„Rzeczpospolita” „Gwarancja usunięcia wad iu

Kancelaria prawna Góralski&Goss Legal
Komentarz ekspercki dla redakcji „Rzeczpospolita”
„Gwarancja usunięcia wad i usterek czy voucher na pieniądze?”
Tytułem wprowadzenia pozwolę sobie na przywołanie typowej sytuacji towarzyszącej
realizacji kontraktu budowlanego zawartego w trybie ustawy Prawo zamówień publicznych.
Przedmiotem umowy jest wybudowanie obiektu użyteczności publicznej na rzecz
zamawiającego z sektora publicznego. Obiekt zostaje zrealizowany w terminie oraz
odebrany stosownym protokołem odbioru końcowego. Od chwili podpisania protokołu
kontrakt wchodzi w tzw. fazę gwarancyjną. Jeśli w tej fazie, która nierzadko trwa kilka lat,
dojdzie do ujawnienia wad lub usterek wybudowanego obiektu, zamawiający wezwie
wykonawcę do ich usunięcia w sposób przewidziany w kontrakcie. Jeśli wykonawca
obowiązkowi temu uchybi, zamawiający skorzysta z zabezpieczenia usunięcia wad i usterek.
Gdy zabezpieczenie wniesiono w formie gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej,
skorzystanie z zabezpieczenia nastąpi poprzez wystąpienie do gwaranta z żądaniem
płatności. Na etapie formułowania wezwania zamawiający będzie rozważał, o jaką kwotę
wystąpić. O kwotę stanowiącą równowartość istniejących wad? Jak wady te wycenić, czy
wedle kosztorysu ofertowego złożonego na etapie przetargu przez danego wykonawcę, czy
może posłużyć się nowym kosztorysem, przedłożonym przez niezależnego wykonawcę?
Może jednak zażądać płatności kwoty wyższej, niż wynikająca z takich oszacowań, aby
zabezpieczyć sobie środki na wypadek nieprzewidzianego wzrostu kosztów lub ujawnienia
się nowych wad? Żelazne okowy dyscypliny finansowej w sektorze publicznym stanowią
podatny grunt dla zadawania takich pytań oraz rozstrzygania tych wątpliwości w myśl zasady,
im więcej, tym lepiej. Skutkiem takiego zapatrywania są przypadki kierowania do gwarantów
żądań zapłaty, które wykazują dość luźny związek z faktyczną wysokością roszczeń
beneficjentów. Wskutek tej nieprawidłowej praktyki gwarancja staje się instrumentem do
uzyskania nieuzasadnionych korzyści, kosztem gwaranta oraz wykonawcy. Zagadnienie to
ma spore znaczenie dla sektora budowlanego oraz finansowego, wobec czego
zdecydowałem się poświęcić mu nieco uwagi.
Prawo zamówień publicznych (ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych, Dz.U.2013.907 j.t.) przewiduje, iż zamawiający może żądać od wykonawcy
zabezpieczenia należytego wykonania umowy, które służy pokryciu ewentualnych przyszłych
roszczeń zamawiającego względem wykonawcy z tytułu niewykonania lub nienależytego
wykonania umowy (art. 147 ust. 1 i 2 PZP). Oczekiwanie wniesienia zabezpieczenia jest
powszechną praktyką w przypadku kontraktów budowlanych, realizowanych w trybie
przepisów PZP. Decyzja w tym zakresie zawsze leży po stronie zamawiającego.
Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia zawiera w takich przypadkach stosowne
regulacje odnoszące się w szczególności do formy oraz terminu wniesienia zabezpieczenia,
jak również celu wniesienia zabezpieczenia i okoliczności uzasadniających skorzystanie
przez zamawiającego z tego zabezpieczenia. Zabezpieczenie ma zawsze charakter
pieniężny, jednakże ustawa PZP dopuszcza możliwość wnoszenia zabezpieczenia w
formach innych niż pieniądz, ale łatwo spieniężanych (art. 148 ust. 1 PZP). Do tej drugiej
kategorii należą m.in. gwarancje bankowe i ubezpieczeniowe. Znakomita większość
wykonawców nastawionych na realizację kontraktów budowlanych dla zamawiających z
sektora publicznego wybiera gwarancje, gdyż stanowią one tańszą alternatywę, w
porównaniu do kosztów zamrożenia na długie lata własnych środków pieniężnych. Zlecenie
wystawienia gwarancji zabezpieczającej roszczenia zamawiającego skutkuje zaciągnięciem
przez instytucję finansową – odpowiednio bank lub ubezpieczyciela – zobowiązania
pieniężnego względem zamawiającego, które obejmuje obowiązek gwaranta zapłaty na
rzecz zamawiającego każdej kwoty do maksymalnej sumy przewidzianej w liście
gwarancyjnym na żądanie zgłoszone gwarantowi. Zamawiający staje się w stosunku do
instytucji finansowej wierzycielem, określanym mianem gwarantariusza lub beneficjenta.
Nierzadko wzorzec gwarancji stanowi jeden z elementów dokumentacji przetargowej, a
wszelkie odstępstwa od tego wzorca wymagają akceptacji zamawiającego. Nawet zaś, jeśli
zamawiający nie zdecydował się na narzucenie swojego wzorca gwarancji, to SIWZ
przewiduje zazwyczaj, że gwarancja będzie miała charakter nieodwołalny, bezwarunkowy
oraz że będzie płatna na pierwsze żądanie. Wskutek zamieszczenia tych klauzul w liście
gwarancyjnym, gwarant ponosi względem gwarantariusza (zamawiającego) surową
odpowiedzialność, która jest w zasadzie niezależna od stosunku podstawowego, który został
gwarancją zabezpieczony. Oznacza to, że gwarant wykona swój obowiązek zapłaty na rzecz
gwarantariusza nawet wówczas, gdy żądanie zapłaty następuje w ramach spornego stanu
faktycznego, w ramach którego wykonawca kwestionuje zasadę lub wymiar swojej
odpowiedzialności względem zamawiającego. Jedynie w przypadku, gdy gwarant posiada
informacje, iż gwarantariusz podejmuje próbę uzyskania oczywiście nienależnego
świadczenia, możliwe jest dokonanie odmowy wypłaty z gwarancji w powołaniu na zarzut
nadużycia prawa podmiotowego przez gwarantariusza.
Nakreślony powyżej kontekst rynkowy, w jakich dochodzi do wykorzystania gwarancji
bankowych oraz ubezpieczeniowych, jak i charakter prawny tych instrumentów, przekładają
się na liczne spory sądowe i arbitrażowe, w ramach których gwarancja gra pierwszoplanową
rolę. Postępowania tego rodzaju występują w kilku możliwych konfiguracjach podmiotowych.
Najczęściej postępowanie prowadzone jest w celu zablokowania przez wykonawcę płatności
z gwarancji, ewentualnie w celu wyegzekwowania płatności od gwaranta, który z różnych
względów kwestionuje zasadność wypłaty. Stosunkowo rzadsze są przypadki postępowań o
charakterze wtórnym w stosunku do wypłaty z gwarancji, co przekłada się na stosunkowo
ubogi dorobek orzeczniczy sądów powszechnych i Sądu Najwyższego, poświęcony takim
przypadkom. W szczególności mam tu na myśli postępowania, w ramach których
dochodzony jest od gwarantariusza obowiązek zwrotu świadczenia z gwarancji w wysokości
przekraczającej faktycznie poniesioną przez niego szkodę.
Niewielka popularność tych postępowań wynika zapewne z ich skomplikowania tak w sferze
prawnej, jak i dowodowej. Od strony podstawy prawnej takiego żądania, na pierwszy plan
wysuwa się uzasadnienie najbliższe intuicji prawniczej tzn. instytucja bezpodstawnego
wzbogacenia, uregulowana w art. 405 Kodeksu cywilnego. Pewnych wątpliwości nastręcza
jednak fakt, iż gwarant i gwarantariusz związani są samodzielnym stosunkiem
zobowiązaniowym (tzw. umową gwarancji), na podstawie której dochodzi do spełnienia
świadczenia pieniężnego. O ile zatem świadczenie to nie znajduje uzasadnienia w stosunku
podstawowym, o tyle trudno odmówić mu podstawy prawnej w relacji gwarant-gwarantariusz.
Czy zatem jest jakaś alternatywna podstawa prawna?
Zastanawiać się można nad dopuszczalnością wysunięcia przez wykonawcę roszczeń o
charakterze deliktowym, opartych na założeniu, że niegodziwe wykorzystanie gwarancji
stanowi czyn niedozwolony. W tym jednak przypadku kontrargumentem jest niezaprzeczalny
fakt, iż na gruncie gwarancji abstrakcyjnej obowiązek płatności występuje niezależnie od
treści stosunku materialnoprawnego, który był przyczyną wystawienia gwarancji. Brak jest
zatem przesłanki bezprawności działania gwarantariusza. Zgodnie z orzecznictwem Sądu
Najwyższego, aby nienależyte wykonanie zobowiązania (tj. zobowiązania z gwarancji)
stanowiło zarazem czyn bezprawny w rozumieniu art. 415 Kodeksu cywilnego, musi
naruszać obowiązek powszechny, ciążący na każdym. Trudno obronić tezę, iż zawyżone
roszczenie realizowane poprzez gwarancję narusza obowiązek o charakterze powszechnym,
ale rozwiązania tego nie można całkowicie odrzucić.
Wreszcie zastanowić się można, czy źródłem roszczeń wykonawcy względem
gwarantariusza może być sam kontrakt budowlany. Jeśli jego treść przewiduje tryb
skorzystania z gwarancji, w szczególności wymóg odpowiedniego udokumentowania
roszczenia, możliwe jest przyjęcie, iż naruszenie tych obowiązków kontraktowych przez
zamawiającego stało się źródłem szkody majątkowej. Jej wysokość determinowana jest
wysokością zaspokojonego roszczenia regresowego przysługującego gwarantowi w związku
z wypłata. Takie sformułowanie podstawy prawnej nie zawsze jest jednak możliwe w
kontekście przyjętych w kontrakcie rozwiązań dotyczących trybu realizacji roszczeń
gwarancyjnych.
Przywołane powyżej trzy podstawy prawne, jakie wchodzą teoretycznie w grę w przypadku,
gdy wykonawca zamierza dochodzić od zamawiającego roszczenia o zwrot nadwyżki
przekraczającej wartość wad i usterek, muszą być rozpatrywane w kontekście konkretnych
okoliczności faktycznych. W szczególności decydujące znaczenie mieć będzie ocena
samego kontraktu budowlanego oraz SIWZu, jak również treść korespondencji reklamacyjnej
oraz korespondencji towarzyszącej żądaniu zapłaty względem gwaranta.
Podsumowując należy stwierdzić, iż wprawdzie aktualne przepisy nie dają jasnego
rozwiązania omawianego zagadnienia, stanowią jednak wystarczający materiał do tego, by
skutecznie poszukiwać podstaw do zwalczania przypadków niegodziwego uzyskania
świadczenia z gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej.
Autorem komentarza prawnego jest mecenas Mikołaj Goss, adwokat i Partner w kancelarii
Góralski&Goss Legal w Warszawie.
Kontakt do kancelarii: [email protected], Katarzyna Dzideczek t: 664 515 580