D - Portal Orzeczeń Sądu Okręgowego w Częstochowie

Sygn. akt VII Kz 353/16
POSTANOWIENIE
Dnia 25 sierpnia 2016r.
Sąd Okręgowy w Częstochowie w VII Wydział Karny Odwoławczy w składzie:
Przewodniczący SSO Aneta Łatanik
Protokolant: sekr. sądowy Aleksandra Błachowicz - Dróżdż
przy udziale Prokuratora Prokuratury Okręgowej Ewy Bednarek - Mękarskiej
po rozpoznaniu w sprawie przeciwko P. S.
synowi B. i A. urodz. (...) w S.
oskarżonemu o przestępstwo z art. 107§ 1 k.k.s.
zażalenia wniesionego przez oskarżyciela publicznego Urząd Celny w C.
na postanowienie Sądu Rejonowego w Zawierciu z dnia 30.05.2016r.
w przedmiocie umorzenia postępowania
na podstawie art. 437 § 1 k.p.k.
postanawia
1. utrzymać w mocy zaskarżone postanowienie;
2. zasądza od Skarbu Państwa na rzecz oskarżonego P. S. kwotę 1230 zł (jeden tysiąc dwieście
trzydzieści złotych) tytułem zwrotu kosztów związanych z wynagrodzeniem za obronę z wyboru w
postępowaniu odwoławczym;
3. kosztami sądowymi za postępowanie odwoławcze obciążyć Skarb Państwa.
UZASADNIENIE
Zaskarżonym postanowieniem Sąd Rejonowy w Zawierciu na podstawie art. 17 §1 pkt 2 k.p.k. umorzył postępowanie
w sprawie przeciwko P. S. o czyn z art. 107 §1 k.k.s.
Sąd Rejonowy stwierdził, że przepisy art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 19.11.2009r. o grach hazardowych (Dz.U.
z 2015, poz. 612) w zakresie gier na automatach, ograniczające możliwość ich prowadzenia jedynie na podstawie
udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna, są przepisami technicznymi w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/
WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r ustanawiającej procedurę udzielania informacji w
dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, a skoro tak,
to wobec faktu nienotyfikowania tych przepisów Komisji Europejskiej, należało w sprawie karnej o przestępstwo
skarbowe określone w art. 107§1 k.k.s. w oparciu o art. 91 ust. 3 Konstytucji odmówić ich stosowania jako niezgodnych
z prawem unijnym.
Na powyższe postanowienie zażalenie wniósł oskarżyciel publiczny Urząd Celny w C..
Zaskarżonemu postanowieniu zarzucił błędne przyjęcie, że w zachowaniu oskarżonego brak jest znamion zarzucanego
mu czynu zabronionego z art. 107 § 1 kks, wobec uznania, ze przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach
hazardowych, w szczególności art. 14 ust. 1 oraz art. 6 są „przepisami technicznymi” w rozumieniu dyrektywy 98/34/
WE, które nie zostały notyfikowane Komisji Europejskiej, a więc zdaniem Sądu są bezskuteczne. Tym samym czyn nie
zawiera znamion czynu zabronionego określonego w art. 107 § 1 kks .
Stawiając ów zarzut wniósł o uchylenie zaskarżonego postanowienia i przekazanie sprawy do rozpoznania Sądowi
Rejonowemu w Zawierciu
Sąd Okręgowy zważył, co następuje.
Zażalenie nie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie należy wskazać, że zażalenie w niniejszej sprawie wywiódł oskarżyciel publiczny, czyli tzw. podmiot
fachowy. W odniesieniu zaś do oskarżyciela publicznego, obrońcy lub pełnomocnika ustawa kodeks postępowania
karnego w brzmieniu obowiązującym do 30.06.2015r. wymagała w art. 427 §2 k.p.k. w zw. z art. 113 k.ks. by oprócz sformułowania wniosków odwoławczych – by sprecyzowane zostały zarzuty stawiane rozstrzygnięciu. Zarzuty
odwoławcze to zawarte w środku odwoławczym twierdzenia wskazujące na określone uchybienia prawne, którymi w
ocenie skarżącego dotknięte jest rozstrzygnięcie. Z kolei przepis art. 434 §1 k.p.k. w brzmieniu obowiązującym do
30.06.2015r. zastrzegał, że orzekanie na niekorzyść na podstawie środka wniesionego przez oskarżyciela publicznego
lub pełnomocnika strony przeciwnej oskarżonemu jest możliwe tylko w razie stwierdzenia uchybień podniesionych
w środku (lub uwzględnianych z urzędu).
Tym samym Sąd Okręgowy był zobligowany w niniejszej sprawie jedynie do ustalenia, czy zarzut podniesiony przez
skarżącego jest trafny, czy też nie.
Tymczasem zarzut podniesiony przez oskarżyciela publicznego jest wyrazem niezrozumienia istoty problemu
występującego w niniejszej sprawie, jak również cytowanego w zarzucie wyroku Trybunału Konstytucyjnego oraz
ogranicza się jedynie do treści art. 14 ust 1 i art. 6 ustawy.
Zgodnie z treścią art. 107§ 1 k.k.s. odpowiedzialności podlega ten, kto wbrew przepisom ustawy lub warunkom koncesji
lub zezwolenia urządza lub prowadzi grę losową, grę na automacie lub zakład wzajemny. Przepis art. 107 § 1 k.k.s.
ma charakter blankietowy, a zatem w opisie znamion czynu zabronionego odwołuje się do norm innej ustawy, a
mianowicie do ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, w niniejszej sprawie do art. 14 ust. 1, art. 6 i
art. 23 a ust 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
W orzecznictwie sądów powszechnych, Sądu Najwyższego, NSA pojawił się problem, czy polski ustawodawca
powinien notyfikować projekt ustawy o grach hazardowych przed Komisją Europejską. Dyrektywa 98/34/WE,
implementowana do porządku krajowego rozporządzeniem w sprawie notyfikacji, wymaga bowiem notyfikacji
wszelkich projektów przepisów technicznych, którymi są m.in. specyfikacje techniczne i inne wymagania, których
przestrzeganie jest obowiązkowe, de iure lub de facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu, zakazu produkcji,
przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu. Wyrażano pogląd, że ustawa o grach hazardowych zawiera
przepisy techniczne, a w szczególności takim przepisem jest art. 14 i 6 tej ustawy. Bezsporne jest, że ustawa o grach
hazardowych została uchwalona bez dochowania wymogu notyfikacji.
Istotnie w orzecznictwie Sądu Najwyższego został wyrażony pogląd, że naruszenie wynikającego z dyrektywy
nr 98/34/WE obowiązku notyfikacji przepisów technicznych ma charakter naruszenia trybu ustawodawczego,
którego konstytucyjność może być badana wyłącznie w postępowaniu przed Trybunałem Konstytucyjnym. Sąd
Najwyższy wskazał, że jeżeli w konkretnym postępowaniu sąd dojdzie do wniosku, że wystąpiła taka wadliwość trybu
ustawodawczego, może nie stosować tych przepisów tylko w ten sposób, że zawiesi prowadzone postępowanie, w
którym miałyby one zostać zastosowane i skieruje stosowne pytanie prawne do Trybunału Konstytucyjnego. Jednak
do czasu zainicjowania tej kontroli lub podjęcia przez Trybunał stosownego rozstrzygnięcia, brak jest podstaw do
odmowy stosowania przepisów ustawy o grach hazardowych, w tym także jej art. 14 ust. 1. (tak postanowienie SN z
28 listopada 2013 r., sygn. akt I KZP 15/13 (OSNKW nr 12/2013, poz. 101, Biul. SN 2013/12/28-29). Następstwem
tego postanowienia i następnych podobnych orzeczeń Sądu Najwyższego były pytania prawne sądów w sprawie P 4/14
Trybunału Konstytucyjnego.
W odpowiedzi na te pytania Trybunał Konstytucyjny orzekł wyrokiem z dnia 15.03.2015r. P 4/14:
art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540,
z 2010 r. Nr 127, poz. 857, z 2011 r. Nr 106, poz. 622 i Nr 134, poz. 779, z 2013 r. poz. 1036 oraz z 2014 r. poz. 768
i 1717) są zgodne z:
a) art. 2 i art. 7 w związku z art. 9 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej,
b) art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji.
Ponadto postanowił:
na podstawie art. 39 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 1 sierpnia 1997 r. o Trybunale Konstytucyjnym (Dz. U. Nr 102, poz.
643, z 2000 r. Nr 48, poz. 552 i Nr 53, poz. 638, z 2001 r. Nr 98, poz. 1070, z 2005 r. Nr 169, poz. 1417, z 2009 r.
Nr 56, poz. 459 i Nr 178, poz. 1375, z 2010 r. Nr 182, poz. 1228 i Nr 197, poz. 1307 oraz z 2011 r. Nr 112, poz. 654)
umorzyć postępowanie w pozostałym zakresie.
Trybunał Konstytucyjny nie badał, gdyż nie ma ku temu kompetencji, czy zakwestionowane przepisy ustawy o grach
hazardowych są zgodne z prawem unijnym.
Tymczasem – jak trafnie to zauważa w swoim zdaniu odrębnym do wyroku Trybunału Konstytucyjnego sędzia
Stanisław Biernat w niniejszej sprawie zestawienie norm ustawy o grach hazardowych, i norm dyrektywy 98/34/WE
przedstawia się, w schematycznym ujęciu, następująco:
Prawo polskie: "Urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. Urządzający gry na
automatach poza kasynem gry podlega karze pieniężnej".
Prawo unijne: "Na przepisy techniczne niepoddane notyfikacji nie można się powoływać wobec jednostek przed
organami państw członkowskich, a w szczególności nie można nakładać na jednostki obowiązków i wymierzać kar".
Między przytoczonymi normami występuje niewątpliwie kolizja, ponieważ nie jest możliwe jednoczesne zastosowanie
normy nakazującej nakładanie obowiązków i wymierzanie kar oraz normy zakazującej nakładania obowiązków i
wymierzania kar. Kolizja norm ma przy tym charakter "materialny", czyli "treściowy".
Sąd Rejonowy w niniejszej sprawie stanął na stanowisku, że przepisy 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 19
listopada 2009 r. o grach hazardowych są przepisami technicznymi i jako takie nie mogą być stosowane zgodnie
z prawem unijnym, gdyż nie były notyfikowane, czego wymaga prawo unijne. W konsekwencji w oparciu o art. 91
ust. 3 Konstytucji Rzeczpospolitej nie stosował ich. W myśl bowiem art. 91 ust. 3 Konstytucji RP jeżeli wynika to
z ratyfikowanej przez Rzeczpospolitą Polską umowy konstytuującej organizację międzynarodową, prawo przez nią
stanowione jest stosowane bezpośrednio, mając pierwszeństwo w przypadku kolizji z ustawami.
Zważywszy jednak, że skarżący ogólnie zarzuca naruszenie prawa materialnego poprzez zastosowaną błędną
wykładnię, że przepis 107 §1 k.k.s. w kontekście jedynie przepisów art. 14 ust. 1 i art. 6 ustawy z dnia 19.11.2009r.
o grach hazardowych a w zarzucie znalazła się polemika ze stwierdzeniem Sądu Rejonowego, że zakwestionowane
przepisy art. 14 ust. 1 i art. 6 mają charakter techniczny, zasadnym jest odnieść się do tak postawionego zarzutu
skarżącego.
W ocenie Sądu Okręgowego nietrafny jest pogląd skarżącego, że przepisy art. 14 ust. 1 i art. 6 ustawy z dnia 19.11.2009r.
o grach hazardowych nie mają charakteru technicznego.
Jednoznacznie w tej mierze wypowiedział się Sąd Najwyższy w składzie 7 sędziów Sądu Najwyższego w postanowieniu
z dnia 14.10.2015r. w sprawie I KZP 10/15 stwierdzając, że „ kwestia technicznego charakteru przepisów art. 6 ust.
1 i art. 14 ust. 1 ugh w aspekcie dyrektywy 98/34/WE nie może budzić wątpliwości”. Sąd Najwyższy w cytowanym
postanowieniu szeroko uzasadnił swe stanowisko, wskazując, że w tej mierze orzecznictwo Sądu Najwyższego nie
jest rozbieżne, gdyż w postanowieniu z dnia 28 listopada 2013 r., I KZP 15/13 Sąd Najwyższy nie wypowiedział
się w sposób rozstrzygający co do tego, czy wskazane wyżej przepisy ustawy o grach hazardowych mają charakter
przepisów technicznych, zaś w postanowieniu z dnia 27 listopada 2014 r., II KK 55/14 jednoznacznie stwierdził że są.
Dalej w postanowieniu z dnia 14.10.2015r. Sąd Najwyższy dla wykazania technicznego charakteru kwestionowanych
przepisów wskazał, że <Co do rodzajowych ograniczeń w prowadzeniu działalności w zakresie urządzenia i
prowadzenia gier hazardowych, jak zawartych w art. 14 ugh, Trybunał Sprawiedliwości UE jasno wskazał, że „ przepisy
zakazujące prowadzenia gier elektrycznych, elektromechanicznych i elektronicznych w jakichkolwiek miejscach
publicznych i prywatnych z wyjątkiem kasyn należy uznać za przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy
98/34 (wyrok z dnia 26 października 2006 r. w sprawie C-65/05 Komisja przeciwko Grecji, Zb. Orz. s. I-10341, pkt
61)”, a także „ W związku z powyższym przepis tego rodzaju jak art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, zgodnie z
którym urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry, należy uznać za „przepis techniczny”
w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34”> . Kontynuując swój wywód Sąd Najwyższy w postanowieniu I
KZP 10/15 zauważył, że stanowisko to TS UE powtórzył, w wyroku z dnia 11 czerwca 2015 r., C-98/14 na gruncie
węgierskiej ustawy o losowych zastrzegającej wyłączne prawo użytkowania automatów do gier dla kasyn. Jako koronny
argument o technicznym charakterze art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych Sąd Najwyższy przywołał
okoliczność, że wątpliwości co do technicznego charakteru tychże przepisów nie miał także polski prawodawca, czego
dowodem jest notyfikacja projektu nowelizacji ustawy o grach hazardowych (która przybrała postać ustawy z dnia
26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych i niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2011 r., nr 134, poz. 779).
Notyfikacja ta (z dnia 16 września 2010 r., 2010/0622/PL, ec.europa.eu/enterprises/tris/) nastąpiła w zaledwie 10
miesięcy od uchwalenia ustawy o grach hazardowych i na długo przed wydaniem przez TS UE wyroku w połączonych
sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11.
Sąd Okręgowy w niniejszej sprawie w pełni podziela powyższy, szeroko zacytowany wywód Sądu Najwyższego
wyrażony w postanowieniu z dnia 14.10.2015r. i nie ma żadnych wątpliwości, że przepisy art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1
ustawy o grach hazardowych mają charakter techniczny i jako takie winny być notyfikowane.
Sąd Rejonowy w niniejszej sprawie przyjął istnienie takiej normy niestosowania przez państwo wobec jednostek
nienotyfikowanych przepisów technicznych i Sąd Okręgowy w niniejszym składzie nie znajduje podstaw do
podważenia tego stanowiska.