie wszystkie umowy przedsiębiorstwa, a także wydane zezwolenia.
Co więcej do przeniesienia umowy niezbędna jest zgoda stron umowy. Natomiast
odnośnie zezwolenia, potrzebny będzie prawdopodobnie ponowny wniosek o jego
wydanie.
43 G. Hölzle, Przeniesienie własności połączone z restrukturyzacją – specyfika sprzedaży przedsiębiorstw w kryzysie i upadłości, DstR, 2004, 1433 i nast.
44 Skład masy upadłościowej omówiono w punkcie II 8.
45
Wartość przedsiębiorstwa może być w znacznej mierze uzależniona od zawartych
przez nią umów z dostawcami i odbiorcami. W takich przypadkach należy prawnie zabezpieczyć się na wypadek gdyby umowy nie były kontynuowane. Ponadto przydatne będzie odpowiednio wczesne rozpoczęcie negocjacji z partnerami umownymi.
Tam gdzie zawarto umowy występują zazwyczaj również roszczenia. W związku z
przejmowanymi wraz z umowami roszczeniami należy dokładnie ustalić w umowie
nabycia przedsiębiorstwa, kogo i do kiedy ma prawo do ich ściągnięcia.
Umowy najmu i dzierżawy dotyczące nieruchomości lub pomieszczeń,45 w których
dłużnik w postępowaniu upadłościowym jest najemną lub dzierżawcą, mogą zostać
wypowiedziane przez syndyka masy upadłościowej w ramach jego prawa do nadzwyczajnego wypowiedzenia.46
Ponadto syndyk masy upadłościowej może zgodnie z § 103 InsO zadecydować, czy
wykona lub nie umowy, które nie zostały jeszcze wykonane lub nie zostały wykonane
w całości zarówno przez dłużnika jak i przez drugą stronę umowy w chwili otwarcia postępowania upadłościowego.47 Kwestię umów, które syndyk zamierza wykonać
najlepiej uregulować z syndykiem już w umowie nabycia przedsiębiorstwa.
4. 5. Prawa własności przemysłowej
W ramach upadłości przedsiębiorstw prawa do dóbr niematerialnych wchodzą często w skład masy upadłościowej i stanowią szczególnie w przypadku przedsiębiorstw
prowadzących intensywne badania naukowe znaczną część majątku podlegającego
spieniężeniu.
Prawa te dzielą się na prawa własności przemysłowej, takie jak patenty, wzory i marki
oraz na prawa autorskie. Marki i patenty często obciążone są prawami zabezpieczającymi wierzytelności osób trzecich. Z tego względu powinny podlegać dokładnej
kontroli w ramach Due Diligence.
45 § 109 ust. 1 InsO znajduje zastosowanie, jeżeli nieruchomość / pomieszczenie zostały już przekazane dłużnikowi. Jeżeli dłużnikowi w momencie wszczęcia postępowania upadłościowego
nie udostępniono jeszcze nieruchomości / pomieszczeń, wówczas zgodnie z § 109 ust. 2 InsO
obydwu stronom przysługuje prawo do odstąpienia od umowy.
46 Okres nadzwyczajnego wypowiedzenia wynosi zgodnie z § 109 ust. 1 zd. 1 InsO trzy miesiące
na koniec miesiąca, bez względu na ustaloną długość obowiązywania umowy i ustalone wyłączenie prawa do zwyczajnego wypowiedzenia, chyba że właściwy będzie krótszy okres.
47 Kwestię tę omówiono szczegółowo w punkcie VII.
46
4. 6. Ustalenie ceny kupna i metody płatności /
gwarancje i rękojmie
Wycena wartość przedsiębiorstwa może zostać przeprowadzona przez firmy zajmujące się doradztwem gospodarczym lub podatkowym, bądź przez banki.
Przy kształtowaniu ceny kupna zbywający przedsiębiorstwo syndyk masy upadłościowej ustala z reguły dolną granicę ceny w oparciu o wartość likwidacyjną przedsiębiorstwa (niem. Zerschlagungswert / Liquidationswert).48 Wszelkie pozostałe elementy
ceny kupna stanowią przedmiot negocjacji pomiędzy syndykiem masy upadłościowej a nabywcą. Po ustaleniu ceny kupna i uregulowaniu jej przez nabywcę wchodzi
ona w skład masy upadłościowej.
Syndyk masy upadłościowej w praktyce nie jest skory do udzielania gwarancji lub
rękojmi. Zazwyczaj będzie dążył do umieszczenia w umowie, o ile to prawnie dopuszczalne, klauzuli wyłączającej odpowiedzialność i rękojmię.49 Ze względu na niekorzystne skutki nabywca powinien domagać się w takim przypadku obniżenia ceny
kupna.
Kwestią istotną dla inwestora jest fakt, aby w czasie biegu okresu przedawnienia jego
roszczeń wysokość masy upadłościowej mogła jeszcze zapewnić pokrycie jego roszczeń na wypadek odpowiedzialności. W tym celu część ceny kupna może zostać przykładowo zdeponowana na koncie powierniczym. W czasie sprawowania zarządu nad
pieniędzmi przez powiernika, nie wchodzą one w skład masy upadłościowej.
4. 7. Wyłączenie odpowiedzialności nabywcy
Według § 17 HGB firmę przedsiębiorcy stanowi nazwa, pod jaką prowadzi on działalność gospodarczą i składa podpis.
Zasadniczo § 25 ust. 1 zd. 1 HGB przewiduje odpowiedzialność nabywcy za wszystkie
uzasadnione zobowiązania poprzedniego właściciela związane z działalnością przedsiębiorstwa w razie gdy nabywca kontynuuje prowadzenie przedsiębiorstwa nabytego pod dotychczasową firmą z lub bez dopisku wskazującego na stosunek następstwa. Jednakże zgodnie z orzecznictwem Federalnego Trybunału Sprawiedliwości §
25 ust. 1 zd. 1 nie ma zastosowania w przypadku nabycia przedsiębiorstwa od
syndyka masy upadłościowej po wszczęciu postępowania upadłościowego.50
48 Wartość likwidacyjna przedsiębiorstwa to jedna z metod majątkowej wyceny przedsiębiorstw.
49 G. Hölzle, Przeniesienie własności połączone z restrukturyzacją – specyfika sprzedaży przedsiębiorstw w kryzysie i upadłości, DstR, 2004,1433 i nast.
50 Wyrok Federalnego Trybunału Sprawiedliwości z 11.4.1988- II ZR 313/87.
47
4. 8. Możliwości uzyskania wsparcia publicznego
Specyficznym dla gospodarki Niemiec jest funkcjonowanie różnych form wsparcia
inwestycyjnego dla przedsiębiorców. Jest ono finansowane zarówno z budżetu
UE, jak i budżetu federalnego oraz poszczególnych krajów związkowych w ramach
Zadania Wspólnotowego dla poprawy regionalnej struktury gospodarczej (niem.
Gemeinschaftsaufgabe - GRW): (średniorocznie ok. 1,2 mld EUR w połowie z budżetu
federacji i w połowie z budżetów krajów związkowych). Zdecydowana większość programów wsparcia inwestycyjnego kierowana jest nadal do 6 nowych krajów związkowych (Berlina, Brandenburgii, Saksonii, Saksonii Anhalt, Meklemburgii-Pomorza
Przedniego oraz Turyngii). Dotacje bezpośrednie finansowane są z 2 źródeł:
- Zadania Wspólnotowego dla poprawy regionalnej struktury gospodarczej (niem.
Gemeinschaftsaufgabe - GRW)
- środków EFRE i ESF na lata 2014-2020 (9,2 mld EUR dla Niemiec Wschodnich i
regionu Lüneburg, ale bez regionu Lipska; 8,6 mld EUR dla niektórych regionów
Północnej Nadrenii-Westfalii, Dolnej Saksonii i wschodniej Bawarii; 0,9 mld EUR dla
terenów nadgranicznych z Polską i Czechami).
Dla wsparcia inwestycyjnego na lata 2014-2020 przyjęto 27.06.2014 r. zmodyfikowaną kwalifikację regionów i maksymalnych limitów wysokość wsparcia. Wsparcie jest
wiec uzależniona od kategorii regionu (4 rodzaje) oraz wielkości przedsiębiorstwa.
Wysokość wsparcia inwestycyjnego sięga w regionie predefiniowanym C (Niemcy
Wschodnie bez regionu Lipska) do 35% kosztów kwalifikowanych inwestycji dla małych przedsiębiorstw, do 25% dla średnich i 15% dla dużych (wg unijnej definicji sektora MSP). Od 1.01.2018 limity te ulegają zmniejszeniu odpowiednio do 30, 20 i 10%.
W przypadku regionów nadgranicznych z PL i CZ limity te są wyższe o 5 punktów
procentowych do końca 2017 r. i o 10 p.p. wyższe od 1.01.2018 r. W pozostałych regionach Niemiec wsparcie może wynieść odpowiednio do 30%, 20% i 10% kosztów
inwestycji dla tzw. nieprekwalifikowanych regionów C (region Lipska, cześć Niemiec
północnych), a dla regionów kategorii D (część regionów w Niemczech zachodnich)
odpowiednio 20%, 10% oraz w przypadku dużych firm maksymalnie 200 tysięcy EUR
w ciągu 3 lat (zasada de minimis). Inwestorzy mogą skorzystać z obu źródeł wsparcia
bezpośredniego, jednak łączna kwota uzyskanej subwencji nie może przekraczać ww.
maksymalnego wsparcia wyznaczonego dla poszczególnych regionów.
Ww. wsparcie można uzyskać (także jako zagraniczny inwestor) również dla inwestycji
w sektorze MSP polegających na przejmowaniu majątku zamykanego (zlikwidowanego) zakładu produkcyjnego lub zakładu, który bez inwestora zewnętrznego zostałby
zamknięty, o ile kupujący nie ma żadnego powiązania ze sprzedającym (pkt. 2.4 Ram
Wsparcia Zadania Wspólnotowego GRW - cały dokument dostępny jest pod:
48
http://www.bmwi.de/BMWi/Redaktion/PDF/J-L/koordinierungsrahmen-gemeinschaftsaufgabe-verbesserung-regionale-wirtschaftsstruktur-ab-010714,property=pdf
,bereich=bmwi2012,sprache=de,rwb=true.pdf
Istotne dla uzyskania tego typu wsparcia jest zapewnienie stworzenia nowych lub
utrzymania istniejących miejsc pracy w przejmowanym zakładzie. Możliwe jest w takim przypadku uzyskanie nawet dotacji w formie refundacji części kosztów płacowych.
Innym dodatkowo wspieranym elementem jest włączenie tak przejmowanego zakładu w regionalną sieć klastrów branżowych czy innowacyjność inwestycji.
Generalnie ww. wsparciu nie podlega działalność w rolnictwie, leśnictwie, przemyśle stalowym, budownictwie, handlu detalicznym (poza handlem wysyłkowym) czy
transporcie (poza logistyką). Wykaz wszystkich branż tzw. listy pozytywnej, czyli 50
rodzaju preferowanych branż i usług znajduje w załączniku nr 8 do ww. dokumentu.
W dokumencie tym znajdują się także wzory odpowiednich wniosków oraz adresy
instytucji, do których należy je kierować. Najczęściej są to landowe ministerstwa ds.
gospodarki i landowe banki inwestycyjne. (Opr. JM WPHI)
49
5. Badanie Due Diligence przed nabyciem
przedsiębiorstwa w upadłości
5.1. Ogólne zasady badania Due Diligence
Mianem Due Diligence określa się badanie ryzyka, które powinien przeprowadzić
nabywca m.in. przed nabyciem przedsiębiorstwa. W ramach takiego badania ocenia
się mocne i słabe strony przedsiębiorstwa, a także ryzyko związane z jego nabyciem.
Wszystkie te elementy odgrywają istotną rolę w czasie ustalania ceny kupna.51
W praktyce przebieg Due Diligence dzieli się zazwyczaj na następujące etapy:
Na początku odbywa się wstępna rozmowa (zwana również „Kick-off-Meeting“) pomiędzy sprzedawcą, czyli syndykiem masy upadłościowej, a nabywcą i jego doradcą prawnym. W ramach tej rozmowy ustala się zakres Due Diligence. Należy mieć na
uwadze, iż w czasie postępowania upadłościowego często brak czasu na przeprowadzenie obszernego badania Due Diligence i z tego względu wykonuje się badanie
skrócone.
Następnie doradca prawny sporządza Due-Diligence-Checklist, która wymienia
wszystkie prawnie istotne obszary, które powinny podlegać kontroli. W odniesieniu do tych obszarów sprzedający (w czasie upadłości syndyk) powinien przedłożyć
wszystkie istniejące dokumenty. Po zapoznaniu się z listą powinna odbyć się kolejna
konsultacja pomiędzy syndykiem, nabywcą i jego doradcą prawnym / podatkowym
w celu ponownego sprecyzowania poszczególnych punktów Due Diligence i wykluczenia ewentualnych nieporozumień.
Po udostępnieniu dokumentów doradca nabywcy może przeprowadzić badanie Due
Diligence. Dokumenty mogą zostać przedłożone w formie papierowych kopii przesłanych do biura doradcy bądź udostępnione wirtualnie w tzw. data room.
Jeżeli w trakcie Due Diligence pojawią się niejasności, niezbędna jest niezwłoczna
konsultacja z syndykiem masy upadłościowej. Jeżeli natomiast nie uda się wyjaśnić
nieścisłości doradca powinien omówić te kwestie z nabywcą.
51 Dalsze wywody w pkt. 1 bazują w przeważającej mierze na opisie z: Dauner-Lieb/Lange, Komentarz do prawa zobowiązań, 2 wydanie 2012, załącznik III do §§ 433 - 480 BGB.
50
Należy zaznaczyć, iż niejasności mogą w ekstremalnych przypadkach stać się tzw.
„Deal Breaker“. Chodzi tu o kwestie, które w przypadku braku wyjaśnienia lub rozwiązania mogą prowadzić do zerwania negocjacji. Jeżeli doradca zauważy ewentualne „Deal Breaker“ powinien spróbować jak najszybciej ustalić, czy możliwe będzie
osiągnięcie w tym zakresie porozumienia. W przeciwnym razie cały proces nabycia
przedsiębiorstwa może zakończyć się niepowodzeniem.
Na podstawie wyników badania Due Diligence sporządza się sprawozdanie Due
Diligence.
Sprawozdanie składa się zazwyczaj z czterech części:
- Ustalenie zakresu zlecenia i czynności sprawdzających, jakie zostały przeprowadzone;
- Podsumowanie najważniejszych wyników badania Due Diligence (ang. „Executive
Summary“);
- Część główna sprawozdania: szczegółowa prezentacja wyników badania;
- Załączniki: najważniejsze dokumenty.
W przypadku wystąpienia w ramach badania Due Diligence nieścisłości, należy opatrzyć je w sprawozdaniu odpowiednimi zaleceniami, jak należy postępować w danym przypadku.
Po zapoznaniu się ze sprawozdaniem przez strony odbywa się końcowe omówienie
wyników badania pomiędzy sprzedającym, nabywcą i doradcą przeprowadzającym
Due Diligence. W trakcie tej konsultacji dyskutuje się na temat wyników badania, a
także ich wpływu na transakcję nabycia przedsiębiorstwa.
W praktyce dochodzi czasem do przedwczesnego zakończenia badania Due Diligence,
jeżeli nabywca jest zadowolony z wyników dotychczasowej ekspertyzy. Jednakże w
interesie nabywcy leży zakończenie badania Due Diligence pisemnym sprawozdaniem opatrzonym podpisami. Jedynie w takim przypadku będzie można, w razie późniejszego ujawnienia się błędów, ustalić, kto je spowodował.
5.2. Specyfika Due Diligence w ramach wszczętego
postępowania upadłościowego przedsiębiorstwa
Badanie Due Diligence w czasie postępowania upadłościowego powinno obok zagrożeń z przeszłości wykazać również, czy możliwa będzie restrukturyzacja przedsiębiorstwa, a także w jakiej mierze można wykorzystać postawę syndyka masy upadłościowej do przyspieszenia restrukturyzacji.
51
W przypadku asset deal znaczenia nabierają przede wszystkim kwestie własności
istotnych składników majątków przedsiębiorstwa. Należy zbadać, czy stanowią one
nadal własność przedsiębiorstwa oraz czy mogą zostać skutecznie i bez obciążeń prawami osób trzecich przeniesione przez syndyka masy upadłościowej na nabywcę.
Due Dilience a także cała transakcja nabycia przedsiębiorstwa w trakcie postępowania upadłościowego odbywa się często pod ogromną presją czasu.
Spowodowane jest to między innymi obawami o przejście bazy klientów upadłego
przedsiębiorstwa do innych partnerów handlowych lub odejście kluczowych pracowników do konkurencji, a także obawami o pogorszenie wizerunku przedsiębiorstwa
z powodu upadłości. Wszystkie te elementy mają wpływ na kształtowanie się wartości przedsiębiorstwa. Dlatego też zarówno w interesie syndyka jak i nabywcy leży
sprawne przeprowadzenie transakcji nabycia przedsiębiorstwa. Względy czasowe
prowadzą często do przeprowadzania Due Diligence w znacznie zawężonej mierze.
Jednakże w żadnym razie nie należy zupełnie rezygnować z badania Due Diligence.
W przypadku ograniczonego Due Diligence należy dokładnie określić zakres badania,
a przede wszystkim poszukać ewentualnych „Deal Breaker“.
52
6. Zgoda komitetu wierzycieli bądź
zgromadzenia wierzycieli na zbycie
przedsiębiorstwa
Kwestia konieczności wyrażenia przez komitet (o ile został powołany) bądź zgromadzenie wierzycieli zgody na zbycie przedsiębiorstwa przez syndyka masy upadłościowej jest uzależniona od czasu dokonywania sprzedaży przedsiębiorstwa.
Jeżeli sprzedaż przedsiębiorstwa będzie dokonywana po terminie sprawozdawczym52, wówczas syndyk masy upadłościowej musi uzyskać zgodę komitetu wierzycieli.53 W przypadku niepowołania komitetu wierzycieli należy uzyskać zgodę zgromadzenia wierzycieli54.
Jeżeli syndyk nie uzyska uprzedniej zgody lub dokona zbycia przedsiębiorstwa bez
późniejszego zatwierdzenia, nie spowoduje to nieskuteczności czynności syndyka.55
Oznacza to, że umowa zawarta pomiędzy syndykiem a nabywcą pozostaje ważna.
Ma to miejsce również w przypadku działania syndyka wbrew wyraźnej odmowie
wyrażenia zgody przez komitet lub zgromadzenie wierzycieli. Znaczenia nie ma także wiedza partnera umownego o braku zgody lub odmowie wydania zgody, tzn. że
umowa i tak jest ważna56. Jednak poprzez tego rodzaju postępowanie syndyk masy
upadłościowej może stać się osobiście zobowiązany do zapłaty odszkodowania lub
zostać odwołany z pełnionej funkcji.
Zbycie przedsiębiorstwa przez syndyka masy upadłościowej jest możliwe również
przed terminem sprawozdawczym. Następuje to w przypadku, kiedy sprzedaż nie
może zostać odroczona do terminu sprawozdawczego bez znacznego zmniejszenia
masy upadłościowej. Należy mieć na względzie, że pomiędzy wszczęciem postępowania upadłościowego a terminem sprawozdawczym mogą upłynąć nawet trzy mie52 Więcej informacji na ten temat w punkcie II 5.3.1.
53 Wyboru członków komitetu wierzycieli dokonuje sąd według zgodnego z obowiązkami uznania. § 67 ust. 2 InsO określa jedynie, że w komitecie wierzycieli powinni uczestniczyć wierzyciele uprawnieni do roszczeń o wyłączenie przedmiotów z masy upadłościowej, wierzyciele z
najwyższymi roszczeniami, drobni wierzyciele, a także pracownicy. Pożądane jest tym samym,
aby w komitecie stosownie reprezentowane były interesy wszystkich zaangażowanych grup
wierzycieli. Sąd ma jednak prawo do odstępstw, jeżeli wymagają tego okoliczności poszczególnego przypadku. W przypadku odstąpienia od wytycznych ustawy, sąd powinien uzasadnić
swoją decyzję (Braun, Komentarz do prawa upadłościowego, 6 wydanie 2014, § 67 InsO, nb. 6).
54 Gdy zgromadzenie wierzycieli nie jest zdolne do podejmowania uchwał, uznaje się zgodę za
wyrażoną
55 § 164 InsO.
53
siące.57 Z doświadczenia wynika, że szanse na powodzenie zbycia spadają w przypadku upadłości przedsiębiorstwa bardzo szybko, im dłużej trwa postępowanie.58
W takiej sytuacji syndyk masy upadłościowej może zbyć przedsiębiorstwo upadłego
jeszcze przed terminem sprawozdawczym.59 Do zbycia potrzebna jest jednak zgoda
komitetu wierzycieli, jeżeli został on powołany. W przypadku odmowy wydania zgody przez komitet wierzycieli, zbycie przedsiębiorstwa będzie skuteczne w stosunku
zewnętrznym.60 Syndyk narazi się jednak również tutaj na ryzyko poniesienia odpowiedzialności.61
Jeżeli nie powołano komitetu wierzycieli syndyk masy upadłościowej powinien poinformować dłużnika o zamiarze zbycia. Na wniosek dłużnika, po wysłuchaniu stanowiska syndyka, sąd upadłościowy może zakazać sprzedaży przedsiębiorstwa, jeżeli
może ona zostać odroczona do terminu sprawozdawczego bez znaczącego zmniejszenia masy upadłościowej.
57
58
59
60
§ 29 ust.. 1 S. 1 InsO.
§ 158 InsO.
§ 164 InsO analogicznie, Uhlenbruck, Komentarz do prawa upadłościowego, 13 wydanie 2010,
§ 158 InsO, nb. 10.
54
7. Prawo wyboru syndyka odnośnie
wykonania umów
Kwestia prawa wyboru syndyka uregulowana jest w § 103 InsO. Jest to niezwykle
istotny przepis w ramach otwartych postępowań upadłościowy. Odgrywa on również
ważną rolę w przypadku sprzedaży przedsiębiorstwa w upadłości. Z tego względu
poniżej cytujemy wzmiankowany przepis w całości:
§ 103 InsO Prawo wyboru syndyka masy upadłościowej
(1) Jeżeli jakaś umowa wzajemna w momencie wszczęcia postępowania upadłościowego
nie została wykonana lub nie została wykonana w całości przez dłużnika oraz przez drugą stronę, wówczas syndyk masy upadłościowej może wykonać umowę zamiast dłużnika
i zażądać wykonania umowy od drugiej strony.
(2) Jeżeli syndyk odmówi wykonania, wówczas druga strona może dochodzić roszczenia
z tytułu niewykonania tylko jako wierzyciel w postępowaniu upadłościowym. Jeżeli druga strona zażąda od syndyka skorzystania z jego prawa wyboru, wówczas musi on niezwłocznie oświadczyć, czy zamierza żądać wykonania. Jeżeli syndyk tego zaniecha, nie
będzie mógł nalegać na wykonanie umowy.
Powyższy przepis określa sposób postępowania syndyka odnośnie umów wzajemnych, które w czasie wszczęcia postępowania upadłościowego nie zostały jeszcze wykonane przez obydwie strony umowy.
Ponadto przepis reguluje również prawa, jakie przysługują drugiej stronie umowy po
podjęciu przez syndyka decyzji o wykonaniu bądź niewykonaniu takiej umowy wzajemnej.
Znaczenie powyższego przepisu zostanie wykazane w dalszej części na dwóch płaszczyznach.
Najpierw objaśnione zostanie, co może się stać, jeżeli w momencie wszczęcia postępowania upadłościowego istnieje niewykonana wzajemna umowa sprzedaży z upadłym, która nie została jeszcze wykonana przez obydwie strony (punkt 1).
Następnie wskażemy możliwe skutki powyższego przepisu w razie zawarcia umowy
sprzedaży przedsiębiorstwa z syndykiem masy upadłościowej w trakcie postępowania w przedmiocie ogłoszenia upadłości (punkt 2) i z jakich względów zawarcie umowy nabycia przedsiębiorstwa w tej fazie postępowania związane jest ze szczególnym
ryzykiem.
55
Na koniec wskażemy, czy powyższy przepis ma zastosowanie, jeżeli umowa sprzedaży z syndykiem masy upadłościowej zostanie zawarta po wszczęciu postępowania
upadłościowego (punkt 3).
7.1. Skutki § 103 InsO odnośnie umowy zawartej przed
wszczęciem postępowania upadłościowego pomiędzy
dłużnikiem (późniejszym dłużnikiem w postępowaniu
upadłościowym) a partnerem umownym, która nie została
wykonana przez obydwie strony do czasu wszczęcia
postępowania upadłościowego
Przykład ułatwiający zrozumienie przepisu:
Przedsiębiorca V oraz przedsiębiorca K zawarli umowę kupna-sprzedaży maszyny za
cenę kupna w wysokości 10.000 Euro. Przedsiębiorca V ma dostarczyć maszynę po
uiszczeniu 10.000 Euro. Przedsiębiorca K zapłacił 5.000 Euro, zatem jedynie część ceny
kupna. Przed uiszczeniem pełnej kwoty i dostarczeniem maszyny wszczęte zostało
postępowanie upadłościowe odnośnie majątku K (zwanym od tego momentu dłużnikiem w postępowaniu upadłościowym). W momencie otwarcia postępowania upadłościowego umowa kupna-sprzedaży nie została w pełni wykonana przez żadną ze
stron, ponieważ ani nie uiszczono całej ceny kupna ani nie dostarczono maszyny.
§ 103 InsO znajduje zatem zastosowanie i skutkuje prawem wyboru dla syndyka odnośnie wykonania lub niewykonania umowy. Syndyk może wybrać, czy uiści 5.000
Euro i otrzyma w zamian maszynę (wykonanie umowy) lub odmówi wykonania umowy. Jeżeli odmówi wykonania umowy, wówczas nie będzie musiał płacić 5.000 Euro,
nie będzie mógł jednak również żądać wydania maszyny. W ostatnim przypadku wierzyciel (tutaj V) może jedynie zgłosić swoje roszczenia (tutaj roszczenia o odszkodowanie) do tabeli roszczeń i wziąć udział w podziale masy upadłościowej po stwierdzeniu jego roszczeń do tabeli wierzytelności.
Dla wierzyciela - w większości przypadków - korzystniejsze jest, jeżeli syndyk wybierze wykonanie umowy. Wprawdzie musi on wówczas wykonać swoje świadczenie (w
niniejszym przypadku wydać maszynę i przenieść jej własność), roszczenie wzajemne staje się jednak w takim przypadku wierzytelnością uprzywilejowaną w stosunku
do masy upadłościowej (niem. Masseverbindlichkeit). Roszczenia uprzywilejowane należy obok kosztów postępowania upadłościowego regulować zgodnie z § 53
InsO uprzednio. Oznacza to, że wierzyciel, którego roszczenie stanowi wierzytelność
uprzywilejowaną, może liczyć na priorytetowe uregulowanie swojego roszczenia względnie nawet w pełnej wysokości. Dopiero po zaspokojeniu wierzytelności uprzywilejowanych zaspakajane są roszczenia wpisane do tabeli roszczeń.
56
Przepis § 103 InsO ma też znaczenie dla nabycia przedsiębiorstwa w opisanych poniżej konstelacjach.
7. 2. Skutki § 103 InsO odnośnie umowy nabycia
przedsiębiorstwa zawartej pomiędzy tymczasowym
syndykiem masy upadłościowej a partnerem umownym w
trakcie postępowania w przedmiocie ogłoszenia upadłości
Jeżeli umowa nabycia przedsiębiorstwa (share deal lub asset deal) zostanie zawarta
pomiędzy nabywcą a tymczasowym syndykiem masy upadłościowej62 w trakcie postępowania w przedmiocie ogłoszenia upadłości (tzn. w okresie pomiędzy złożeniem
wniosku o wszczęcie postępowania upadłościowego a wszczęciem postępowania
upadłościowego w formie postanowienia sądowego), wówczas umowa ta może wiązać się z opisanymi poniżej zagrożeniami.
7.2.1. Prawo wyboru syndyka masy upadłościowej według § 103 InsO, jeżeli umowa nabycia przedsiębiorstwa nie zostanie wykonana przez obydwie strony do czasu wszczęcia postępowania upadłościowego
Odnośnie umowy nabycia przedsiębiorstwa pomiędzy nabywcą a tymczasowym syndykiem masy upadłościowej, zawartej w trakcie postępowania w przedmiocie ogłoszenia upadłości i niewykonanej przez obydwie strony do czasu wszczęcia postępowania upadłościowego syndykowi63 przysługuje prawo wyboru według § 103 InsO,
czy wykona umowę czy też tego zaniecha. Jeżeli syndyk zdecyduje się na wykonanie
umowy, wówczas jego zobowiązanie staje się wierzytelnością uprzywilejowaną.
Jeśli zobowiązanie wynikające z umowy sprzedaży nie może zostać spełnione z masy
upadłościowej, wówczas syndyk może warunkowo ponosić odpowiedzialność osobistą na podstawie § 61 InsO.64
62 Tymczasowy syndyk masy upadłościowej może zostać powołany przez sąd na czas od złożeniu
wniosku o wszczęcie postępowania upadłościowego aż do wydania sądowego postanowienia
o wszczęciu postępowania upadłościowego.
63 Syndyk masy upadłościowej powoływany jest po wszczęciu postępowania upadłościowego,
przy czym może to być (ale nie musi) ta sama osoba, która pełniła funkcję tymczasowego syndyka masy upadłościowej.
64 § 61 InsO: Jeżeli wierzytelność uprzywilejowana, która wynika z czynności prawnej syndyka
masy upadłościowej, nie może zostać uregulowana w całości z masy upadłościowej, wówczas
syndyk będzie zobowiązany do wypłaty odszkodowania wierzycielom masy upadłościowej.
Nie obowiązuje to w przypadku, gdy syndyk w momencie ustanawiania zobowiązania nie
mógł wiedzieć, że masa przypuszczalnie nie wystarczy do jego spełnienia.
57
Rezygnacja syndyka z wykonania umowy sprzedaży przedsiębiorstwa zawartej pomiędzy tymczasowym syndykiem a nabywcą, może wiązać się dla nabywcy ze
znacznymi stratami finansowymi.
Jeżeli nabywca uregulował już część ceny kupna tymczasowemu syndykowi masy
upadłościowej, nie może żądać jej zwrotu z powodu decyzji syndyka masy upadłościowej o niewykonywaniu umowy. Syndyk zatrzymuje uiszczoną cenę kupna.
Nabywcy przysługuje jedynie roszczenie z tytułu niespełnienia umowy, które może
zgłosić do tabeli roszczeń, jako roszczenie o odszkodowanie. W związku z faktem, że
procentowy udział wierzycieli w masie upadłościowej w ramach postępowania upadłościowego wynosi z reguły 2 - 5 %, nabywca musi się w takim przypadku liczyć ze
znaczną finansową stratą.
Nawet, jeżeli tymczasowy syndyk masy upadłościowej i syndyk masy upadłościowej
jest tą samą osobą, to każdy z nich posiada inne kompetencje. Nabywca nie może się
zatem powoływać na zawarcie umowy i uiszczenie ceny kupna temu samemu syndykowi działającemu jako tymczasowy syndyk masy upadłościowej.
7.2.2. Ryzyko wzruszenia umowy nabycia przedsiębiorstwa przez syndyka masy upadłościowej po wszczęciu postępowania upadłościowego,
jeżeli umowa nabycia przedsiębiorstwa będzie w momencie wszczęcia
postępowania upadłościowego wykonana przez obydwie strony
Umowa nabycia przedsiębiorstwa zawarta pomiędzy tymczasowym syndykiem masy
upadłościowej a nabywcą w trakcie postępowania w przedmiocie ogłoszenia upadłości, która zostanie również wykonana, tzn. tymczasowy syndyk wypełnieni swoje
zobowiązania wynikające z umowy a nabywca uiści całą cenę kupna, może zostać po
wszczęciu postępowania upadłościowego wzruszona przez syndyka.65 Jeżeli sprzeciw
będzie skuteczny, wówczas nabywca będzie musiał zwrócić to co otrzymał. W zamian
nie otrzyma jednak od syndyka zwrotu ceny kupna. Jego roszczenie może zostać jedynie zgłoszone do tabeli roszczeń jako wierzytelność w postępowaniu upadłościowym. Zatem również ta konstelacja może wiązać się ze znacznymi stratami finansowymi dla nabywcy.
7.2.3. Aspekty uzupełniające i podsumowanie
Istnieją dwa rodzaje tymczasowych syndyków masy upadłościowej, tzw. “silny syndyk” (niem. starker Verwalter) i “słaby syndyk” (niem. schwacher Verwalter). Rozróżnia
się pomiędzy nimi w zależności od kompetencji nadanych syndykowi przez sąd.
65 Kwestię wzruszalności omówiono w punkcie II 8.3.
58
W przypadku “słabego syndyka” uprawnienie do rozporządzania majątkiem pozostaje w kompetencji dłużnika. Tymczasowy syndyk musi jednak zezwolić dłużnikowi na
rozporządzenie majątkiem.
Natomiast z “silnym syndykiem” mamy do czynienia, jeżeli sąd nałoży na dłużnika
ogólny zakaz rozporządzania majątkiem i przekaże kompetencje do zarządzania i
dysponowania majątkiem tymczasowemu syndykowi.
Podstawowe zadanie zarówno słabego jak i silnego polega na zabezpieczeniu masy
upadłościowej do czasu wszczęcia postępowania upadłościowego.
Z tego względu kwestię sporną stanowi zagadnienie, czy tymczasowy syndyk, który
powinien zasadniczo tylko zabezpieczać masę upadłościową, może zbyć przedsiębiorstwo w trakcie postępowania w przedmiocie ogłoszenia upadłości.
Brzmienie ustawy nie przewiduje uprawnienia “silnego syndyka” do zbycia przedsiębiorstwa w trakcie postępowania w przedmiocie ogłoszenia upadłości. Kwestia ta nie
została również do tej pory wyjaśniona w orzecznictwie.66 Przeważająca opinia w literaturze odrzuca kompetencje silnego tymczasowego syndyka do zbycia przedsiębiorstwa w trakcie postępowania w przedmiocie ogłoszenia upadłości.67 Natomiast
słaby syndyk musi wyłącznie udzielić dłużnikowi zgody na zbycie przedsiębiorstwa.
Tej niezbędnej zgody dłużnik raczej nie otrzyma, a jeżeli nawet ją uzyska, to wątpliwe
jest,68 czy tymczasowy syndyk masy upadłościowej jest uprawniony do podejmowania takich kroków.69
Należy zatem podkreślić, że prawnie niezwykle sporne i przeważnie negowane jest
już samo uprawnienie tymczasowego syndyka masy upadłościowej do zbycia przedsiębiorstwa lub do udzielenia zgody na sprzedaż. Do tego dochodzi jeszcze zagrożenie wzruszenia umowy i odmowy jej wykonania przez syndyka masy upadłościowej
po wszczęciu postępowania upadłościowego.70
Nabycie przedsiębiorstwa w trakcie postępowania w przedmiocie otwarcia upadłości
jest zatem obciążone znacznym ryzykiem dla nabywcy i z tego względu wydaje się
być niezbyt rozsądnym posunięciem.
Okres do wszczęcia postępowania upadłościowego można wykorzystać znacznie bardziej racjonalnie na sporządzenie badania Due Diligence.
66 Uhlenbruck, Komentarz do prawa upadłościowego, 13 wydanie 2010, § 22 InsO, nb. 32 ze
wskazaniem na wyrok Federalnego Trybunału Sprawiedliwości, BGHZ 104, 151.
67 Uhlenbruck, Komentarz do prawa upadłościowego, 13 wydanie 2010, § 22 InsO, nb. 32.
68 Z powodów wymienionych wcześniej.
69 Nabycie przedsiębiorstwa w kryzysie i upadłości, prof. dr Georg Bitter / pracownik naukowy
adw. Tilman Rauhaut, Stan na 10.11.2012, s. 23, pkt 5.2.
70 O ile spełnione zostaną przesłanki § 103 InsO.
59
Nabycie przedsiębiorstwa od syndyka masy upadłościowej bezpośrednio po wszczęciu postępowania upadłościowego wyklucza wiele ze wzmiankowanych zagrożeń i
stanowi tym samym idealny przypadek nabycia przedsiębiorstwa w kryzysie.71
7.3. Skutki § 103 InsO odnośnie umowy nabycia
przedsiębiorstwa zawartej pomiędzy syndykiem masy
upadłościowej a partnerem umownym po wszczęciu
§ 103 InsO nie znajduje zgodnie ze swoim brzmieniem zastosowania odnośnie umów
zawartych po wszczęciu postępowania upadłościowego, ponieważ tekst przepisu
wskazuje na niewykonanie umowy w momencie wszczęcia postępowania upadłościowego. Jeżeli umowa nabycia przedsiębiorstwa zostanie zawarta dopiero po
wszczęciu postępowania upadłościowego § 103 InsO nie będzie właściwy. Ryzyko
wyboru przez syndyka masy upadłościowej niewykonywania umowy nie będzie już
występować. Syndyk musi wykonać umowę, w przeciwnym razie bowiem będzie zobowiązany do odszkodowania.
71 G. Hölzle, Przeniesienie własności połączone z restrukturyzacją – specyfika sprzedaży przedsiębiorstw w kryzysie i upadłości, DstR, 2004, 1433 i nast.
60
8. Zagadnienia prawa pracy związane
z nabywaniem przedsiębiorstwa
(Mariusz Lipa)
8.1. Stosunki pracy w czasie upadłości przedsiębiorstwa
8.1.1. Stosunki pracy przed wydaniem postawienia o wszczęciu
Roszczenia pracowników o wynagrodzenie, które powstały do czasu wydania postanowienia o wszczęciu postępowania upadłościowego stanowią zasadniczo zwykłe
wierzytelności masy upadłościowej. Pracownicy są jednak częściowo zabezpieczeni. Przysługuje im roszczenie o subwencje wypłacane na wypadek niewypłacalności
(niem. Insolvenzgeld) za trzy ostatnie miesiące poprzedzające wszczęcie postępowania upadłościowego.
8.1.2. Stosunki pracy po wydaniu postawienia o wszczęciu postępowania
upadłościowego
Postanowienie o wszczęciu postępowania upadłościowego początkowo nie zmienia
istniejących stosunków pracy. Istnieją one nadal zgodnie z § 108 InsO. Roszczenia pracowników wynikające z zatrudnienia stanowią po wszczęciu postępowania upadłościowego wierzytelności uprzywilejowane w stosunku do masy upadłościowej (niem.
Masseverbindlichkeit). Funkcja pracodawcy nie jest już pełniona przez dotychczasowego pracodawcę, czyli upadłego, lecz przez syndyka masy upadłościowej.
8.1.3. Subwencje wypłacane na wypadek niewypłacalności
(niem. Insolvenzgeld)
Szczególne znaczenie wynagrodzenia pracownika jako podstawy życiowej jest brane
pod uwagę w czasie upadłości. Pracownicy dotkniętego upadłością pracodawcy zostaną częściowo zabezpieczeni finansowo.
Za zaległe roszczenia o wynagrodzenie pracowników powstałe w ciągu trzech miesięcy przed wszczęciem postępowania upadłościowego pracownicy otrzymują subwencje wypłacane na wypadek niewypłacalności (niem. Insolvenzgeld). Chodzi tutaj
o świadczenie zamienne w stosunku do wynagrodzenia wypłacane przez Agencję
61
Pracy bezpośrednio pracownikowi. W zamian roszczenia pracowników przechodzą na
Agencję Pracy, która może ich dochodzić w formie roszczeń względem masy upadłościowej.
Subwencje wypłacane na wypadek niewypłacalności są gwarantowane w wysokości zaległego wynagrodzenia netto.72
8.2. Nabycie przedsiębiorstwa lub części przedsiębiorstwa
w upadłości z punktu widzenia prawa pracy
Nabycie przedsiębiorstwa lub części przedsiębiorstwa w upadłości może wiązać się ze
znacznymi problemami w zakresie prawa pracy.
Aby przedsiębiorstwo lub część przedsiębiorstwa mogła zostać sprzedana syndyk
masy upadłościowej podejmuje często działania zmierzające do racjonalizacji w
przedsiębiorstwie. W dużych zakładach istnieje zazwyczaj rada zakładowa (niem.
Betriebsrat), której współdziałania jest często wymagane przy przeprowadzaniu czynności racjonalizacyjnych. Ponadto czynności te prowadzą w większości przypadków
do zwolnień, często znacznej części załogi przedsiębiorstwa.
Z tego względu grożą długoletnie procesy sądowe związane z pozwami o ochronę
przed wypowiedzeniem (niem. Kündigungsschutzklage) pracowników dotkniętych
zwolnieniami oraz długotrwałe postępowania i negocjacje z radą zakładowa. Może
to znacznie utrudnić przeprowadzenie działań racjonalizacyjnych, a nawet prowadzić
do uniemożliwienia planowanego zbycia przedsiębiorstwa. Dlatego też prawo upadłościowe przewiduje znaczne ułatwienia dla syndyka masy upadłościowej, aby umożliwić mu szybsze wdrożenie środków racjonalizacyjnych.
8.2.1. Przyspieszenie przeprowadzenia zmian w zakładzie
Niemieckie prawo pracy przewiduje szczególne postępowanie, jeżeli pracodawca
planuje przeprowadzenie zmian w zakładzie.73 W przypadku nieco większych zakła72 Subwencje wypłacane na wypadek niewypłacalności są ograniczone, co do wysokości. Górną
granicę stanowi miesięczna kwota służąca jako podstawa do obliczenia podstawowej składki
na ubezpieczenie na wypadek bezrobocia. W roku 2015 kwota ta wynosi miesięcznie 6.050,00
Euro dla zachodnich krajów związkowych i 5.200,00 Euro dla wschodnich krajów związkowych.
73 Pojęcie „zmian w zakładzie” wyjaśnia § 111 niemieckiej ustawy regulującej strukturę przedsiębiorstw (niem. Betriebsverfassungsgesetz, BetrVG). Zgodnie ze tym przepisem „zmianami w
zakładzie“ są:
1. ograniczenie oraz zamknięcie całego zakładu lub istotnych części zakładu,
2. przeniesienie całego zakładu lub istotnych części zakładu,
62
dów74 pracodawca musi poinformować radę zakładowa o planowanych zmianach
w zakładzie i skonsultować się z nią.75 Musi on ponadto zgodnie z § 112 BetrVG
spróbować porozumieć się z radą odnośnie tzw. zrównoważenia interesów (niem.
Interessenausgleich)76 i planu socjalnego (niem. Sozialplan)77. Jeżeli nie uda się osiągnąć pomiędzy stronami porozumienia odnośnie zrównoważenia interesów, wówczas
jedna ze stron może zwrócić się do Federalnej Agencji Pracy o mediację. Jeżeli nie dojdzie do złożenia wniosku o mediację lub jeżeli próba mediacji okaże się bezskuteczna, pracodawca lub rada zakładowa może powołać tzw. komisję pojednawczą (niem.
Einigungsstelle).
Z powyższego jednoznacznie wynika, iż postępowanie jest skomplikowane i może
trwać bardzo długo. Tego czasu zazwyczaj nie ma syndyk masy upadłościowej. Z tego
względu prawo upadłościowe przewiduje ułatwienia.
Syndyk masy upadłościowej może zawnioskować do sądu pracy o wyrażenie zgody
na przeprowadzenie zmian w zakładzie bez przeprowadzania opisanego powyżej postępowania mediacyjnego i pojednawczego. Wymogiem jest terminowe i szczegółowe poinformowanie rady zakładowej przez syndyka masy upadłościowej oraz niezawarcie w ciągu trzech tygodni porozumienia w sprawie zrównoważenia interesów78.
Sądy pracy mają obowiązek priorytetowego rozstrzygania tego rodzaju wniosków
syndyka masy upadłościowej.
8.2.2. Ułatwienia odnośnie wypowiadania umów o pracę w trakcie
upadłości
Po wszczęciu postępowania upadłościowego obowiązują pewne ułatwienia w odniesieniu do wypowiadania umów o pracę.
74
75
76
3. połączenie z innym zakładem lub podział zakładów,
4. zasadnicze zmiany organizacji zakładu, celu zakładu lub obiektów zakładu,
5. wprowadzenie zasadniczych nowych metod pracy i procesu produkcji.
Przedsiębiorstwa posiadające ponad 20 uprawnionych do głosowania pracowników.
§ 111 BetrVG.
Porozumienie w zakresie zrównoważenie interesów to pisemne uzgodnienia pomiędzy pracodawcą i radą zakładową, których przedmiotem są regulacje dotyczące terminu, sposobu itd.
wprowadzenia zmian w zakładzie.
77 Plan socjalny to porozumienie pomiędzy pracodawcą i radą zakładową odnośnie wyrównania
lub złagodzenia niekorzystnych skutków ekonomicznych, które dotkną pracowników wskutek
planowanych zmian w zakładzie. Sporządzenie planu socjalnego jest egzekwowalne.
78 Termin rozpoczyna swój bieg od momentu wszczęcia negocjacji lub od pisemnego wezwania
rady zakładowej do rozpoczęcia negocjacji przez syndyka masy upadłościowej.
63
8.2.2.1. Wypowiadanie niepodlegających wypowiedzeniu stosunków pracy /
maksymalny okres wypowiedzenia (§ 113 InsO)
Aby masa upadłościowa nie zastała obciążona zbyt mocno, syndyk masy upadłościowej może wypowiedzieć stosunki pracy, które w innych przypadkach praktycznie nie
podlegają wypowiedzeniu. Obok zwykłych możliwości wypowiedzenia syndyk ma
prawo wypowiedzieć następujące stosunki pracy:
- stosunki pracy zawarte na czas określony, których przed upływem czasowego
ograniczenie umowy nie można w zwykły sposób wypowiedzieć
- stosunki pracy, odnośnie których prawo do zwykłego wypowiedzenia jest wyłączone na mocy ustaleń umownych lub uzgodnień zawartych w zbiorowym układzie pracy.
Pracownikom, którzy pracują dłużej u danego pracodawcy wydłuża się również okres
wypowiedzenia. W przypadku ważnych pracowników często ustalany jest w umowie
o pracę dłuższy okres wypowiedzenia.79 Aby syndyk masy upadłościowej mógł wcześniej zakończyć stosunki pracy w przypadku upadłości okres wypowiedzenia skraca
się do maksymalnie 3 miesięcy z końcem miesiąca.
Należy zwrócić jednak uwagę, iż zgodnie z prawem niemieckim silna ochrona przed
wypowiedzeniem obowiązuje również w znacznym stopniu w czasie upadłości.
8.2.2.2. Odwrócenie ciężaru przedstawienia sprawy i ciężaru dowodu w przypadku
porozumienia w sprawie zrównoważenia interesów z listą nazwisk (§ 125 InsO)
W prawie pracy obowiązuje zasada, iż pracodawca w trakcie procesu przed sądem
pracy musi przedstawić i udowodnić, że wypowiedzenie stosunku pracy pracownikowi było socjalnie usprawiedliwione.
W trakcie postępowania upadłościowego ciężar przedstawienia sprawy i ciężar dowodu zostaje pod pewnymi warunkami przeniesiony na pracownika. Pracownik musi
zatem wyjaśnić i udowodnić, że wypowiedzenie jest socjalnie nieusprawiedliwione.
W praktyce jest to prawie niemożliwe.
Odwrócenie ciężaru kompletnego przedstawienia sprawy i ciężaru dowodu obowiązuje jedynie wówczas, jeżeli syndyk masy upadłościowej i rada zakładowa zawarli porozumienie w sprawie zrównoważenia interesów80 wraz z ustaleniem tzw. listy
nazwisk (niem. Namensliste). Lista nazwisk oznacza, że w porozumieniu w sprawie
zrównoważenia interesów należy wymienić z nazwiska pracowników, którym zostanie wypowiedziana umowa o pracę. Innymi słowy, syndyk masy upadłościowej oraz
rada zakładowa zawierają porozumienie odnośne pracowników, którzy zostaną zwolnieni. Nazwiska tych pracowników zostaną umieszczone na odpowiedniej liście. Tym
samym powstaje domniemanie, iż wypowiedzenie nie nastąpiło z powodu przejścia
79 Czasem nawet do roku.
80 § 112 BetrVG.
64
przedsiębiorstwa na innego pracodawcę.81 Wypowiedzenie umowy o pracę z powodu przejścia przedsiębiorstwa na innego pracodawcę jest bowiem nieskuteczne.82
Zawarcie porozumienie w sprawie zrównoważenia interesów z listą nazwisk prowadzi
również do tego, iż sądy pracy muszą sprawdzać tzw. „wybór socjalny”83 (niem. soziale
Auswahl) wyłącznie pod kątem poważnej wadliwości. Wybór socjalny nie jest poważnie wadliwy, jeżeli prowadzi do zachowania lub stworzenia zrównoważonej struktury
personalnej.
8.2.2.3. Wniosek o stwierdzenie przez sąd według § 126 InsO
Może dojść do sytuacji, że syndyk masy upadłościowej oraz rada zakładowa nie będą
mogli dojść do porozumienia w kwestii zrównoważenia interesów z ustaleniem listy
nazwisk. Istnieją również zakłady, w których nie ma rady zakładowej. W takich przypadkach syndyk masy upadłościowej ma możliwość złożenia odpowiedniego wniosku
do sądu pracy. Może on zawnioskować, aby sąd stwierdził, iż wypowiedzenie umów o
pracę pracownikom wymienionych we wniosku, jest uwarunkowane naglącymi zakładowymi wymogami oraz, że jest socjalnie uzasadnione. Sądy pracy mają obowiązek
priorytetowego rozstrzygania tego typu wniosków syndyka masy upadłościowej.
Decyzja sądu pracy jest wiążąca w odniesieniu do indywidualnych pozwów o ochronę przed wypowiedzeniem wniesionych przez pracowników dotkniętych zwolnieniami.84 Syndyk masy upadłościowej uzyskuje poprzez złożenie tego rodzaju wniosku
pewność odnośnie realizacji swojego planu. Jeżeli sąd pracy zadecyduje po myśli syndyka, wówczas będzie on chroniony przed indywidualnymi pozwami pracowników
o ochronę przed wypowiedzeniem, ponieważ sądy są związane tą decyzją. Syndyk
masy upadłościowej nie musi zatem czekać na ewentualne pozwy pracowników o
ochronę przed wypowiedzeniem oraz na wyroki w poszczególnych postępowaniach,
które mogą również ciągnąć się przez kilka instancji.
8.2.3. Specyfika zwolnień grupowych (§§ 17,18 KSchG)85
Zmiany w zakładzie pociągają za sobą często konieczność zwolnienia większej liczby
pracowników. W takim przypadku syndyk masy upadłościowej musi mieć na wzglę81 § 128 ust. 2 InsO.
82 § 613a ust. 4 BGB.
83 W przypadku wypowiedzeń uwarunkowanych sytuacją przedsiębiorstwa, pracodawca musi
dokonać wyboru pomiędzy pracownikami. Zasadniczo zwolnieni powinni zostać tylko ci pracownicy, którzy podlegają najmniejszej ochronie socjalnej. Kryteriami w tym zakresie są długość stażu pracy, wiek, obowiązki utrzymania i ciężkie upośledzenie.
84 § 127 InsO.
85 Kündigungsschutzgesetz – niemiecka ustawa o ochronie pracowników przed nieuzasadnionym wypowiedzeniem umowy o pracę, zwana w dalszej części KSchG.
65
dzie szczególne postępowanie stosowane w przypadku tzw. zwolnień grupowych
(niem. Massenentlastung).86
Jeżeli planowane są zwolnienia grupowe, syndyk masy upadłościowej jest zobowiązany do poinformowania rady zakładowej o planowanych zwolnieniach oraz skonsultować się z nią w tym zakresie. Ponadto musi on zgłosić zamiar przeprowadzenia
zwolnień do Agencji Pracy. Ma to na celu umożliwienie lepszego przygotowania się
służb zatrudnienia na większą liczbę zwolnień.
W przypadku zwolnień grupowych ma miejsce czasowy zakaz zwolnień. Syndyk
masy upadłościowej może wprawdzie wypowiedzieć umowy o pracę, jednakże skuteczność wypowiedzeń zostaje wstrzymana. Oznacza to, że pracownicy nie mogą
zerwać umów o pracę przed upływem miesiąca od należytego zgłoszenia agencji
pracy planowanych zwolnień.87 Agencja Pracy może przedłużyć okres zakazu zwolnień do 2 miesięcy.
Jeżeli pracodawca nie zastosuje się do tego postępowania, wówczas wypowiedzenia będą nieskuteczne.
8.2.4. Przejście pracowników do spółki transferowej
W przypadku zmian w zakładzie wiążących się ze zwolnieniami często ustala się, iż
pracownikom zagrożonych zwolnieniami należy umożliwić przejęcie przez tzw. spółkę transferową (niem. Transfergesellchaft). Odpowiednie ustalenia zawierane są zazwyczaj w takim przypadku w ramach negocjacji prowadzonych pomiędzy syndykiem masy upadłościowej a radą zakładową, zmierzających do zawarcia porozumienia odnośnie zrównoważenia interesów lub odnośnie planu socjalnego. Zaletą tego
rozwiązania jest możliwość zaoszczędzenia przez syndyka masy upadłościowej na
odprawach i kontynuacji wypłacania pensji.88 Dla pracowników zaletę zaś stanowi to,
że nie staną się bezrobotni, tylko pozostaną zatrudnieni i zostanie im ułatwione przejście do nowej pracy.
86 Wystąpienie zwolnień grupowych jest uzależnione od wielkości przedsiębiorstwa i liczby
zwalnianych pracowników. Przykładowo odnośnie przedsiębiorstw, które zatrudniają 21-59
pracowników występuje zwolnienie grupowe, jeżeli zwolniono co najmniej 6 pracowników
w ciągu 30 dni kalendarzowych. Dalsze dokładne informacje liczbowe zawiera § 17 ust. 1 KSchG.
87 Przed upływem miesiąca zwolnienia są skuteczne jedynie za zgodą Agencji Pracy.
88 Oszczędności na dalszym wypłacaniu pensji wynikają z tego, że zazwyczaj rezygnuje się całkowicie lub co najmniej częściowo z okresów wypowiedzenia.
66
Spółka transferowa89 to samodzielna spółka, która może w konkretnym przypadku
zostać założona przez syndyka masy upadłościowej. Ponadto istnieją również usługodawcy działający regionalnie lub ponadregionalnie, którzy świadczą tego rodzaju
usługi.
Do głównych zadań spółki transferowej należy:
- udzielanie wsparcia dla pracowników w zakresie poszukiwania nowych miejsc
pracy,
- organizacja szkoleń podnoszących kwalifikacje zawodowe dla pracowników.
Spółki transferowe są często również pośrednikami staży w przedsiębiorstwach lub starają się kierować pracowników do pracy w innych przedsiębiorstwach. Podejmowane
działania mają na celu ułatwienie pracownikom znalezienia nowych miejsc pracy.
Poprzez przejście do spółki transferowej zakończony zostaje stosunek pracy pomiędzy pracodawcą i pracownikiem. Stosunki pracy nie przechodzą wówczas na nabywcę przedsiębiorstwa.
Spółki transferowe finansowane są przez dotychczasowych pracodawców. Agencja
pracy bierze jednak udział w prowadzonych przez nie działaniach. Gwarantuje ona
finansowe świadczenia dla pracowników (tzw. zasiłki krótkoterminowe, niem. Transfe
rkurzarbeitergeld)90, a także wypłaca subwencje do szkoleń podnoszących kwalifikacje zawodowe.
8.2.5. Przejście przedsiębiorstwa na innego pracodawcę według
§ 613 a BGB
Podczas przenoszenia własności przedsiębiorstwa lub części przedsiębiorstwa znaczną rolę odgrywa problematyka przejścia przedsiębiorstwa na innego pracodawcę.91
Przy tym decydujące jest, czy nabycie przedsiębiorstwa lub jego części następuje w
formie share deal czy asset deal.
8.2.5.1. Share deal
Share deal nie wiąże się z problemami w zakresie przejścia przedsiębiorstwa na innego pracodawcę. Pracodawca pozostaje bowiem ten sam. Zmienia się wyłącznie właściciel przedsiębiorstwa. Nie ma to wpływu na stosunki pracy. Z tego względu przepisy
o przejściu przedsiębiorstwa na innego pracodawcę nie mają zastosowania.
89 Spółki tego rodzaju nazywane są również w języku niemieckim: Beschäftigungsgesellschaft,
Personenentwicklungsgesellschaft lub Qualifizierungsgesellschaft.
90 Zasiłki krótkoterminowe są zazwyczaj podwyższane przez dotychczasowych pracodawców.
91 § 613 a BGB.
67
8.2.5.2. Asset deal
Z punktu widzenia prawa pracy znacznie bardziej problematyczny jest asset deal.
Przeniesienie własności przedsiębiorstwa lub części przedsiębiorstwa może stanowić
przejście przedsiębiorstwa na innego pracodawcę w rozumieniu § 613 a BGB.
Przejście przedsiębiorstwa na innego pracodawcę zgodnie z § 613 a BGB ma miejsce
w przypadkach, w których przedsiębiorstwo lub część przedsiębiorstwa przechodzi
na innego właściciela w wyniku dokonania czynności prawnej.
Jeżeli dojdzie do przejścia przedsiębiorstwa na innego pracodawcę, nabywca musi
mieć na względzie, co następuje:
- Stosunki pracy przechodzą wraz z wszelkimi prawami i obowiązkami na nowego
właściciela, który staje się nowym pracodawcą i odpowiada za roszczenia pracowników.
- Nie jest możliwe wypowiedzenie stosunków pracy z powodu przejścia przedsiębiorstwa lub części przedsiębiorstwa na innego pracodawcę.
Prawo upadłościowe przewiduje jednak pewne ułatwienia w odniesieniu do odpowiedzialności nowego właściciela. § 613 a BGB znajduje bowiem ograniczone zastosowanie w trakcie upadłości. Podczas przejścia na nowego właściciela przedsiębiorstwa w upadłości nowy pracodawca odpowiada wyłącznie za zobowiązania powstałe
po wydaniu postanowienia o wszczęciu postępowania upadłościowego.92 To ograniczenie nie ma zasadniczo zastosowania odnośnie roszczeń urlopowych pracowników
w bieżącym roku, w którym nastąpiło otwarcie postępowania upadłościowego.93
Szczególną uwagę powinien zwrócić nabywca na obowiązujące w przedsiębiorstwie
zasady zakładowego zaopatrzenia emerytalnego, które może wiązać się ze znacznymi obciążeniami finansowymi. Odnośnie tych roszczeń pracowników obowiązuje w
trakcie przejścia przedsiębiorstwa w upadłości na innego pracodawcę, co następuje:
- Nowy właściciel wchodzi w zobowiązania wynikające z ekspektatywy emerytalnej
względem przejmowanych pracowników.
- Odpowiada on jednak wyłącznie proporcjonalnie za emeryturę zakładową, a mianowicie jedynie za okres zatrudnienia po wszczęciu postępowania upadłościowego.
92 Ograniczona wykładnia § 613 a BGB jest uzasadniona priorytetem zasad podziału obowiązujących w postępowaniu upadłościowym. Panuje nad nimi zasada równomiernego zaspokojenia
wierzycieli (Federalny Sąd Pracy, wyrok z 13.11.1986 - 2 AZR 771/85). Innymi słowy pracownicy
nie powinni być traktowani lepiej niż pozostali wierzyciele.
93 Jest to spowodowane tym, że roszczeń urlopowych nie można przyporządkować określonym
okresom czasu przed i po wszczęciu postępowania upadłościowego. Inaczej jest jednak w sytuacji, kiedy czas nieobecności w pracy (początek i koniec) został już ustalony (Federalny Sąd
Pracy, wyrok z 18.11.2003, 9 AZR 347/03).
68
- Jeszcze nienabyte roszczenia za okresy do momentu wszczęcia postępowania
upadłościowego mogą zostać zgłoszone jako roszczenia względem masy upadłościowej.
- Nienabyte roszczenia za okresy do czasu wszczęcia postępowania upadłościowego odpowiada podmiot odpowiedzialny za ubezpieczenie na wypadek upadłości
(Towarzystwo Ubezpieczeń Emerytalnych, niem. Pensionssicherungsverein).
Ograniczona wykładnia § 613 a BGB znajduje zastosowanie wyłącznie w trakcie przejścia przedsiębiorstwa w upadłości na innego pracodawcę, tzn. po wydaniu postanowienia o wszczęciu postępowania upadłościowego. W przypadku
przejścia przedsiębiorstwa na innego pracodawcę przed wydaniem postawienia
o wszczęciu postępowania upadłościowego § 613 a BGB będzie miał nieograniczone zastosowanie.
Odnośnie wielu stosunków pracy zastosowanie mają zbiorowe układy pracy.94 Często
spotykane są również porozumienia zakładowe95 zawierane pomiędzy pracodawcą
a radą zakładową. Przejście przedsiębiorstwa na innego pracodawcę niesie ze sobą
wiele często kompleksowych pytań dotyczących dalszego obowiązywania tego rodzaju porozumień wobec stosunków pracy przechodzących na nowego pracodawcę.
Nabywca powinien gruntownie wyjaśnić te kwestie jeszcze przed nabyciem przedsiębiorstwa. Uogólniając można powiedzieć, że regulacje te zasadniczo pozostają w
mocy, jako normy zbiorowych układów pracy lub jako treść umów o pracę, jeżeli regulują prawa i obowiązki pracowników przechodzących do nowego pracodawcy.96
W przypadku przejścia przedsiębiorstwa na innego pracodawcę zarówno syndyk
masy upadłościowej jak i nabywca przedsiębiorstwa muszą przestrzegać zakazu wypowiadania umów o pracę.97 Zgodnie z nim niedozwolone jest zwalnianie pracownika z powodu przejścia przedsiębiorstwa na innego pracodawcę. Dopuszczalne
pozostaje wypowiedzenie umowy o pracę z innych powodów, np. ze względów na
sytuację w przedsiębiorstwie.
94 W przypadku zbiorowych układów pracy chodzi o porozumienia pomiędzy pracodawcom /
związkiem pracodawców a związkiem zawodowym.
95 Porozumienia zakładowe to porozumienia pomiędzy pracodawcom i radą zakładową.
96 § 613 a BGB zawiera w tym zakresie nieco skomplikowane regulacje. Jeżeli prawa i obowiązki
wynikające ze stosunku pracy są uregulowane w normach zbiorowych układów pracy lub w
porozumieniach zakładowych, wówczas stają się one częścią stosunku pracy pomiędzy nowym właścicielem i pracownikiem i nie mogą zostać zmienione na niekorzyść pracownika
przed upływem roku od momentu przejścia przedsiębiorstwa. Powyższe nie obowiązuje, jeżeli prawa i obowiązki są regulowane u nowego właściciela przez regulacje innego zbiorowego układu pracy lub przez inne porozumienie zakładowe. Przed upływem wzmiankowanego
rocznego terminu prawa i obowiązki mogą zostać zmienione, jeżeli zbiorowy układ pracy lub
porozumienie zakładowe już nie obowiązują lub w przypadku braku obustronnego związania
zbiorowym układem pracy w zakresie obowiązywania innego układu zbiorowego pracy, którego zastosowanie ustalono pomiędzy nowym właścicielem a pracownikiem.
97 § 613 a ust. 4 BGB.
69
W związku z powyższym należy wskazać na dwa istotne orzeczenia federalnych sądów pracy:
1) Dopuszczalność wypowiedzenia umowy o pracę przez syndyka masy upadłościowej na podstawie planu naprawczego nabywcy (Federalny Sąd Pracy, wyrok z 20.
3. 2003 - 8 AZR 97/02)98
2) Dopuszczalność wypowiedzenia umowy o pracę według planu naprawczego syndyka masy upadłościowej w czasowym związku z planowanym przejściem przedsiębiorstwa na innego pracodawcę (Federalny Sąd Pracy, wyrok z 20.09.2006 - 6
AZR 249/05)99
Przejście przedsiębiorstwa na innego pracodawcę niesie ze sobą szczególne obowiązki informacyjne syndyka masy upadłościowej oraz nabywcy przedsiębiorstwa
względem pracowników. Syndyk masy upadłościowej lub nabywca muszą szczegółowo poinformować pracowników o przejściu przedsiębiorstwa na innego pracodawcę oraz wskazać pracownikom, z jakimi skutkami dla nich jest ono związane.100
Pracownicy są uprawnieni do sprzeciwienia się przejściu umów o pracę na nowego
pracodawcę w ciągu miesiąca od uzyskania informacji.101 W związku z tym prawem
do sprzeciwu zdecydowanie zalecane jest należyte i terminowe udzielenie informacji
pracownikom.
98 Federalny Trybunał Pracy wydał wyrok, zgodnie z którym nie doszło do nieskutecznego według
§ 613 a ust. 4 BGB wypowiedzenie ze strony dotychczasowego pracodawcy (syndyka masy
upadłościowej) z powodu przejścia przedsiębiorstwa na innego pracodawcę, jeżeli miejsce
pracy pracownika zostało zlikwidowane z powodu koncepcji restrukturyzacji nabywcy przedsiębiorstwa, a wdrożenie wiążącego pomysłu lub planu restrukturyzacji nabywcy w momencie
dojścia wypowiedzenia przyjęło już wymierne formy.
99 Federalny Trybunał Pracy zadecydował, że wypowiedzenie z powodu planu restrukturyzacji
syndyka masy upadłościowej nie narusza zakazu zwolnień według § 613 a ust. 4 BGB. Według
sądu zakaz wypowiadania umów o pracę według § 613 a ust. 4 BGB nie ma zastosowania również wówczas, jeżeli leżący u podstaw wypowiedzenia związanego z sytuacją w przedsiębiorstwie plan restrukturyzacji syndyka masy upadłościowej, jako zbywcy przedsiębiorstwa miał
na celu wyłącznie uczynienie przedsiębiorstwa nadającym się do sprzedaży.
100 § 613 a ust. 5 BGB.
101 § 613 a ust. 6 BGB.
70
9. Zwrot pomocy publicznej
Nabywca przedsiębiorstwa może spotkać się z nieoczekiwaną koniecznością zwrotu
pomocy publicznej przyznanej niezgodnie z prawem unijnym. Przyczyna może być
następująca:
Traktat o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (TFUE) stanowi, że prawidłowe funkcjonowanie rynku wewnętrznego zależy w głównej mierze od panujących na nim identycznych warunków konkurencji dla wszystkich podmiotów gospodarczych. Pomoc,
którą Państwo Członkowskie UE przyznaje wybranemu przedsiębiorstwu może spowodować, że wolna konkurencja zostanie w pewnym stopniu zakłócona.102 Z tej przyczyny art. 107 ust. 1 TFUE stanowi, iż pomoc publiczna przyznawana przez Państwo
Członkowskie lub przy użyciu zasobów państwowych w jakiejkolwiek formie jest niezgodna z rynkiem wewnętrznym w zakresie, w jakim wpływa na wymianę handlową
między Państwami Członkowskimi.
Pomoc publiczną stanowią nie tylko bezpośrednie dotacje udzielone przedsiębiorstwu, umorzenie długów lub pożyczki na preferencyjnych warunkach, lecz także poręczenia, ulgi podatkowe oraz udostępnianie przez państwo nieruchomości, towarów
lub usług na warunkach innych niż rynkowe.103
Od tego ogólnego zakazu przyznawania pomocy publicznej istnieją jednak wyjątki.
Art. 107 ust. 2 TFUE stanowi, jakiego rodzaju pomoc publiczna jest zgodna z regułami
rynku wewnętrznego, natomiast art. 107 ust. 3 TFUE określa, jakiego rodzaju pomoc
może być uznana za dopuszczalną.
W myśl tego przepisu za zgodne z regułami rynku wewnętrznego uznane mogą zostać pod pewnymi warunkami przykładowo środki przeznaczone na wsparcie w obszarze pomocy regionalnej, polityki zatrudnienia, ochrony środowiska czy działalności badawczej i innowacyjnej.104
Kontrola dopuszczalności udzielania pomocy publicznej należy do wyłącznej kompetencji Komisji Europejskiej, która w tym zakresie ma prawo nadzoru nad konkurencyjnością także w dziedzinach, które zasadniczo nie należą do jej właściwości rzeczowej
(np. polityka podatkowa, polityka zatrudnienia). Z tego względu Komisja musi zostać
poinformowana o każdym zamiarze udzielenia pomocy publicznej („notyfikacja”), a
następnie wyrazić na nią zgodę.105 W zasadniczych kwestiach dotyczących unijnej
102
103
104
105
www.bmwi.de/DE/Themen/Europa/Kompetenzzentrum_Europarecht/Beihilfen.html.
71
kontroli nad pomocą publiczną na obszarze Niemiec odpowiedzialne jest Federalne
Ministerstwo Gospodarki i Energii.106
W przypadku, gdy Komisja stwierdzi niezgodność przyznanej pomocy publicznej z regułami wspólnego rynku, może zarządzić jej zwrot. Jednakże realizacja żądania zwrotu odbywa się już zgodnie z prawem wewnętrznym Państw Członkowskich.107
W ostatnim czasie widać wyraźnie, że Komisja coraz surowej ocenia przypadki podlegające jej kontroli i nakazuje zwrot pomocy publicznej przyznanej niezgodnie z regułami ustanowionymi w art. 107 ust. 1 TFUE. Pod pewnymi warunkami roszczenie o
zwrot może zostać skierowane nie tylko do bezpośrednich beneficjentów pomocy.
Do zwrotu pomocy publicznej mogą zostać przykładowo zobowiązane przedsiębiorstwa, które w wyniku przeprowadzenia transakcji asset deal nabyły składniki majątkowe należące uprzednio do beneficjenta pomocy.108
Taki rodzaj rozszerzonej odpowiedzialności obowiązuje także w przypadku nabycia
przedsiębiorstwa w upadłości109. Obowiązek zwrotu jest niezależny od tego, czy nabywca był świadomy faktu, że pomoc publiczna została uzyskana wbrew unijnym
przepisom. Wystarczającym jest, że wiedział o udzieleniu pomocy publicznej oraz o
toczącym się przed Komisją postępowaniu kontrolnym.110 W ramach sprzedaży całego przedsiębiorstwa w upadłości możliwe jest uchylenie obowiązku zwrotu pomocy
publicznej tylko w przypadku, jeżeli kupujący nabędzie je po cenie rynkowej.111 W
każdym jednak przypadku przejęcie przedsiębiorstwa powinno odbyć się w sposób
jak najbardziej przejrzysty.112
Jak wskazano powyżej istnieje możliwość, że po nabyciu przedsiębiorstwa konieczny będzie zwrot pomocy publicznej. Wystąpienie takiego ryzyka powinno zostać bardzo dokładnie sprawdzone w toku kontroli due diligence. Nabywca winien ponadto zabezpieczyć się na taką ewentualność poprzez umieszczenie w umowie odpowiednich klauzul.
106 www.bmwi.de/DE/Themen/Europa/Kompetenzzentrum_Europarecht/Beihilfen.html.
107 Wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej C – 24/95 (Kraj związkowy Nadrenia Palatynat przeciwko Alcan Deutschland GmbH).
108 Nabycie przedsiębiorstwa w kryzysie i upadłości, prof. dr Georg Bitter / Pracownik naukowy
adw. Tilman Rauhaut, stan na 10.11.2012, s. 18, pkt 4.4.1 ze wskazaniem m.in. na Decyzję Komisji z dnia 08.07.1999, wyd. 1999 nr L 292, s. 27.
adw. Tilman Rauhaut, Stan na 10.11.2012, s. 18, pkt 4.4.1.
adw. Tilman Rauhaut, Stan na 10.11.2012, s. 18, pkt 4.4.1 ze wskazaniem na Wyrok TSUE z
13.11.2008 sygn. C-214/07.
adw. Tilman Rauhaut, Stan na 10.11.2012, s. 18, pkt 4.4.1 ze wskazaniem na Wyrok TSUE z
13.11.2008 sygn. C-214/07.
adw. Tilman Rauhaut, Stan na 10.11.2012, s. 19.
72
10. Kontrola koncentracji przedsiębiorstw
Koncentracje przedsiębiorstw mogą oddziaływać na konkurencję i powodować jej
ograniczanie lub utrudnianie. W celu uniknięcia takich skutków, niemiecka Ustawa o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (niem. Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkun
gen, GWB)113 przewiduje kontrolę fuzji przedsiębiorstw.
Zgodnie z § 1 GWB zakazane są porozumienia pomiędzy przedsiębiorstwami, ustalenia związków przedsiębiorstw oraz wszelkie uzgodnione praktyki, których celem lub
skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji.
Organem odpowiedzialnym za kontrolę koncentracji przedsiębiostw jest Federalny
Urząd Antymonopolowy z siedzibą w Bonn.114
Przepis § 35 ust. 3 GWB przewiduje, że regulacje zawarte w GWB nie znajdują zastosowania w przypadku, gdy zgodnie z Rozporządzeniem Rady (WE) Nr 139/2004 z dnia
20 stycznia 2004 r.115 wyłączną kompetencję posiada Komisja Europejska. Kontrola
koncentracji przedsiębiorstw na poziomie UE odbywa się w przypadku, gdy koncentracja posiada wymiar wspólnotowy, tzn. gdy osiąga pewien próg obrotów.
Jeżeli kontrola koncentracji na poziomie UE nie będzie miała zastosowania, wówczas
odbywa się ona według regulacji GWB.116
Zgodnie z § 35 ust. 1 GWB kontrola koncentracji przedsiębiorstw przeprowadzana
jest co do zasady, jeżeli w roku obrotowym poprzedzającym koncentrację117
1. przedsiębiorstwa uczestniczące w koncentracji osiągnęły łącznie światowy obrót
przekraczający 500 mln Euro i
2. obrót przynajmniej jednego z przedsiębiorstw uczestniczących w koncentracji na
terytorium Niemiec przekroczył 25 mln Euro, zaś obrót drugiego z przedsiębiorstw
przekroczył 25 mln Euro.
113 Zwana w dalszej części GWB.
114 Bundeskartellamt, Kaiser-Friedrich-Str. 16, 53113 Bonn; Telefon: 0228 9499-0, Fax: 0228 9499400.
115 Rozporządzenie w sprawie kontroli koncentracji przedsiębiorstw w wersji aktualnie obowiązującej.
116 W dalszej części przedstawiony zostanie tylko zasadniczy przebieg kontroli koncentracji, bez
odwoływanie się do poszczególnych wyjątków.
117 Moment, w którym w myśl ustawy dochodzi do koncentracji określa § 37 GWB.
73
Od tej reguły ustawa przewiduje wyjątki, które jednak w niniejszym opracowaniu nie
zostaną omówione.
Zgodnie z § 36 ust. 1 zd. 1 GWB Federalny Urząd Antymonopolowy zakaże dokonania
koncentracji, w wyniku której konkurencja na rynku zostałaby znacznie ograniczona,
w szczególności takiej, która spowoduje powstanie lub umocnienie pozycji dominującej na rynku.118
Na podstawie § 39 ust. 1 GWB zamiar dokonania koncentracji podlega zgłoszeniu do
Federalnego Urzędu Antymonopolowego przed jej przeprowadzeniem, tzn. przed
fuzją.
Kontrola koncentracji przez Federalny Urząd Antymonopolowy przebiega w trybie
określonym w § 40 GWB, którego treść stanowi:
Federalny Urząd Antymonopolowy może zakazać dokonania zgłoszonej koncentracji jedynie wówczas, gdy przed upływem miesiąca od dnia wpłynięcia kompletnego
zgłoszenia, powiadomi przedsiębiorstwa o podjęciu kontroli koncentracji (właściwego postępowania kontrolnego, niem. Hauptprüfverfahren).
Właściwe postępowanie kontrolne powinno zostać podjęte, gdy niezbędne jest dalsze sprawdzenie dopuszczalności koncentracji. W tym postępowaniu Urząd w drodze
zarządzenia decyduje, czy zezwoli lub zabroni przeprowadzenia koncentracji. Jeżeli
zarządzenie nie zostanie doręczone zgłaszającym przedsiębiorstwom w terminie
czterech miesięcy od daty wpływu kompletnego zgłoszenia, wówczas przyjmuje się,
że koncentracja jest dozwolona.
Ustawa podkreśla w ten sposób, że kontrola koncentracji odbywa się na dwóch etapach. W pierwszej fazie przeprowadzana jest wyłącznie kontrola sumaryczna, na której dokonanie Urząd Antymonopolowy ma miesiąc.
Jeżeli w tym terminie nie zostanie wszczęte właściwe postępowanie kontrolne, koncentrację uważa się za dozwoloną. Postępowanie właściwe, w myśl ustawy, winno zakończyć się najpóźniej w ciągu czterech miesięcy od wpłynięcia do Urzędu kompletu
dokumentów poprzez doręczenie decyzji o dopuszczalności lub zakazie przeprowadzenia koncentracji. Jeżeli Federalny Urząd Antymonopolowy nie wyda w tym czasie
decyzji, wówczas zgodnie z § 40 ust. 2 zd. 2 GWB koncentrację uważa się za dozwoloną.
118 Wyjątki w tym zakresie przewidziane są w § 36 ust. 1 zd. 2 pkt 1 -3.
74
11. Podsumowanie
oraz końcowe wskazówki
Nabycie przedsiębiorstwa w upadłości stanowi przedsięwzięcie niezwykle wymagające pod względem prawnym, w ramach którego istotne znaczenie posiada odpowiedni moment, wybór właściwego sposobu i metody przeniesienia własności
przedsiębiorstwa jak również prawidłowa ocena możliwego ryzyka. W przypadkach
transgranicznych możliwe jest dokonanie wyboru prawa znajdującego zastosowanie
do umowy sprzedaży przedsiębiorstwa.
Nabywca powinien:
- zlecić przed zawarciem umowy nabycia przedsiębiorstwa przeprowadzenie badania ryzyka, tzw. Due Diligence, a w przypadku braku czasu co najmniej poszukiwanie ewentualnych „Deal Breaker“;
- podjąć decyzję, czy nabycie przedsiębiorstwa ma zostać dokonane w ramach share deal lub asset deal;
- w przypadku asset deal dokładnie określić przedmioty kupna i umieścić je na liście, a także sprawdzić, czy mogą zostać przeniesione na nabywcę bez obciążenia
prawami osób trzecich;
- w przypadku asset deal” przeprowadzić na czas negocjacje z partnerami umownymi upadłego odnośnie kontynuacji umów oraz wyjaśnić kwestie zezwoleń;
- uregulować w umowie sprzedaży przedsiębiorstwa kwestie gwarancji i/lub rękojmi oraz zadbać, aby w czasie trwania okresu przedawnienia masa upadłościowa
wystarczała do pokrycia roszczeń związanych z odpowiedzialnością (np. poprzez
zdeponowanie części ceny kupna na konto powiernicze);
- w miarę możliwości unikać zawierania umowy nabycia przedsiębiorstwa w czasie
trwania postępowania w przedmiocie ogłoszenia upadłości ze względu na wysokie ryzyko;
- przed podpisaniem umowy nabycia przedsiębiorstwa dokładnie sprawdzić różnorodne kwestie dotyczące stosunków pracy;
- przed zawarciem umowy nabycia przedsiębiorstwa sprawdzić, czy nie wystąpi konieczność dokonania zwrotu pomocy publicznej;
- sprawdzić, czy koncentracja przedsiębiorstw nie podlega obowiązkowi dokonania
zgłoszenia do Federalnego Urzędu Antymonopolowego.
75
Informacja prawna:
Informacje przedstawione w niniejszej publikacji podlegają klauzuli wyłączenia odpowiedzialności oraz prawom autorskim.
Niniejsza publikacja stanowi przewodnik po niemieckim prawie upadłosciowym, oparty na wiedzy oraz doświadczeniu autorów. Przedstawia ona
jedynie ogólne źródło informacji, nie należy jej natomiast traktować jako
wiążącego dokumentu, czy też opinii bądź porady prawnej. Chociaż autorzy dołożyli wszelkich starań, aby informacje zawarte w niniejszej publikacji były jak najbardziej dokładne, kompletne i poprawne w momencie
ich publikacji, nie ponoszą oni żadnej odpowiedzialności za pomyłki, nieścisłości i inne braki, które mogły zaistnieć w trakcie publikacji. Autorzy
nie ponoszą żadnej odpowiedzialności za rezultaty będące bezpośrednim
lub pośrednim następstwem korzystania z informacji zamieszczonych w
niniejszej publikacji.
76
Słowo o autorach
Magdalena Stawska-Höbel
Rechtsanwältin /
adwokat w Niemczech
Magdalena Stawska-Höbel ukończyła studia prawnicze na Freie Universität Berlin.
W czasie aplikacji pracowała miedzy innymi w Niemieckim Parlamencie i w kancelarii radców prawnych w Warszawie. Od ukończenia aplikacji w 2008 r. pracuje
dla kancelarii VON ZANTHIER & SCHULZ. Mecenas Stawska-Höbel specjalizuje się
w prawie cywilnym, prawie budowlanym oraz prawie upadłościowym, w szczególności w transgranicznych aspektach prawa upadłościowego. Od wielu lat udziela
doradztwa prawnego w tym zakresie polskim klientom będącym wierzycielami
niemieckich przedsiębiorstw w upadłości. Wielokrotnie współpracowała również
z polskimi syndykami w ramach prowadzonych przez nich postępowań upadłościowych.
Języki: polski, niemiecki, angielski
Kontakt: [email protected]
77
Marius Lipa
Rechtsanwalt /
adwokat w Niemczech
Marius Lipa studiował prawo na Uniwersytecie Johanna Wolfganga Goethego we
Frankfurcie nad Menem oraz na Uniwersytecie Justusa Liebiga w Gießen. Po studiach pracował w Urzędzie Pracy Landu Hesja we Frankfurcie nad Menem, a następnie jako adwokat w kancelarii we Frankfurcie nad Menem, specjalizującej się w
obsłudze klientów zagranicznych. W latach 2003 - 2007 był partnerem w kancelarii
adwokackiej Lipa & Kowal, gdzie świadczył doradztwo prawne na rzecz polskich
klientów. Od 2007 do 2015 roku pracował dla kancelarii „VON ZANTHIER & SCHULZ”.
Mecenas Lipa specjalizuje się w prawie pracy, prawie spółek oraz prawie handlowym.
Języki: polski, niemiecki, angielski, portugalski, rosyjski
Kontakt: [email protected]
78
Kancelaria VON ZANTHIER & SCHULZ jest kancelarią zajmującą się doradztwem prawnym, podatkowym oraz audytem finansowym, specjalizującą się w sprawach polskoniemieckich.
Kancelaria VON ZANTHIER & SCHULZ powstała w 1992 roku w celu wspierania i świadczenia doradztwa dla przedsiębiorców prowadzących działalność gospodarczą w
Polsce. Trzy lata później został otwarty oddział w Poznaniu, wskutek czego staliśmy
się pierwszą niemiecką kancelarią działającą na tym terenie.
Świadczymy doradztwo prawne przy inwestowaniu i działalności gospodarczej w
Niemczech i w Polsce. Wspieramy naszych klientów na wielu obszarach prawnych od założenia przedsiębiorstwa po ekspansję na rynku. Do naszych klientów należą zarówno średniej jak i dużej wielkości przedsiębiorstwa, organizacje publiczno-prawne,
a także przedsiębiorstwa rodzinne.
Doradzamy naszym klientom we wszystkich zagadnieniach niemieckiego, polskiego
i międzynarodowego prawa gospodarczego oraz podatkowego.
Nasz zespół świadczy doradztwo prawne i podatkowe w języku polskim, angielskim i
niemieckim. Działamy w biurach w Berlinie, Poznaniu i Kolonii.
Posiadamy wieloletnie doświadczenie z zakresu prawa upadłościowego, w szczególności zaś w jego transgranicznych aspektach. Reprezentowaliśmy w sprawach z tej
dziedziny wielu naszych klientów. Wielokrotnie współpracowaliśmy również z polskimi syndykami w ramach prowadzonych przez nich postępowań upadłościowych.
Berlin
Poznań
Kolonia
Kurfürstendamm 217
10719 Berlin
Tel.: +49 30 88 03 59 0
Fax: +49 30 88 03 59 99
[email protected]
ul. Garbary 56
PL 61-758 Poznań
Tel.: +48 61 85 82 55 0
Fax: +48 61 85 18 25 9
[email protected]
Im Mediapark 8
50670 Köln
Tel.: +49 221 55 40 53 70
Fax: +49 221 55 40 54 5
[email protected]
79
Ambasada Rzeczypospolitej Polskiej w Berlinie
Wydziały Promocji Handlu i Inwestycji (WPHI) są zagranicznymi placówkami Ministra
Gospodarki, działającymi w ramach Ambasad i Konsulatów RP, które zostały utworzone w celu wsparcia polskich firm, w tym w szczególności małych i średnich przedsiębiorstw, w procesie ich internacjonalizacji. Naszą misją jest nie tylko udzielenie
pomocy polskim firmom, ale także wspieranie firm zagranicznych, zainteresowanych
kupnem polskich towarów i usług, jak również inwestycjami w naszym kraju.
WPHI stanowią ważne ogniwo w systemie promocji polskiej gospodarki i polskich
przedsiębiorców za granicą. Ich główną misją i zadaniem jest udzielenie wsparcia małym i średnim przedsiębiorstwom w ich kontaktach gospodarczych w świecie, w tym
zwłaszcza:
• Promocja polskiej gospodarki
• Ułatwianie dostępu do rynku towarów i usług kraju urzędowania
• Ochrona interesów polskich przedsiębiorców w kontaktach z administracją
i podmiotami gospodarczymi
• Przyciąganie inwestycji zagranicznych do Polski
• Wspieranie i doradztwo dla polskich eksporterów
• Udzielanie informacji na temat możliwości nawiązania i prowadzenia współpracy
handlowej, inwestycyjnej lub kooperacyjnej
• Udostępnianie baz danych importerów, potencjalnych inwestorów i eksporterów
• Udostępnianie wykazu otrzymanych bezpośrednio zapytań ofertowych
• Udzielanie informacji o imprezach targowych, giełdach towarowych i warunkach
uczestnictwa, a także pomoc w organizowaniu wystąpień targowych polskich
przedsiębiorstw
• Przekazywanie ofert polskich eksporterów potencjalnym importerom
i reprezentującym je instytucjom
• Wyszukiwanie przyszłych partnerów kooperacyjnych i inwestycyjnych dla firm
polskich
• Organizacja seminariów i misji na tematy gospodarcze.
Zachęcamy Państwa do podejmowania współpracy i korzystania z wiedzy i doświadczenia pracowników WPHI, w celu znalezienia potencjalnych partnerów biznesowych
80

Pobierz - WPHI Berlin

Transkrypt

Podobne dokumenty

Witamy Państwa serdecznie. Aby móc odzyskać należności, jakie

Reforma ustawy o upadłości firm

Komunikat Rzecznika Prasowego nr 7

Wydział Prawa i Administracji US

(Uniwersytet Wrocławski) Sprzedaż upadłego przedsiębiorstwa

(Jak kupić upadającą firmę w Niemczech \(wersja do druku\))

KONFERENCJA EKONOMIA I PRAWO UPADŁOŚCI

pobierz plik

uwagi po konferencji W kierunku nowej szansy