READ PDF - Palestra
Transkrypt
READ PDF - Palestra
wrzesieñpadziernik P i s m o 910/2001 PALESTRA A d w o k a t u r y P o l s k i e j Rok XLV nr 525526 Naczelna Rada Adwokacka 1 Redaktor Naczelny: Stanisław Mikke Kolegium: Zbigniew Banaszczyk Lech Gardocki Marek Antoni Nowicki Lech K. Paprzycki Krzysztof Piesiewicz Stanisław Rymar Andrzej Marcinkowski Krzysztof Pietrzykowski Andrzej Tomaszek Andrzej Warfołomiejew Witold Wołodkiewicz Józef Wójcikiewicz Stanisław Zabłocki Redaktor techniczny: Hanna Orłowska Projekt okładki: Wiktor Jędrzejec Zdjęcie Ratusza we Wrocławiu, fot. Waldemar Kompała/AG Adres Redakcji: 00-202 Warszawa, ul. Świętojerska 16 tel./fax 8312778 Adres e-mail: palestra @ adwokatura.org.pl Internet: www.adwokatura.org.pl Opracowanie graficzne, fotoskład i druk: Agencja Wydawnicza MakPrint Warszawa, Al. Stanów Zjednoczonych 51 tel./fax: 8703834 Arkuszy wydawniczych: 20,4 Papier: III Offset, 80 gr. 2 Wydaje Naczelna Rada Adwokacka Spis treści Patryk Magnuski, adwokat (Warszawa) i Andrzej Tomaszek, adwokat (Warszawa) Czy zawód adwokata i radcy prawnego może wykonywać komandytariusz? . . Marcin Rogala, apl. adw. (Warszawa) Łączenie się spółek w kodeksie spółek handlowych . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Andrzej Gaberle, prof. dr hab., UJ (Kraków) Diagnozowanie nieletniego (Meandry nowelizacji ustawy o postępowaniu w sprawach nieletnich) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Magdalena Klepner, doktorantka, UJ (Kraków) Klauzule bezkarności w polskim prawie karnym . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Agnieszka Góra-Błaszczykowska, sędzia SR w Częstochowie, doktorantka, UŁ (Łódź) Postanowienia sądu pierwszej instancji niezaskarżalne zażaleniem . . . . . . . . 7 12 23 34 48 BEZ TOGI Stanisław Mikke, adwokat (Warszawa) Wypowiedzieć wojnę? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 61 CO PISZCZY W PRAWIE Marian Filar, prof. dr hab., UMK (Toruń) Tylko spokojnie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 65 PO LEKTURZE Andrzej Bąkowski, adwokat (Warszawa) Smok wawelski nad Tamizą . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 67 WIELKIE PROCESY Ewa Stawicka, adwokat (Warszawa) Proces „bandy czworga” w Chinach . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 70 3 Spis treści KARTY HISTORII Krzysztof Tarka, prof. dr hab., Uniwersytet Opolski (Opole) Oskarżony płk Aleksander Krzyżanowski „Wilk” . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Stanisław Milewski (Warszawa) „Nieprawi synowie Temidy” . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . „PALESTRA” PRZED LATY Rok 1960 (nr 11). U progu adwokatury. Przyczynek do historii wymowy sądowej w dawnej Polsce. Z książek o sądownictwie i adwokaturze . . . . . . . . . . . . . 81 91 96 STO LAT TEMU [5] Wyboru dokonała: Karolina Stremska, apl. adw. (Warszawa) . . . . . . . . . . . . . . 108 PRAWO – KULTURA – NAUKA NA ŚWIECIE Krzysztof Dębnicki, dr, UW (Warszawa) Na Uralu . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 114 Z WOKANDY LUKSEMBURGA Tomasz Tadeusz Koncewicz, apl. sąd., doktorant, Uniwersytet Wrocławski (Wrocław) Gdy spory polityczne stają się prawnymi? – refleksje z pobytu w Trybunale Sprawiedliwości Wspólnot Europejskich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119 SYMPOZJA, KONFERENCJE Konferencja na temat prawa europejskiego, Sztokholm, 10–12 czerwca 2001 r. oprac. Ewa Stawicka, adwokat (Warszawa) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 124 Posiedzenie Zarządu Międzynarodowej Unii Adwokatów, Sztokholm, 9 czerwca 2001 r. oprac. Ewa Stawicka, adwokat (Warszawa) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 125 SPRAWOZDANIA Posiedzenie Komitetu PECO (Komitetu dla krajów Europy Środkowej i Wschodniej) oraz Stałego Komitetu CCBE, Praga, 28–29 czerwca 2001 r. oprac. Stanisław Mikke, adwokat (Warszawa) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 127 RECENZJE G. Grüner: Über den Missebrauch von Mitwirkungsrechten und die Mitwirkungspflichten des Vorteidigers im Strafprozess recenzja: Andrzej Wąsek, prof. dr hab., UMCS (Lublin) . . . . . . . . . . . . . . . . 132 NOWE KSIĄŻKI oprac. Agnieszka Metelska, adwokat (Warszawa) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 136 4 Spis treści PRZEGLĄD CZASOPISM PRAWNICZYCH oprac. Justyna Metelska, apl. adw. (Warszawa) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 138 PRZED ZJAZDEM Magdalena Serwatka, adwokat (Wrocław) Wrocław zaprasza . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Przemysław Lis, adwokat (Wrocław) List otwarty do delegatów na Krajowy Zjazd Adwokatury . . . . . . . . . . . . . . . Andrzej Kubas, dr hab., adwokat, wiceprezes Naczelnej Rady Adwokackiej (Kraków) Uwagi dotyczące „Listu otwartego” adw. Przemysława Lisa . . . . . . . . . . . . . Czesław Jaworski, adwokat, prezes Naczelnej Rady Adwokackiej (Warszawa) Stawić czoła . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 144 147 150 154 PYTANIA I ODPOWIEDZI PRAWNE W jakiej sytuacji sąd może odroczyć ogłoszenie orzeczenia? oprac. Andrzej Marcinkowski, adwokat (Poznań) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 162 NAJNOWSZE ORZECZNICTWO Zdzisław Krzemiński, dr, adwokat (Warszawa) Adwokat w orzecznictwie Sądu Najwyższego (Izba Cywilna 1999–2001) . . . Zbigniew Strus, sędzia SN (Warszawa) Przegląd orzecznictwa Sądu Najwyższego – Izba Cywilna . . . . . . . . . . . . . . Teresa Flemming-Kulesza, sędzia SN (Warszawa) Przegląd orzecznictwa Sądu Najwyższego – Izba Administracyjna, Pracy i Ubezpieczeń Społecznych . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Zbigniew Szonert, dr, sędzia NSA (Warszawa) Przegląd orzecznictwa Naczelnego Sądu Administracyjnego . . . . . . . . . . . . GLOSY Glosa do uchwały Sądu Najwyższego z 27 kwietnia 2001 r. I KZP 8/01 oprac. Stanisław Zabłocki, sędzia SN (Warszawa) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Glosa do uchwały Sądu Najwyższego z 8 lutego 2000 r. I KZP 52/99 oprac. Sławomir Steinborn, Uniwersytet Gdański (Gdańsk) . . . . . . . . . . . . . Glosa do wyroku Sądu Najwyższego z 10 lutego 2000 r. II CKN 725/98 oprac. Paweł Mroczek, doktorant, UW (Warszawa) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Glosa do wyroku Sądu Apelacyjnego w Warszawie z 13 grudnia 1999 r II Aka 326/99 oprac. Jerzy Kulesza, dr, prokurator, IPN (Warszawa) . . . . . . . . . . . . . . . . . . 164 177 184 200 209 219 233 237 KRONIKA ADWOKATURY Z prac Prezydium Naczelnej Rady Adwokackiej . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 243 5 Spis treści Z życia izb adwokackich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 252 LISTY DO REDAKCJI Stanisław Śniechórski, adwokat (Warszawa) O co tu chodzi? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 256 Sprostowanie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 258 Table of contents . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 260 Table des matières . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 264 Inhaltsverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 268 6 Patryk Magnuski, Andrzej Tomaszek CZY ZAWÓD ADWOKATA I RADCY PRAWNEGO MOŻE WYKONYWAĆ KOMANDYTARIUSZ? Aktualna redakcja art. 87 § 1 i § 2 k.p.c. sprowadza się do wskazania osób, które w postępowaniu cywilnym mogą występować w charakterze pełnomocników – adwokatów, radców prawnych, a w sprawach własności przemysłowej także rzeczników patentowych. W piśmiennictwie zwraca się uwagę, iż podane w art. 87 k.p.c. wyliczenie jest wyczerpujące, co oznacza, że osoba spoza kręgu określonego w tym przepisie nie może być ustanowiona pełnomocnikiem procesowym1. Przyjmuje się także, że przepisy szczególne – zarówno w k.p.c., jak i ustawach szczególnych, mogą zawierać dodatkowe regulacje2. Status prawny adwokatury określony jest w ustawie z 26 maja 1982 r. – Prawo o adwokaturze3. Warunkiem skutecznego umocowania adwokata do występowania w procesie cywilnym jest nie tylko spełnienie wymogów określonych w art. 65 ww. ustawy i wpis na listę adwokatów stosownie do art. 68 tej ustawy, ale także wykonywanie zawodu, tj. podejmowanie czynności określonych w art. 4 tej ustawy, w jednej z form organizacyjnych określonych w jej art. 4a4. W przepisie tym wskazano, że adwokat wykonuje zawód w kancelarii adwokackiej, w zespole adwokackim, w spółce jawnej, cywilnej lub partnerskiej z wyłącznym udziałem adwokatów lub adwokatów i radców prawnych, albo w spółce komandytowej, w której komplementariuszami są wyłącznie adwokaci lub adwokaci i radcowie prawni, przy czym wyłącznym przedmiotem działalności takich spółek jest świadczenie pomocy prawnej. Stosownie do art. 23 i 24 ustawy z 6 lipca 1982 r. o radcach prawnych5 – radcą prawnym jest osoba posiadająca wymagane przez ustawę kwalifikacje, która została wpisana na listę radców prawnych i złożyła ślubowanie. Nie powinno być wątpliwości, że aby radca prawny mógł skutecznie reprezentować stronę w procesie cywilnym, winien – poza ww. wymaganiami formalnymi – wykonywać czynności zawodowe wskazane w art. 4 i 6 tej ustawy w jednej z form organizacyjnych wskazanych w jej art. 8 ust. 1. Oznacza to, że radca prawny może występować w procesie jako pełnomocnik strony, jeśli wykonuje zawód w ramach stosunku pracy, na podstawie umowy cywilnoprawnej, w kancelarii radcy prawnego, w spółce jawnej, cywilnej lub partnerskiej z wyłącznym udziałem radców prawnych lub radców prawnych i adwokatów, albo w spółce komandytowej, w której 7 Patryk Magnuski, Andrzej Tomaszek komplementariuszami są wyłącznie radcowie prawni lub radcowie prawni i adwokaci, przy czym wyłącznym przedmiotem działalności takich spółek jest świadczenie pomocy prawnej. Pomijając w tym miejscu kwestię ograniczeń w zakresie reprezentacji przez radców prawnych osób fizycznych (art. 8 ust. 2 ww. ustawy) można stwierdzić, że regulacje ustawowe dotyczące form wykonywania zawodu przez adwokatów i radców prawnych są zbliżone. W orzecznictwie Sądu Najwyższego wielokrotnie wskazywano, iż warunkiem prawidłowej reprezentacji strony przez adwokata jest okoliczność, że wykonuje on zawód w jednej z form organizacyjnych przewidzianych we właściwych przepisach korporacyjnych. W szczególności przywołania tu wymaga postanowienie SN z 15 marca 1996 r., w którym stwierdzono, że „adwokat może być pełnomocnikiem strony w postępowaniu cywilnym tylko wówczas, gdy [...] wykonuje zawód w zespole adwokackim, indywidualnie lub wspólnie z innym adwokatem (art. 4 ust. 1 i 3 ustawy z 26 maja 1982 r. – prawo o adwokaturze – Dz.U. Nr 16, poz. 124 ze zm.)”6. W uzasadnieniu tego postanowienia Sąd Najwyższy stwierdził, że to nie przepisy kodeksu postępowania cywilnego (tj. art. 87 k.p.c.) lecz przepisy ustawy Prawo o adwokaturze rozstrzygają kwestię, kto jest adwokatem, zaś sąd obowiązany jest czuwać z urzędu, czy strona zastępowana jest w sprawie przez osobę mogącą być pełnomocnikiem i nie powinien dopuścić do uczestnictwa w sprawie osoby, która pełnomocnikiem być nie może. 8 W innym orzeczeniu Sąd Najwyższy przyjął, że w art. 87 § 1 k.p.c. zamieszczono tylko ogólną zasadę ustanawiania pełnomocnika, nie uregulowano natomiast kwestii „kto w rzeczywistości jest adwokatem czy radcą prawnym i wykonuje taki zawód”. W tym zakresie należy sięgać do ustaw ustrojowych dotyczących wykonywania zawodu adwokata i radcy prawnego, czyli do ustawy z 26 maja 1982 r. – Prawo o adwokaturze i do ustawy z 6 lipca 1982 r. o radcach prawnych. Na uzasadnienie Sąd Najwyższy powtórzył tezę swego postanowienia z 15 marca 1996 r., że dla możliwości ustanowienia adwokata pełnomocnikiem procesowym nie jest wystarczający sam wpis na listę adwokatów. Sąd uznał, że te same zasady należy odnieść do radców prawnych7. Przy określaniu prawidłowości umocowania radcy prawnego w postępowaniu cywilnym należy zatem odwołać się do ustaw korporacyjnych określających zakres czynności i rodzaje postępowań. Do ustaw korporacyjnych sięgać należy także wówczas, gdy badana jest kwestia zgodności formy organizacyjnej wykonywania zawodu z przepisami prawa8. Dyrektywa badania prawidłowego umocowania adwokata do reprezentowania strony w procesie cywilnym wynika także z orzecznictwa sądów apelacyjnych. I tak wg Sądu Apelacyjnego w Krakowie „wpis na listę adwokatów nie uprawnia jeszcze do występowania w tym charakterze w postępowaniu. Niezbędne jest po temu i uprawnienie do wykonywania zawodu adwokata, wynikające z wyznaczenia tzw. siedziby (art. 4 prawa o adwokaturze), warunkowane Czy zawód adwokata i radcy prawnego może wykonywać komandytariusz? odpowiednimi przesłankami (art. 19 prawa o adwokaturze)”9. O ile umocowanie pełnomocnika procesowego będącego adwokatem (radcą prawnym) wykonującym zawód w kancelarii adwokackiej (radcy prawnego), w zespole adwokackim, czy w spółce jawnej lub cywilnej z wyłącznym udziałem adwokatów lub adwokatów i radców prawnych nie budziło wątpliwości, o tyle pojawiły się one w odniesieniu do sytuacji, w której adwokat (radca prawny) reprezentował stronę w procesie będąc komandytariuszem w spółce, o której mowa w art. 4a ustawy Prawo o adwokaturze (odpowiednio w art. 8 ust. 1 ustawy o radcach prawnych). Problem sprowadza się do rozstrzygnięcia, czy ustawodawca dopuszcza, aby adwokat (radca prawny) wykonywał swój zawód także jako komandytariusz, czy tylko jako komplementariusz w spółce komandytowej? Odmienna jest wszakże istota obu tych funkcji w spółce, tak w stosunkach wewnętrznych, jak i wobec osób trzecich. Komentatorzy ustaw korporacyjnych na pytanie to nie odpowiadają, są natomiast zgodni, że komplementariuszami mogą być wyłącznie adwokaci i radcowie prawni10. Władze obu zawodowych samorządów – adwokatów i radców prawnych – nie zajęły publicznie stanowiska w tej kwestii, choć wypowiedziały się w odpowiedzi na indywidualne zapytania. I tak Prezydium Naczelnej Rady Adwokackiej stwierdziło w dniu 16 stycznia 2001 r., że adwokat wykonujący zawód w spółce komandytowej, „której przedmiotem jest wyłącznie świadczenie pomocy prawnej, musi mieć w tej spółce status komplementa- riusza”. Prezydium Krajowej Rady Radców Prawnych udzieliło w dniu 15 marca 2000 r. odpowiedzi członkowi swego samorządu, iż „radca prawny może wykonywać zawód w spółce komandytowej wyłącznie jako komplementariusz”11. Interesujące jest obszerne uzasadnienie stanowiska Prezydium Naczelnej Rady Adwokackiej. Wskazano w nim, że przyjęta przez NRA interpretacja nie wynika „(...) wprawdzie w sposób oczywisty z brzmienia odpowiednich przepisów obu ustaw (art. 4a ust. 1 p.o.a. oraz art. 8 ust. 1 u.r.p.), ale za taką interpretacją przemawia ratio legis powołanych przepisów. Zgodnie z treścią art. 4a p.o.a. oraz art. 8 ust. 1 u.r.p. spółka komandytowa, w ramach której adwokat lub radca prawny wykonuje swój zawód, spełniać musi łącznie dwie przesłanki, a mianowicie, jak już wspomniano, przedmiotem działalności takiej spółki może być wyłącznie świadczenie pomocy prawnej, a po drugie, komplementariuszami takiej spółki mogą być wyłącznie adwokaci lub radcy prawni. Nie wyklucza to sytuacji, aby także komandytariuszami spółki byli adwokaci lub radcy prawni z tym tylko, iż posiadanie kwalifikacji zawodowych adwokata lub radcy prawnego nie jest, w odniesieniu do komandytariusza, konieczne. Jednakże adwokat lub radca prawny, posiadający w spółce komandytowej status komandytariusza, nie może «wykonywać zawodu» czyli podejmować czynności określonych w art. 4 ust. 1 i 2 p.o.a. oraz art. 6 i 7 u.r.p. Obie ustawy korporacyjne dopuszczają bowiem wykonywanie zawodu w spółkach o charakterze osobowym (do tej kategorii na9 Patryk Magnuski, Andrzej Tomaszek leży także spółka komandytowa); do istoty takich spółek należy m.in. nieograniczona odpowiedzialność każdego ze wspólników wobec osób trzecich za zobowiązania powstające w ramach działalności w spółce, jak również konieczność „zewnętrznej” indywidualizacji wspólników. Te właśnie cechy spółek osobowych, istotne z punktu widzenia należytego wykonywania obu zawodów i ochrony interesów klientów, pozwalają na zrównanie tej formy wykonywania obu zawodów z wykonywaniem ich w kancelariach indywidualnych lub zespołach adwokackich. W spółce komandytowej przesłanki powyższe spełnione są wyłącznie w odniesieniu do komplementariuszy. Nowa ustawa (kodeks spółek handlowych) niczego w tym zakresie nie zmienia, przeciwnie, wprowadzając nowy rodzaj spółki, a mianowicie spółkę partnerską, podkreśliła doniosłość wspomnianych wyżej cech charakterystycznych spółek osobowych dla wykonywania tzw. wolnych zawodów (...)”. Obowiązek korporacyjny nakazuje respektować powyższe stanowisko Prezydium NRA (odpowiednio Prezydium KRRP), choć nie zostało ono wyrażone w formie uchwały, zarządzenia bądź instrukcji. Konsekwencją negowania tego stanowiska może być nieważność postępowania w konkretnych procesach cywilnych z uwagi na to, że pełnomocnik strony nie był należycie umocowany (art. 379 pkt 2 k.p.c.)12. Co wszakże należy czynić, gdy odmienne stanowisko zajmuje sąd? W wyroku z 4 kwietnia 2001 roku Sąd Apelacyjny w Białymstoku tak odniósł się do zarzutu nieważności postępowania w sprawie, gdzie stronę reprezentował 10 radca prawny będący komandytariuszem w spółce, o której mowa w art. 8 ust. 1 ustawy o radcach prawnych: „Zarzut nieważności postępowania z powodu braku należytej reprezentacji strony powodowej sformułowano w oparciu o fakt, iż występująca w sprawie jako substytut pełnomocnika powoda radcy prawnego X.Y. – radca prawny Z.X. – wykonuje swój zawód jako komandytariusz w spółce komandytowej, podczas gdy, zdaniem skarżących, przepis art. 8 ust. 1 ustawy z 6 lipca 1982 roku o radcach prawnych upoważnia do wniosku, że radca prawny może wykonywać zawód w spółce komandytowej wyłącznie jako komplementariusz, a brak możliwości wykonywania zawodu radcy prawnego w takiej formie, jak to czyni radca prawny Z.X., skutkuje brakiem możliwości wystąpienia w procesie jako substytut innego radcy prawnego i brakiem możliwości reprezentowania strony w procesie. Zdaniem Sądu Apelacyjnego taka wykładnia przepisu art. 8 ust. 1 cytowanej ustawy nie jest wykładnią uzasadnioną i pozostaje w oczywistej sprzeczności z jego literalnym, jednoznacznym brzmieniem, które nie pozostaje w rozdźwięku z ratio legis unormowania. Prowadzi natomiast do nadania temu sformułowaniu treści zupełnie odmiennej od tej, jaka wynika wprost ze sformułowania użytego przez ustawodawcę”13. Wydaje się, że sprawa nie jest błaha, jeśli zdaniem sądu wykładnia odpowiedniego przepisu swoich ustaw korporacyjnych dokonana przez prezydia NRA i KRRP pozostaje „w oczywistej sprzeczności z jego literalnym, jednoznacznym brzmieniem”. Czy zatem nie Czy zawód adwokata i radcy prawnego może wykonywać komandytariusz? byłoby celowe – o ile władze obu samorządów pozostaną konsekwentne w swych poglądach – poszukiwanie jednoznacznego rozstrzygnięcia tej kwestii poprzez zmianę odpowiednich zapisów ustawowych w ramach nowelizacji Prawa o adwokaturze i ustawy o radcach prawnych? Przypisy 1 J. Gudowski (w:) T. Ereciński, J. Gudowski, M. Jędrzejewska, Komentarz do Kodeksu postępowania cywilnego, red. T. Ereciński, Część pierwsza, Postępowanie rozpoznawcze, tom I, Wyd. Prawnicze Warszawa 2001 r., s. 210. 2 Regulację taką znajdujemy w ustawie z 11 kwietnia 2001 r. o rzecznikach patentowych – Dz.U. Nr 49, poz. 509, gdzie w art. 2 wskazano, co ustawodawca rozumie przez sprawy własności przemysłowej. 3 Dz.U. Nr 16, poz. 124 ze zm. 4 W brzmieniu ustalonym ustawą z 22 maja 1997 r. (Dz.U. Nr 75, poz. 471). 5 Dz.U. Nr 19, poz. 145 ze zm.; w brzmieniu ustalonym przez ustawę z 22 maja 1997 r. (Dz.U. Nr 75, poz. 471). 6 Postanowienie SN z 15 marca 1996 r., I CRN 34/96, OSNC 1996 r., z. 7–8, poz. 109; R.Pr. 1996 r., nr 5, s. 69; BSN 1996 r., nr 6, s. 16; cyt. za: J. Gudowski, Kodeks postępowania cywilnego, Tekst, Orzecznictwo, Piśmiennictwo, Wyd. Prawnicze Sp. z o.o. Warszawa 1998 r., tom 1, s. 179–180. 7 Postanowienie Sądu Najwyższego z 27 sierpnia 1996 r., I PKN 6/96 (publ. OSNAP 1996/24/378). 8 Uchwała składu siedmiu sędziów SN z 10 stycznia 1997 r., III CZP 116/96, OSNC 1997 r., z. 2, poz. 13; BSN 1997 r., nr 1, s. 10; op. cit., s. 180. 9 Postanowienie Sądu Apelacyjnego w Krakowie z 6 listopada 1996 r., II Akz 352/96, KZS 1996 r., z. 11–12, poz. 31, cyt. za: system LEX, 09/2001, akt. tyg. 34/2001, Wyd. Prawnicze LEX, Sopot, 2001 r. 10 Z. Krzemiński, Prawo o adwokaturze, Komentarz, Wyd. C.H. Beck, Warszawa 1998, s. 13, teza 4 do art. 4a; Z. Klatka, Ustawa o radcach prawnych. Komentarz, Wyd. C.H. Beck, Warszawa 1999, s. 100, teza 27 do art. 8; zdaniem Z. Klatki komandytariuszami mogą być aplikanci radcowscy i adwokaccy. 11 Vide: stanowisko Krajowej Rady Radców Prawnych z 15 marca 2000 r. 12 Jeżeli zarzut wadliwego umocowania zostanie podniesiony w postępowaniu przed sądem pierwszej instancji wówczas zasadna wydaje się – postulowana przez Sąd Najwyższy – aktywność tego sądu pierwszej instancji w rozstrzygnięciu tej kwestii (vide: uchwała SN z 10 stycznia 1997 r., III CZP, OSNC 1997 r., z. 2, poz. 13). Sąd rozpoznający sprawę powinien badać z urzędu, czy strony są prawidłowo zastępowane i nie powinien dopuścić do udziału w rozprawie osoby nieuprawnionej. Jeżeli zarzut wadliwego umocowania zgłoszony zostanie na etapie postępowania odwoławczego wówczas – stosownie do dyspozycji art. 378 § 1 k.p.c. – sąd drugiej instancji rozpoznający sprawę w granicach apelacji winien zarzut ten zbadać. W przypadku, gdy zarzut się potwierdzi zasadne wydaje się zastosowanie art. 386 § 2 k.p.c., a więc uchylenie zaskarżonego wyroku, zniesienie postępowania w zakresie dotkniętym nieważnością i przekazanie sprawy sądowi pierwszej instancji do ponownego rozpoznania. Jeżeli zarzut nieważności wynikającej z wadliwego umocowania nie zostanie zgłoszony, wówczas – stosownie do art. 378 § 1 (zdanie po średniku) k.p.c. – sąd drugiej instancji powinien – w granicach zaskarżenia – wziąć z urzędu pod uwagę nieważność postępowania wywołaną tą przyczyną. 13 Wyrok Sądu Apelacyjnego w Białymstoku z 4 kwietnia 2001 r., sygn. Akt I ACA 96/01, niepubl. 11 Marcin Rogala ŁĄCZENIE SIĘ SPÓŁEK W KODEKSIE SPÓŁEK HANDLOWYCH Uchwalona w dniu 15 września 2000 r. ustawa Kodeks spółek handlowych1, dalej określana jako k.s.h., jest jedną z najważniejszych ustaw regulujących prawo gospodarcze w Polsce. Z dniem 1 stycznia 2001 r. k.s.h., wraz z ustawą Prawo działalności gospodarczej2 oraz ustawą o Krajowym Rejestrze Sądowym3, zasadniczo zmienił dotychczasowy stan prawny w zakresie prowadzenia działalności gospodarczej przez podmioty profesjonalne. Uchwalenie k.s.h. poprzedzone było wieloletnią pracą jego autorów4 oraz licznymi dyskusjami i polemikami między przedstawicielami doktryny5. Do najważniejszych zmian wprowadzonych przez nową ustawę, oprócz wprowadzenia nowych rodzajów spółek: partnerskiej i komandytowo-akcyjnej, a także zdefiniowania podstawowych pojęć z zakresu prawa handlowego, należy uregulowanie przez k.s.h., w sposób niemal kompletny, zagadnień łączenia, podziału i przekształcania spółek. Niniejszy artykuł poświęcony będzie jedynie kwestii łączenia się spółek, gdyż, moim zdaniem, na dzisiejszym etapie rozwoju gospodarki, i wymuszanej przez ten rozwój koncentracji kapitału, znajomość uregulowania tej kwestii w k.s.h. jest niezbędna każdemu praktykującemu prawnikowi6. 12 W kodeksie handlowym z 1934 r.7 (dalej k.h.) problem łączenia się spółek był potraktowany po macoszemu. Uregulowania dotyczące łączenia (art. 283–289 k.h. dla spółek z o.o. i art. 463–469 k.h. dla spółek akcyjnych) zakładały, że dopuszczalne jest łączenie się jedynie spółek kapitałowych i to tylko jednego typu (tzn. sp. z o.o. ze sp. z o.o. albo sp. akcyjnej ze sp. akcyjną). Uregulowania dotyczące łączenia sp. z o.o. i sp. akcyjnych były zresztą niemal identyczne, dlatego omawiając przepisy k.h. skoncentruję się na ich cechach wspólnych. Zgodnie z treścią przepisów k.h. połączenie spółek mogło być dokonane na dwa sposoby: 1) przez przeniesienie całego majątku spółki (przejętej) na inną spółkę (przejmującą) w zamian za akcje (udziały), które spółka przejmująca wydaje akcjonariuszom (udziałowcom) spółki przejętej (fuzja per incorporationem, fuzja przez przejęcie), 2) przez zawiązanie nowej spółki, na którą przechodzi majątek wszystkich łączących się spółek w zamian za akcje (udziały) nowej spółki (fuzja per unionem, fuzja przez zawiązanie). Warunkiem połączenia było m.in. podjęcie jednobrzmiących uchwał Łączenie się spółek w kodeksie spółek handlowych przez zgromadzenia łączących się spółek (art. 284 i 464 k.h.), zgłoszenie połączenia do rejestru handlowego (art. 285 i 465 k.h.) oraz umieszczenie stosownego ogłoszenia o zamiarze łączenia (art. 286 i 466 k.h.). Z chwilą wykreślenia z rejestru handlowego spółki przejętej (spółek łączących się) spółka przejmująca (nowa spółka) wstępowała automatycznie we wszystkie prawa i obowiązki spółki (spółek) przejętych na zasadach sukcesji uniwersalnej (art. 285 § 3 i art. 465 § 3 k.h.). Zgodnie z art. 287 i 467 k.h. majątek połączonych spółek powinien był być zarządzany oddzielnie, aż do chwili zaspokojenia bądź zabezpieczenia wierzycieli spółki (spółek) przejmowanej. Powyższe zasady, odnoszące się do spółek łączonych metodą „przez przejęcie”, na mocy art. 289 i art. 469 k.h. miały zastosowanie również do łączenia „przez zawiązanie”. Bardzo pobieżne, z konieczności, omówienie przepisów o łączeniu się spółek zamieszczone w kodeksie handlowym, nie może przesłonić nam całościowego obrazu ówczesnej regulacji. Była ona zdecydowanie niekompletna, a niektóre jej zapisy swoją niejasnością zdecydowanie utrudniały stosowanie tych przepisów w praktyce8. Dlatego też jednym z podstawowych zadań twórców nowej kodyfikacji było stworzenie, na bazie dotychczasowych regulacji, kompletnego, i przez to nowego, modelu łączenia się spółek. Warto podkreślić, że autorzy k.s.h. przy tworzeniu przepisów uwzględniali w dużym stopniu dorobek doktryny prawa spółek krajów europejskich9, a także postanowienia dyrektyw Unii Europejskiej, w tym przede wszystkim postanowienia Trzeciej Dyrektywy Unii Europejskiej z 9 października 1978 r. o łączeniu się spółek akcyjnych10. Przystępując do analizy przepisów k.s.h. dotyczących łączenia się spółek należy zwrócić uwagę na fakt swoistej nobilitacji tej problematyki. Zgodnie bowiem z systematyką kodeksu, łączenie spółek (wraz z przekształcaniem i podziałem) zostało uregulowane w osobnym tytule IV, co wyraźnie wskazuje na wagę, jaką autorzy kodeksu (i ustawodawca) przypisali tej problematyce. Do tej pory bowiem problematyka łączenia umieszczana była wśród przepisów dotyczących poszczególnych spółek kapitałowych. Łączenie spółek stanowi dział I tytułu IV k.s.h. i dzieli się na trzy rozdziały: rozdział I „Przepisy ogólne” (art. 491– 497 k.s.h.), rozdział II „Łączenie się spółek kapitałowych” (art. 498–516 k.s.h.) oraz rozdział III „Łączenie się spółek osobowych” (art. 517–527 k.s.h.). Dalsza analiza tych przepisów będzie prowadzona zgodnie z przedstawioną wyżej kolejnością. Rozdział „Przepisy ogólne” dotyczy podstawowych zasad obowiązujących przy łączeniu spółek prawa handlowego. Zgodnie z treścią pierwszego przepisu tego rozdziału (art. 491 k.s.h.) rozszerzony został katalog możliwych modeli łączenia się spółek. Łączeniu mogą podlegać bowiem wszystkie spółki kapitałowe między sobą, a także spółki kapitałowe ze spółkami osobowymi, pod warunkiem jednak, że spółka osobowa nie będzie w takim przypadku spółką przejmującą ani spółką nowo zawiązaną (art. 491 § 1 k.s.h.). Z kolei spółki osobowe mogą łączyć się między sobą 13 Marcin Rogala tylko poprzez zawiązanie spółki kapitałowej (art. 491 § 2 k.s.h.). Tak więc efektem łączenia się spółek w każdym wypadku będzie powstanie spółki kapitałowej. Kodeks wymienia również spółki, które nie mogą się łączyć – są to: spółka w likwidacji, która rozpoczęła już podział majątku oraz spółka w upadłości (art. 491 § 3 k.s.h.). Nie uległy zmianie, w porównaniu z kodeksem handlowym, możliwe sposoby dokonania łączenia. Tak więc, łączenia można dokonać bądź „przez przejęcie” bądź „przez zawiązanie”. Podobnie jak w kodeksie handlowym w k.s.h. przewidziana jest możliwość dopłat w gotówce do akcji lub udziałów wydawanych wspólnikom spółki przejmowanej lub spółek łączących się11. Nowością jest (art. 492 § 3 k.s.h.) możliwość uzależnienia wydania wspólnikom spółki przejmowanej, bądź wspólnikom spółek łączących się przez zawiązanie nowej spółki, akcji (udziałów) spółki przejmującej bądź spółki nowo zawiązanej, od wniesienia dopłat12. Przepisy nowego kodeksu spółek handlowych określiły w sposób jasny „dzień połączenia”, co powinno uzdrowić dotychczasową praktykę w tym zakresie. W dotychczasowych uregulowaniach bowiem za dzień połączenia uznawany był dzień faktycznego wykreślenia13 spółki przejętej (spółek łączących się przez zawiązanie) z rejestru handlowego, co przy opieszałości i braku wspólnej praktyki sądów rejestrowych powodowało liczne komplikacje. Obecnie, zgodnie z art. 493 § 2 k.s.h., połączenie następuje z dniem wpisania połączenia do rejestru właściwego we- 14 dług siedziby dla spółki przejmującej (spółki nowo zawiązanej). Wpis połączenia wywołuje ponadto skutek wykreślenia spółki przejmowanej bądź spółek łączących się przez zawiązanie. Wykreślenie tychże spółek nie może nastąpić przed wpisaniem połączenia (art. 493 § 3 i 4 k.s.h.). Wykreślenie następuje z urzędu (art. 493 § 5 k.s.h.). Zasady postępowania zarządów spółek oraz sądów rejestrowych określa szczegółowo art. 507 k.s.h., zgodnie z którym zarządy każdej z łączących się spółek zgłaszają uchwałę o połączeniu do rejestru, wskazując czy łącząca się spółka jest spółką przejmującą czy przejmowaną. W przypadku, gdy siedziby sądów właściwych dla łączących się spółek znajdują się w różnych miejscowościach, sąd właściwy dla spółki przejmującej (spółki nowo zawiązanej) zawiadamia z urzędu sąd właściwy dla spółki przejmowanej (spółek łączących się przez zawiązanie) o swoim postanowieniu o wpisaniu łączenia. Wówczas sąd właściwy dla spółki przejmowanej (spółek łączących się przez zawiązanie) przekazuje z urzędu dokumenty spółki wykreślonej sądowi właściwemu dla spółki przejmującej (spółki nowo zawiązanej). W celu ostatecznego wyjaśnienia problematyki wykreślania spółek podlegających łączeniu, ustawodawca postanowił zapisać w k.s.h., utrwalony w doktrynie i judykaturze pogląd, iż spółki podlegające łączeniu ulegają rozwiązaniu w dniu wykreślenia z rejestru, bez przeprowadzania postępowania likwidacyjnego (art. 493 § 1 k.s.h.). Zgodnie z treścią art. 494 k.s.h. utrzymana została zasada sukcesji general- Łączenie się spółek w kodeksie spółek handlowych nej, tj. spółka przejmująca bądź spółka nowo zawiązana wstępuje z dniem połączenia we wszystkie prawa i obowiązki spółek przejmowanych. Zgodnie z dotychczasowym orzecznictwem i poglądami przedstawicieli doktryny sukcesja generalna dotyczy zasadniczo tylko praw i zobowiązań wynikających z prawa prywatnego14. Autorzy k.s.h. spróbowali ponadto częściowo rozwiązać problem sukcesji generalnej w dziedzinie prawa publicznego (administracyjnego) poprzez wprowadzenie przepisu o przejściu na spółkę przejmującą (spółkę nowo zawiązaną) „zezwoleń, koncesji oraz ulg”, chyba że „ustawa lub decyzja o udzieleniu zezwolenia, koncesji lub ulgi stanowi inaczej” (art. 494 § 2 k.s.h.). Należy przypuszczać, że cytowany przepis ułatwi w pewnym stopniu łączenie spółek prowadzących działalność podlegającą koncesjonowaniu bądź zezwoleniom. Nie można jednak tracić z oczu faktu, że ostatnia część przepisu stanowi „furtkę” dla organów administracji, mogącą utrudniać procesy koncentracji kapitału. Wskazuje na to również treść art. 494 § 5 k.s.h., który uzależnia sukcesję zezwoleń i koncesji dotyczących „instytucji finansowych” (pojęcie niezdefiniowane w k.s.h.) od braku sprzeciwu organu wydającego koncesję bądź zezwolenie. Trudno przy tym jednoznacznie stwierdzić czy brak sprzeciwu organu ma dotyczyć wszelkich koncesji i zezwoleń udzielonych „instytucji finansowej” czy tylko tych zezwoleń i koncesji, które są związane ze specyfiką działalności takich „instytucji”. W zasadzie w sposób niezmieniony zostały inkorporowane do k.s.h. przepisy k.h. dotyczące ochrony wierzycieli łączących się spółek. Oznacza to, że majątek każdej z łączących się spółek powinien być zarządzany oddzielnie do czasu zaspokojenia wierzycieli (art. 495 k.s.h.), a wierzycielom służy pierwszeństwo zaspokojenia się z majątku pierwotnej dłużniczki przed wierzycielami pozostałych łączących się spółek (art. 496 k.s.h.). We wszystkich sprawach nieuregulowanych w dziale o łączeniu się spółek należy stosować ogólne przepisy dotyczące powstawania spółki przejmującej bądź spółki nowo zawiązanej, utworzonej w wyniku połączenia (art. 497 § 1 k.s.h.). Autorzy k.s.h. wprowadzili również bardzo ważny przepis, mający, jak sądzę, służyć zasadzie ochrony bezpieczeństwa i pewności obrotu gospodarczego. Otóż zgodnie z art. 497 § 2 k.s.h. połączenie nie może być uchylone z powodu braków, o których mowa w art. 21 k.s.h., jeżeli od dnia połączenia upłynęło sześć miesięcy. Przepis art. 21 k.s.h. określa przypadki, gdy sąd może, a w niektórych sytuacjach musi, orzec o rozwiązaniu spółki [m.in. w przypadku: niezawarcia umowy spółki, określenia w umowie (statucie) sprzecznego z prawem przedmiotu działalności, lub gdy wszystkie osoby zawierające umowę spółki lub podpisujące statut nie miały zdolności do czynności prawnych w chwili ich dokonywania]. Wystąpienie wyżej wymienionych sytuacji upoważnia sąd do rozwiązania spółki powstałej w wyniku połączenia tylko wtedy, gdy od dnia połączenia upłynęło mniej niż 6 miesięcy. 15 Marcin Rogala Reasumując, przeanalizowane wyżej przepisy ogólne dotyczące łączenia się spółek, oprócz powtórzenia zasadniczych przepisów k.h. w zakresie połączeń, zawierają również wiele nowych postanowień, wyjaśniających kwestie budzące do tej pory liczne wątpliwości. Kolejny rozdział Tytułu IV tj. rozdział II pt. „Łączenie się spółek kapitałowych” zawiera dokładny opis procesu połączeniowego. Wiele elementów wprowadzonych do tej procedury to elementy zupełnie nowe, dlatego należy im się przyjrzeć ze szczególną uwagą. Kluczowym elementem procesu łączenia się spółek według k.s.h. jest „plan połączenia”. Zgodnie z art. 498 k.s.h. plan połączenia wymaga „pisemnego uzgodnienia między łączącymi się spółkami”. Jak sądzę, inicjatywa w tym zakresie należy do zarządów łączących się spółek. Minimalną zawartość planu połączenia określa art. 499 § 1 k.s.h. Wśród obligatoryjnych elementów planu połączenia wymienianych przez ten przepis znajdują się: 1) typ, firma i siedziba każdej z łączących się spółek, sposób łączenia, a w przypadku połączenia przez zawiązanie nowej spółki, również typ, firma i siedziba tej spółki, 2) stosunek wymiany udziałów lub akcji spółki przejmowanej bądź spółek łączących się przez zawiązanie nowej spółki na udziały lub akcje spółki przejmującej bądź spółki nowo zawiązanej i wysokość ewentualnych dopłat, 3) zasady dotyczące przyznania udziałów albo akcji w spółce przejmującej bądź w spółce nowo zawiązanej, 4) dzień, od którego udziały albo akcje, o których mowa w pkt. 3, upraw16 niają do uczestnictwa w zysku spółki przejmującej bądź spółki nowo zawiązanej, 5) prawa przyznane przez spółkę przejmującą bądź spółkę nowo zawiązaną wspólnikom oraz osobom szczególnie uprawnionym w spółce przejmowanej bądź w spółkach łączących się przez zawiązanie nowej spółki, 6) szczególne korzyści dla członków organów łączących się spółek, a także innych osób uczestniczących w połączeniu, jeżeli takie zostały przyznane. Ponadto do planu połączenia należy dołączyć następujące dokumenty (co oznacza oczywiście, że muszą być one sporządzone wcześniej): 1) projekt uchwał o połączeniu spółek, 2) projekt zmian umowy albo statutu spółki przejmującej bądź projekt umowy albo statutu spółki nowo zawiązanej, 3) ustalenie wartości majątku spółki przejmowanej bądź spółek łączących się przez zawiązanie nowej spółki, na określony dzień w miesiącu poprzedzającym złożenie wniosku o ogłoszenie planu połączenia, 4) oświadczenie zawierające informację o stanie księgowym spółki sporządzoną dla celów połączenia na dzień, o którym mowa w pkt 3, przy wykorzystaniu tych samych metod i w takim samym układzie jak ostatni bilans roczny. Jak widać z przytoczonych wyżej danych, plan połączenia w niektórych przypadkach może być dokumentem bardzo skomplikowanym, wymagającym przy jego opracowywaniu również wiedzy z zakresu księgowości. Łączenie się spółek w kodeksie spółek handlowych Zarządy łączących się spółek sporządzają ponadto pisemne sprawozdania uzasadniające połączenie, jego podstawy prawne i uzasadnienie ekonomiczne, uzasadniające w szczególności stosunek wymiany udziałów lub akcji (art. 501 k.s.h.). Sporządzony plan należy ogłosić w Monitorze Sądowym i Gospodarczym nie później niż sześć tygodni przed dniem powzięcia uchwały o połączeniu (art. 500 § 2), a także przedstawić w sądzie rejestrowym właściwym dla spółki przejmującej lub spółki, która ma być zawiązana, który to sąd na wspólny wniosek łączących się spółek wyznaczy biegłego do zbadania planu (art. 500 § 1 k.s.h. i art. 502 k.s.h.)15. Biegły bada plan pod względem poprawności i rzetelności, i w określonym terminie (nie dłużej niż dwa miesiące) przedstawia na piśmie opinię, którą składa sądowi oraz zarządom łączących się spółek. Minimalny zakres opinii sporządzonej przez biegłego to: 1) stwierdzenie, czy stosunek wymiany udziałów lub akcji, o którym mowa w art. 499 § 1 pkt 2 k.s.h., został ustalony należycie, 2) wskazanie metody albo metod użytych dla określenia proponowanego w planie połączenia stosunku wymiany udziałów lub akcji wraz z oceną zasadności ich zastosowania, 3) wskazanie szczególnych trudności związanych z wyceną udziałów lub akcji łączących się spółek. Należy w tym miejscu podkreślić, że przez „biegłego” nie należy wcale rozumieć „biegłego rewidenta”. Wydaje się, że autorom k.s.h. chodziło raczej o biegłego w rozumieniu k.p.c., czyli osobę posiadającą „wiadomości specjalne” (por. art. 278 k.p.c.), uznając tym samym, że problematyka połączeń jest problematyką skomplikowaną. Należy przypuścić, że biegli będą rekrutowani w takich przypadkach głównie spośród prawników-praktyków, oraz spośród osób zajmujących się na co dzień problematyką fuzji i przejęć (np. pracowników wyspecjalizowanych działów firm consultingowych). Wspólnicy łączących się spółek powinni być zawiadomieni przez zarządy o zamiarze połączenia spółek dwukrotnie, w odstępach co najmniej dwutygodniowych, w sposób przewidziany dla zwoływania zgromadzeń wspólników (np. listy polecone), nie później niż na sześć tygodni przed dniem podjęcia uchwały o połączeniu. Zawiadomienie powinno zawierać numer Monitora Sądowego i Gospodarczego, w którym zawarty jest plan połączenia16, oraz miejsce i termin (nie krócej niż miesiąc przed dniem podjęcia uchwały o połączeniu), w którym wspólnicy będą mogli zapoznać się z następującymi dokumentami: 1) planem połączenia, 2) sprawozdaniami finansowymi oraz sprawozdaniami zarządów z działalności łączących się spółek za trzy ostatnie lata obrotowe wraz z opinią i raportem biegłego rewidenta, jeśli opinia lub raport były sporządzane, 3) dokumentami, stanowiącymi załączniki do planu połączenia (art. 499 § 2 k.s.h.), 4) sprawozdaniami zarządów łączących się spółek, sporządzone dla celów połączenia (art. 501 k.s.h.), 5) opinią biegłego (art. 503 § 1 k.s.h.). 17 Marcin Rogala Wspólnicy mogą również żądać (bezpłatnie) odpisów wyżej wymienionych dokumentów. Zarząd jest ponadto zobowiązany do przedstawienia ustnie istotnych elementów treści planu połączenia, sprawozdania zarządu i opinii biegłego bezpośrednio przed powzięciem uchwały o połączeniu (art. 505 § 4 k.s.h.). Podobnie jak pod rządami k.h. warunkiem skuteczności łączenia jest podjęcie przez walne zgromadzenie (zgromadzenie wspólników) każdej z łączących się spółek stosownej uchwały. Uchwała powinna zawierać zgodę na plan połączenia, a także na proponowane zmiany umowy lub statutu spółki przejmującej bądź na treść umowy albo statutu nowej spółki. Uchwała powinna być zaprotokołowana notarialnie. Pewnemu zaostrzeniu, w porównaniu z k.h., uległy wymagania k.s.h. w zakresie większości wymaganej dla powzięcia uchwały o łączeniu. Zgodnie z art. 506 § 1 k.s.h. do powzięcia takiej uchwały wymagane jest trzy czwarte głosów, reprezentujących co najmniej połowę kapitału zakładowego (akcyjnego) spółki (w k.h. było wymagane dwie trzecie głosów – patrz art. 237 § 1 k.h.). Wymóg większości dwóch trzecich (bez warunku obecności co najmniej połowy kapitału) został zachowany tylko dla spółek publicznych. Oczywiście w obu wymienionych przypadkach statuty bądź umowy łączących się spółek mogą przewidywać surowsze warunki przyjęcia uchwał połączeniowych. Ponadto w przypadku spółek akcyjnych, w których występują akcje różnego rodzaju, k.s.h. nakazuje powzięcie uchwały o łączeniu w drodze głosowania oddzielnymi gru18 pami (art. 506 § 3 k.s.h.). Jak już wspomniałem wcześniej uchwały o łączeniu zgłaszane są do sądu rejestrowego w celu wpisania do rejestru. Ogłoszenie o połączeniu spółek jest dokonywane na wniosek spółki przejmującej (spółki nowo zawiązanej). Przepisy k.s.h. w znacznym stopniu ograniczyły możliwość zaskarżania uchwał połączeniowych, co, jak sądzę, uzasadnione jest zasadą ochrony pewności obrotu gospodarczego. Powództwo o uchylenie albo o stwierdzenie nieważności uchwały połączeniowej może być wytoczone nie później niż w terminie jednego miesiąca od dnia powzięcia uchwały (art. 509 § 2 k.s.h.)17. Po dniu połączenia powództwo można wytoczyć tylko przeciwko spółce przejmującej (spółce nowo zawiązanej). Ponadto uchwały połączeniowej nie można zaskarżać ze względu na zastrzeżenia dotyczące jedynie stosunku wymiany udziałów lub akcji. Sąd, który wydał prawomocne orzeczenie o stwierdzenie o uchyleniu bądź nieważności uchwały, zawiadamia o tym fakcie sąd rejestrowy z urzędu. Sąd rejestrowy wykreśla wówczas z urzędu wpisy dokonane w związku z połączeniem. Warto w tym miejscu zwrócić uwagę na art. 510 § 2 k.s.h., zgodnie z którym wyżej wspomniane wykreślenie nie wpływa na ważność czynności prawnych spółki przejmującej (spółki nowo zawiązanej), dokonanych w okresie między dniem połączenia a dniem ogłoszenia o wykreśleniu. Za zobowiązania wynikające z takich czynności łączące się spółki odpowiadają solidarnie. Wydaje się, że przedstawione wyżej uregulowania, dotyczące trybu zaskarżania uchwał połączenio- Łączenie się spółek w kodeksie spółek handlowych wych oraz ewentualnych skutków uwzględnienia takich powództw, stanowią właściwy kompromis pomiędzy zasadą ochrony pewności obrotu gospodarczego a zasadą ochrony osób poszkodowanych w wyniku procesu połączenia. Przepisy k.s.h. w sposób wyraźny zajęły się także ochroną interesów wspólników łączących się spółek, a także innych osób związanych ze spółkami. Zgodnie z art. 511 k.s.h. osoby o szczególnych uprawnieniach w spółce przejmowanej, bądź posiadające papiery wartościowe inne niż akcje, wyemitowane przez spółkę przejmowaną, mają w spółce przejmującej (spółce nowo zawiązanej) prawa co najmniej równoważne z tymi, które przysługiwały im dotychczas18. Zgodnie z art. 512 k.s.h. członkowie zarządu, rady nadzorczej (komisji rewizyjnej) oraz likwidatorzy łączących się spółek odpowiadają solidarnie wobec wspólników tych spółek za szkody wyrządzone działaniem lub zaniechaniem, sprzecznym z prawem lub postanowieniami umowy (statutu) spółki, chyba że nie ponoszą winy. Roszczenia z tego tytułu przedawniają się z upływem trzech lat od dnia ogłoszenia o połączeniu. Również po upływie trzech lat przedawniają się roszczenia wspólników i łączących się spółek w stosunku do biegłych za szkody wyrządzone z ich winy. Mamy w tym miejscu do czynienia z konstrukcją, która wydaje się bardzo rozszerzać odpowiedzialność biegłego (por. art. 110 k.p.c.). W związku z ogólnym zakazem nabywania przez spółki kapitałowe własnych akcji bądź udziałów przepisy k.s.h. unormowały również ten pro- blem w procesie łączenia się spółek. Zgodnie z treścią tych przepisów (art. 514 k.s.h.) spółka przejmująca nie może objąć udziałów (akcji) własnych za akcje (udziały), które posiada w spółce przejmowanej oraz za własne akcje (udziały) w spółce przejmowanej. Zakaz ten rozszerzony jest na osoby działające w imieniu własnym, lecz na rachunek spółki przejmującej bądź spółki przejmowanej. Zgodnie z art. 515 k.s.h. połączenie może być przeprowadzone bez podwyższenia kapitału zakładowego, jeżeli spółka ma udziały lub akcje spółki przejmowanej, bądź udziały i akcje nabyte zgodnie z odpowiednimi przepisami k.s.h.19. Dla umożliwienia objęcia udziałów (akcji) wspólnikom spółki przejmowanej spółka przejmująca może nabyć własne udziały (akcje) o łącznej wartości nominalnej nie przekraczającej 10% kapitału zakładowego. Przepisy k.s.h. przewidują również możliwość połączenia bez podjęcia uchwały połączeniowej (art. 516 k.s.h.). Dotyczy to przede wszystkim przypadku gdy spółka przejmująca przejmuje spółkę, w której jest jednoosobowym wspólnikiem („spółkę-córkę”). Taka możliwość dotyczy również sytuacji, gdy spółka przejmująca (nie może to być jednak spółka publiczna) posiada udziały lub akcje o łącznej wartości nominalnej nie niższej niż 90% kapitału zakładowego spółki przejmowanej, lecz nie obejmującej całego jej kapitału. Jednakże mniejszościowy wspólnik takiej spółki (reprezentujący co najmniej 1/20 kapitału zakładowego) może w terminie miesiąca od dnia ogłoszenia planu połączenia żądać: 19 Marcin Rogala a) zwołania nadzwyczajnego walnego zgromadzenia (nadzwyczajnego zgromadzenia wspólników) w celu podjęcia takiej uchwały, lub b) wykupienia jego udziałów (akcji) na zasadach określonych w art. 417 k.s.h.20. W przypadku przeprowadzenia procesu łączenia bez podjęcia uchwały o łączeniu nie stosuje się między innymi przepisów o badaniu planu połączenia przez biegłych, a także o odpowiedzialności członków zarządu, rady nadzorczej, likwidatorów i biegłych wobec wspólników łączących się spółek. Przedstawione przepisy dotyczące łączenia się spółek kapitałowych zawierają właściwie kompletny opis procedury łączenia się spółek. Z oczywistych więc powodów rozdział III tytułu IV pt. „Łączenie się z udziałem spółek osobowych”, zawiera wiele odesłań do przedstawionych wyżej przepisów, koncentrując się tylko na ewentualnych różnicach, których krótką charakterystykę przedstawię poniżej. Podobnie jak w przypadku spółek kapitałowych podstawowe znaczenie dla łączenia spółek osobowych ma plan połączenia, który wymaga pisemnego uzgodnienia między łączącymi się spółkami. Zgodnie jednak z art. 517 § 2 k.s.h. nie jest obowiązkowe przygotowanie planu połączenia w przypadku zawiązywania przez spółki osobowe spółki kapitałowej. W innych przypadkach łączenia się spółek osobowych plan połączenia powinien zawierać co najmniej: 1) typ, firmę i siedzibę każdej z łączących się spółek, sposób łączenia, a w przypadku połączenia przez zawiązanie 20 nowej spółki, również typ, firmę i siedzibę tej spółki, 2) liczbę i wartość udziałów albo akcji spółki przejmującej bądź spółki nowo zawiązanej, przyznanych wspólnikom łączącej się spółki osobowej, oraz wysokość ewentualnych dopłat, 3) dzień, od którego udziały albo akcje przyznane wspólnikom łączącej się spółki osobowej uprawniają do uczestnictwa w zysku spółki przejmującej bądź spółki nowo zawiązanej, 4) szczególne korzyści dla wspólników łączącej się spółki osobowej, a także innych osób uczestniczących w połączeniu, jeżeli takie zostały przyznane. Plan połączenia podlega badaniu przez biegłych tylko wtedy gdy: a) spółką nowo zawiązaną jest spółka akcyjna, lub b) jedną ze spółek łączących się jest spółka komandytowo-akcyjna, lub c) gdy zażądał tego co najmniej jeden ze wspólników łączących się spółek składając w tej sprawie, w swojej spółce, pisemny wniosek, w terminie siedmiu dni od powiadomienia go o zamiarze połączenia. Zawiadomienia wspólników nie prowadzących spraw spółki o zamiarze połączenia muszą nastąpić dwukrotnie, w odstępie nie krótszym niż dwa tygodnie, nie później niż na sześć tygodni przed planowanym dniem powzięcia uchwały. W przypadku zgłoszenia wniosku o badanie planu połączenia przez biegłego, wymagane jest dodatkowe zawiadomienie, wskazujące nowy termin powzięcia uchwały. Zawiadomienie powinno określać miejsce i termin zapoznania się z dokumentami. Wyżej wspomniany termin nie może być krótszy niż miesiąc przed Łączenie się spółek w kodeksie spółek handlowych planowanym dniem powzięcia uchwały połączeniowej. Uchwała połączeniowa wymaga uchwały zgromadzenia wspólników (walnego zgromadzenia) łączącej się spółki kapitałowej (przynajmniej trzy czwarte głosów przy obecności co najmniej połowy uprawnionych) oraz uchwały wszystkich wspólników łączącej się spółki osobowej. W przypadku łączenia się spółki komandytowej lub spółki komandytowo-akcyjnej wymagana jest jednomyślność komplementariuszy oraz uchwała komandytariuszy bądź akcjonariuszy, za którą wypowiedzą się osoby reprezentujące co najmniej trzy czwarte sumy komandytowej bądź kapitału zakładowego, chyba że umowa (statut) przewidują surowsze warunki. W przypadku gdy w łączącej się spółce akcyjnej (komandytowo-akcyjnej) występują akcje różnego rodzaju uchwałę należy podjąć w drodze głosowania grupami. Przepisy o łączeniu się spółek osobowych unormowały również zasady odpowiedzialności wspólników spółek osobowych podlegających łączeniu, choć wydaje się, że uczyniły to w sposób niejasny. Zgodnie bowiem z art. 524 § 1 k.s.h. wspólnicy spółki osobowej odpowiadają subsydiarnie wobec wierzycieli spółki, solidarnie ze spółką przejmującą (spółką nowo zawiązaną) za zobowiązania spółki powstałe przed dniem połączenia, przez okres trzech lat licząc od tego dnia. Subsydiarna odpowiedzialność wspólnika w rozumieniu k.s.h. oznacza, że wierzyciel może prowadzić egzekucję z majątku wspólnika dopiero wówczas gdy egzekucja z majątku spółki okaże się bezskuteczna (art. 31 k.s.h.)21. Jednakże przepisy o odpowiedzialności solidarnej (art. 366 i nast. k.c.) upoważniają wierzyciela do swobodnego wyboru dłużnika (wspólnika albo spółki), do którego skieruje on swoje roszczenie. Wzajemny stosunek obu unormowań nie jest więc do końca określony, ale wydaje się, że należy przyjąć interpretację, iż analizowany przepis k.s.h. stanowi swoiste lex specialis w stosunku do przepisów kodeksu cywilnego dotyczących odpowiedzialności solidarnej. Ponadto analizowane przepisy k.s.h. zrównały odpowiedzialność wspólnika, prowadzącego sprawy łączącej się spółki osobowej, za szkody wyrządzone spółce z własnej winy z odpowiedzialnością członków zarządu spółki kapitałowej (art. 526 § 2 k.s.h.). Ograniczony rozmiar powyższego artykułu nie pozwala w sposób oczywisty omówić wszystkich aspektów procesu łączenia się spółek, jak również umożliwia zwrócenie uwagi tylko na część wątpliwości pojawiających się przy analizie przepisów k.s.h. dotyczących tego zagadnienia. Być może dopiero pierwsze praktyczne przykłady stosowania nowych przepisów wraz z towarzyszącym im orzecznictwem pozwolą w kategoryczny sposób ocenić nową regulację. Niezależnie jednak od ocen formułowanych w przyszłości, należy już dzisiaj stwierdzić, że wprowadzenie nowej, kompletnej regulacji procesów łączenia się spółek, nawet jeśli zawiera ona drobne uchybienia bądź nieścisłości, było konieczne i w znakomitym stopniu przyczyni się do rozwoju procesów koncentracji kapitału w naszym kraju. 21 Marcin Rogala Przypisy 1 Dz.U. z 2000 r. Nr 94, poz. 1037. Dz.U. z 1999 r. Nr 101, poz. 1178. 3 Dz.U. z 1997 r. Nr 121, poz. 769 z późn. zm. 4 Profesorowie: prof. Stanisław Sołtysiński, prof. Andrzej Szajkowski, prof. Andrzej Szumański oraz, w początkowym okresie, prof. Janusz Szwaja. 5 Na temat historii uchwalenia Kodeksu zobacz: Tomasz Siemiątkowski, Kodeks spółek handlowych – nowa kodyfikacja prawa spółek, „Palestra” 9–10/2000. 6 Z oczywistych względów (brak miejsca) niniejszy artykuł analizować będzie proces łączenia spółek jedynie w oparciu o przepisy k.s.h., bez uwzględniania roli innych przepisów w procesie łączenia (np. ustaw podatkowych, bilansowych, o ochronie konkurencji, administracyjnych). 7 Rozporządzenie Prezydenta Rzeczypospolitej z 27 czerwca 1934 r. Kodeks handlowy (Dz.U. Nr 57, poz. 502 z późn. zm.). 8 Zob. m.in. wyrok SN z 1 października 1998 r., I CKN 338/98, OSNC 1999, z. 3, poz. 58 wraz z glosami do tego wyroku autorstwa: S. Sołtysińskiego (PiP 5/1999), A. Szajkowskiego (OSP 7–8/1999, poz. 103) oraz L. Koziorowskiego (PPH 6/1999). 9 Autorzy k.s.h. powołują się m.in. na ustawodawstwo: niemieckie, włoskie, chorwackie. Zobacz uzasadnienie projektu ustawy – Kodeks spółek handlowych, s. 51. 10 O Trzeciej Dyrektywie zobacz A. Szajkowski, Prawo spółek handlowych, Warszawa 1997, s. 55 oraz podana tam literatura. 11 Wysokość dopłat określa art. 492 § 2 k.s.h. Zgodnie z jego treścią nie może ona przekraczać łącznie 10% wartości bilansowej przyznanych udziałów (akcji) spółki przejmującej, określonej według oświadczenia, o którym mowa w art. 499 § 2 pkt 4 k.s.h., bądź 10% wartości nominalnej przyznanych udziałów (akcji) spółki nowo zawiązanej. 12 Zasady określania tej dopłaty również określa art. 492 § 2 k.s.h. (patrz przypis 10). 13 Zobacz art. 285 § 3 i 465 § 3 k.h. 14 W kwestii sukcesji uniwersalnej zobacz m.in. G. Łaszyca, R. Sasiak, Łączenie spółek kapitałowych a sukcesja praw i obowiązków ze sfery publicznoprawnej (wybrane zagadnienia). Prawo Spółek 4/1999. 15 Zgodnie z art. 516 § 7 k.s.h. przepisów o biegłych nie stosuje się do łączenia się spółek z ograniczoną odpowiedzialnością, których wspólnikami są wyłącznie osoby fizyczne w liczbie nieprzekraczającej we wszystkich łączących się spółkach dziesięciu osób, chyba że przynajmniej jeden wspólnik zgłosi sprzeciw spółce, nie później niż w terminie miesiąca od dnia zgłoszenia planu połączenia do sądu rejestrowego. 16 Z porównania przepisów art. 500 § 2 k.s.h. oraz 504 § 2 pkt 1 k.s.h. wynika, że faktycznie ogłoszenie planu połączenia w Monitorze Sądowym i Gospodarczym, powinno nastąpić dużo wcześniej niż w przewidzianym w art. 500 § 2 k.s.h. terminie „na sześć tygodni przed dniem powzięcia pierwszej uchwały w sprawie połączenia”, gdyż numer tego Monitora powinien być podany w zawiadomieniu wysyłanym do wspólników na... co najmniej sześć tygodni przed planowanym dniem podjęcia uchwały! 17 W tym przypadku termin liczony jest od dnia powzięcia uchwały, a nie od dnia dowiedzenia się o uchwale, gdyż art. 251 i art. 252 § 2–4 k.s.h. nie stosuje się. 18 Chodzi tu np. o posiadaczy świadectw założycielskich lub posiadaczy obligacji wydanych przez spółkę. 19 Zobacz przepisy art. 200, 362 i 366 k.s.h. 20 Cena wykupu jest ustalana według ceny akcji notowanej na rynku regulowanym, a przy braku takiego wskaźnika cena ta jest ustalana przez biegłego (szczegółowo zobacz art. 417 k.s.h.). 21 W kwestii bezskuteczności egzekucji zobacz m.in. orzeczenie SN z 26 kwietnia 1938 r., C II 2806/37, PPA 1938, poz. 239 oraz wyrok SA w Łodzi z 5 października 1994 r., I Acr 470/94, Pr. Gosp. 6/1995. 2 22 Andrzej Gaberle DIAGNOZOWANIE NIELETNIEGO Meandry nowelizacji ustawy o postępowaniu w sprawach nieletnich 1. Aby prześledzić problemy powstałe w związku z niedawną zmianą regulacji zasięgania opinii o nieletnim w postępowaniu w sprawach nieletnich, trzeba zacząć od skrótowego przedstawienia stanu poprzedzającego wejście w życie ustawy z dnia 15 września 2000 r. o zmianie ustawy o postępowaniu w sprawach nieletnich (Dz.U. Nr 91, poz. 1010). Art. 24 § 1 zdanie I u.p.s.n. przewidywał „w razie potrzeby” skierowanie nieletniego na badanie do Ośrodka Diagnostyczno-Konsultacyjnego (dalej „ODK”) lub innej odpowiedniej placówki specjalistycznej, a badanie takie było obowiązkowe przed wydaniem orzeczenia o umieszczeniu nieletniego w zakładzie poprawczym, wychowawczym, pomocy społecznej lub innej placówce wymienionej w art. 24 § 1 zdanie II u.p.s.n. Art. 25 u.p.s.n. zezwalał nadto na umieszczenie nieletniego w ODK na czas nie dłuższy niż 14 dni celem przeprowadzenia obserwacji. Oszczędna regulacja tych kwestii była możliwa dzięki odesłaniu zawartemu w art. 20 u.p.s.n., zgodnie z którym przepisy ustawy o postępowaniu w sprawach nieletnich wprowadzają jedynie zmiany do odpowiednio stosowanych postanowień kodeksów po- stępowania cywilnego – trybu nieprocesowego oraz kodeksu postępowania karnego. Ponieważ zaś ani w praktyce, ani w doktrynie nie było wątpliwości, że opinia ODK jest opinią biegłych1, postępowanie w sprawach nieletnich było w tym zakresie poddane w zasadzie reżimowi ustanowionemu przez k.p.c. bądź k.p.k.2. Co oczywiste, nie oznaczało to rozwiązania wszelkich problemów wynikających w związku z wydawaniem opinii o nieletnich, ale pozwalało oprzeć się przy ich rozwiązywaniu na dorobku procedur cywilnej i karnej, a nie nastręczało nowych. Ustawą z dnia 15 września 2000 r. rozbudowano art. 24 u.p.s.n., poświęcając go w całości regulacji zasad i sposobu przeprowadzania wywiadu środowiskowego, natomiast uregulowanie kwestii związanych z uzyskiwaniem opinii o stanie zdrowia psychicznego nieletniego przesunięto do – również rozbudowanego – art. 25 u.p.s.n. Jak można przypuszczać, zamiarem nowelizatorów było stworzenie w ustawie o postępowaniu w sprawach nieletnich sekwencji przepisów regulujących wyczerpująco kolejne etapy uzyskiwania informacji o nieletnim: art. 24 – dane o nieletnim i jego środowisku, art. 25 – 23 Andrzej Gaberle diagnoza osobowości nieletniego, art. 25a – opinia o stanie zdrowia psychicznego nieletniego. Być może chodziło również o większe „uniezależnienie” postępowania w sprawach nieletnich od przepisów zawartych w kodeksach postępowania cywilnego oraz karnego poprzez wprowadzenie rozwiązań ograniczających ich odpowiednie stosowanie. Warto zatem zastanowić się nad efektami tych zmian, ale z dalszych rozważań wyłączono problematykę art. 24 u.p.s.n., gdyż zagadnienie wywiadu środowiskowego ma swoją specyfikę i wymaga odrębnego omówienia. 2. Zacząć wypada od rozważenia, jaki jest zakres stosowania art. 25 § 1 u.p.s.n., gdyż w postępowaniu w sprawach nieletnich przywiązuje się dużą wagę do należytego rozpoznania osobowości nieletniego3. Wystarczy wskazać tu na nakaz zawarty w art. 3 § 1 u.p.s.n., aby w sprawie nieletniego dążyć do osiągnięcia korzystnych zmian w jego osobowości, jak też na art. 42 § 1 u.p.s.n., w którym wymieniono m.in. osobowość nieletniego jako okoliczność braną pod uwagę przez sędziego przy wyborze trybu postępowania. Nie ulega więc wątpliwości, że stosowne ustalenia w tym zakresie są obowiązkiem sądu, który jednakże nie jest podmiotem dysponującym wiedzą specjalistyczną, pozwalającą mu samodzielnie dokonywać odpowiednich ustaleń. Pomijając przypadki oczywiste, kiedy z okoliczności sprawy i danych o nieletnim oraz jego środowisku jednoznacznie wynika potrzeba określonego rozstrzygnięcia nie polegającego na wydaniu orzeczenia, o którym mowa w art. 25 § 2 u.p.s.n., sąd zobowiązany jest za24 tem podjąć czynności pozwalające na dokonanie ustaleń odnośnie do osobowości nieletniego. Zachodzi jednak pytanie, czy art. 25 u.p.s.n. wskazuje jedyną dopuszczalną drogę uzyskania diagnozy osobowości nieletniego, czy też sąd ma też inne możliwości dowodowe w tym zakresie. Zwrócić należy uwagę na odmienność sformułowania art. 25 § 1 u.p.s.n. w stosunku tak do art. 193 § 1 k.p.k., jak i art. 278 § 1 k.p.c., choć we wszystkich tych przepisach przewidywany jest obowiązek zasięgania opinii specjalistów. Oba powołane przepisy kodeksów odnoszą się do biegłych wszelkich specjalności i zawierają nakaz (k.p.k.) bądź zezwolenie (k.p.c.) powołania ich, gdy do stwierdzenia istotnych okoliczności wymagane są „wiadomości specjalne”, a więc przepisy te mają charakter ogólny. Natomiast art. 25 § 1 u.p.s.n. reguluje zagadnienie zasięgania opinii w określonej kwestii, a w dodatku nie użyto w nim zwrotu „celem zbadania osobowości nieletniego”, lecz mówi on o „uzyskaniu kompleksowej (a zatem nie jakiejkolwiek) diagnozy osobowości nieletniego”, co nadaje mu charakter przepisu szczególnego. Wynika stąd, że art. 25 § 1 u.p.s.n. wyłączył stosowanie w postępowaniu w sprawach nieletnich art. 193 § 1 k.p.k. oraz art. 278 § 1 k.p.c. tylko w tym zakresie, w którym znajduje on zastosowanie, a w pozostałym przepisy te należy „odpowiednio” stosować na podstawie art. 20 u.p.s.n. Wówczas, gdy nie zachodzi potrzeba uzyskania „kompleksowej diagnozy osobowości” oraz określenia właściwych kierunków oddziaływania na nieletniego, sąd celem stwierdzenia oko- Diagnozowanie nieletniego... liczności wymagających wiadomości specjalnych może powołać biegłego, nie jest zaś zobowiązany zwracać się do ODK albo „innej specjalistycznej placówki”. Zakres stosowania art. 25 § 1 u.p.s.n. (a tym samym § 2 i 3 tego przepisu) zależy zatem przede wszystkim od ustalenia, kiedy diagnoza osobowości jest „kompleksowa”, a kiedy na takie określenie nie zasługuje. Zgodnie ze znaczeniem tego wyrazu, chodzić tu musi o diagnozę „tworzącą kompleks”, a zatem mającą uzupełniające się części składowe, inaczej mówiąc „wielostronną”4. W literaturze przeciwstawia się opinię wykonywaną samodzielnie wykonywanej zespołowo i nazywanej wówczas łączną lub kompleksową5. Takie rozumienie tego określenia znajduje również oparcie we wskazaniu w art. 25 § 1 u.p.s.n. różnych dziedzin wiedzy wymaganych do sporządzenia „kompleksowej” opinii. Określenie to nie przystaje natomiast do badania ograniczonego do ustalenia poziomu agresywności lub inteligencji nieletniego, choć niewątpliwie na tej podstawie można rozpoznać niektóre cechy jego osobowości. Co więcej, potrzebę uzyskania kompleksowej diagnozy osobowości łączyć wypada z potrzebą „określenia właściwych kierunków oddziaływania na nieletniego”, gdyż w złożonych przypadkach wybór sposobów osiągania celów wskazanych w art. 3 § 1 u.p.s.n. jest niemożliwy bez dokładnego poznania jego osobowości. Nie bez powodu w art. 25 § 2 u.p.s.n. zobowiązano sąd do uzyskania opinii, o której mowa w § 1 tego przepisu, gdyż są to przypadki co najmniej ograniczenia wolności nieletnie- go, a przy podejmowaniu takich decyzji sąd musi dysponować możliwie wszechstronnymi ustaleniami co do nieletniego. Nie ulega zaś wątpliwości, że w wielu sprawach dokonywanie wielostronnych i szczegółowych ustaleń odnośnie do osobowości nieletniego nie będzie nieodzowne. Często zatem nie będzie potrzeby uciekania się do art. 25 § 1 u.p.s.n., potrzebne może być natomiast skorzystanie z „wiadomości specjalnych” przy wykorzystaniu art. 193 § 1 k.p.k. albo art. 278 § 1 k.p.c. w związku z art. 20 u.p.s.n. 3. Art. 25 u.p.s.n. wymaga jednak dalszych objaśnień, gdyż – w przeciwieństwie do art. 25a u.p.s.n. – nie zostało w nim wprost powiedziane, że opinia ODK jest „kompleksową opinią biegłych”, choć z określeń użytych w § 1 tego przepisu należałoby wnosić, że tak właśnie jest. W przepisie tym użyto słowa „opinia”, który to termin kojarzony jest z oświadczeniem składanym przez biegłych, a co więcej posłużono się nomenklaturą wskazującą na nakaz („zwraca się”) uzyskiwania opinii, do wydania której potrzebne są „wiadomości specjalne” (wiedza pedagogiczna, psychologiczna lub medyczna) w rozumieniu art. 278 § 1 k.p.c. oraz art. 193 § 1 k.p.k. Także wskazanie w zdaniu II art. 25 § 1 u.p.s.n. na możliwość zwrócenia się do „innej specjalistycznej placówki” przemawia za taką interpretacją. Mimo tych argumentów pojawiają się wątpliwości co do procesowego charakteru opinii ODK, wynikające z treści § 3 art. 25 u.p.s.n. Problem w tym, że wymienione w art. 25 § 3 u.p.s.n. przepisy k.p.c. dotyczące biegłych znalazłyby wszak „odpowied25 Andrzej Gaberle nie” zastosowanie w sprawach nieletnich (z wyjątkiem postępowania poprawczego, w którym stosowano by przepisy k.p.k. dotyczące biegłych) na podstawie art. 20 u.p.s.n. Wymienienie ich w odrębnym przepisie należałoby zatem rozumieć jako wyraz potraktowania przez ustawodawcę osób sporządzających kompleksową ocenę osobowości nieletniego jako uczestników postępowania innych niż biegli – przecież nakaz „odpowiedniego” stosowania przepisów o biegłych do biegłych to czysty nonsens. Jeżeli jednak przyjąć, że wskutek takiego zabiegu ustawodawczego pojawił się nowy, dotąd nieznany uczestnik postępowania, to określić trzeba, jaki jest jego status procesowy. Darmo jednakowoż byłoby szukać odpowiedzi na to pytanie w przepisach proceduralnych, do których odsyła u.p.s.n. – ani k.p.c., ani k.p.k. nie przewidują takiego uczestnika procesu, który byłby powoływany do wydania opinii z racji posiadania wiadomości specjalnych, a nie byłby biegłym. Nie widać zatem innego rozwiązania poza uznaniem, że „kompleksową diagnozę osobowości nieletniego” wydają mimo wszystko biegli, co jednak nie rozwiązuje problemów wyłaniających się w związku z treścią art. 25 § 3 u.p.s.n., a powstaje sytuacja co najmniej dziwaczna. Z przepisu stanowiącego, że w określonym zakresie stosuje się „odpowiednio” wskazane w nim przepisy, wynika norma zakazująca stosowania w zakresie wskazanym w tym przepisie przepisów w nim niewymienionych. Ponieważ w takiej sytuacji stosowanie wskazanych przepisów jest obowiązkowe, przepisy 26 odsyłające zawierają następujący nakaz: we wskazanym zakresie stosuje się zawsze i tylko określone przepisy6. Przykładając tę ogólną zasadę interpretacyjną do omawianych zagadnień trzeba przyjąć, że przy przeprowadzaniu dowodu z opinii określonej w art. 25 § 1 u.p.s.n. stosuje się wyłącznie przepisy wymienione w art. 25 § 3 u.p.s.n., nie jest zaś wówczas dopuszczalne odwoływanie się do innych przepisów odnoszących się do biegłych. Zajmując stanowisko, że w art. 25 u.p.s.n. mowa jest o opinii biegłych, wpada się tym samym w inną pułapkę, gdyż szczątkowość wprowadzonej w art. 25 § 3 u.p.s.n. regulacji korzystania z opinii biegłych prowadzi do licznych kłopotów i niejasności. W art. 25 § 3 u.p.s.n. nie wymieniono m.in. art. 280 i 281 k.p.c., wobec czego nieokreślone byłyby przyczyny tak dopuszczalności odmowy przyjęcia obowiązków biegłego, jak i wyłączenia biegłego. Nie miałyby też zastosowania przepisy k.p.k. dotyczące biegłych, a zatem w postępowaniu poprawczym nie wiązałyby przepisy określające obowiązki sądu oraz biegłych (np. art. 194, 200, 201 k.p.k.), wyłączony też byłby zakaz dowodowy z art. 199 k.p.k. Dodać wszakże należy, że taka sytuacja wystąpiłaby wyłącznie wówczas, gdyby sąd chciał uzyskać diagnozę kompleksową, wymagającą udziału co najmniej dwóch biegłych, gdyż tylko takie przypadki obejmuje art. 25 u.p.s.n. Jeżeli sąd zadowoliłby się wypowiedzią jednego biegłego albo powołał dwóch biegłych wydających oddzielne opinie na temat osobowości nieletniego, wskazane trudności znikają jak za dotknięciem czarodziejskiej różdżki: wiadomo, kiedy bie- Diagnozowanie nieletniego... głego można wyłączyć, co ma zawierać jego opinia, a jakich wypowiedzi nieletniego nie wolno mu w niej zamieszczać itd., itd. Prowadzi to do sytuacji zgoła absurdalnych, trzeba zatem zinterpretować art. 25 § 3 u.p.s.n. w sposób pozwalający na ich uniknięcie, lecz bez rezygnowania z traktowania osób sporządzających kompleksową diagnozę osobowości nieletniego jako biegłych. Stosując standardowe reguły wykładni nie da się tego osiągnąć, trzeba zatem – korzystając z założenia, że przepisy prawa tworzą system, czyli są kompletne i niesprzeczne7 – zastosować odbiegającą od nich interpretację. Polegałoby to na tym, że dorozumiane słowo „tylko”, które wyznacza zakres stosowania art. 25 § 3 u.p.s.n. jako przepisu szczególnego, odnieść trzeba nie do wymienionych w nim przepisów k.p.c., lecz do określenia „odpowiednio”. Tak zinterpretowany art. 25 § 3 u.p.s.n. nie wyłączałby stosowania przy przeprowadzaniu dowodu z opinii wskazanej w art. 25 § 1 u.p.s.n. niewymienionych w nim, dotyczących biegłych przepisów k.p.c. i k.p.k., lecz ograniczałby korzystanie z przepisów w nim wymienionych do „odpowiedniego” ich stosowania. Rozstrzygający o treści art. 25 § 3 u.p.s.n. fragment tego przepisu nie brzmiałby zatem: „sąd stosuje odpowiednio (tylko) przepisy”, lecz „sąd stosuje (tylko) odpowiednio przepisy”. Taka wykładnia może wprawdzie uchodzić za kontrowersyjną, lecz chroni ona przed o wiele gorszymi konsekwencjami zamieszczenia w ustawie o postępowaniu w sprawach nieletnich art. 25 § 3 w redakcji przyjętej przez ustawodawcę. 4. Dodać trzeba nadto, że przy nie- przyjęciu przedstawionej wykładni art. 25 § 3 u.p.s.n., dalsze komplikacje wystąpiłyby w postępowaniu prowadzonym przez sąd właściwy według przepisów k.p.k. (a więc nie przez sąd rodzinny, lecz karny) ze względu na istnienie podstaw orzeczenia wobec nieletniego kary (art. 10 § 2 k.k.), albo wszczęcie postępowania przeciw nieletniemu o czyn karalny wymieniony w art. 1 § 2 pkt 2 lit. a u.p.s.n. po ukończeniu przez niego 18 lat (art. 18 § 1 u.p.s.n.). Wówczas z mocy art. 18 § 2 pkt 1 lit. d u.p.s.n. należy stosować odpowiednio m.in. art. 25 § 3 u.p.s.n., co przy przyjęciu wykładni tego przepisu wyłączającej przepisy k.p.k. oznaczałoby istotną zmianę zasad przeprowadzania dowodu z opinii biegłych w postępowaniu karnym. Kodeks postępowania karnego reguluje przeprowadzanie dowodu z opinii biegłych znacznie dokładniej niż kodeks postępowania cywilnego, co tłumaczy się tym, że postępowanie cywilne jest procesem stron i przede wszystkim ich sprawą jest wprowadzanie do postępowania sądowego oraz wykorzystywanie dowodów, rolą sądu jest zaś w zasadzie jedynie kontrolowanie tych poczynań. Sąd karny nie ma tak komfortowej sytuacji, gdyż na nim ciąży odpowiedzialność za kształtowanie podstaw faktycznych rozstrzygnięcia, musi więc dysponować zdatnymi do tego narzędziami prawnymi, których nie zapewniają wymienione w art. 25 § 3 u.p.s.n. przepisy kodeksu postępowania cywilnego. Nie bez znaczenia jest również i to, że wyeliminowany by został art. 199 k.p.k., co pozbawiałoby tak sąd, jak oskarżonego ważnej gwarancji dochodzenia do prawidłowej opinii 27 Andrzej Gaberle biegłych. Oznaczałoby to pogorszenie procesowej sytuacji nieletniego, choć odpowiada on na zasadach określonych w kodeksie karnym, a więc należy mu zapewnić nie gorszy status procesowy niż innym oskarżonym. Oczywiście, taki stan rzeczy występuje wyłącznie wtedy, gdy sąd chciałby uzyskać opinię kompleksową, gdyż tylko taka opinia wymieniona jest w art. 25 § 3 u.p.s.n., jeżeli natomiast powoła „pojedynczych” biegłych, sytuacja natychmiast ulega „normalizacji”. Nasuwa się uwaga, że obserwowana niekiedy tendencja do eliminowania przepisów karnoprocesowych z postępowania w sprawach nieletnich opiera się na niezrozumieniu tego, że stosując przepisy kodeksu postępowania karnego nie musi się prowadzić postępowania zmierzającego do orzekania kar. Natomiast procedura karna w stopniu nierównie wyższym niż cywilna tworzy niezależne od aktywności stron gwarancje prawidłowego orzekania. W sprawach nieletnich, którzy nie mają wszak możliwości rozwijania takiej aktywności procesowej jak dorośli, powinno się do takich gwarancji przywiązywać szczególną wagę. 5. Opinii wymienionej w art. 25 u.p.s.n. nie wolno mylić z opinią o stanie zdrowia psychicznego, choć w wydaniu kompleksowej diagnozy osobowości nieletniego może uczestniczyć biegły z zakresu medycyny, którym może być psychiatra. Ustawodawca uznał za potrzebne rozciągnięcie na całość postępowania w sprawach nieletnich warunek, aby opinię o stanie zdrowia psychicznego wydawali biegli lekarze psychiatrzy (art. 25a § 1 u.p.s.n.), co 28 na podstawie art. 20 u.p.s.n. było przed nowelizacją wymagane tylko w postępowaniu, do którego odpowiednio należało stosować przepisy kodeksu postępowania karnego, a w pozostałym zakresie – było dopuszczalne (art. 278 § 1 k.p.c.). Nie zlikwidowało to jednak w pełni dwoistości regulacji dotyczącej badania przez biegłych psychiatrów w postępowaniu w sprawach nieletnich, jako że w art. 25a u.p.s.n. nie powtórzono wszystkich postanowień kodeksu postępowania karnego dotyczących tych zagadnień. W związku z tym, ze względu na treść art. 20 u.p.s.n., np. w postępowaniu poprawczym wydający opinię biegli psychiatrzy nie mogą pozostawać ze sobą w związku małżeńskim ani w innym stosunku, który pozwalałby wątpić w ich samodzielność (art. 202 § 3 k.p.k.), a w postępowaniu opiekuńczo-wychowawczym taki warunek trzeba by ewentualnie dopiero wyprowadzać z przepisu pozwalającego na wyłączenie biegłego (art. 281 k.p.c.). Zachodzi pytanie, czy wówczas, gdy w sporządzaniu kompleksowej diagnozy osobowości nieletniego przez ODK albo inną specjalistyczną placówkę bierze udział dwóch biegłych lekarzy psychiatrów, opinia taka może być potraktowana jako zawierająca opinię o stanie zdrowia psychicznego8. Taka możliwość mogłaby służyć przyśpieszeniu postępowania, ale kłopot wiąże się z tym, że art. 25a u.p.s.n. wymaga, aby sąd zarządził badanie przez biegłych psychiatrów, co dopiero legitymuje ich do przeprowadzenia stosownych badań i wypowiadania się na temat stanu zdrowia psychicznego. Nie można bowiem tracić z pola Diagnozowanie nieletniego... widzenia tego, że badanie przez biegłych psychiatrów może być czynnością stygmatyzującą, a poza postępowaniem sądowym tylko wyjątkowo może zostać podjęte bez zgody badanego (art. 21 ust. 1 ustawy o ochronie zdrowia psychicznego), a zatem decyzja sądu jest tu niezbędna. Co więcej, art. 25a § 1 u.p.s.n. uzależnia zarządzenie badania stanu zdrowia psychicznego nieletniego od potrzeby uzyskania opinii w tej kwestii, a zatem musi istnieć wyraźny powód takiego zarządzenia. Trzeba zatem dojść do wniosku, że biegli sporządzający diagnozę osobowości nieletniego powinni – w razie dostrzeżenia takiej potrzeby – wystąpić do sądu o zarządzenie badania stanu zdrowia psychicznego i dopiero wówczas wolno im dokonać stosownych czynności. Istotnym problemem jest też forma, w której sąd ma zarządzić badanie przez biegłych psychiatrów. Terminu „zarządza” użyto nie tylko w art. 25a § 1 u.p.s.n., ale również w § 2 tego przepisu, w którym przewidziano możliwość zarządzenia obserwacji nieletniego w zakładzie opieki zdrowotnej. Taka możliwość oznacza nie co innego niż dopuszczalność pozbawienia wolności, gdyż w czasie obserwacji nieletni musi przebywać w owym zakładzie. Właściwą formą decyzji o pozbawieniu wolności nie może być zarządzenie, lecz wymagać tu należy wydania postanowienia. Za takim stanowiskiem przemawia i to, że formą decyzji sądu jest co do zasady (jeżeli ustawa nie wymaga wydania wyroku) postanowienie (art. 93 § 1 k.p.k., art. 354, 516 k.p.c.), natomiast zarządzenia wydaje przewodniczący składu, prezes sądu czy przewodniczą- cy wydziału. Na postanowienie zarządzające obserwację przysługuje zażalenie; w postępowaniu poprawczym na podstawie art. 203 § 4 k.p.k. w związku z art. 20 u.p.s.n., natomiast w postępowaniu opiekuńczo-wychowawczym podstawy dostarcza art. 554 § 3 k.p.c., który jako odnoszący się do postępowania nieprocesowego znaleźć musi zastosowanie poprzez art. 20 u.p.s.n. 6. Potrzeba uzyskania opinii o stanie zdrowia psychicznego nieletniego pojawia się zawsze, gdy sąd uzyskuje informację uzasadniającą wątpliwość co do jego poczytalności9, a także wówczas, gdy zaburzenia psychiczne nieletniego są rozpoznane, ale do zastosowania właściwego środka potrzebne są dodatkowe badania. W postępowaniu w sprawach nieletnich podstawowy cel badania psychiatrycznego jest – pomijając wyjątki wymienione w art. 18 § 1 u.p.s.n. – inny niż w postępowaniu dotyczącym dorosłych, gdyż nie chodzi w nim o ustalenie zdolności do ponoszenia odpowiedzialności, jak dzieje się to w procesie karnym, względnie zdolności do czynności prawnych (postępowanie o ubezwłasnowolnienie). Stan zdrowia psychicznego nieletniego ma znaczenie przede wszystkim ze względu na potrzebę rozeznania, jakie środki należy wobec niego zastosować, aby osiągnąć cele wskazane w art. 3 § 1 u.p.s.n. Do pomocy sądowi w dokonywaniu takich ustaleń powołani są zwłaszcza biegli psychiatrzy, ale bardzo pomocni mogą być również np. psycholodzy lub pedagodzy, co ustawodawca uwzględnił zamieszczając zdanie II w art. 25a § 1 u.p.s.n. Pomimo użycia w tym przepisie liczby mnogiej („biegłych innych 29 Andrzej Gaberle specjalności”) sąd może powołać jednego biegłego, gdyż żaden przepis nie wymaga, aby – tak jak jest to w przypadku psychiatrów – opinię wydawało co najmniej dwóch „biegłych innej specjalności”. Z powoływaniem takich biegłych na podstawie art. 25a § 1 zdanie II u.p.s.n. łączy się jednak kilka wymagających rozważenia zagadnień. W odniesieniu do analogicznego przepisu art. 202 § 2 k.p.k. przyjmuje się zazwyczaj, że sąd jest związany wnioskiem psychiatrów o powołanie biegłych innych specjalności, gdyż ocena, czy zachodzi taka potrzeba, wchodzi w zakres wiadomości specjalnych, które są domeną biegłych10. Należy przychylić się do tego poglądu, z tym wszakże zastrzeżeniem, że kategoryczne sformułowanie art. 25a § 1 zdanie II u.p.s.n. („sąd powołuje”) nie wyłącza stosowania przepisów zapewniających sądowi możliwość kontroli nad działalnością i opinią biegłych, które poprzez art. 20 u.p.s.n. znajdują zastosowanie w postępowaniu w sprawach nieletnich (art. 193 § 3, 196 § 3, 198 § 2 i 3, 200 § 1 i 2, 201 k.p.k.; art. 285 § 1–3, 286, 290 k.p.c.). Jeżeli zatem wniosek biegłych osłabiałby zaufanie do nich lub powodował inne ujemne skutki dla przebiegu postępowania, sąd ma możliwość zażądania od biegłych dodatkowych wyjaśnień lub powołania innych biegłych. Nie można zatem mówić o automatycznym powoływaniu „innych biegłych” na wniosek biegłych psychiatrów, którzy powinni swoje wystąpienie należycie uzasadnić. Sądowi nie wolno jednak nie uwzględnić wniosku i powołać innych biegłych, jeżeli biegli psychiatrzy wskażą istotne przyczyny po30 wołania biegłych innej specjalności, gdyż sąd nie może zmieniać biegłych ze względu na to, że nie odpowiada mu ich opinia lub wskazywane przez biegłych warunki wydania prawidłowej opinii11. Uzasadnienie wniosku jest potrzebne i z tego względu, że – w każdym razie w postępowaniu poprawczym – sąd musi zdecydować, czy biegli mają wydać jedną wspólną opinię czy opinie odrębne (art. 193 § 3 k.p.k.). Decyzja taka powinna jednak zostać podjęta w uzgodnieniu z biegłymi, gdyż sądowi nie wolno narzucać biegłym sposobu przygotowania opinii, a nakaz sporządzenia opinii wspólnej albo odrębnych wbrew stanowisku biegłych byłby właśnie zmuszaniem ich do określonego postępowania. W postępowaniu opiekuńczo-wychowawczym kwestia ta nie rysuje się tak przejrzyście, ale art. 285 i 286 k.p.c. nie stoją na przeszkodzie takiemu procedowaniu, a względy prakseologiczne odnoszące się do współpracy sądu z biegłymi zdecydowanie za tym przemawiają. Wskazać jednak trzeba i na to, że wniosek biegłych psychiatrów nie jest warunkiem dopuszczalności powołania „biegłych innych specjalności” przez sąd, który ma prawo zasięgać opinii nie tylko psychiatrów, lecz biegłych z każdej dziedziny wiedzy, jeżeli z okoliczności sprawy wynika taka potrzeba. Sąd może zatem powołać biegłych psychiatrów do wydania opinii o stanie zdrowia psychicznego nieletniego oraz jednego albo więcej biegłych innej specjalności, np. psychologów, sporządzających opinię niezależnie od biegłych psychiatrów. Sądowi nie wolno natomiast na- Diagnozowanie nieletniego... rzucić biegłym jakiejkolwiek specjalności współpracy z biegłym (biegłymi) innej (innych) specjalności, gdyż byłoby to decydowanie, co należy uczynić, aby wydać poprawną opinię, a zatem wkraczanie w zakres wiadomości specjalnych. Ma to istotne znaczenie przy zwracaniu się do ODK na podstawie art. 25 § 1 u.p.s.n., gdyż sąd nie jest uprawniony do określania, biegli jakich specjalności mają wejść w skład zespołu przygotowującego kompleksową diagnozę osobowości nieletniego. Podkreślić trzeba jednak, że biegli powołani przez sąd nie są uprawnieni do „dokooptowania” do zespołu innych biegłych, lecz zobowiązani są do wystąpienia ze stosownym wnioskiem12. Co prawda sąd ma możliwość sankcjonowania takiej nieprawidłowości poprzez wydanie postanowienia o powołaniu „dodatkowych” biegłych już po sporządzeniu opinii przez utworzony na zasadzie faktów dokonanych zespół biegłych, ale może też „współpracę” z nie powołanymi w charakterze biegłych specjalistami uznać za konsultacje przeprowadzane przez powołanych przez siebie biegłych w ramach czynności niezbędnych do wydania opinii i nie przyznać owym konsultantom statusu biegłego. Natomiast, gdy „dokooptowany” przez powołanych biegłych specjalista wydaje odrębną opinię, to dopóki nie zostanie on post factum powołany przez sąd jako biegły, dopóty jego opinia nie jest niczym więcej niż tzw. opinią pozaprocesową („prywatną”)13, jemu zaś nie przysługuje w postępowaniu procesowy status biegłego. Konsekwencje takiej sytuacji – podobnie jak niewłączenia przez sąd do zespołu „doko- optowanych” samowolnie specjalistów – są poważne, gdyż osoby nie będące biegłymi mogą zostać w postępowaniu poprawczym przesłuchane w charakterze świadków (art. 200 § 3 k.p.k. w zw. z art. 20 u.p.s.n.) i nie stosuje się do nich zakaz z art. 199 k.p.k. Znacznie trudniej byłoby znaleźć wyjście z takiej sytuacji w postępowaniu opiekuńczo-wychowawczym, gdyż kodeks postępowania cywilnego nie zawiera przepisów, które dawałyby równie pewne punkty oparcia do oceny takich wypadków i wynikających z nich konsekwencji, ale nie ulega wątpliwości, że i w tym postępowaniu osobie niepowołanej przez sąd do wydania opinii nie może przysługiwać procesowy status biegłego. 7. Zgodnie z art. 25a § 2 zdanie I u.p.s.n. wniosek biegłych psychiatrów jest niezbędny do zarządzenia obserwacji nieletniego w publicznym zakładzie opieki zdrowotnej, przy czym takie sformułowanie tego przepisu prowadzi do pytania, czy sąd ma prawo z urzędu zarządzić obserwację nieletniego w prywatnym zakładzie opieki zdrowotnej. Sytuacja jest kłopotliwa, ponieważ wnioskowanie a contrario z art. 25a § 2 zdanie I u.p.s.n. trzeba uznać za dopuszczalne, jako że przepis ten ma charakter szczególny, a zatem reguluje ściśle określoną sytuację. Skłaniać by to mogło do pozytywnej odpowiedzi na wskazane pytanie, ale sprzeciwia się takiemu stanowisku utrwalony w doktrynie pogląd o niedopuszczalności narzucania biegłym warunków badania stanu zdrowia psychicznego, a zarządzanie obserwacji w zakładzie bez wniosku biegłych byłoby naruszeniem tego zakazu14. Trzeba zatem uznać, że sąd bez 31 Andrzej Gaberle wniosku biegłych nie jest uprawniony do zarządzenia obserwacji w zakładzie opieki zdrowotnej, ale odwołując się do treści art. 25a § 2 zdanie I u.p.s.n. można rozwiązać kolejny dylemat, który zgotował ustawodawca nowelizując ustawę o postępowaniu w sprawach nieletnich. Problem polega na tym, że w art. 25a § 2 zdanie II u.p.s.n. zakreślono nieprzekraczalny sześciotygodniowy termin obserwacji w zakładzie opieki zdrowotnej, co może prowadzić do sytuacji, której nie sposób zaakceptować. Nie można np. wykluczyć, że obserwacja trwała już 6 tygodni, ale biegli potrzebują jeszcze kilku dni, aby wydać należycie uzasadnioną opinię, czy też przypadku złożenia opinii wprawdzie przed upływem okresu wskazanego w art. 25a § 2 zdanie II u.p.s.n., ale niepełnej i zawierającej stwierdzenia podważające zaufanie do biegłych. Zgodnie z brzmieniem omawianego przepisu można w pierwszym wypadku przedłużyć obserwację o kilka dni, a w drugim zapewnić nowemu zespołowi biegłych możliwości prowadzenia obserwacji przez 6 tygodni, lecz jedynie przez czas pozostały do wyczerpania tego limitu czasowego. Dopuszczalne okresy pozbawienia wolności poprzez zatrzymanie kogoś w miejscu, którego nie wolno mu opuszczać bez zezwolenia, dotyczą dobra chronionego przez art. 41 ust. 1 Konstytucji, co wyklucza możliwość traktowania określonych w nich terminów jako instrukcyjnych, ale sztywność określenia ich prowadzi do rezultatów absurdalnych. Nawet bowiem gdyby uznać, co byłoby budzącym wątpliwości poszerzeniem przepisu wyjątkowe32 go, że każdy zespół biegłych psychiatrów może prowadzić sześciotygodniową obserwację nieletniego w zakładzie leczniczym, to i tak nie rozwiąże się tym sposobem wszystkich wynikających tu problemów. Wyjście polega na tym, że w art. 25a § 2 zdanie II u.p.s.n. wymieniono tylko publiczny zakład opieki zdrowotnej i tylko do obserwacji w takim zakładzie można ograniczyć zakres stosowania tego przepisu. Natomiast nie wyklucza on możliwości zarządzenia obserwacji w zakładzie prywatnym, a wówczas zastosowanie znalazłby art. 203 § 3 k.p.k. w związku z art. 20 u.p.s.n., co pozwoliłoby przedłużyć okres obserwacji ponad 6 tygodni na czas określony, niezbędny do jej zakończenia. Wykładnia taka wykorzystuje lukę pozostawioną przez ustawodawcę, a choć taka sytuacja nie może zadowalać, to jest to wyjście lepsze niż niemożność uzyskania miarodajnej opinii biegłych wskutek sztywnego określenia dopuszczalnego okresu obserwacji. 8. Przedstawione rozważania wypada zakończyć następującą refleksją. Źle jest, gdy ustawodawca nowelizując ustawę wprowadza rozwiązania, które niczego nie ułatwiają, a wiele komplikują. Wszystkie rozwiązania, do których dochodzi się pokonując meandry przepisów nowelizacyjnych, były łatwiejsze do osiągnięcia na podstawie poprzednich przepisów. Widać też wyraźnie, że poddanie postępowania w sprawach nieletnich dwom reżimom prawnym nie jest właściwym rozwiązaniem. Tą drogą nie tylko komplikuje się postępowanie w sprawach nieletnich, ale nadto wprowadza się nierówne traktowanie nieletnich, gdyż przepisy kodeksu po- Diagnozowanie nieletniego... stępowania cywilnego regulujące tryb nieprocesowy są nastawione na kontradyktoryjny proces prowadzony przez strony (tradycyjna nazwa „nieprocesowy” jest myląca), a zatem przebiegający wedle innych reguł niż stanowione przez przepisy kodeksu postępowania karnego, nakładające na sąd obowiązek kierowania procesem i wkładające nań pełną odpowiedzialność za jego wynik. Należałoby więc albo uregulować postępowanie w sprawach nieletnich całościowo w odrębnej ustawie, albo zdecydować się na odsyłanie wyłącznie do tej procedury, która zawiera lepsze gwarancje dochodzenia do trafnych rozstrzygnięć. Przypisy 1 T. Nowak: Charakter prawny opinii opracowywanych przez ośrodki diagnostyczno-selekcyjne w postępowaniu z nieletnimi, RPEiS 1975, z. 2, s. 55–66; W. Stojanowska: Opinie osobopoznawcze dla sądów rodzinnych, NP 1985, z. 2, s. 86–98; A. Krukowski: Procesowe znaczenie opinii rodzinnego ośrodka diagnostyczno-konsultacyjnego, ZN IBPS 1999, z. 31, s. 25–35. 2 Sąd Najwyższy wymagał, aby opinię o stanie zdrowia psychicznego w postępowaniu w sprawach nieletnich wydawało, zgodnie z art. 183 k.p.k. z 1969 r., dwóch biegłych psychiatrów (Uchwała składu 7 sędziów SN z dnia 27 czerwca 1979 r., VI KZP 7/79, OSNKW 1979, z. 9, poz. 87); pogląd ten zachował aktualność po wejściu w życie ustawy o postępowaniu w sprawach nieletnich. 3 Pomijam tu sporny w psychologii problem, jak rozumieć termin „osobowość”. 4 „Kompleksowy” to „ogarniający kilka różnych dziedzin; obejmujący jakąś zwartą całość; tworzący jakiś kompleks; zespołowy”; Słownik Języka Polskiego, PWN, t. I (red. M. Szymczak), Warszawa 1998, s. 917. 5 J. Stanik: Ekspertyza psychologiczna dotycząca osób nieletnich oraz spraw rodzinnych, opiekuńczych i rozwodowych, w: Wybrane zagadnienia psychologii dla prawników (red. L. Tyszkiewicz), Warszawa 1986, s. 237; T. Tomaszewski: Dowód z opinii biegłego w procesie karnym, Warszawa 1998, s. 24–26; pojęciem „opinii kompleksowej” posługiwał się też Sąd Najwyższy (wyrok z dnia 17 października 1979 r., I KR 140/79, OSNPG 1980, z. 6, poz. 86). 6 Patrz dokładniej: J. Nowak: „Odpowiednie” stosowanie przepisów prawa, PiP 1964, z. 3, s. 368; J. Wróblewski: Przepisy odsyłające, ZNUŁ, Nauki Humanistyczno-Społeczne, seria I, Łódź 1964, s. 35. 7 Patrz dokładniej: K. Opałek, J. Wróblewski: Zagadnienia teorii prawa, Warszawa 1969, s. 78–113; W. Lang, J. Wróblewski, S. Zawadzki: Teoria państwa i prawa, Warszawa 1986, s. 389–408; a także: M. Cieślak: Polska procedura karna, wyd. III, Warszawa 1984, s. 21–24. 8 Patrz: Uchwała SN z dnia 27 czerwca 1979 r., VI KZP 7/79, z glosą W. Patulskiego (NP. 1980, z. 7–8, s. 239–243). 9 Uzasadnienie takiej wątpliwości patrz: Z. Doda, A. Gaberle: Dowody w procesie karnym, Komentarz do orzecznictwa Sądu Najwyższego, t. I, Warszawa 1995, s. 133–134. 10 T. Grzegorczyk: Kodeks postępowania karnego. Komentarz, wyd. II, Zakamycze 2001, s. 504; R. Stefański, (w:) Kodeks postępowania karnego. Komentarz, t. I (red. Z. Gostyński), Warszawa 1998, s. 352. 11 Patrz: Z. Doda, A. Gaberle: op. cit., s. 111–112, a także: Wyrok SN z dnia 13 czerwca 1996, IV KKN 38/96, OSNKW 1996, z. 9–10, poz. 56. 12 Występowanie takich przypadków w praktyce ustaliła: E. Habzda-Siwek: Diagnoza stanu psychicznego sprawcy a rozstrzygnięcia w procesie karnym, Kraków 2000, niepubl. Maszynopis rozprawy doktorskiej, s. 65–66. 13 Z. Doda, A. Gaberle: op. cit., s. 95; T. Tomaszewski: op. cit., s. 33–36. 14 Z. Doda, A. Gaberle: op. cit., s. 162–163; R. Stefański: op. cit., s. 556; T. Grzegorczyk: op. cit., s. 506. 33 Magdalena Klepner KLAUZULE BEZKARNOŚCI W POLSKIM PRAWIE KARNYM 1. Współczesne prawo karne cechuje dbałość o ochronę dóbr będących nosicielami wartości uznawanych za fundamentalne dla społeczeństwa jak i dla każdego człowieka1. Idea ta stanowi aksjologiczne uzasadnienie konstruowania przez ustawodawcę norm sankcjonowanych, stanowiących zawsze w danym momencie zamknięty zbiór zachowań ocenianych negatywnie i z tej przyczyny uzasadniających ukaranie. Jednakże nie jest najważniejsze to, aby osobę zachowującą się w sposób sprzeczny z normą spotkała nieuchronna reakcja karna, ale niedopuszczenie do powstania skutku przestępnego i odwrócenie szkodliwych następstw w sytuacji, gdy doszło już do popełnienia przestępstwa. W taki chyba sposób postrzegał główne zadania polityki kryminalnej J. Makarewicz pisząc, iż nie jest zadowalające, gdy nieuchronną konsekwencją popełnienia przestępstwa jest kara. Przeciwnie, racjonalna polityka kryminalna winna „doradzać odstąpienie od kary tam, gdzie kara nie tylko nie przynosi pożytku, lecz wprost powoduje szkodę społeczną”2. Z tej przyczyny ustawodawca stwarza dla sprawcy jeszcze jedną norma34 tywną szansę jeśli „opamięta się”, a więc wyznaczywszy sobie za cel popełnienie czynu zabronionego, oceni następnie negatywnie swoje dotychczasowe postępowanie i wyrazi stanowczą wolę zrezygnowania z dokonania czynu w imię ochrony dobra prawnego. Zatem podstawowa zasada prawa karnego, mająca zabarwienie etyczne, że czyny oceniane negatywnie zasługują na karę, doznaje wyjątków w postaci szczególnych klauzul, na mocy których sprawca jest bezkarny. 2. Potrzebę zapobiegania poważnym przestępstwom poprzez ustawową motywację sprawcy do podejmowania społecznie pożądanych działań dostrzegał już C. Beccaria3. Uzasadnienie bezkarności racjami kryminalno-politycznymi bierze jednakże początek od stanowiska A. Feuerbacha, który na początku XIX wieku sformułował wersję negatywną tej teorii twierdząc co następuje: „Jeżeli państwo nie zezwoli na bezkarne żałowanie już wykonanego czynu, to zmusza ono niejako do dokonania przestępstwa, gdyż nieszczęśnik, który dopuścił się usiłowania wiedziałby, że już zasłużył na karę, że nie może niczego wielkiego uzyskać okazując żal, a dokonując czynu niczego znacznego nie przegra”4. Klauzule bezkarności w polskim prawie karnym „Opamiętanie się” sprawcy i zamiar niedopuszczenia do powstania skutku przestępnego dotyczyć może tylko etapu przeddokonania czynu zabronionego, począwszy od uzewnętrznienia zamiaru noszącego znamiona zachowania skierowanego na naruszenie dobra prawnego. Karalność nie dotyczy wszak całego skomplikowanego obszaru między powzięciem myśli realizacji znamion czynu zabronionego, a zachowaniem stanowiącym naruszenie nakazu lub zakazu zawartego w normie prawnokarnej. Współczesna nauka prawa karnego akceptuje bowiem w pełni zasadę mającą wielowiekową tradycję, wywodzącą się ze starożytnego Rzymu, że nie wolno sankcjonować myśli człowieka (cogitationis poenam nemo patitur). Odpowiedzialność prawna zaczyna się dopiero od usiłowania popełnienia czynu zabronionego a wyjątkowo w razie przygotowania do przestępstwa przy wyraźnym zastrzeżeniu w przepisach szczególnych penalizujących określone zachowania. Przygotowanie i usiłowanie jako formy stadialne popełnienia przestępstwa odnoszą się tylko do sprawstwa w ścisłym tego słowa znaczeniu, gdyż polskie prawo karne nie zna odpowiedzialności za usiłowanie podżegania lub pomocnictwa, albo podjęcia czynności przygotowawczych zmierzających do popełnienia którejś z wymienionych postaci zjawiskowych5. Trzeba również przypomnieć, że przez stadia przygotowania i usiłowania nie przechodzi sprawca realizujący znamiona typów czynów charakteryzujących się nieumyślnością ze względu na brak zamiaru, który należy do istoty obu form przeddokonania oraz popełniają- cy przestępstwo, tak zwane jednochwilowe, gdzie zamiar pokrywa się w pełni z dokonaniem. Karalność obu postaci nie jest również możliwa w przypadku przestępstw narażających na niebezpieczeństwo6. Jak już wyżej wspomniano, ochronę sprawcy przed ukaraniem uzasadniano w doktrynie prawa karnego najczęściej racjami natury kryminalno-politycznej. Racjonalizacja ta przeważa również obecnie w nauce polskiej7. Już J. Makarewicz dostrzegał, iż bezkarność leży w interesie ogólnospołecznym i byłoby rzeczą ryzykowną niestosowanie jej, gdyż prawo karne nie stwarzałoby żadnej motywacji dla sprawcy, aby zapobiec szkodliwym następstwom czynu8. Podobnie W. Świda widział potrzebę zachęcania przepisami do wycofania się z drogi przestępczej w ostatniej chwili lub skłonienia do zapobieżenia skutkowi przestępczemu9. Również S. Śliwiński zwracał uwagę, że „lepiej będzie zrezygnować z karania aniżeli dopuścić do dokonania czynu”10. Powołany wyżej sposób uzasadniania bezkarności miał swoich oponentów w osobach M. Szerera i A. Spotowskiego. M. Szerer uzasadniając swe krytyczne stanowisko dotyczące klauzul bezkarności jedynie przy usiłowaniu podkreślał, że racjonalizacji należy szukać nie w polityce kryminalnej, ale etycznych względach nakazujących traktowanie bezkarności jako swoistej premii i nagrody za pozytywnie ocenianą postawę sprawcy, dającą podstawę do przyjęcia wobec niego pozytywnej prognozy kryminologicznej11. A. Spotowski poniósł, że uzasadnianie bezkarności stworzeniem zachęty 35 Magdalena Klepner dla sprawcy do zaniechania dalszej działalności przestępczej lub zapobiegnięcia skutkowi przestępnemu jest przestarzałe12. Oba stanowiska należy uznać za trafne w zakresie w jakim nie odnoszą się krytycznie do koncepcji kryminalno-politycznej, gdyż dostrzegają one jeszcze kilka argumentów uzasadniających zamieszczanie w ustawach karnych klauzul bezkarności. Z tych przyczyn za słuszną należy uznać koncepcję D. Gajdus, która opowiedziała się za racjonalizacją mieszaną, to jest polityczno-kryminalną i dogmatyczno-prawną wskazując, że klauzula bezkarności jest normatywnym ustępstwem na rzecz zasad polityki kryminalnej, będąc skutkiem wtórnym, czyli takim, który ustawodawca przewiduje nie akceptując go do końca, ale na który się zgadza, ponieważ stanowi on warunek niezbędny dla osiągnięcia zasadniczych celów polityki kryminalnej. Z drugiej zaś strony trafnie zauważa, że uzasadnienie kryminalno -polityczne powodowałoby całkowite oderwanie się od czynu, a zwłaszcza jego subiektywnych elementów, sprowadzając funkcje prawa karnego do swoistej buchalterii strat i zysków13. 3. Przepisy uniemożliwiające wymierzenie kary mają taki skutek, że czyn jest zawiniony, karygodny, odpowiada znamionom czynu zabronionego, jednak sprawca nie podlega karze. W państwie prawa niepodleganie karze może wynikać tylko z wyraźnego przepisu ustawy karnej, który nie budzi żadnych wątpliwości interpretacyjnych. Karalność czynu przestępnego uchylają następujące okoliczności: przedawnienie, immunitet, ułaskawienie, amnestia, abolicja 36 oraz śmierć sprawcy. Szczególny charakter mają klauzule zawarte w prawie karnym materialnym w postaci normatywnego sformułowania: „nie podlega karze”, których konsekwencją jest ochrona sprawcy przed negatywną prawno-karną reakcją. Z punktu widzenia procesowego spełnienie przesłanek przepisu statuującego warunki bezkarności oskarżonego zobowiązuje organ procesowy do odmowy wszczęcia postępowania karnego lub umorzenia go w formie postanowienia14. Natomiast dostrzeżenie tej okoliczności po rozpoczęciu przewodu sądowego spowoduje wydanie wyroku umarzającego15. W kodeksie karnym znaleźć można następujące klauzule bezkarności: – dobrowolne odstąpienie od dokonania lub zapobiegnięcie skutkowi stanowiącemu znamię czynu zabronionego (bezkarność usiłowania – art. 15 § 1 k.k.), – dobrowolne odstąpienie od przygotowania jednoosobowego (art. 17 § 1 zdanie 1), – dobrowolne odstąpienie od przygotowania polegającego na wejściu w porozumienie z inną osobą w celu popełnienia czynu zabronionego poprzez podjęcie istotnych starań zmierzających do zapobieżenia dokonaniu (art. 17 § 1 in fine), – dobrowolne zapobiegnięcie dokonaniu czynu zabronionego przez współdziałającego w realizacji jego znamion (art. 23 § 1), – dobrowolne poniechanie dalszej działalności i ujawnienie wobec organu powołanego do ścigania przestępstw wszystkich istotnych okoliczności popełnionego czynu z art. 127 § 1, Klauzule bezkarności w polskim prawie karnym art. 128 § 1 albo art. 130 § 1 lub 2 k.k. (na mocy art. 131 § 1), – dobrowolne poniechanie dalszej działalności i podjęcie istotnych starań zmierzających do zapobieżenia popełnieniu zamierzonego czynu zabronionego oraz ujawnienie wobec organu powołanego do ścigania przestępstw wszystkich istotnych okoliczności popełnionego czynu z art. 128 § 2, art. 129 lub art. 130 § 3 (na mocy art. 131 § 2 k.k.), – dobrowolne uchylenie grożącego człowiekowi niebezpieczeństwa utraty życia albo ciężkiego uszczerbku na zdrowiu (art. 160 § 4 k.k.), – dobrowolne uchylenie grożącego niebepieczeństwa w sytuacji z art. 220 (art. 220 § 3 k.k.), – odstąpienie od zamiaru wymuszenia i uwolnienie zakładnika (art. 252 § 4 k.k.), – dobrowolne odstąpienie od udziału w grupie albo związku i ujawnienie przed organem powołanym do ścigania przestępstw wszystkich istotnych okoliczności popełnionego czynu lub zapobiegnięcie popełnieniu zamierzonego przestępstwa (art. 259 k.k.), – dobrowolne naprawienie w całości wyrządzonej szkody przed wszczęciem postępowania karnego (art. 296 § 5 k.k.), – dobrowolne zapobiegnięcie wykorzystaniu kredytu, pożyczki bankowej, gwarancji kredytowej lub subwencji, rezygnacja z zamówienia publicznego lub dotacji uzyskanych w sposób określony w art. 297 § 1 lub 2 albo zaspokojenia roszczenia pokrzywdzonego przed wszczęciem postępowania karnego (art. 297 § 3 k.k.), – dobrowolne zapobiegnięcie wypłacie odszkodowania przed wszczęciem postępowania karnego (art. 298 § 2 k.k.), – dobrowolne ujawnienie wobec organu powołanego do ścigania przestępstw informacji dotyczących osób uczestniczących w popełnieniu przestępstwa oraz okoliczności jego popełnienia, jeżeli zapobiegło to popełnieniu innego przestępstwa (art. 299 § 8 – „pranie brudnych pieniędzy”). Inny charakter mają przepisy zapewniające bezkarność sprawcy, który popełnił przestępstwo, a mimo to na mocy szczególnej klauzuli nie będzie wobec niego wymierzana albo wykonywana kara ze względu na szczególną sytuację w jakiej doszło do naruszenia normy prawno-karnej, a mianowicie „z obawy przed odpowiedzialnością karną grożącą jemu samemu lub osobie najbliższej”. Do kategorii tej należą następujące typy czynów zabronionych: składanie fałszywych zeznań przez osobę nie wiedzącą o prawie odmowy zeznań lub odpowiedzi na pytanie (art. 233 § 3 k.k.), zatajenie dowodów niewinności (art. 236 § 2 k.k.) oraz zaniechanie zawiadomienia o popełnieniu przestępstwa (art. 240 § 3 k.k.). Zastosowanie wszystkich powołanych wyżej klauzul uchylających karalność ma charakter obligatoryjny, nie zależy bowiem od swobodnego uznania sędziowskiego tak jak odstąpienie od wymierzenia kary16. Należy stwierdzić, że pewność wyłączenia odpowiedzialności może zachęcić sprawcę do podjęcia zachowania w kierunku doprowadzenia do efektu nie pozostającego w kolizji z normą prawnokarną. Z pewnością nie powstrzyma go natomiast przed 37 Magdalena Klepner popełnieniem przestępstwa jedynie mglista obietnica złagodzenia kary. Istotne jest nadto, że wiele z wymienionych przepisów może znaleźć zastosowanie w sytuacji popełniania czynów sprzecznych z prawem przez członków zorganizowanych grup lub związków przestępczych, jako skuteczny instrument zwalczania przestępczości uznawanej obecnie za najbardziej niebezpieczną dla porządku prawnego, poprzez rozbijanie solidarności i nakłanianie do współpracy z organami ścigania. Stosowanie klauzul bezkarności doznaje istotnego przedmiotowego ograniczenia polegającego na uchyleniu odpowiedzialności karnej tylko w zakresie czynu nią objętego, nie eliminując odpowiedzialności za inne przestępstwo, którego znamiona zostały zrealizowane przedsięwziętymi przez sprawcę czynnościami. Sformułowanie omawianych klauzul przez użycie zwrotu „nie podlega karze...” jest rozwiązaniem normatywnie lepszym niż „nie odpowiada za...”. Tylko pozornie bowiem oba zwroty znaczą to samo, gdyż użycie tego drugiego określenia w ustawie karnej mogłoby mieć fatalne konsekwencje. Występował on już w przeszłości w kodeksie karnym z 1932 r., wywołując wątpliwości czy czynny żal znosi winę czy karalność czynu. Odnośnie do tej kwestii polemizowali W. Wolter i S. Śliwiński. Analizując zwrot „nie odpowiada za usiłowanie” użyty w art. 25 k.k. z 1932 r. W. Wolter wyprowadzał wniosek, że czynny żal wyłącza przestępność czynu lub winę ex post17. Z wykładnią tak dokonaną nie zgadzał się natomiast Śliwiński i jego zdaniem „nie odpowiada” nie 38 oznacza fikcji, że nie ma usiłowania lub przestępności czynu. Z tych przyczyn trafnie proponował on zmianę redakcji przepisu na „nie podlega karze”18. 4. W dogmatyce prawa karnego w opisie zagadnień związanych z niekaralnością używa się często określenia „czynny żal”. Nie ma ono charakteru normatywnego, a treść nadawana nazwie jest wynikiem pewnej konwencji językowej. W literaturze różnie określa się jej zakres znaczeniowy i obszar stosowania. W szczególności w okresie międzywojennym „czynny żal” ujmowano wąsko uznając, że może one wystąpić jedynie po dokonaniu czynu zabronionego, w zakresie popełnionego przestępstwa. Czynnym żalem natomiast nie nazywano zapobieżenia powstaniu skutku przestępnego19. Z czasem zaczęto tym mianem określać również dobrowolne odstąpienie od przygotowania lub usiłowania, zapobieżenie następstwom działania lub zaniechania oraz zachowanie niwelujące skutki przestępne po dokonaniu czynu zabronionego. Obecnie nauka jest podzielona na zwolenników wąskiego i szerokiego ujęcia „czynnego żalu”. W sposób wąski używa go w swych pracach między innymi A. Marek, który analizując art. 15 § 1 oraz art. 17 § 1 k.k., rozróżnia dobrowolne odstąpienie od dokonania oraz „czynny żal”20. Natomiast L. Gardocki zjawiskiem tym obejmuje cały art. 15 § 1 i 17 § 1 k.k.21 Brak możliwości wyznaczenia akceptowanego przez wszystkich zakresu znaczeniowego nazwy „czynny żal” oraz niewystępowanie jej w żadnym ak- Klauzule bezkarności w polskim prawie karnym cie prawnym skłania do postulatu, aby używać jej w praktyce z dużą ostrożnością. Należy wszak, zwłaszcza w prawie karnym, unikać posługiwania się zwrotami nieznanymi ustawie. Zastrzeżenie odnośnie do omawianego określenia ma jeszcze aspekt językowy, gdyż sugeruje ono, że chodzi o postawę sprawcy, manifestującą się w czynnym zachowaniu skierowanym na likwidowanie lub złagodzenie następstw czynu. Przyjęcie takiego założenia nie pozwalałoby na uznanie, że bierne zachowanie, a więc przerwanie akcji przestępnej, jest przejawem czynnego żalu22. Nadto używanie przedmiotowego określenia, mającego silne zabarwienie etyczne i moralne, rodzi wątpliwość czy tylko zachowanie zgodne z normami moralnymi będzie podstawą bezkarności? Innymi słowy, czy z dobrodziejstwa omawianej instytucji mógłby skorzystać jedynie sprawca, którego motywy i pobudki „czynnego żalu” zyskują aprobatę w opinii społecznej, jak na przykład skrucha lub odczuwanie litości wobec ofiary? 5. Zakres stosowania klauzul bezkarności wyznaczają przesłanki podmiotowe (subiektywne) i przedmiotowe (obiektywne). Elementem natury podmiotowej, który pojawia się w większości przepisów wykluczających możliwość ukarania sprawcy, jest „dobrowolność”. Zanalizujmy go w pierwszej kolejności na tle art. 15 § 1 k.k. Z punktu widzenia bezkarności usiłowania istotne jest to, czy sprawca uczynił wszystko, aby doszło do dokonania (usiłowanie zupełne), czy też sprawca nie zakończył czynności przerywając akcję zmierzającą w kierunku dokonania (usiłowanie niezupełne). W pierwszej z powołanych wyżej sytuacji bezkarność zapewni sobie osoba dobrowolnie przerywająca swoje działanie, porzucając zamiar dokonania23. Natomiast w przypadku usiłowania ukończonego, czyli zupełnego, kodeks stawia sprawcy inny warunek uniknięcia kary. Nie wystarczy bowiem zaniechanie akcji, ale podjęcie skutecznej przeciwakcji, czyli zapobiegnięcie skutkowi przestępnemu24. Przesłanką „dobrowolnego” zachowania sprawcy, wyznaczającą zarówno niepodleganie karze za usiłowanie ukończone jak i nieukończone, zajmował się między innymi S. Śliwiński podnosząc, że dobrowolnie odstępuje ten, kto może powiedzieć „mogę dopiąć zamierzonego celu, ale nie chcę”, niedobrowolnie natomiast postępuje osoba, która musi powiedzieć: „chciałbym dopiąć zamierzonego celu, ale nie mogę”25. Warunek „dobrowolności” odnosi się zatem do oceny zachowania sprawcy z punktu widzenia przyczyny, jaka legła u podstaw porzucenia zamiaru dokonania przestępstwa. Ciekawej analizy dokonał W. Wolter rozróżniając usiłowanie „zatamowane” i „zaniechane”. Pierwsze polegałoby jego zdaniem na tym, iż dokonanie nie nastąpiło, bo sprawca „nie mógł” do tego doprowadzić, mimo iż miał zamiar (quia non potuit), drugie zaś oznacza, że nie doszło do dokonania, gdyż zrezygnował on z zamiaru, chociaż mógłby popełnić przestępstwo (quia non voluit). Podział zaproponowany przez W. Woltera ma w dalszym ciągu znaczenie z punktu widzenia art. 15 § 1 k.k. Z bezkar39 Magdalena Klepner ności może bowiem skorzystać tylko sprawca w przypadku usiłowania „zaniechanego” jako odpowiadającego omawianej przesłance. Podobnie postrzegał kwestię „dobrowolności” K. Mioduski podnosząc, że odstąpienie jest dobrowolne, jeżeli według wyobrażenia sprawcy mógł on, ale nie chciał zrealizować zespołu znamion czynu wymaganych do przypisania mu dokonania. Jeżeli zaś odstąpił na skutek okoliczności zewnętrznych, które w sposób decydujący wpłynęły na jego wolę i wywołały przekonanie o niemożliwości dokonania czynu, to odstąpienie nie jest dobrowolne26. Konkludując, za „dobrowolne” uznaje się na ogół zachowanie będące suwerenną zmianą decyzji woli, a więc niezależną od przyczyn zewnętrznych, niespowodowaną przez przeszkody zewnętrznej natury27. Oparcie klauzuli bezkarności na teście quia non voluit, quia non potuit jest obecnie charakterystyczne zarówno dla judykatury jak i orzecznictwa28. Istotne jest także, że wpływ nie wszystkich przyczyn zewnętrznych przekreśla spełnienie omawianego warunku, dopuszcza się bowiem przerwanie akcji lub podjęcie przeciwakcji w wyniku perswazji, groźby, okazania dezaprobaty przez drugą osobę, byleby jej wpływ nie miał charakteru wymuszającego i mimo istnienia przyczyn zewnętrznych, oskarżony mógł kontynuować swoje zachowanie29. Jest możliwe również skorzystanie przez sprawcę z pomocy innych osób30, niekoniecznie spośród kręgu współdziałających w popełnieniu czynu. Podsumowując dotychczasowe rozważania, należy stwierdzić, że w nauce 40 i orzecznictwie sądów polskich panuje zasadniczo zgoda co do rozumienia treści słowa „dobrowolny”. Jedyną sporną kwestią jest natomiast ocena dobrowolności z punktu widzenia motywów i pobudek. Przedstawiciele ujęcia normatywnego twierdzą, że termin ten ma charakter oceniający, konieczne jest zatem przeprowadzenie odpowiedniego wartościowania motywów i pobudek z punktu widzenia różnych reguł, także ocen moralnych. Za twórcę wprowadzenia do polskiego prawa karnego ocen moralnych uznaje się Z. Papierkowskiego31. Jego zdaniem „dobrowolność” musi się łączyć z oceną motywów, być wynikiem czynnego żalu, to znaczy takiego nastroju psychicznego, który jest wyłączną albo przynajmniej dominującą pobudką skłaniającą sprawcę do zaniechania dalszego działania przestępnego, bądź do zapobieżenia powstaniu skutku przestępnego32. Czynny żal, a zatem również „dobrowolność” uzależnia od zgodności z oceną moralną również M. Szerer twierdząc, że „element ten trzeba łączyć ze zmianą, jaka rzeczywiście zaczęła się dokonywać w strukturze moralnej człowieka, więc żal jest autentyczny, gdy nie jest on wynikiem kombinatorstwa, stawką w grze o zniżkę kary”33. Podobnie problem postrzega A. Spotowski. Uznaje on, że dobrowolne odstąpienie zachodzi wtedy, gdy sprawca swym zachowaniem przekonuje, że chce przestrzegać porządku prawnego; niedobrowolnie natomiast wówczas, jeżeli przerywa swą akcję przestępną nie po to, aby przestrzegać porządku prawnego, Klauzule bezkarności w polskim prawie karnym lecz ze względów taktycznych. Jego zdaniem za dobrowolne można uznać odstąpienie od dokonania z obawy przed ewentualną konsekwencją karną, natomiast przymiot ten wykluczy obawa przed konkretnym zagrożeniem karą34. Za przeważającą w nauce polskiej należy natomiast uznać koncepcję psychologiczną. Dla przedstawicieli tego kierunku nie ma znaczenia charakter motywu skłaniającego sprawcę do odstąpienia35. Trzeba uznać za trafne uniezależnienie oceny zachowania od zgodności z normami moralnymi i zgodzić się z E. Szwedkiem, że obojętne jest czy sprawca ugiął się pod nakazami etycznymi lub religijnymi36. Nie muszą nim wcale kierować pobudki etyczne – na przykład wyrzuty sumienia lub uczucie żalu względem pokrzywdzonego – ani moralny żal tego, co chciał dokonać. Odstąpienie jest dobrowolne również wtedy, gdy sprawca działa w obawie przed mogącą go spotkać karą czy też wykryciem przestępstwa, a nawet pod wpływem przekonania, że dokonanie przestępstwa mu się nie opłaca37. Problematyczne jest jednak to, czy „dobrowolność” zachodzi również wtedy, gdy sprawca doszedł do wniosku, że w innym momencie realizacja czynu zabronionego będzie korzystniejsza lub po prostu łatwiejsza38. Należy uznać za trafny pogląd K. Buchały i A. Zolla, iż rezygnacja z popełnienia przestępstwa ma być ostateczna, a więc przesunięcie dokonania na dogodniejszy moment przeczy temu elementowi39. Nadto ustawodawca nie stwarza żadnych ograniczeń, które nakazywałyby nagradzać niewymierzaniem kary tylko sprawców, którzy przeszli test zgodności zachowania z normami moralnych czy etycznymi, a zatem brak jakichkolwiek powodów dokonywania wykładni zawężającej, która w prawie karnym jest zabroniona wówczas, gdy prowadzi do wyniku mniej korzystnego dla sprawcy. W ogólnej klauzuli dotyczącej przygotowania, oprócz warunku „dobrowolności”, zawarto także wymóg podjęcia czynności wskazujących jednoznacznie i w sposób nie budzący wątpliwości na wolę sprawcy porzucenia zamiaru doprowadzenia do naruszenia dobra. W art. 17 § 1 zostały wyliczone przykładowo następujące czynności: zniszczenie przygotowanych środków, zapobiegnięcie skorzystaniu z nich w przyszłości. Ratio legis takiego rozwiązania wynika z przekonania, że – jak trafnie pisał W. Wolter – „przygotowanie nie ma tak wyraźnego oblicza jak usiłowanie, a sprawca mógłby łatwo, w razie wykrycia przygotowania twierdzić, że już odstąpił od przygotowania, więc ustawa wymaga poprzez ten dodatek przykładowy jakiejś zewnętrznej, realnej manifestacji odstąpienia”40. 6. Wiele problemów teoretycznych i wątpliwości praktycznej natury związanych z zastrzeżeniem normatywnym „nie podlega karze” wiąże się ze współdziałaniem w popełnieniu czynu zabronionego wielu osób. Podejmowanie czynności przygotowawczych lub noszących znamiona usiłowania w przypadku konfiguracji wieloosobowej niesie ze sobą większe prawdopodobieństwo naruszenia dobra prawnie chronionego. Zawarcie porozumienia z innymi osobami dowodzi wszak wyraźnie, że zamiar spełnienia określonego czynu jest mocno ugruntowany41. Nad41 Magdalena Klepner to osoby wyrażające wspólną wolę popełnienia czynu rzadziej będą skłonne do odstąpienia od dokonania lub podjęcia przeciwakcji mającej na celu niedopuszczenie do powstania skutku przestępczego, mając psychiczne wsparcie innych, poczucie siły, chcąc zaimponować reszcie grupy a czasem zachowując się pod jej naciskiem, czy presją. Kolektywne działanie niesie ze sobą również groźbę spowodowania większych negatywnych społecznie konsekwencji niż w razie działania sprawcy w pojedynkę. Koncesja bezkarności w przypadku współdziałania wielu osób jest rozpatrywana dla każdego sprawcy oddzielnie, gdyż współczesnemu prawu karnemu nie jest znana odpowiedzialność zbiorowa. Zgodnie z art. 20 k.k. każdy ze współdziałających w popełnieniu czynu zabronionego – a więc nie tylko sprawca „wykonujący czyn zabroniony wspólnie i w porozumieniu z inną osobą”, sprawca kierowniczy lub polecający a także podżegacz i pomocnik – odpowiada w granicach swej umyślności lub nieumyślności niezależnie od odpowiedzialności pozostałych współdziałających. Okoliczności osobiste, które wpływają łagodząco lub zaostrzająco na odpowiedzialność karną, a nawet ją w ogóle wyłączają, uwzględnia się na mocy art. 21 § 1 k.k. tylko wobec osoby, której dotyczą. Do okoliczności mających charakter osobisty należy zaliczyć również czynny żal. Bezkarność sprawcy realizującego z innymi osobami znamiona usiłowania zależeć będzie od spełnienia warunku z art. 23 § 1 k.k., na mocy którego: „Nie 42 podlega karze współdziałający, który dobrowolnie zapobiegł dokonaniu czynu zabronionego”. Jeżeli jego dobrowolne działania nie doprowadziły do zapobiegnięcia dokonaniu, czyli miały charakter nieskuteczny, może on skorzystać, stosując § 2 powołanego przepisu, jedynie z dobrodziejstwa nadzwyczajnego złagodzenia kary. Do elementów klauzuli bezkarności zawartej w powołanym przepisie należy, podobnie jak w omawianym uprzednio art. 15 § 1 k.k., rezygnacja z zamiaru popełnienia czynu zabronionego, zachowanie „dobrowolne” oraz skuteczne, czyli zapobiegnięcie dokonaniu. Mimo iż osoba, która w celu skierowania przeciwko sprawcy postępowania karnego, nakłania go do tego, odpowiada zgodnie z art. 24 k.k. jak za podżeganie, wykluczone jest skorzystanie przez nią z dobrodziejstwa bezkarności w razie czynnego żalu. Współdziałający z innymi osobami w przygotowaniu do przestępstwa lub realizujący znamiona usiłowania może uzyskać bezkarność poprzez skłonienie bezpośredniego realizatora znamion czynu do odstąpienia stosując dla przykładu presję psychiczną, przymus fizyczny czy też uniemożliwiając jego dokonanie poprzez odebranie dostarczonych wcześniej narzędzi lub środków, zawiadomienie władzy powołanej do ścigania przestępstw lub ostrzeżenie pokrzywdzonego. Zgodnie z kodeksem karnym przygotowanie jest karane tylko wtedy, gdy ustawa tak stanowi42, a więc ma charakter wyjątku od ogólnej reguły niekaralności czynności przygotowawczych. Z bezkarności skorzysta jedynie sprawca Klauzule bezkarności w polskim prawie karnym karalnego przygotowania, który zgodnie z art. 17 § 1 in fine k.k., będąc „w porozumieniu z inną osobą”, „dobrowolnie podjął istotne starania zmierzające do zapobieżenia dokonaniu”. Kodeks nie stawia tu wymogu działania skutecznego, zatem nawet czynny żal bezskuteczny zapewni sprawcy bezkarność, jeżeli manifestował swym zachowaniem wystarczająco wyraźnie zamiar ochrony dobra prawnego. 7. Przepisy szczególne umożliwiające skorzystanie przez sprawcę z bezkarności zaostrzają wymogi zawarte w omawianym uprzednio art. 15, art. 17 oraz art. 22 k.k., zamieszczając dodatkowe obostrzenia. Jednym z nich, mającym zarazem duże znaczenie w przypadku współdziałania sprawcy z innymi osobami jest obowiązek denuncjacji, a więc ujawnienia przed organem powołanym do ścigania przestępstw okoliczności popełnionego czynu oraz wskazania współsprawców. Zasadność nakłaniania przez prawo karne do donoszenia na współsprawców może budzić sprzeciw. Oznacza wszak nagradzanie zachowań negatywnych moralnie. Już C. Beccaria dostrzegł, że pochwała zdrady współoskarżonych jest wyrazem niemocy prawnej skoro pisał, iż „naród popiera zdradę, którą gardzą nawet złoczyńcy, w dodatku przestępstwa, których popełnienie wymaga odwagi, są mniej niebezpieczne dla narodu niż popełniane z nikczemności. Pierwsza zdarza się rzadko i potrzeba tylko zbawiennej siły kierowniczej, aby obrócić ją na pożytek dobra publicznego. Nikczemność zaś spotyka się częściej, w dodatku sąd ujawnia tu swą własną niepewność i niemoc prawa, które zwraca się o pomoc do tego, kto je obraża”. Trudno o pochwałę dla postępowania sprawcy donoszącego na osoby, z którymi pozostawał w bliskiej więzi psychicznej, a więc znajomych, kolegów. W oczach większości społeczeństwa nie będzie z pewnością usprawiedliwieniem, że decyzję taką poprzedza wewnętrzna walka z samym sobą, spowodowana obawą przed odpowiedzialnością karną, zemstą ze strony współsprawców oraz odrzuceniem przez środowisko. Pozytywnym aspektem przyznawania koncesji na bezkarność denuncjatorom jest jednak konieczność realizacji przez prawo karne jednej z głównych funkcji a mianowicie ochronnej. Aby zatem zapewnić ochronę dóbr, należy tolerować model nagradzania zachowań nagannych etycznie poprzez rezygnację z ukarania. Może to wszak przynieść większy pożytek społeczny, niż głoszenie twierdzenia, że przestępczość winno się zwalczać tylko sposobami nie budzącymi żadnych zastrzeżeń etycznych. Z tej również przyczyny kodeks karny z 1997 r. próbując wyjść naprzeciw współczesnemu wymogowi stworzenia skutecznych instrumentów w walce z przestępczością zorganizowaną, przyjął kilka nowych rozwiązań zmierzających do rozbijania solidarności grup przestępczych i uczynienia udziału w nich nieopłacalnymi. W części szczególnej kodeksu karnego wymóg denuncjacji znaleźć można przede wszystkim w rozdziale XVII, czyli przepisach penalizujących przestępstwa przeciwko Rzeczypospolitej Polskiej. Art. 131 § 1 ma zachęcić do „współpracy” z organami ścigania spraw43 Magdalena Klepner cę usiłującego popełnić jedno z następujących przestępstw: zamach na niepodległość RP, obalenie przemocą konstytucyjnego organu RP oraz udział w obcym wywiadzie poprzez „dobrowolne poniechanie dalszej działalności i ujawnienie wobec organu powołanego do ścigania przestępstw wszystkich istotnych okoliczności popełnionego czynu, a więc przede wszystkim faktów mających znaczenie dla ustalenia kwalifikacji czynu, osób współdziałających oraz ról jakie pełnili. Ustawa nie wymaga podania wszystkich znanych sprawcy informacji odnoszących się do czynu, ale tylko mających istotne znaczenie z punktu widzenia realizacji funkcji prewencyjnej i ochronnej prawa karnego. Mimo iż przepis nie odnosi się w żaden sposób do podmiotów uczestniczących w czynnościach nakierowanych na realizację zamiaru dokonania czynu, w popełnianiu przestępstw regulowanych rozdziałem XVII k.k. najczęściej zaangażowanych jest wiele osób. Ze względu na tę okoliczność oraz wagę przestępstw przeciwko państwu wiele przepisów zawartych w powołanym rozdziale przewiduje karę już za podjęcie czynności przygotowawczych, w szczególności art. 128 § 2 k.k., sankcjonujący przygotowania do obalenia przemocą konstytucyjnego organu, art. 129 k.k. – działania na szkodę RP oraz art. 130 § 3 k.k. – udzielanie obcemu wywiadowi zabronionych informacji, gromadzenie ich, przechowywanie, włączanie się do sieci komputerowej celem ich zdobycia lub zgłoszenia gotowości do działania na rzecz takiego wywiadu. Kara za popełnienie przestępstwa nie będzie wymierzana w przypadku do44 browolnego „poniechania” i podobnie jak w art. 17 § 1 k.k. podjęcia istotnych starań zmierzających do zapobiegnięcia realizacji zamierzonego czynu oraz ujawnienia wszystkich istotnych okoliczności jego popełnienia. Zatem zarówno § 1 jak i § 2 powołanego wyżej przepisu nie wymaga od sprawcy, aby zapobiegł wystąpieniu skutków przestępnych, wystarczy jeżeli „poniechał dalszej działalności”, a więc odstąpił od dokonania, przerwał swój udział w porozumieniu, a nagroda spotka go ze względu na „współpracę”. Do przestępczości zorganizowanej wprost odnosi się art. 259 k.k., zgodnie z którym nie podlega karze członek grupy lub związku, o którym mowa w art. 258 k.k., a więc mający na celu popełnianie przestępstw, jeżeli dobrowolnie odstąpił od udziału i ujawnił przed organem powołanym do ścigania przestępstw wszystkie istotne okoliczności popełnionego czynu lub zapobiegł popełnieniu zamierzonego przestępstwa. W przeciwieństwie do art. 131 k.k., wyżej powołana norma prawna znajdzie zastosowanie w dwóch stanach faktycznych. Po pierwsze, w razie rezygnacji z członkostwa w nielegalnej organizacji i doniesienia o niej władzy, ale również wówczas, gdy sprawca, nie przerywając przynależności do grupy lub związku, zapewni ochronę dobra prawnego poprzez uniemożliwienie popełnienia zamierzonego przestępstwa. W obu sytuacjach zachowanie ma spełniać wymóg „dobrowolności”. Odnotować należy, iż przepis nie zawiera żadnych ograniczeń podmiotowych, więc z dobrodziejstwa omawianej instytucji skorzysta także przywódca gru- Klauzule bezkarności w polskim prawie karnym py lub osoba, która ją zakładała. Należy to ocenić negatywnie zwłaszcza, że ustawa o świadku koronnym43 zawiera w art. 4 przesłankę negatywną przyznania statusu świadka koronnego, bowiem wyklucza tę możliwość wobec osoby, która grupą kierowała lub ją zorganizowała. Czym należy tłumaczyć to oczywiste niedopatrzenie i brak zgodności między kodeksem i ustawą o świadku koronnym, skoro prace nad przygotowaniem projektów obu aktów prawnych odbywały się w tym samym czasie? Warunek dobrowolnego ujawnienia przed organem powołanym do ścigania przestępstw określonych informacji zawarty jest również w art. 299 § 8 k.k., będącym klauzulą bezkarności przy przestępstwie zwanym praniem brudnych pieniędzy. W przeciwieństwie jednak do art. 258 k.k., przepis ten mówi o „informacjach dotyczących osób uczestniczących w popełnieniu przestępstwa” oraz „okolicznościach jego popełnienia”, „jeżeli zapobiegło to popełnieniu innego przestępstwa”. W powołanym artykule należy dostrzec wiele nieścisłości. W szczególności nie jest wiadome czy ujawnione informacje mają posiadać przymiot „istotności”, tak jak to zostało słusznie zastrzeżone w art. 259 k.k. oraz art. 131 k.k.? Nadto wątpliwości budzi kwestia czy z „niepodlegania karze” skorzysta osoba, która dobrowolnie ujawniła informacje, o których mowa w omawianym przepisie, ale na skutek opieszałości czy nieskutecznego działania policji nie zdołano zapobiec skutkowi przestępnemu? Na te pytania w obecnym stanie prawnym nie jest możliwe udzielenie odpowiedzi. Trzeba jedynie stwierdzić, że wobec tak wadliwego przepisu nie wolno stosować niedopuszczalnej w prawie karnym interpretacji na niekorzyść oskarżonego i należy zapewnić mu możliwość skorzystania z bezkarności nawet wówczas, gdy nie doszło do „zapobiegnięcia popełnieniu innego przestępstwa” z przyczyn obciążających organ powołany do ścigania przestępstw. Należy jednocześnie postulować zmianę przepisu przez zamieszczenie w miejsce obecnego § 8 następującego rozwiązania: „Nie podlega karze za przestępstwo określone w § 1–4, kto dobrowolnie ujawnił przed organem powołanym do ścigania przestępstw wszystkie istotne okoliczności popełnionego czynu oraz informacje dotyczące osób w nim uczestniczących, lub zapobiegł popełnieniu zamierzonego przestępstwa”. Należy jednakowoż zauważyć, że karalność za przestępstwo prania brudnych pieniędzy nie dotyczy tylko członków organizacji przestępczych, ale również osób pozostających poza taką strukturą, czyli pracowników banku, instytucji finansowej lub kredytowej44, nie ma zatem jakichkolwiek kryminalnopolitycznych racji przemawiających za surowszym traktowaniem sprawców prania brudnych pieniędzy niż uczestników innych nielegalnych porozumień. Należy jeszcze zwrócić uwagę na kolejny przepis zawierający niedopuszczalny błąd techniczny, czyli art. 252 § 4 k.k., na podstawie którego nie podlega karze za przestępstwo brania lub przetrzymywania zakładnika w celu zmuszenia organu państwowego, samorządowego, instytucji, organizacji, osoby fizycznej lub prawnej albo grupy osób do określonego zachowania się, „kto od45 Magdalena Klepner stąpił od zamiaru wymuszenia i zwolnił zakładnika”. Chyba jedynie pośpiechem lub zwykłym niedopatrzeniem można tłumaczyć niezamieszczenie w przepisie wymogu „dobrowolności”. Konsekwencją tego braku jest możność zastosowania klauzuli wobec sprawcy, który nie będzie odpowiadał kryteriom zawartym w art. 15 § 1 k.k. ze względu na przykład na działanie nie odpowiadające „dobrowolnemu” zachowaniu. Skorzysta na tym między innymi terrorysta, który na skutek rozmów z negocjatorem i dojścia do przekonania, iż nie będzie mógł na skutek przeszkód zewnętrznych zrealizować swojego celu, odstępuje od zamiaru wymuszenia i zwalnia zakładnika. Konkludując, klauzule bezkarności w polskim prawie karnym opierają się na elementach natury przedmiotowej i podmiotowej. Podstawowym warunkiem podmiotowym jest odstąpienie od zamiaru i dobrowolne podjęcie określonego zachowania, bądź w postaci odstąpienia od dokonania, bądź zapobieżenia dokonaniu. Przy karalnych czynnościach przygotowawczych w konfiguracji wieloosobowej wystarczające jest natomiast „podjęcie istotnych starań zmierzających do zapobieżenia dokonaniu”. Odnośnie współdziałania wielu osób prawo karne nie formuje co do zasady surowszych wymogów, od których uzależnia bezkarność. Wyjątkiem są przepisy stawiające dodatkowe wymagania, przede wszystkim uzależniające niepodleganie karze od denuncjacji. Przepisy regulujące omawianą problematykę trzeba ocenić pozytywnie. Natomiast jako jedyne wadliwe rozwiązanie uznać należy art. 299 § 8 k.k., postulując jego rychłą zmianę, co jest zasadne również wobec przyjęcia przez Polskę zobowiązań płynących z ratyfikowanej niedawno konwencji Rady Europy o praniu brudnych pieniędzy pochodzących z przestępstwa, ich ujawnianiu, zajmowaniu i konfiskacie45 oraz raportu ekspertów Komitetu Rady Europy negatywnie oceniającego wyniki zwalczania tego procederu w naszym kraju. Zmiana poprzez zamieszczenie słowa „dobrowolnie” winna również objąć art. 252 § 4 k.k. Przypisy 1 Por. K. Buchała, A. Zoll: Polskie prawo karne, Warszawa 1995, s. 11. J. Makarewicz: Prawo karne. Wykład porównawczy z uwzględnieniem prawa obowiązującego w Rzeczypospolitej Polskiej, Lwów – Warszawa 1924, s. 42. 3 C. Beccaria: O przestępstwach o karach, Warszawa 1959, s. 192. 4 A. Feuerbach: Kritik des Kleinschrodschen Entwurfs zu einem peinlichen Gesetzbuch für ChurPfalz-Bayerichen Staaten, Giessen 1804, s. 108, za A. Spotowski: O odstąpieniu do usiłowania, PiP 1980, z. 6, s. 87. 5 W. Wolter: Nauka o przestępstwie, Warszawa 1973, s. 265. 6 W. Wolter: tamże s. 265 i n.; K. Buchała, A. Zoll: Polskie prawo karne, s. 280. 7 Zob. m.in. A. Marek: Prawo karne. Zagadnienia teorii i praktyki, Warszawa 1997, s. 192; L. Gardocki: Prawo karne, Warszawa 1998, s. 100. 8 J. Makarewicz: Prawo karne, Lwów 1924, s. 224. 9 W. Świda: Prawo karne, Warszawa 1978, s. 216–220. 2 46 Klauzule bezkarności w polskim prawie karnym 10 S. Śliwiński: Prawo karne materialne, Warszawa 1946, s. 306–307. M. Szerer: Dobrowolne odstąpienie od usiłowania, NP 1977, z. 5, s. 627 i n. 12 A. Spotowski: Odstąpienie od usiłowania, PiP 1980, z. 6, s. 89–90. 13 Por. D. Gajdus: Czynny żal w polskim prawie karnym, Toruń 1984, s. 49–50 oraz s. 69–82. 14 Zob. art. 17 § 1 k.p.k. 15 Zob. art. 414 § 1 k.p.k. 16 Por. w szczególności art. 59 oraz art. 61 k.k. 17 W. Wolter: Prawo karne. Zarys wykładu systematycznego. Część ogólna. Ustawa karna i przestępstwo, Warszawa 1947, s. 334. 18 S. Śliwiński: Polskie prawo karne materialne, Warszawa 1946, s. 308. 19 Zob. Motywy Komisji Kodyfikacyjnej do kodeksu karnego, t. 5, z. 3, Warszawa 1930, s. 37–38, za L. Peiper: Komentarz do kodeksu karnego, prawa o wykroczeniach i przepisów wprowadzających, Kraków 1933, s. 125–126. 20 A. Marek: Prawo karne. Zagadnienia teorii i praktyki, Warszawa 1997, s. 192; J. Wojciechowski: Kodeks karny. Komentarz. Orzecznictwo, Warszawa 1997, s. 42 i n. 21 L. Gardocki: Prawo karne, Warszawa 1998, s. 101–106; D. Gajdus: op. cit., s. 53 i n. 22 Por. D. Gajdus: tamże, s. 55. 23 Za przykład niech posłuży akademicki przypadek: sprawca wymierza pistoletem do ofiary a następnie dobrowolnie odrzuca broń, rezygnując z zamiaru zabójstwa. 24 Np. udzielenie skutecznej pomocy rannemu w wyniku zadanego przez sprawcę strzału. 25 S. Śliwiński: op. cit., s. 308. 26 J. Bafia, K. Mioduski, M. Siewierski: Kodeks karny. Komentarz, Warszawa 1971, s. 52. 27 Zob. I Andrejew: Polskie prawo karne w zarysie, Warszawa 1970, s. 198; L. Lernell: Wykład prawa karnego. Część ogólna, Warszawa1969, s. 138; I. Andrejew, W. Świda, W. Wolter: Kodeks karny z komentarzem, Warszawa 1973, s. 88; W. Buchała, A. Zoll: Polskie prawo karne, s. W. Kubala: Glosa do wyroku SN z 1 lipca 1975, II KR 367/74, Palestra 1976, nr 4–5, s. 122. 28 Zob. w szczególności wyrok SN z 3 stycznia 1980 r., I KR 329/79, OSNKW 1980 r., z. 9, poz. 73; wyrok z 1 lipca 1975 r., II KR 367/74, OSNKW z 1975, z. 12, poz. 157. 29 Por. wyrok SN z 5 stycznia 1973, II KR 258/72, OSNKW z 1973 r., z. 7–8, poz. 92. 30 K. Buchała, A. Zoll: Polskie..., s. 88; wyrok SN z 19 sierpnia 1974, I KR 35/74, OSNKW z 1973 r., z. 7–8, poz. 92. 31 D. Gajdus: op. cit., s. 66. 32 Z. Papierkowski: Glosa do wyroku z 14 września 1967, V KRN 599/67, NP 1968, nr 8–9, s. 1236. 33 Glosa do wyroku z 22 marca 1974, IV KRN 6/74, OSPiKA 1975, nr 3, poz. 71, s. 135. 34 A. Spotowski: op. cit., s. 94. 35 Za zwolenników tego ujęcia można uznać: I. Andrejew: op. cit., s. 198; J. Bafia, K. Mioduski, M. Siewierski: op. cit., s. 58, Wolter: Nauka..., s. 273; K. Buchała, A. Zoll: op. cit., s. 288. 36 Zob. E. Szwedek: Przygotowanie do przestępstwa sprowadzenia niebezpieczeństwa powszechnego, NP 1976, nr 7–8, s. 1031–1033; podobnie W. Wolter: Nauka..., s. 273; K. Buchała, A. Zoll: Polskie..., s. 288. 37 J. Bafia, K. Mioduski, M. Siewierski: op. cit., s. 53. 38 Dopuszcza taką możliwość E. Szwedek: tamże. 39 Por. J. Bafia, K. Mioduski, M. Siewierski: op. cit., s. 53. 40 W. Wolter: op. cit., s. 289. 41 Z. Pomorski: Amerykańskie common law a zasada nullum crimen sine lege, Warszawa 1969, s. 165. 42 Art. 16 § 2 k.k. 43 Ustawa z dnia 25 czerwca 1997 r. Dz.U. z 1997 r., Nr 114, poz. 738. 44 Zob. art. 299 § 2, 3 i 4. 45 Konwencja podpisana przez państwa członkowskie Rady Europy z 8 listopada 1990 r., Polska złożyła podpis 5 listopada 1999 r. 11 47 Agnieszka Góra-Błaszczykowska POSTANOWIENIA SĄDU PIERWSZEJ INSTANCJI NIEZASKARŻALNE ZAŻALENIEM Przepis art. 380 k.p.c. stanowi, że sąd drugiej instancji, na wniosek strony, rozpoznaje również te postanowienia sądu pierwszej instancji, które nie podlegały zaskarżeniu w drodze zażalenia, a miały wpływ na rozstrzygnięcie sprawy. Rozpoznanie przez sąd drugiej instancji postanowień niezaskarżalnych zażaleniem może zatem nastąpić tylko na wniosek strony i tylko wtedy, gdy postanowienia te miały wpływ na wynik sprawy. W apelacji czy zażaleniu strona może podnosić, że dane postanowienie, nie kończące postępowania w sprawie i niezaskarżalne zażaleniem miało wpływ na rozstrzygnięcie konkretnej sprawy. Wystarczy, że strona wskaże hipotetyczny wpływ postanowienia na wynik sprawy, gdyż sąd drugiej instancji i tak samodzielnie oceni, czy w konkretnej sprawie dane postanowienie rzeczywiście miało taki wpływ. Jeżeli ocena sądu drugiej instancji wypadnie pozytywnie dla skarżącego, jej wyraz znajdzie się w uzasadnieniu orzeczenia, wydanego wskutek rozpoznania apelacji czy zażalenia1. Do postanowień sądu pierwszej instancji, niezaskarżalnych zażaleniem należy zaliczyć: 1) postanowienie o sprawdzeniu wartości przedmiotu sporu, gdy sąd 48 pierwszej instancji przy jej ustalaniu naruszy tylko przepisy prawa procesowego, wskazujące sposób obliczania tej wartości (art. 25 k.p.c.); 2) postanowienie o oznaczeniu wysokości kaucji, jaką powód cudzoziemiec powinien złożyć na zabezpieczenie kosztów procesu (art. 1123 § 1 k.p.c.), terminu do jej złożenia (art. 1124 § 2 k.p.c.), o zwolnieniu takiego powoda od obowiązku zabezpieczenia i zarządzające zwrot kaucji (art. 1125 k.p.c.); 3) postanowienie uwzględniające wniosek strony albo żądanie sędziego, ławnika lub biegłego o jego wyłączenie (art. 50 i 51 w zw. z art. 54 k.p.c.); 4) postanowienie o przyznaniu osobie trzeciej zwrotu wydatków, połączonych z przedstawieniem dokumentu (art. 251 k.p.c.), przedmiotu oględzin (art. 297 k.p.c.), zwrotu wydatków koniecznych, związanych ze stawiennictwem i wynagrodzenia za utratę zarobków świadka i osoby trzeciej wezwanej na termin oględzin albo do złożenia próby pisma (art. 277, 297, 254 § 4 k.p.c.); 5) postanowienie o zwolnieniu strony od kosztów sądowych (art. 112 k.p.c.), ustanowieniu adwokata (art. 117 k.p.c.), odmowy cofnięcia zwolnienia od kosz- Postanowienia sądu pierwszej instancji niezaskarżalne zażaleniem tów sądowych i ustanowienia adwokata (art. 120 k.p.c.), odmowie nałożenia opłat na stronę, która uzyskała zwolnienie od kosztów sądowych i ustanowienie adwokata na podstawie podania świadomie nieprawdziwych okoliczności (art. 120 k.p.c.); 6) postanowienie o zaniechaniu przeprowadzenia posiedzenia pojednawczego w sprawach o rozwód (art. 437 k.p.c.) i postanowienie o zaniechaniu przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w sprawach z zakresu prawa pracy (art. 468 § 1 k.p.c.); 7) postanowienie, którego przedmiotem jest zarządzenie odbywania rozprawy przy drzwiach zamkniętych (art. 153 i 427 k.p.c.); 8) postanowienie o zarządzeniu osobistego stawiennictwa jednej lub obu stron albo przez pełnomocnika w celu informacyjnego przesłuchania (art. 216 k.p.c.). Wymienione wyżej postanowienia w zasadzie nie będą miały wpływu na wynik sprawy. Strona wnosząca apelację lub zażalenie może jednak dołączyć do swego odwołania wniosek o zbadanie przez sąd drugiej instancji któregokolwiek z omawianych postanowień, ze względu na jego wpływ na wynik sprawy (art. 380 k.p.c.)2 . Ad 1) Od wartości przedmiotu sporu uzależniona jest właściwość rzeczowa sądu, wpis sądowy, wynagrodzenie adwokata i radcy prawnego, dopuszczalność i granice środka odwoławczego3 . Wartość przedmiotu sporu, jakkolwiek nie tożsama, to jednak wpływa na wartość przedmiotu zaskarżenia, co w sytuacji, gdy wartość przedmiotu zaskarże- nia jest niższa niż dziesięć tysięcy złotych, wyłącza możliwość wniesienia kasacji (por. art. 392 ze zn. 1 § 1 k.p.c.). Przepis art. 25 § 1 k.p.c. stanowi, że sąd może na posiedzeniu niejawnym sprawdzić wartość przedmiotu sporu oznaczoną przez powoda i zarządzić w tym celu dochodzenie. Postępowanie w celu sprawdzenia wartości przedmiotu sporu polega na kontroli zarówno samych danych stanowiących podstawę jej określenia, tj. np. wartości nieruchomości, wysokości rat, okresów ich płatności, wysokości kursu walut obcych jak i na kontroli samego sposobu obliczania wartości przedmiotu sporu pod względem przestrzegania przepisów art. 20 do 24 k.p.c. W przypadkach szczególnie wątpliwych, zwłaszcza gdy sąd pierwszej instancji sprawdzający wartość przedmiotu sporu ma do czynienia np. z dziełem sztuki, może okazać się konieczne zasięgnięcie opinii biegłego na temat wartości przedmiotu sprawy. Powołując biegłego w celu sprawdzenia wartości przedmiotu sprawy sąd nie stosuje przepisów o postępowaniu dowodowym. W takiej sytuacji może pojawić się potrzeba wyznaczenia posiedzenia jawnego w celu zbadania wartości przedmiotu sprawy. Sprawdzenie wartości przedmiotu sprawy może nastąpić również za pomocą zeznań świadków lub dowodu z dokumentów4 . Ponieważ sprawdzenie wartości przedmiotu sprawy z urzędu może odbywać się tylko przed doręczeniem odpisu pozwu pozwanemu, na ewentualnie wyznaczone w tej kwestii posiedzenie jawne sąd wezwie tylko stronę powodową. Mimo użycia w przepisie art. 25 § 1 k.p.c. zwrotu „sąd może sprawdzić” 49 Agnieszka Góra-Błaszczykowska wartość przedmiotu sporu, należy uznać, że w razie powzięcia przez sąd jakichkolwiek wątpliwości co do prawidłowości określenia wartości przedmiotu sporu sąd ma obowiązek jej sprawdzenia5 . Postanowienie o sprawdzeniu wartości przedmiotu sporu wywołuje skutek w postaci spowodowania rozpoznania sprawy przez sąd właściwy rzeczowo oraz w postaci zapobieżenia nieprawidłowemu obliczeniu wpisu (jako zbyt niskiego, rzadziej – zbyt wysokiego). Sprawdzenie to w przyszłości pozwala uniknąć błędnego rozliczenia kosztów procesu w szczególności kosztów zastępstwa procesowego strony reprezentowanej przez adwokata lub radcę prawnego. W wyniku sprawdzenia wartości przedmiotu sprawy sąd ustala jej właściwą wysokość. Ustalona przez sąd wartość przedmiotu sporu decyduje o właściwości sądu i może spowodować konieczność wydania postanowienia o przekazaniu sprawy innemu sądowi (wyższego lub niższego rzędu). Jeżeli postanowienie o przekazaniu sprawy sądowi wyższego rzędu zostało wydane po sprawdzeniu wartości przedmiotu sporu w trybie art. 25 § 1 k.p.c., sąd drugiej instancji jest uprawniony do badania prawidłowości obliczenia wartości przedmiotu sporu. Przekazanie sprawy do sądu wyższego rzędu może doprowadzić do zwrotu akt sądowi niższego rzędu nie wyłączając sądu przekazującego, albowiem sąd wyższego rzędu, któremu akta zostają przekazane na podstawie postanowienia wydanego w trybie art. 200 § 1 k.p.c., nie jest związany przekazaniem. Brak związania 50 sądu drugiej instancji przekazaniem oznacza również, że sąd ten może na własne potrzeby sprawdzić wartość przedmiotu sprawy ustaloną przez sąd niższego rzędu6 . Należy w pełni podzielić stanowisko M. Trzepińskiego, który powołując się na pogląd S. Lisiewskiego stwierdza, że zasada wynikająca z art. 26 k.p.c., w myśl której po ustaleniu wartości przedmiotu sporu wartość ta nie podlega ponownemu badaniu w dalszym toku postępowania, nie oznacza wcale wyłączenia możliwości kontroli instancyjnej. Niemożność ponownego badania wartości przedmiotu sprawy oznacza tylko tyle, że po utrwaleniu się wartości przedmiotu sporu kwestia ta nie podlega dalszemu badaniu, by nie doprowadzać do naruszenia zasady perpetuatio fori, wynikającej z art. 15 k.p.c.7 . Należy dodać, że utrwalenie wartości przedmiotu sporu ma miejsce tylko wtedy, gdy z jakichkolwiek przyczyn sąd pierwszej instancji uznał się za właściwy do rozpoznania sprawy (po zbadaniu wartości przedmiotu sprawy lub bez takiego badania). Przepis art. 26 k.p.c. stanowi, że po ustaleniu wartości przedmiotu sprawy w myśl artykułu 25 k.p.c. nie podlega ona już badaniu w dalszym toku postępowania. Przepis art. 25 k.p.c. należy rozumieć z uwzględnieniem poczynionych już wyżej uwag na temat uprawnień sądu wyższej instancji, do którego sprawa została przekazana w następstwie uznania przez sąd, do którego wpłynął pozew, za niewłaściwy rzeczowo. Sąd danej instancji może tylko jeden raz w danym postępowaniu podjąć z urzędu czynności zmierzające do ustalenia wartości przedmiotu sprawy. Postanowienia sądu pierwszej instancji niezaskarżalne zażaleniem W dalszym toku postępowania konieczność nowego określenia wartości przedmiotu sporu może spowodować tylko podmiotowa zmiana powództwa. Przedmiotowa zmiana powództwa, powodująca zwiększenie wartości przedmiotu sprawy powyżej właściwości rzeczowej sądu rejonowego, pociąga za sobą jej przekazanie do sądu okręgowego (art. 193 § 2 k.p.c.). Ustalenia wartości przedmiotu sprawy dokonywane w wyniku przedmiotowej zmiany powództwa nie mogą jednak zmierzać do korekty ustaleń i obliczeń, dokonanych na podstawie art. 25 k.p.c.8. Obowiązek sądu sprawdzenia wartości przedmiotu sprawy powstaje dopiero wtedy, gdy w ogóle podano wartość przedmiotu sporu i nie ma w tym zakresie braków formalnych9 . Sąd może podjąć czynności w celu sprawdzenia wartości przedmiotu sporu z urzędu do chwili, gdy odpis pozwu został wysłany, ale nie ma jeszcze dowodu doręczenia10 . Po doręczeniu odpisu pozwu pozwanemu sprawdzenie wartości przedmiotu sporu może nastąpić tylko na zarzut pozwanego (art. 25 § 2 k.p.c.). Warunkiem podjęcia czynności w celu sprawdzenia wartości przedmiotu sporu jest, aby zarzut został zgłoszony przed wdaniem się w spór co do istoty sprawy (czyli w zasadzie do chwili złożenia odpowiedzi na pozew, albo do chwili wdania się w spór na pierwszej rozprawie - art. 25 § 2 k.p.c.). W razie zgłoszenia przez pozwanego zarzutu niewłaściwego podania wartości przedmiotu sporu, należy go rozpoznać niezwłocznie. Tylko w wyjątkowych wypadkach przed przystąpieniem do sprawdzania wartości przedmiotu sprawy, sąd może podjąć czynności w celu merytorycznego rozpoznania sprawy, np. udzielić stronom głosu dla przedstawienia ich stanowisk co do istoty sprawy. Ad 2) Postanowienia wskazane w tym punkcie mogą uniemożliwić lub utrudnić dochodzenie przez powoda cudzoziemca przysługujących mu roszczeń przed sądem, ale nie mają wpływu na rozstrzygnięcie sprawy w znaczeniu art. 380 k.p.c. Powód, któremu oznaczono kaucję w zbyt dużej wysokości, albo wyznaczono zbyt krótki termin do jej uiszczenia, może ewentualnie zrezygnować z dochodzenia roszczeń, ale w takiej sytuacji nie mamy do czynienia z wpływem postanowienia o oznaczeniu kaucji aktorycznej na rozstrzygnięcie sprawy, lecz ewentualnie z wpływem kaucji na prawo do sądu w ogóle, co nie może być przedmiotem rozważań w niniejszej pracy. Sąd Najwyższy w postanowieniu z 3 maja 1972 r., I CZ 46/72, zważył, że w przepisach normujących instytucję kaucji aktorycznej (art. 1119-1128 k.p.c.) nie przewidziano zażalenia na postanowienie nie uwzględniające żądania pozwanego, by powód złożył taką kaucję. Wobec tego - zgodnie z art. 13 § 2 k.p.c. - odpowiednie zastosowanie znajdują przepisy o procesie dotyczące zażalenia. Tego rodzaju postanowienie nie kończy postępowania w sprawie w znaczeniu wymienionym w art. 394 § 1 k.p.c., gdyż nie zamyka ono stronom drogi do uzyskania wyroku. Nie da się też tego rodzaju postanowienia zaliczyć do postanowień wymienionych w pkt. 2 lub w pkt. 9 § 1 art. 394 k.p.c. Nie dotyczy ono bowiem ani kosztów sądo51 Agnieszka Góra- Błaszczykowska wych, ani zwrotu kosztów procesu orzeczonego w orzeczeniu kończącym sprawę w instancji zgodnie z art. 108 § 1 k.p.c.11 . Termin wyznaczony powodowi cudzoziemcowi do złożenia kaucji aktorycznej (art. 1124 § 2 k.p.c.) jest terminem sądowym i może zostać przedłużony przez sąd. Termin wyznaczony powodowi na złożenie kaucji powinien uwzględniać miejsce zamieszkania powoda oraz długotrwałość ewentualnego przelewu kwoty kaucji. Nie powinien być krótszy niż jeden miesiąc. Sąd, oznaczając długość terminu, powinien mieć na uwadze również daleko idące, negatywne dla powoda skutki niezłożenia w terminie kaucji, określone w art. 1124 § 3 k.p.c. Skutki te polegają na tym, że po bezskutecznym upływie terminu sąd na wniosek pozwanego odrzuci pozew, orzekając o kosztach jak w przypadku cofnięcia pozwu. Zwolnienie powoda z obowiązku złożenia kaucji aktorycznej (art. 1125 k.p.c.) może nastąpić wówczas, gdy powód np. zamieszkał w Polsce lub weszła w życie nowa umowa międzynarodowa regulująca m.in. problem kaucji aktorycznej. Postanowienie o zwolnieniu powoda cudzoziemca od obowiązku zabezpieczenia i postanowienie zarządzające zwrot kaucji może zostać wydane również w razie stwierdzenia przez sąd niecelowości stosowania zabezpieczenia wobec powoda, zwłaszcza w sytuacji, gdy okoliczności sprawy wskazują na duże prawdopodobieństwo wygrania przez niego sprawy. k.p.c. Postanowienie uwzględniające wniosek strony o wyłączenie sędziego oraz postanowienie wydane po rozpoznaniu żądania sędziego o jego wyłączenie12 nie ma wpływu na rozstrzygnięcie sprawy, bo wydanie tego postanowienia umożliwia i zapewnia bezstronne rozpoznanie sprawy przez sędziego, do którego obiektywizmu nie ma wątpliwości. Postanowienia w przedmiocie wyłączenia sędziego nie mogą wydać sędziowie, którzy sami podlegają wyłączeniu13 . Przed wydaniem postanowienia w przedmiocie wyłączenia sędziego należy wysłuchać jego wyjaśnień. Dla ustalenia charakteru stosunków łączących sędziego ze stroną nie jest konieczne udowodnienie przez sędziego określonych stwierdzeń, gdyż jak wyjaśnił Sąd Najwyższy, autorytet moralny sędziego przemawia za wiarygodnością złożonego wyjaśnienia i jeżeli strona żądająca wyłączenia zaprzecza jego prawdziwości, obowiązana jest wskazać i udowodnić okoliczności, które by podważały wiarygodność oświadczenia sędziego14 . Przepis art. 54 k.p.c. stanowi, że przepisy dotyczące wyłączenia sędziego stosuje się odpowiednio do wyłączenia ławników, jak również innych organów sądowych oraz prokuratora. Wniosek o wyłączenie ławnika sąd rozstrzyga zgodnie z przepisami poprzedzającymi, a wniosek o wyłączenie pozostałych osób przekazuje odpowiedniemu organowi nadrzędnemu. Postanowienie w przedmiocie wyłączenia ławnika wydawane jest na podstawie przesłanek, wskazanych w art. 48 § 1 i 49 k.p.c. Ad 3) Ustawowe przesłanki wyłączenia sędziego wskazuje przepis art. 48 Ad 4) Przepis art. 251 zdanie 2 k.p.c. stanowi, że osoba trzecia ma prawo żą- 52 Postanowienia sądu pierwszej instancji niezaskarżalne zażaleniem dać zwrotu wydatków, połączonych z przedstawieniem dokumentu na żądanie sądu. Sąd, wydając postanowienie o zwrocie wydatków osobie trzeciej kieruje się przedstawionym przez tę osobę spisem kosztów. W razie gdy sąd uzna spis za niewiarygodny, może samodzielnie oszacować wysokość poniesionych przez osobę trzecią wydatków. Oszacowanie może nastąpić na podstawie doświadczenia życiowego i dostępnych źródeł informacji (np. o stawkach przejazdu lub przewozu ogólnodostępnymi środkami lokomocji) a w jego rezultacie sąd może wydać postanowienie o przyznaniu osobie trzeciej zwrotu wydatków w kwocie przez siebie ustalonej. Osoba trzecia, wezwana na termin oględzin w celu przedstawienia przedmiotu oględzin ma prawo żądać zwrotu wydatków koniecznych, związanych ze stawiennictwem do sądu oraz wynagrodzenia za utratę zarobku na równi ze świadkiem a ponadto zwrotu wydatków połączonych z dostarczeniem przedmiotu oględzin (art. 297 k.p.c.). O uprawnieniach osoby trzeciej sąd poucza ją w wezwaniu (art. 297 w zw. z art. 277 i 262 k.p.c.). Zwrot wydatków reguluje dekret z 26 października 1950 r. o należnościach świadków, biegłych i stron w postępowaniu sądowym (Dz.U. Nr 49 poz. 445 z późn. zm.). Postanowienie o zwrocie wydatków dla osoby trzeciej może zostać wydane tylko pod warunkiem, że osoba ta przedstawi przedmiot oględzin. Postanowieniem sąd może przyznać zwrot kosztów przejazdu, strawnego i utrzymania nie tylko świadkowi, ale również osobie trzeciej, towarzyszącej świadkowi, jeżeli świadek ze względu na stan zdrowia nie mógł przybyć do sądu bez opieki osoby towarzyszącej (art. 7 u. 1 dekretu). Osoba towarzysząca świadkowi nie może jednak żądać zwrotu utraconego zarobku (art. 7 u.1 w zw. z art. 2 u.1 dekretu). Postanowienie o zwrocie wydatków koniecznych, związanych ze stawiennictwem i wynagrodzeniem za utratę zarobków świadka (art. 277 k.p.c.) i osoby trzeciej (art. 254 § 4 k.p.c.) musi zostać wydane w razie złożenia wniosku przez świadka czy osobę trzecią również wtedy, gdy z przyczyn niezależnych od tych osób ich stawiennictwo w sądzie okazało się niepotrzebne. Jedynym warunkiem, który musi spełnić świadek (który stawił się do sądu i złożył zeznania, albo nie złożył ich z przyczyn niezależnych od siebie), żeby otrzymać zwrot wydatków, jest zgłoszenie żądania najpóźniej po zakończeniu rozprawy. Ad 5) Postanowienie o zwolnieniu strony od kosztów sądowych zostaje wydane wtedy, gdy sąd uzna za prawdziwe oświadczenie strony, będącej osobą fizyczną, że nie jest w stanie ponieść kosztów bez uszczerbku utrzymania koniecznego dla siebie i swojej rodziny. Oświadczenie strony powinno zawierać dokładne dane o stanie rodzinnym, majątku i dochodach. Oświadczenie może zostać złożone pisemnie lub ustnie do protokołu. Od uznania sądu zależy, czy oświadczenie strony uzna za wystarczające. Ubiegający się o zwolnienie od kosztów winien w każdym przypadku poczynić oszczędności we własnych wydatkach, do granic zabezpieczenia koniecznych kosztów utrzyma53 Agnieszka Góra- Błaszczykowska nia. Dopiero gdyby poczynione w ten sposób oszczędności okazały się niewystarczające, może zwrócić się o pomoc państwa15 . Strona, która zamierza wytoczyć sprawę lub biorąca udział w sprawie powinna liczyć się z koniecznością poniesienia kosztów sądowych. Osoba taka powinna odpowiednio wcześniej w miarę istniejących możliwości gromadzić środki potrzebne do pokrycia przewidywanych kosztów sądowych i powinna wykorzystać swoje możliwości zarobkowe16 . Sąd nie powinien wydać postanowienia o zwolnieniu od kosztów sądowych, gdy strona wniosek w tej mierze uzasadnia przejściowymi trudnościami materialnymi. Postanowienie o zwolnieniu od kosztów sądowych może zostać wydane w wyjątkowych sytuacjach, gdy ze względu na mające nastąpić w najbliższym czasie przedawnienie lub prekluzję przez odmowę zwolnienia od kosztów sądowych strona może zostać pozbawiona ochrony prawnej. Jeżeli w konkretnej sytuacji nie można przyjąć rozmyślnego działania strony w późnym wytoczeniu powództwa, sąd może zwolnić ją od kosztów sądowych. Postanowienie o zwolnieniu od kosztów sądowych działa od chwili zgłoszenia wniosku o jego uzyskanie. Nie ma ono mocy wstecznej i wygasa z chwilą śmierci osoby, która je uzyskała. Postanowienie o zwolnieniu od kosztów sądowych traci moc z chwilą uprawomocnienia się postanowienia o cofnięciu zwolnienia od kosztów. Postanowienie o zwolnieniu od kosztów sądowych jest skuteczne nie tylko w sprawie, w której je przyznano, ale również w postępowaniu egzekucyjnym i postępo54 waniu ze skargi o wznowienie między tymi samymi stronami w tej samej sprawie. Zwolnienie od kosztów, przyznane dla powództwa głównego rozciąga się na postępowanie z powództwa wzajemnego. Przepis art. 113 § 1 stosuje się również do zwolnienia od kosztów osób fizycznych, prowadzących działalność gospodarczą17 . Osobie prawnej jak również organizacji nie mającej osobowości prawnej może być przyznane zwolnienie od kosztów sądowych jeżeli wykaże, że nie ma dostatecznych środków na te koszty (art. 113 § 2 k.p.c.). Sąd może postanowić o zwolnieniu strony od kosztów sądowych w całości lub w części. Skutkiem wydania postanowienia o zwolnieniu od kosztów sądowych w całości jest, że strona nie wnosi opłat sądowych i nie ponosi wydatków, które wykłada za nią Skarb Państwa (art. 112 § 1 k.p.c.). Zasady częściowego zwolnienia do kosztów sądowych określa rozporządzenie Ministra Sprawiedliwości z 12 maja 1965 r. w sprawie częściowego zwalniania od kosztów sądowych w postępowaniu cywilnym18 . Postanowienie o zwolnieniu od kosztów może być wydane na posiedzeniu niejawnym. Wydaje się, że nie ma przeszkód do wydania tego postanowienia podczas zawieszenia postępowania. Zgodnie z treścią art. 179 § 3 k.p.c. podczas zawieszenia postępowania sąd nie podejmuje żadnych czynności z wyjątkiem tych, które mają na celu podjęcie postępowania albo zabezpieczenie powództwa lub dowodu. Wydaje się, że wydanie postanowienia o zwolnie- Postanowienia sądu pierwszej instancji niezaskarżalne zażaleniem niu strony od kosztów (nawet tylko w określonej części) czy ewentualnie ustanowienie na jej rzecz pełnomocnika z urzędu umożliwi stronie dokonanie czynności zmierzających do podjęcia i kontynuowania postępowania w sprawie, a także zabezpieczenia powództwa lub dowodów19 . Postanowienie o ustanowieniu dla strony adwokata lub radcy prawnego może być wydane na wniosek strony, zwolnionej przez sąd od kosztów sądowych w całości lub w części (art. 117 § 1 zd.1 k.p.c.). Wniosek może złożyć również strona, korzystająca z ustawowego zwolnienia od kosztów sądowych, która oświadczeniem przewidzianym w art. 113 § 1 k.p.c. wykaże, że nie może bez uszczerbku dla utrzymania swojego i rodziny ponieść kosztów wynagrodzenia adwokata lub radcy prawnego (art. 117 § 2 zd. 2 k.p.c.). Sąd uwzględnia wniosek, jeżeli łącznie spełnione są dwie przesłanki: udział adwokata lub radcy prawnego w sprawie uzna za potrzebny (art. 117 § 1 zd. 3 k.p.c.) oraz gdy nie zachodzi oczywista bezzasadność powództwa lub obrony (art. 117 § 2 zd. 2 k.p.c.). Postanowienie o ustanowieniu dla strony adwokata lub radcy prawnego nie może być wydane z urzędu nawet, gdy strona korzysta z ustawowego zwolnienia od kosztów sądowych20 . Zdaniem Sądu Najwyższego wydanie postanowienia o ustanowieniu adwokata lub radcy prawnego nie podlega ponownej ocenie sądu i jest dla sądu wiążące w tym sensie, że sąd nie może w tej samej sprawie zmienić swojej decyzji o ustanowieniu adwokata lub radcy prawnego, jeżeli nie nastąpiła zmiana okoliczności stanowiących przesłankę tej decyzji. Sąd w tym zakresie działa z urzędu i nie jest związany stanowiskiem samej strony, chociażby oświadczyła ona, że zrzeka się adwokata, lub że wnosi o uchylenie postanowienia o ustanowieniu adwokata21 . Teza pierwsza przedstawionego orzeczenia nie budzi wątpliwości wobec treści przepisu art. 359 k.p.c. Zbyt daleko idące jest sformułowanie zdania drugiego cytowanego orzeczenia. W razie oświadczenia przez stronę, że wnosi o uchylenie postanowienia o ustanowieniu adwokata, sąd po rozważeniu okoliczności sprawy może się przychylić do jej prośby. Wcześniej sąd powinien zobowiązać stronę do złożenia do protokołu lub w piśmie procesowym formalnego wniosku o uchylenie postanowienia o ustanowieniu adwokata lub radcy prawnego z urzędu. We wniosku tym powinna być podana przyczyna zmiany stanowiska strony w sprawie zastępowania ją przez kwalifikowanego pełnomocnika procesowego. Jeżeli sąd stwierdzi, że wniosek jest zasadny, powinien uchylić postanowienie o ustanowieniu adwokata lub radcy prawnego z urzędu. Postanowienie sądu o ustanowieniu adwokata lub radcy prawnego nie zawiera w sentencji wskazania imienia i nazwiska adwokata lub radcy prawnego. Sąd po wydaniu postanowienia zwraca się o ustanowienie konkretnego adwokata lub radcy prawnego do właściwej rady adwokackiej lub izby radców prawnych przez doręczenie im odpisu postanowienia. Postanowienie o ustanowieniu adwokata lub radcy prawnego może zostać wydane na posiedzeniu niejaw55 Agnieszka Góra- Błaszczykowska nym, zarówno przed wniesieniem pozwu, jak i w trakcie sprawy, nawet przed sądem odwoławczym. Doręcza się je tylko stronie, której postanowienie dotyczy. Postanowienie to nie wywiera zasadniczo wpływu na rozstrzygnięcie sprawy. Nie można uznać za uzasadniony zarzut przeciwnika strony, której przyznano adwokata lub radcę prawnego z urzędu, że postanowienie o ustanowieniu fachowego pełnomocnika wpłynęło na treść orzeczenia kończącego postępowanie w sprawie, bo każda ze stron może złożyć wniosek o ustanowienie dla niej adwokata lub radcę prawnego. Czy postanowienie sądu w przedmiocie wniosku będzie dla strony pozytywne, zależy tylko od konkretnych okoliczności sprawy. Przepis art. 120 § 1 zd.1 k.p.c. stanowi, że sąd cofnie zwolnienie od kosztów sądowych i ustanowienie adwokata lub radcy prawnego jeżeli okaże się, że okoliczności, na których podstawie je przyznano nie istniały lub przestały istnieć. Postanowienie o odmowie cofnięcia zwolnienia od kosztów sądowych i ustanowienia adwokata lub radcy prawnego zostanie wydane wtedy, gdy okaże się, że strona, która o cofnięcie wnosiła, fałszywie zarzuciła stronie przeciwnej, korzystającej ze zwolnienia od kosztów, podanie nieprawdziwych okoliczności albo też zatajenie, że okoliczności na których podstawie uzyskano zwolnienie od kosztów przestały istnieć (art. 120 § 1 zd. 1 k.p.c. a contrario). Sąd odmówi cofnięcia zwolnienia od kosztów i ustanowienia adwokata lub radcy prawnego jeżeli okaże się, że w sytuacji majątkowej strony zaszły tylko niewielkie 56 zmiany 22 , ale mimo pewnej poprawy, strona zwolniona od kosztów, lub dla której ustanowiono adwokata lub radcę prawnego z urzędu i tak nie byłaby w stanie ponieść kosztów postępowania i zastępstwa procesowego. Postanowienie o odmowie cofnięcia zwolnienia od kosztów sądowych i ustanowienia adwokata lub radcy prawnego powinno zostać wydane również wtedy, gdy sprawa zakończyła się prawomocnie, ponieważ postępowanie o zwolnienie od kosztów sądowych ma charakter akcesoryjny w stosunku do sprawy, której dotyczy i nie może toczyć się niezależnie od samej sprawy23 . Ad 6) Postanowienie o zaniechaniu przeprowadzenia posiedzenia pojednawczego w sprawach o rozwód może zostać wydane, gdy stawiennictwo jednej ze stron napotyka trudne do przezwyciężenia przeszkody (art. 437 k.p.c.). Warunkiem wydania postanowienia w tym przedmiocie jest wniosek strony. Wniosek może złożyć każda ze stron procesu, a decyzję podejmuje sąd na podstawie własnej oceny sprawy. Za trudne do przezwyciężenia przeszkody uznaje się zamieszkiwanie jednej ze stron za granicą, długotrwałą chorobę strony lub nieznane miejsce jej zamieszkania, występowanie w sprawie kuratora ustanowionego dla osoby nieznanej z miejsca pobytu. Sąd Najwyższy uznał wydanie postanowienia o zaniechaniu przeprowadzenia posiedzenia pojednawczego za uzasadnione w sytuacji, gdy stawiennictwo stron nie napotyka żadnych przeszkód, ale postawa powoda, stanowczo żądającego rozwodu oraz postawa pozwanej stwierdzającej, Postanowienia sądu pierwszej instancji niezaskarżalne zażaleniem że żywi w stosunku do powoda tylko uczucie nienawiści wskazują, iż do pojednania się stron w sposób oczywisty nie może dojść24 . Postanowienie o zaniechaniu przeprowadzenia posiedzenia pojednawczego może zostać wydane na posiedzeniu niejawnym. Wydaje się, że wyznaczenie przez sąd od razu rozprawy w sprawie o rozwód per facta concludenta oznacza zaniechanie przeprowadzenia posiedzenia wyjaśniającego i brak w aktach sprawy postanowienia o zaniechaniu posiedzenia pojednawczego nie jest uchybieniem procesowym. Czynności wyjaśniające w sprawach z zakresu prawa pracy sąd podejmuje wtedy, gdy zaistnieje którakolwiek z przesłanek ich przedsięwzięcia, wskazanych w art. 468 k.p.c. Wydanie postanowienia o zaniechaniu przeprowadzenia posiedzenia wyjaśniającego jest uzasadnione wtedy, gdy brak podstaw do podjęcia czynności wyjaśniających, wskazanych w art. 468 k.p.c., jak również wtedy, gdy (nawet przy równoczesnym istnieniu przesłanek z art. 468 k.p.c.) z samego pozwu wynika, że np. roszczenie jest niesporne i na pierwszej rozprawie może zostać wydany wyrok albo też mimo, że roszczenie jest sporne, uzasadnione jest przypuszczenie wydania rozstrzygnięcia kończącego postępowanie w sprawie na pierwszej rozprawie. W postępowaniu z zakresu prawa pracy sąd ma prawo i obowiązek stosowania art. 130 k.p.c. w celu usunięcia braków formalnych pozwu. Wyznaczenie posiedzenia wyjaśniającego w celu usunięcia braków formalnych pozwu nie jest zatem obowiązkiem ale upraw- nieniem sądu. W razie stwierdzenia, że np. w pozwie nie wskazano żądania, które mogłoby być przedmiotem sporu, wartości przedmiotu sporu, sąd nie tylko może, ale i powinien zastosować tryb usuwania braków formalnych pozwu, określony w przepisie art. 130 k.p.c. i wezwać stronę do usunięcia braków formalnych pozwu przez wskazanie roszczenia, którego rozstrzygnięcia w drodze procesu strona się domaga albo jego wartości w terminie 7 dni pod rygorem zwrotu pozwu. W razie nieusunięcia braku w wyznaczonym przez sąd terminie przewodniczący powinien zwrócić pozew. Gdyby sąd w sprawach z zakresu prawa pracy w każdym wypadku zauważenia braków formalnych wyznaczał posiedzenie wyjaśniające, zamiast stosować procedurę z art. 130 k.p.c., przy ilości pozwów obecnie składanych do sądu, w zasadzie pozbawiłby się możliwości wydawania orzeczeń co do meritum. Sąd musi mieć na uwadze, że po wszczęciu postępowania wyjaśniającego nie będzie można już zwrócić pozwu ze względu na brak dokładnego żądania25, ani też z żadnej innej przyczyny, wskazanej w art. 130 k.p.c. W wyroku z 16 listopada 1965 r. Sąd Najwyższy stwierdził, że brak postępowania wyjaśniającego w celu dokładniejszego określenia żądania powoda stanowi uchybienie procesowe mające wpływ na wynik sprawy26 , jednakże obecnie pogląd ten wydaje się zbyt daleko idący. Jeżeli na podstawie pozwu w ogóle nie można ustalić żądania, należy wezwać powoda do usunięcia braków formalnych w trybie art. 130 k.p.c. Jeżeli w pozwie jest wskazane żądanie, ale w sposób mało konkretny, ustalenie żą57 Agnieszka Góra- Błaszczykowska dania powoda w sposób prawidłowy może nastąpić również na rozprawie. Czym innym jest przeprowadzanie postępowania wyjaśniającego w celu sformułowania żądań powoda w sposób prawidłowy pod względem prawnym (pod warunkiem, że żądania te wynikają już z treści pozwu), a inna jest sytuacja, gdy z treści pozwu w ogóle nie wynika żadne roszczenie procesowe, które mogłoby się stać przedmiotem sprawy. W tym drugim wypadku sąd może i powinien zastosować wezwanie do usunięcia braków formalnych w trybie art. 130 k.p.c. Zaniechanie przeprowadzenia posiedzenia wyjaśniającego nawet w wypadku konieczności wyjaśnienia wątpliwości, związanych z treścią pozwu nie może mieć wpływu na rozstrzygnięcie sprawy dlatego, że wątpliwości te mogą zostać wyjaśnione na rozprawie. Ten powód, który nie umie należycie wyrazić swego żądania w pozwie, nie będzie umiał go wyrazić zarówno na rozprawie, jak i na posiedzeniu wyjaśniającym. Wydaje się, że wydanie postanowienia o zaniechaniu posiedzenia wyjaśniającego nie jest obligatoryjne w tym sensie, że stanowisko sądu może być wyrażone per facta concludenta, tj. przez wyznaczenie od razu terminu rozprawy. Ad 7) Postanowienie o zarządzeniu odbywania rozprawy przy drzwiach zamkniętych może być wydane przez sąd z urzędu lub na wniosek strony. Sąd z urzędu zarządza odbycie całego posiedzenia lub jego części przy drzwiach zamkniętych, jeżeli publiczne rozpoznanie sprawy zagraża porządkowi publiczne58 mu lub moralności, albo gdy mają być ujawnione okoliczności objęte tajemnicą państwową lub służbową (art. 153 § 1 k.p.c.). Sąd może wydać postanowienie o odbyciu posiedzenia przy drzwiach zamkniętych również na wniosek strony, jeżeli podane przez nią przyczyny uzna za uzasadnione, lub jeżeli roztrząsane być mają szczegóły życia rodzinnego (art. 153 § 2 k.p.c.). Posiedzenie przy drzwiach zamkniętych jest posiedzeniem jawnym, w którym nie może uczestniczyć publiczność, a zatem jawność jest wyłączona tylko w stosunku do publiczności. We wniosku o odbycie posiedzenia przy drzwiach zamkniętych strona może wskazać znane sobie okoliczności potwierdzające, że publiczne rozpoznanie sprawy może zagrażać porządkowi publicznemu lub moralności, albo że dana okoliczność jest objęta tajemnicą państwową lub służbową. Zwłaszcza w tym ostatnim przypadku jest uzasadnione złożenie wniosku, bo sąd może nie wiedzieć, że dana okoliczność objęta jest tajemnicą służbową lub zawodową. Jeżeli przyczynę podaną we wniosku strony sąd uzna za ewentualną podstawę do odbycia rozprawy przy drzwiach zamkniętych na podstawie przepisu art. 153 § 2 k.p.c., może zarządzić dochodzenie co do zasadności wniosku (art. 153 § 2 zd. 2 k.p.c.). W przypadkach roztrząsania szczegółów życia rodzinnego wniosek strony nie podlega ocenie sądu. Sąd nie wydaje postanowienia w przedmiocie zarządzenia odbywania posiedzenia przy drzwiach zamkniętych w sprawach małżeńskich, skoro ustawodawca wprost w przepisie art. Postanowienia sądu pierwszej instancji niezaskarżalne zażaleniem 427 k.p.c. jako regułę wprowadził rozpoznawanie tych spraw przy drzwiach zamkniętych. W razie gdy strony żądają publicznego rozpoznania sprawy, a sąd uważa, że jawność zagraża moralności, wydaje postanowienie w przedmiocie odbycia posiedzenia przy drzwiach zamkniętych (art. 427 in fine k.p.c.). W postępowaniu w sprawach gospodarczych sąd, z urzędu lub na wniosek, zarządza odbycie posiedzenia lub jego części przy drzwiach zamkniętych także wtedy, gdy mogą być ujawnione okoliczności stanowiące tajemnicę produkcyjną lub handlową strony (art. 479 ze zn. 10 k.p.c.). Ad 8) Postanowienie o zarządzeniu osobistego stawiennictwa jednej lub obu stron albo przez pełnomocnika w celu informacyjnego przesłuchania jest wydawane w celu dokładniejszego wyjaśnienia stanu sprawy (art. 216 k.p.c.). W takim przypadku stawienie się stron lub ich pełnomocnika na rozprawę jest obligatoryjne. Jeżeli wezwany do osobistego stawiennictwa celem informacyjnego przesłuchania nie przybędzie, może to pogorszyć jego sytuację procesową, gdyż sąd może nie poznać określonych faktów i dowodów mających wpływ na rozstrzygnięcie sprawy, nie będzie też możliwości ugodowego załatwienia sprawy. Należy pamiętać, że zarządzenie osobistego stawiennictwa w celu informacyjnego przesłuchania nie jest tożsame z przesłuchaniem w charakterze strony. Sąd może nie przeprowadzić dowodu z przesłuchania strony, gdyż ten środek dowodowy nie jest obligatoryjny. Wówczas strona może zostać pozbawiona z własnej winy możliwości samodzielnego przedstawienia własnego stanowiska w sprawie. Prawidłowo powiadomiona strona, która sama rezygnuje z uprawnień, danych jej przez sąd i ustawodawcę, powinna liczyć się z negatywnymi konsekwencjami swojego postępowania. Przypisy 1 Por. A. Góra-Błaszczykowska, Postanowienia sądu podlegające rozpoznaniu przez sąd drugiej instancji w trybie art. 380 k.p.c., „Palestra” nr 9-10, 1999 r., s. 21-22. 2 Zdaniem E. Mielcarka (Wnioski rewizji cywilnej, Warszawa 1973 r., s. 143), wniosek taki jest tylko konkretyzacją podstaw rewizyjnych (apelacyjnych), tj. konkretyzacją podstawy uchybienia procesowego, a sam przepis art. 383 (obecnie 380) k.p.c. dotyczy w istocie tej podstawy rewizyjnej. 3 Por. M. Trzepiński, Wartość przedmiotu sprawy, Przegląd Sądowy 1998 r., nr 7-8, s. 143. 4 Por. M. Trzepiński, Wartość..., s. 155. 5 Por. M. Trzepiński, Wartość..., s. 154. 6 Innego zdania jest M. Jędrzejewska (w): Komentarz do kodeksu postępowania cywilnego pod red. T. Erecińskiego, Warszawa 1997, s. 84, J. Krajewski, glosa do uchwały Sądu Najwyższego z 24 maja 1968 r., OSPiKA 1969 r., nr 5, poz. 100. 7 Por. M. Trzepiński, Wartość..., s. 156. 8 Por. M. Jędrzejewska (w:) Komentarz..., op. cit., s. 84. 9 Por. M. Trzepiński, Wartość..., s. 154. 10 Por. M. Jędrzejewska (w:) Komentarz..., op. cit., s. 83. 59 Agnieszka Góra- Błaszczykowska 11 OSNCP 1973 r., nr 1, poz.26. Uchwała Sądu Najwyższego z 20 czerwca 1969 r., III CZP 33/69, OSNCP 1970 r., nr 3, poz. 42. 13 Postanowienie Sądu Najwyższego z 20 marca 1968 r., II CO 2/68, OSNCP 1968 r., z. 11, poz. 196. 14 Postanowienie Sądu Najwyższego z 25 sierpnia 1971 r., I CZ 121/71, OSNCP 1972 r., z. 3, poz. 55. 15 Postanowienie z 24 września 1984 r., II CZ 104/84, (w:) J. Gudowski, Kodeks..., op. cit., s. 249. 16 Postanowienie Sądu Najwyższego z 31 marca 1987 r., I CZ 26/87, OSNCP 1988 r., z. 7-8, poz. 103. 17 Por. J. Gudowski (w): Komentarz do kodeksu postępowania cywilnego, pod. red T. Erecińskiego, Warszawa 1997 r., s. 217. 18 Dziennik Ustaw Nr 21, poz. 135 z 29 maja 1965 r. 19 Por. J. Gudowski (w): Komentarz..., op. cit. pod. red Erecińskiego, s. 214. 20 Postanowienie Sądu Najwyższego z 15 listopada 1967 r., III PRN 73/67, Nowe Prawo 1968 r., nr 9, z. 1377. 21 Wyrok z 8 marca 1974 r., I PZ 6/72, Gazeta Sądowa i Penitencjarna 1972 r., nr 13. 22 Orzeczenie Sądu Najwyższego z 27 sierpnia 1935 r., C.II.697/35, PPiA 1935 r., nr 4, poz. 334. 23 Postanowienie Sądu Najwyższego z 10 sierpnia 1963 r., II CZ 77/63, OSNCP 1964 r., nr 12, poz. 252. 24 Wyrok Sądu Najwyższego z 3 września 1958 r., 3 CR 226/58, OSN 1959 r., nr 3, poz. 90. 25 Wyrok Sądu Najwyższego z 4 lutego 1972 r., I PR 408/71, (w:) T. Ereciński, Komentarz..., op. cit., s. 701. 26 I PR 389/65, OSNCP 1966 r., z. 6, poz. 100. 12 60 BEZ TOGI Stanisław Mikke Wypowiedzieć wojnę? „Cóż stąd, że prominentni politycy, a za nimi prominentni publicyści entuzjazmują się sprawą odszkodowań dla Polaków pokrzywdzonych przez niemiecką w końcu III Rzeszę, skoro buchalterom drżą ręce” – napisał Marek Graszewicz w przedmowie do książki pt. „Wypowiedzieć wojnę Niemcom” Andrzeja Więckowskiego, która ukazała się 1 września br. Zacytowałem słowa z przedmowy do wydanej w nakładzie 1200 + 50 egzemplarzy książki, albowiem temat odszkodowań, który poruszyłem w poprzednim felietonie wciąż jest aktualny, nabrał nawet nowych barw i pozostaje skandalicznie niezakończony. Niemcy nie dają o sobie zapomnieć w zawstydzającym kontekście. Buchalteria nadal bierze górę nad poczuciem elementarnej przyzwoitości. Optymizmem po- wiało tylko na chwilę. Podczas spotkania Schröder – Buzek „wyznaczono” obu fundacjom polskiej i niemieckiej termin dojścia do takiego porozumienia, które zapobiegłoby skrzywdzeniu skrzywdzonych. Doszło do rozmów w dniu 23 sierpnia nowego prezesa fundacji polskiej i nie patrzącego prosto w oczy, co widać było nawet w migawce telewizyjnej, prezesa niemieckiej fundacji. Enigmatycznie brzmiące zapowiedzi, budząca odrazę gra na zwłokę. Tymczasem u nas posypały się gromy publicystów na polską fundację. Zarzuty, należy przypuszczać, są w części uzasadnione. Niedopilnowanie podczas negocjacji precyzyjnych zapisów umowy i chybiony pomysł przyjęcia złotówek zamiast marek, to oczywiste błędy. „To nie był nasz błąd, ale brak przezorności w stosunku do sojusznika 61 Stanisław Mikke Polski” – powiedzieli, jak cytuje tygodnik „Wprost”, przedstawiciele Fundacji Polsko-Niemieckie Pojednanie. W artykule „Kurs Krzywdy” zamieszczonym w tym tygodniku z 26 sierpnia czytamy, że „ wina strony niemieckiej polega przede wszystkim na tym, że złamała paragraf 13 tzw. umowy partnerskiej o konieczności pisemnej zgody na odstępstwa od przyjętych ustaleń, a te nie przewidywały wypłaty dużej sumy”. A taka właśnie wypłata została dokonana. „Niemcy tylko skorzystali z nadarzającej się okazji” – stwierdzają autorzy artykułu, ale tego „skorzystania z okazji” już nie komentują. Ba, oceniają na końcu, że w praktyce niemożliwe będzie odzyskanie straconych pieniędzy, a renegocjowanie umowy międzynarodowej kompromituje nasz kraj, gdyż „żelazna zasada prawa międzynarodowego mówi, że umowy muszą być dotrzymywane”. Może dlatego, że autorów jest dwóch, trudno im było złożyć tekst w rozsądną całość. Rzecz jednak nie w tym, że dziennikarze ci być może nie znają przypadków renegocjacji umów, także międzynarodowych, ale w tym, że formułując niektóre myśli zapominają, czego i kogo dotyczy owa umowa. Nie pozostawiajmy rzeczy niedopowiedzianych , które dopowiedziane być powinny. To, co się dzieje z odszkodowaniami kompromituje przede wszystkim drugą stronę. Jeden z byłych polskich dyplomatów najwyższej rangi powiedział ostatnio, że odpowiedź na niemiecką buchalterię winna być jedna i podjęta niezwłocznie. Pokrycie przez polski rząd strat, na 62 jakie zostali narażeni starzy, schorowani byli niewolnicy III Rzeszy. Można z prawdopodobieństwem bliskim pewności zakładać, że tamtej strony takie posunięcie by nie wzruszyło. Nie powinno to mieć żadnego znaczenia. Ewentualne dochodzenie racji finansowych odbywałoby się jednak z innych pozycji. W felietonie zamieszczonym w poprzednim numerze „Palestry” cytowałem fragmenty esejów Andrzeja Więckowskiego publikowanych w „Odrze”. Eseje te znalazły się w książce pt. „Wypowiedzieć wojnę Niemcom”, która z wielu powodów zasługuje na lekturę. Ukazuje bowiem złożoność polskoniemieckich relacji i niebezpieczeństwa płynące tak z postaw odwiecznej niechęci czy wrogości, jak i hura entuzjazmu, czy pobłażliwej tolerancji i uspokajania się. Pierwsza zmierza do odwracania się plecami, tak naprawdę, to do rzeczywistości , druga nie skłania do jakiegokolwiek wysiłku intelektualnego i działania. Można powiedzieć, że autor nie odkrywa Ameryki. Niby wszystko to, o czym pisze w swojej książce znamy. Czytaliśmy i słyszeliśmy. A jednak... „Ale czy dlatego, licząc na przyszłe członkostwo w Unii – pisze Więckowski – można sobie pozwolić na utwierdzanie drastycznie nierównych perspektyw w stosunkach polsko-niemieckich? /.../ Proces normalizacji utknął niemal na samym początku i poza rytualnymi gestami pojednania powtarzanymi przez polityków, które zresztą po dziesięciu latach straciły jakiekolwiek wewnętrzne znaczenie, nie zdarzyło się nic w tej materii naprawdę istotnego /.../ Mamy do Wypowiedzieć wojnę? czynienia raczej z utrwalaniem się i pogłębianiem różnic , niż z pogłębianiem wzajemnego zrozumienia i sąsiedztwa”. Cechą polsko-niemieckich stosunków – jak pisze autor – na wszystkich poziomach jest jednostronność , jednobiegunowość. To wręcz strukturalne przekleństwo. Przytacza taki choćby przykład: „To Niemcy mają w Polsce mniejszość niemiecką wyposażoną w prawa polityczne, media i pieniądze a Polska w Niemczech ma tylko (tu cytat z Traktatu o dobrym sąsiedztwie): osoby posiadające niemieckie obywatelstwo, które są polskiego pochodzenia albo przyznają się do języka, kultury lub tradycji polskiej”. Więckowski uważa za ogromną wadę Traktatu nierównoważność między mniejszością niemiecką w Polsce a tzw. osobami. „Ale dlaczego – pyta – ta prawna wada zamiast prowadzić do praktyki politycznej, która mogłaby nierówność zniwelować, prowadzi do jeszcze poważniejszych błędów w polskiej praktyce politycznej, czyli rezygnacji z potencjału około 2 milionów ludzi mieszkających w RFN, którzy myślą po polsku”. Szokują też przytaczane niektóre dane. Oto na Europejskim Uniwersytecie Viadrina we Frankfurcie nad Odrą, którego odrodzeniu przyświecała idea porozumienia i pojednania polsko-niemieckiego ponad 30% niemieckich studentów – jak wynika z badań socjologicznych – unika wszelkich kontaktów z polskimi studentami. W środowisku, które z racji otwarcia ludzi młodych i ich wiedzy winno być do takiego porozumienia najbardziej predysponowane, zamierzenie to nie przyniosło pozytywnych rezultatów, a „wręcz chyba pogłębiło resentymenty”. „Nie będzie daleko od prawdy – pisze Więckowski – gdy uznamy wnioski stąd płynące za poważne ostrzeżenie dla wszystkich, którzy rozumieją znaczenie stosunków polsko-niemieckich dla polskiej przyszłości”. Informacje o Polsce – opanowuję pokusę obszernego przytaczania autora i wybieram tylko niektóre wątki – są pełne uprzedzeń i fałszów. Oto w publicznej telewizji w Brandenburgii nadano felieton o wymianie zrabowanych podczas II wojny światowej dóbr kultury. Został on poprzedzony wiadomością o ujęciu polskich złodziei samochodów. Przypadkowo? A sam materiał rozpoczął się od informacji, że dawną stolicę Polski, Kraków, założyli Niemcy zaś gmach Biblioteki Jagiellońskiej wznieśli narodowi socjaliści! Podobne przykłady – mówi nam autor, były współpracownik Radia Wolna Europa, który w Niemczech spędził kilkanaście lat – można byłoby mnożyć. Zacytujmy teraz większe fragmenty: „Jest w tym tendencja wyraźna i bezsprzeczna /.../ Nie jest to zresztą tendencja uświadomiona w sensie ideologicznym. Nikt, jak się wydaje, nie uprawia świadomego wypaczania prawdy historycznej. Nikt nie rozmyśla nad tym, jak Polaków przedstawić w złym świetle. Po prostu tak nas widzą. Bo po prostu nie odbyła się żadna polsko-niemiecka debata, która w sposób społecznie istotny podjęłaby się zadania przecięcia węzła uprzedzeń i stereotypów. To nie jest proste. To jest wielkie męskie zadanie – wypowiedzieć wojnę niemieckim uprzedzeniom. Wypowiedzieć wojnę niemieckiemu obrazowi 63 Stanisław Mikke Polski, ogłosić swego rodzaju Kulturkampf w imię dobrego sąsiedztwa, uczynić zadość politycznemu zobowiązaniu wobec europejskiej przyszłości. Czy Polskę na to stać? Czy jest w stanie wybić się na partnerstwo z Niemcami? Nie może tu chodzić o incydent, nie chodzi o mniejszą czy większą batalię – kontynuuje autor – nie idzie o zatarg czy zaostrzenie stosunków, lecz o wojnę, prawdziwą wojnę, bo tylko wojna w tej złożonej i w dłuższej perspektywie bardzo niebezpiecznej sytuacji może być skuteczna. Potrzebny jest zmasowany i długotrwały atak na znakomite polsko- 64 niemieckie stosunki polityczne, za którymi kryje się niewiele politycznych pozytywów oraz wiele ignorancji i arogancji, a przede wszystkim obojętności”. Czy sprawa odszkodowań wpisująca się w tę arogancję i obojętność będzie właściwym sygnałem? A jeśli nie, to co się musi jeszcze zdarzyć, by ci, którzy winni rozumieć, zrozumieli. „Powinniśmy chcieć takiej wojny” – kończy najważniejszy, jak sądzę, rozdział swej książki Andrzej Więckowski – „Ale najpewniej trzeba będzie ją odtrąbić. Jako publicystyczny żart. Niestosowny wobec znakomitych stosunków polsko-niemieckich”. CO PISZCZY W PRAWIE Marian Filar TYLKO SPOKOJNIE Pisanie „wakacyjnych” felietonów to najcięższy kawałek chleba. Felieton to taka forma dziennikarska, która zachować musi wymóg aktualności. A jak tu sprostać temu zadaniu, kiedy pisze się go w połowie lipca (urlopu), zaś Czytelnik dostanie go do ręki gdzieś w połowie września? A co się u nas „w temacie” prawa stanie przez ten czas, sam Pan Bóg raczy wiedzieć. Ilu jeszcze prominentów ściągnie z pokładów różnych promów wojskowy helikopter, a ilu capnie UOP przy kuchennym wyjściu jakiegoś warszawskiego hotelu? Pan Bóg raczy wiedzieć, choć można być pełnym najgorszych przeczuć, bo to przecież gorący okres przedwyborczy, a przedwyborczy okres to dla Polaków niebezpieczna pora, nawet gdy to nie listopad. Politycy (a tacy przecież pełnią kierownicze funkcje we wszystkich naj- wyższych instancjach szeroko pojętego wymiaru sprawiedliwości) napinają bicepsy, by przypomnieć się wyborcom. A doraźne polityczne napinanie bicepsów na pewno nie robi dobrze organowi sprawiedliwości. Bo to wymaga pewnej stabilizacji, długofalowej racjonalnej strategii refleksji i spokoju w jego stosowaniu, a nie okazyjnych akcji nawet najbardziej spektakularnych. Co więc, u licha, czeka nas naprawdę nowego podczas „gorącej polskiej jesieni” w dziedzinie prawa karnego, żeby ograniczyć się do tej, najbliższej mi zawodowo, dziedziny? Wiemy już, że sądy będą musiały wziąć się za bary z wykroczeniami, które przejdą do sądowej kognicji po wielu latach funkcjonowania PRL-owskiego modelu kolegiów ds. wykroczeń. A nie będzie to zadanie łatwe! Toć to najlżejszą ręką licząc 500 tys. spraw rocznie! 65 Marian Filar Brr, zimno się robi na samą myśl, tym bardziej, iż całkiem niedawno sądy dostały już „prezent” w postaci spraw karnoskarbowych, narkotycznych (posiadanie!) i alkoholowych (tzw. bezwypadkowe prowadzenie pojazdu w stanie nietrzeźwości!). Całe to „ubogacanie”, jeśli znam się na polityce (kryminalnej), skończyć się może w praktyce tylko jednym – faktycznym oportunizmem w ściganiu, czego sygnały już się pojawiają. Bo przecież cudów nie ma i warto pamiętać o rzymskiej regule, iż ultra posse nemo videtur et tenetur. Zasadniczym dla karnisty pytaniem jest jednak czy, a jeśli tak, to w jakim zakresie parlament przyjmie przeprowadzaną przy głośnym biciu politycznych werbli (i politycznej piany!) tzw. reformę kodeksu karnego, która w swej istocie jest jego rekodyfikacją. Wprawdzie główny promotor (i beneficjent) tej akcji wraz ze swoją, dość zresztą momentami dziwną, ekipą utracił ministerialny stolec, ale zbyt wielkich nadziei z tym bym nie wiązał. Czy znajdzie się bowiem wielu posłów, którzy zaryzykują narażenie się na zarzut, iż należą do „frontu obrony przestępców”, jak to promotorzy owej „reformy” etykietyzowali każdego kto ośmielił się na kontestowanie ich pomysłów. Ano pażyjom, uwidim. Nie popadajmy jednak w nadmierny pesymizm. Jeśliby nawet „duch Kaczyńskich” okazał się na tyle silny, iż niejako zza grobu doprowadziłby do takiego uchwalenia, po początkowym okresie pewnego zamieszania sprawy polityki 66 kryminalnej i tak wróciłyby do normy. Bo po prostu „cudów nie ma”. Po okresie pewnej stabilizacji w systemie więziennym w okresie od 1997 roku do I połowy roku 2000 (od 54 do 57 tys. pozbawionych wolności, w tym od 11 do 14 tys. tymczasowo aresztowanych, co dawało w miarę „przyzwoity”, jak na europejskie standardy, wskaźnik na 100 tys. mieszkańców, tj. od 140 do 148), pod koniec lutego 2001 liczba pozbawionych wolności wzrosła do 75 tys., co daje wskaźnik 195, który przekracza prawie trzykrotnie wskaźnik krajów Europy zachodniej. Zabawa ta nie może się więc dalej beztrosko rozwijać, gdyż pomijając już nawet wszelkie bezpośrednie szkodliwe jej konsekwencje, lada moment zderzy się ona z prostą barierą obiektywnej niemożności. A chcące uchodzić za poważne Państwo nie może doprowadzić do sytuacji, w której w kolejce do więzienia będzie się oczekiwać tak długo jak w kolejce do mammografu. Sprawy będą musieli wziąć więc w swe ręce rozsądni sędziowie i mimo srogich cięgów, które dostały się ostatnio temu środowisku od matadorów politycznej cnoty, raz jeszcze uratować wymiar sprawiedliwości przed zwykłą zapaścią. Tylko że będą się musieli w związku z tym trochę bardziej „nagimnastykować” by rozhulaną świadomość nagiąć jakoś do przaśnego bytu. Choć gimnastyka to zdrowie, jak mawiają niektórzy (nie zapominając jednak, że za dużo gimnastyki to zdrowie stracone). Bądźmy jednak dobrej myśli. PO LEKTURZE Andrzej Bąkowski Smok wawelski nad Tamizą Po „Bożym Igrzysku” z roku 1989, „Europie” (1988 r.), „Sercu Europy” (1999 r.), „Orle Białym i czerwonej gwieździe” (1997 r.), nadszedł czas zapoznania się ze zbiorem esejów, polemik i wykładów Normana Daviesa zebranych przez Wydawnictwo „Znak”, Kraków 2001, s. 317, pochodzących z lat 1986–2000. Autor, Walijczyk, znakomity historyk po oxfordzkich studiach, żonaty z Polką pracuje nad dziejami i tradycją europejską, w najszerszym tego słowa znaczeniu. Osiągnięcia ma nadzwyczajne. W ciągu trzydziestu lat parę ogromnych książek, w których tematyka polska odgrywa pierwszorzędną rolę. Uważany, słusznie, za polonofila, w tomie dotyczącym zagadnień polskich i europejskich, ukazuje je w nader interesującym, często nowym, a zawsze ostrym świetle. Nie brak w kreślonych przez niego uwagach i ocenach zarówno słów przychylnych, nawet pełnych uznania dla Polski i naszej historii, jak i przyjaznej krytyki. Książka ukazuje się w okresie nasilonej dyskusji wokół Jedwabnego, relacji polsko-żydowskich w obliczu dwu totalitaryzmów podczas II wojny światowej. Davies zdecydowanie odcina się od tego, co nazywa „prostackim modelem historycznym Polski” jako „kraju nieuleczalnie antysemickiego”. Tezy lansowanej, niestety, przez niektórych historyków zachodnich, szczególnie amerykańskich. Proponuje solidne opracowanie hitlerowskiego „ostatecznego rozwiązania kwestii żydowskiej”. Żydzi, jego zdaniem, nie byli jedynym narodem poddanym masowemu ludobójstwu nazistowskiemu. To samo dotyczy np. pięciu milionów ludności Ukrainy, która znalazła się w podwójnej opresji, niemieckiej i sowieckiej. To był los kilku milionów Polaków. A jak zakwalifikować straszliwe rzezie etniczne wśród narodów b. Jugosławii w ostatniej dekadzie XX wieku? Davies powiada, że inspiracji do opracowań historii Polski dostarczył mu teść, Polak, wieloletni więzień niemieckich obozów koncentracyjnych i łagru 67 Andrzej Bąkowski sowieckiego. Wielkim szczęściem Polaków jest fakt, że jako zbiorowość nigdy nie utracili, poddani tylu próbom nieprzyjaznych sił, pamięci historycznej, tak ważnej dla narodowej tożsamości. Autor sporo uwagi poświęcił mitom narodowym funkcjonującym w społecznościach europejskich. I tak, dla przykładu, Rosjanie z upodobaniem hodują mit Polski jako zdrajcy Słowiańszczyzny, odwiecznego wroga Rosji. Wojska polskie w okresach osłabienia Rosji parokrotnie ją najeżdżały, nawet, o zgrozo, dwukrotnie zajmując Kreml. Polacy byli zawsze, od czasu inkorporacji ich do ziem Rosji, wyjątkowo niewdzięcznymi poddanymi carów rosyjskich, ciągle wszczynając bunty i powstania (1831, 1863). Ta mitologia znalazła swój wyraz w operach Glinki, Mussorgskiego, a Dostojewski w swoich dziełach najnikczemniejszych kryminalistów obdarowywał polskimi nazwiskami. Tych mitów Rosjanom nie mąci prawda historyczna, że to Rosja inspirowała rozbiory Polski, nie mąci rzeź Pragi w 1794 r., zsyłki najlepszych Polaków na Sybir począwszy od 1768 r. (Konfederacja Barska) do połowy lat pięćdziesiątych XX wieku. Że nie powiem już o 17 września 1939, zbrodni katyńskiej, konającym na oczach Armii Czerwonej Powstaniu Warszawskim. Polska z kolei wytworzyła własne mity jak antemurale christianitatis, a w szczególności szkodliwy dla samych Polaków, jak dowodzi autor, mit prawdziwego Polaka-Katolika, mit antagonizujący nie tylko obywateli Rzeczypospolitej Obojga Narodów, ale i znacznie późniejsze polskie pokolenia. Nie podoba się autorowi również 68 mit Polski – Chrystusa Narodów, wynikający z wielkiej twórczości Mickiewicza, jak i z poezji Brodzińskiego. Bo to, powiada Davies i bluźnierstwo z punktu dogmatycznego a również swoista megalomania, że Polska jedyna powołana została do wyzwolenia wszystkich niewolonych ludów Europy. Jednocześnie ten sam Davies w sposób prawdziwie wzruszający kreśli z szacunkiem historycznie uzasadniony powszechny wśród Polaków kult Matki Boskiej Częstochowskiej, cytując za Lechoniem: „W którą wierzy nawet taki, który w nic nie wierzy”. Lechoń, zdaniem autora, dostrzegł że najbardziej mistyczny symbol katolicki Polski zdolny jest udzielać siły chrześcijanom jak i niewierzącym. Davies zresztą niejednokrotnie podkreśla dużą rolę religii, Kościoła Rzymsko-Katolickiego i kultury dla bytu narodowego Polaków. Kulturę pięknie przyrównał do duchowej kroplówki, dzięki której Polska po okresach klęsk, rozbiorów i okupacji odradzała się do suwerennego bytu. Kościół, jego zdaniem, w okresie komunistycznym święcił największe triumfy, gdyż partia komunistyczna była słabym przeciwnikiem. Jak pisze, autentycznie wierzący mogli tę rywalizację wygrać z założonymi rękami. Mimo, iż wnikliwy obserwator zdaje się nie dostrzegać, jakim straszliwym kosztem ci autentyczni wierzący walkę wygrali. Ilu tysiącom tych autentycznie wierzącym reżim komunistyczny zwichnął życie, ilu odsunął od możliwości aktywnego i twórczego wpływania na rozwój społeczny. W artykule opublikowanym w 1966 r. w piśmie „Oxford Today” pod tytułem Smok wawelski nad Tamizą „West Best, East Beast?” co w wolnym tłumaczeniu brzmi „Zachód i Wschód, czyli Piękna i Bestia” Davies przeciwstawia się podziałowi Europy na zachodnią i wschodnią, a w szczególności funkcjonującemu stereotypowi gorszej jakości Europy Wschodniej. Kreśli genezę zjawiska od średniowiecza do czasów współczesnych. Przecież, stwierdza, język polski był ustalonym językiem literatury i państwa polskiego od XVI wieku, wcześniej niż niemiecki. Uniwersytety w Pradze i w Krakowie mają starszy rodowód aniżeli wiedeński, w Heidelbergu, Kolonii, Lipsku, Fryburgu, Tybindze, Getyndze, Berlinie i Monachium. Trzeba zatem więcej krytycznego myślenia wśród Europejczyków zachodnich, i więcej pokory. A ponadto im mniej laurkowej wizji Europy tym lepiej. Nie można przecież zapomnieć, że to w Europie wylęgły się koszmary komunizmu i nazizmu. Czytanie historii winno być szczególnie ostrożne, bowiem zazwyczaj piszą ją zwycięzcy i przykrawają, mniej lub bardziej subtelnie, do swoich potrzeb. Historia II wojny światowej dość wyraźnie odznacza się „schematem alianckim”. Bardzo dużą dozą specjalnej „uprzejmości” wobec byłego ZSRR i „dobrego wujaszka Joe” (Stalina). Ostrożnie trzeba także podchodzić do wszelkich statystyk. W Dreźnie pod koniec wojny zginęło nie 35 tysięcy ofiar cywilnych tylko wielokrotnie więcej. W czasie straszliwych alianckich bombardowań w mieście przebywało dziesiątki tysięcy uchodźców, których jako osoby niezidentyfikowane, nie policzono. To samo w Hamburgu. W drugiej fazie wojny w wojskach SS, formacjach szczególnie brutalnych, często zbrodniczych, na 39 dywizji przeszło połowa to dywizje nie niemieckie. Służyli w nich Łotysze, Estończycy, Węgrzy, Francuzi, Belgowie, Finowie, Chorwaci, Ukraińcy, Rosjanie, Duńczycy, Albańczycy, Serbowie a nawet formował się Legion św. Jerzego, złożony z Anglików. Historię trzeba pisać językiem barwnym, opisy winny budzić u czytelników emocje a przez to zainteresowanie. Historia nie powinna być „martwą wiedzą”, żadną miarą nie może być nudna. Przecież jest pełna nadzwyczajnych wydarzeń, cudów i osobliwości. Kto ją pisze językiem napuszonym albo drętwym, odstręcza od niej potencjalnych czytelników i studentów, czyni gwałt na jej naturze, „zarzyna” ją po prostu. Ale autor nas pociesza: „Na temat Polski można wygłaszać dowolne stwierdzenia – poza jednym, że jest albo była, krajem nudnym”. Udał nam się ten Walijczyk. 69 Ewa Stawicka Proces „bandy czworga” w Chinach Od rozległego terenu chińskiej ambasady dzieliło zaledwie kilkaset metrów zadrzewionej ulicy. Podczas codziennych spacerów podziwiało się zza prętów ogrodzenia starannie skomponowaną zieleń, kolorową altankę z dachem o podwiniętych w górę brzegach, niewielki basen. Z najwcześniejszego dzieciństwa utkwił w pamięci żal, że nie można z bliska obejrzeć papierowych lampionów, jarzących się malinowo w nieliczne, snadź świąteczne, dni – a także lekkie zdumienie jednakowością stalowoszarych uniformów, w jakie odziani byli całkiem liczni mieszkańcy enklawy. W początkach szkoły podstawowej dołączyła igiełka zazdrości: koleżanki chełpliwie pokazywały plastikowe kieszonkowe kalendarzyki z baśniowo barwnymi rewersami, przedstawiającymi motyle albo smoki – owoc cierpliwego wyczekiwania przed narożną furtką, od czasu do czasu nagradzanego pojawieniem się pracownika ambasady rozdającego polskiej dzieciarni owe cudeńka. Rodzice próbowali tłumaczyć, dlaczego nie wolno po nie chodzić. Był rok 1968. Określenie „rewolucja kulturalna” przewijało się w dziecinnej świadomości nie jak coś groźnego, lecz raczej jako zbitka absurdu ilustrowanego kolorowymi, doskonałej jakości fotografiami uśmiechniętych Chińczyków z „Czerwonymi Książeczkami” w dłoniach, które eksponowano w propagandowych gablotach przytwierdzonych do ogrodzenia. Nic się prawie nie zmieniało w otoczeniu przez następne lata. Mao na zdjęciach stawał się tylko coraz starszy, aż wreszcie w 1976 roku na murach poselstwa pokazano wielkie portrety pośmiertne Przewodniczącego. Później skłonność personelu ambasady – z biegiem lat stale się zresztą kurczącego – do wystawiania lśniących odbitek stopniowo zamierała. Któż zresztą studiowałby je w Warszawie A.D. 1980 albo 1981? W pamięci ledwie zatem odcisnęły się prasowe informacje o wyroku skazującym, wydanym na wdowę po Mao Zedongu i jej wspólników. 70 Proces „bandy czworga” w Chinach Jaing Qing była czwartą z kolei żoną Przewodniczącego Komunistycznej Partii Chin. Do pierwszego związku – niewykluczone, że nigdy nie skonsumowanego – Mao został przymuszony przez ojca jako czternastolatek. W chłopskiej rodzinie w jednej z południowochińskich prowincji ożenek podrastającego syna był sposobem na zdobycie dodatkowej pary rąk do pracy na roli. Nastoletnich narzeczonych przedstawiono sobie w dniu ceremonii zaślubin. Mao Zedong jednak za wszelką cenę chciał się uczyć w mieście i uporem dopiął swego. W 1918 roku ukończył szkołę pedagogiczną. Podczas nauki poznał córkę swojego profesora, ładną i wykształconą Yang Kaihui, która w 1920 roku została jego żoną, a wkrótce potem, rok po roku, urodziła mu dwóch synów. Mao poświęcał rodzinie niewiele uwagi, zajęty polityką. Już w 1911 roku brał przecież udział w wewnętrznych zamieszkach, które doprowadziły do obalenia cesarstwa, zaś od 1921 r. zaangażował się w utworzenie i działalność Komunistycznej Partii Chin. Meandry losów młodej republiki powodowały, że kilkakrotnie w swym życiu publicznym Mao miewał epizody współpracy z Kuomintangiem, kierowanym przez Czang Kajszeka; działo się tak już to za sprawą mediacji ze strony Moskwy, już to z powodu zagrożeń japońską interwencją. Po owych krótkich okresach wymuszonego współdziałania następowało wzmożenie wrogości i starć pomiędzy obydwoma ugrupowaniami walczącymi o władzę w Chinach. W 1930 r. Yang Kaihui została pojmana przez oddział nacjonalistów i – wobec odmowy przez nią zdrady politycznych tajemnic męża – publicznie stracona. Krewnym w ostatniej chwili udało się ocalić od niechybnej zagłady dwójkę malców. Mao niespecjalnie interesował się losem najbliższych, od jakiegoś czasu był bowiem związany z młodziutką nauczycielką He Zichen. Poślubił ją w 1932 roku. Tej towarzyszce życia Przewodniczącego przypadł w udziale najtrudniejszy do przetrwania czas: interwencji japońskiej na terenie Chin, połączonej z utworzeniem marionetkowego cesarstwa Mandżukuo; ofensywy Czang Kajszeka przeciw komunistom, wspieranej przez niemieckich specjalistów wojskowych; odcięcia się Kremla od maoistów. Owo spiętrzenie dramatycznych wydarzeń zakończyło się dla Czerwonej Armii (w przyszłości mającej przybrać miano Armii Ludowo-Wyzwoleńczej) tak zwanym „Wielkim Marszem” – morderczą, okupioną niezliczonymi ofiarami, przeprawą przez góry na północ kraju, w roku 1935. Podczas wędrówki Mao zadzierzgnął bliskie więzy z trzema towarzyszami: Zhou Enlaiem, Liu Shaoqi i Deng Xiaopingiem, dla których oznaczało to początek chwiejnej kariery na szczytach władzy komunistycznych Chin. Dla delikatnej He Zichen wyprawa okazała się ze wszech miar tragiczna: po drodze przyszło jej oddać na wychowanie przygodnym rodzinom chłopskim dwójkę maleńkich dzieci; urodzone w drodze niemowlę spotkał podobny los. Ona sama, ciężko ranna jeszcze przed rozwiązaniem, nigdy potem nie wróciła do pełni sił fizycznych oraz psychicznych. Urodziła wprawdzie jeszcze jedno dziecko, córkę, lecz za obopólnym porozumieniem zabrała je ze sobą i w 1937 roku odeszła od Przewodniczącego. U boku Mao była już w tym czasie inna kobieta: Jiang Qing, aktorka znana pod pseudonimem 71 Ewa Stawicka artystycznym „Niebieskie Jabłuszko”. W końcu lat 20-tych kilkakrotnie stawała się ona bohaterką skandali obyczajowych. Teraz – przystała na warunki postawione jej przez Biuro Polityczne: została żoną Przewodniczącego zobowiązując się, że nie będzie się pokazywała publicznie w tym charakterze i że przez 20 lat nie podejmie działalności politycznej. Ślub odbył się wiosną 1939 roku. Z tego związku przyszła na świat córka. Nic dziwnego, że Jiang Qing bez trudu udało się wkraść w łaski Mao i pokonać wszelkie przeszkody stojące na drodze do zawarcia małżeństwa: wszak była ona protegowaną Kang Shenga, szefa ochrony Przewodniczącego. Druga wojna światowa w pewnym sensie zakończyła się dla narodu chińskiego dopiero w 1949 roku, wraz z proklamowaniem Chińskiej Republiki Ludowej. Zostało ono poprzedzone nie tylko japońską okupacją znacznej części terytorium Państwa Środka, lecz także skomplikowanymi grami politycznymi pomiędzy Komunistyczną Partią Chin, chwiejnie wspieraną przez Stalina, a Kuomintangiem, którego poczynaniom życzliwie sekundowały zachodnie mocarstwa. I chociaż Czang Kajszeka zaproszono w 1943 roku na spotkanie z Churchillem i Rooseveltem, to jednak niepodzielnym zwycięzcą w Pekinie ogłosił się w sześć lat później Mao Zedong. Wygranemu należała się spektakularna akceptacja: Stalin w tymże 1949 roku zaprosił go do Moskwy na obchody swoich 70 urodzin, sadzając na honorowym miejscu. Nie zabrakło wszakże czasu na swoistą kwarantannę lojalności chińskiego sprzymierzeńca, zabezpieczoną życiem zakładniczki: Jiang Qing przez kilka miesięcy poprzedzających wizytę Mao poddawana była leczeniu z dość błahych dolegliwości na terytorium sowieckiego imperium. Wraz ze śmiercią Stalina (z Pekinu wydelegowano na pogrzeb wysokiego szczebla dostojników pod przewodnictwem Zhou Enlaia) zakończył się okres zgodnej współpracy ChRL i ZSRR. Chruszczow i Mao poróżnili się od samego początku. Przewodniczący niespecjalnie zresztą liczył się odtąd z radzieckim kolosem, zajęty kierowaniem kilkusetmilionowym narodem. Wprawdzie kampania czystek w Pekinie oraz obławy na zamożnych chłopów i światlejsze warstwy społeczeństwa musiały - pod wpływem podmuchów dalekiej odwilży – ulec złagodzeniu, lecz rzucone w ich miejsce hasło: „Niech rozkwita sto kwiatów i niech współzawodniczy ze sobą sto szkół myślenia” nie utrzymało się długo. Inteligencja, której w 1957 roku popuszczono nieco cugli, nie kryła w publicznych wypowiedziach swego niezadowolenia, a oświadczenia niektórych wykładowców uniwersyteckich uznano wręcz za nawoływanie do buntu. Toteż już w roku 1958 Mao jął wcielać w życie plan tak zwanego „Wielkiego Skoku”. W krótkim czasie produkcją żelaza, wytapianego w każdym gospodarstwie w prymitywnych piecach, miały Chiny prześcignąć wszystkie zachodnie potęgi. Nawodnienie pól, osiągane dzięki zbiorowemu kopaniu rowów melioracyjnych oraz budowie zapór rzecznych, przynieść zaś miało błyskawiczną zwyżkę plonów ryżu. Osobisty lekarz Mao, wraz z nim przemierzający wówczas kraj, tak opisywał pozorne uroki owego okresu: 72 Proces „bandy czworga” w Chinach Widoki zapierały dech w piersiach. Zbliżał się czas żniw i uprawy kwitły. Pola zaludniły się pracującymi robotnikami, pracowały tylko kobiety i młode dziewczyny, ubrane na czerwono i zielono, siwowłosi starcy i nastolatkowie. Krzepcy mężczyźni, zwykle wykonujący większość prac zostali oderwani od roli, żeby obsługiwać dymarki. Prymitywne piece przeobraziły krajobraz chińskiej wsi. Wszędzie było ich pełno. Z okien pociągu mogliśmy widzieć chłopów, ogarniętych szałem działania, przenoszących opał i surowce, pilnujących, żeby ogień nie wygasł. W nocy cały widnokrąg, tam gdzie ludzki wzrok sięgał, był upstrzony piecami, palący się w nich ogień oświetlał horyzont. Każda z komun, które odwiedziliśmy dawała świadectwo, że podczas nadchodzących żniw zostanie zebrany obfity plon. Dane statystyczne dotyczące produkcji rolnej i wytopu stali wprawiały w zdumienie. „Stacje przynoszące dobre nowiny” zakładano w należących do komun stołówkach. Każda z komun rywalizowała z sąsiednimi komunami i brygadami w składaniu sprawozdań. Powiewały czerwone flagi, uderzano w gongi, bito w bębny – padały coraz wyższe, astronomiczne liczby1. Rzeczywistość kryjąca się za tą fasadą była tragiczna. Zagnani do zaimprowizowanych pieców mężczyźni nie obrobili na czas pól, a same kobiety nie były w stanie ich w tym zastąpić. Znaczna część zbiorów zgniła na polach i zaczął się katastrofalny, dla wielu śmiertelny w skutkach – głód. Z kolei dymarki nie były w stanie przetopić ubogiej rudy na pełnowartościową stal. Ponieważ zaś wzmagał się wciąż nacisk na wzrost ich produkcji, wieśniacy wrzucali w nie całe metalowe wyposażenie swych domów: garnki, miski i łyżki, na podpałkę zużywając stoły, tapczany, krzesła. Aby to umożliwić, ogłoszono zawczasu upaństwowienie wszelkiej własności prywatnej. Wszelka olśniewająca sprawozdawczość była najoczywiściej zafałszowana. Skutki obłąkańczej akcji stały się jaskrawo widoczne już po paru miesiącach. Mao demonstracyjnie wycofał się zatem z przewodniczenia Republice, pozostawiając sobie jedynie stanowisko szefa partii. Na pierwsze miejsce w hierarchii państwowej wysunięto w 1959 roku Liu Shaoqi, ten zaś naiwnie uwierzył w samodzielność swej pozycji; wkrótce miało go to przywieść do zguby. Wieś, próbującą samodzielnie podnieść się z katastrofy „Wielkiego Skoku”, chwilowo pozostawiono samą sobie. Kolej przyszła za to na miasta, w których upaństwowiono wszystko poza – tak głosiły hasła – szczoteczkami do zębów. Ludzie utracili wszelką prywatność; spać mieli we wspólnych, zawszonych halach, jadać w nędznych stołówkach, dzieci zaś od drugiego miesiąca życia oddawać do całotygodniowych żłobków. Wprawdzie Zhou Enlai na własną rękę podejmował wysiłki w kierunku odzyskania zaufania intelektualistów, ale powrót do atmosfery „stu kwiatów” nie był już możliwy. Pozostający oficjalnie na uboczu Mao cieszył się za to tym większym poparciem, im więcej problemów przysparzały zwykłym ludziom rządy sterników nawy państwowej. Dopełnieniem chaosu stało się zesłanie na prowincję zastępów urzędników, profesorów, studentów – w celu rzekomego 73 Ewa Stawicka przeprowadzenia przez nich kursów „edukacji socjalistycznej” dla ludności wiejskiej. Sytuacja społeczna jęła się odtąd wymykać spod wszelkiej kontroli. Rzeczywista władza leżała pośrodku ulicy, a ten kto by się po nią schylił, powinien by, prostując się, wesprzeć na jedynym ocalałym autorytecie, to znaczy – na osobie Mao Zedonga. Uczyniły tak dwie osoby: minister obrony Lin Biao oraz – Jiang Qing. Całe wojsko zostało w krótkim czasie wyposażone w egzemplarze czerwono oprawionej książeczki. Jej publikacja, łącznie z doborem tekstów, była pomysłem Lin Biao, dotychczas pełnego kompleksów i nie mającego na swym koncie żadnych sukcesów. Idea zachwyciła Mao i odtąd armia oraz jej kierownictwo miały stać się wzorem dla wszystkich Chińczyków, a miniaturowe wydanie cytatów z mów i artykułów Przewodniczącego – obowiązkową zawartością kieszeni każdego z nich. Jiang Qing zaś, skoro tylko dobiegł końca okres jej pozostawania w cieniu zawarowany w swoistej intercyzie ślubnej, zainicjowała tak zwaną „rewolucję kulturalną”. Była już połowa lat sześćdziesiątych i licząca sobie pięćdziesiąt kilka lat żona Mao od dość dawna godziła się z faktem, że jej ponadsiedemdziesięcioletni małżonek nader często korzysta z uciech cielesnych w ramionach młodziutkich pielęgniarek oraz tancerek, pojawiających się wokół niego tłumnie, gdziekolwiek się znajdował – czy to w wielkim łożu w Pekinie, czy w eleganckiej salonce prywatnego pociągu, podarowanego mu przez władze Niemieckiej Republiki Demokratycznej, którym chętnie i często objeżdżał prowincje. Kapryśne usposobienie Jiang Qing, jej hipochondria oraz złośliwość w stosunku do otoczenia stwarzały zagrożenie, że narastająca niechęć spowoduje niebawem całkowitą utratę jej psychicznego wpływu na małżonka. Potrzebę podreperowania swojej pozycji równie dobrze rozumiał niegdysiejszy protektor byłej aktorki Kang Sheng; z racji odbytego dawniej przeszkolenia w oddziałach NKWD, przyswojonych tam metod działania oraz własnych schizofrenicznych skłonności był on nazywany „chińskim Berią”. Kang Sheng, jak przystało na wytrawnego asa bezpieki, sam nie stawał nigdy w pierwszym szeregu. Natomiast Jiang Qing i Lin Biao zawarli oficjalny sojusz, którego zewnętrznym przejawem stała się zamiana przez żonę Mao dotychczas noszonych eleganckich kostiumów, uszytych w zachodnim stylu – na wojskowy mundur. Mao chwycił w żagle podany mu usłużnie wiatr. Nie krył wcale, że zamierza zburzyć całą dotychczasową strukturę partyjną – po to, by móc ją stworzyć od podstaw z oddanych mu ludzi. Do rozbicia dotychczasowych układów potrzebne było rozpętanie nowej totalnej zawieruchy. Zastosowany z początku środek - wysłanie do liceów i na uniwersytety ekip robotniczych w celu „reedukacji” uczniów i studentów – przyniósł opaczny skutek: młodzi ludzie zareagowali odruchem buntu. Wobec tego z nich samych utworzono paramilitarną Czerwoną Gwardię. Zapał młodzieży, skoro tylko znalazł właściwy upust, przerodził się w niepohamowaną siłę niszczącą wszelkie napotkane na swej drodze struktury. Nieodłącznym elementem nowego stylu sprawowania władzy uczyniono ogromne wiece na Tiananmen, podczas których Mao Zedong wraz z małżonką i najbliższymi współpracownikami pozdrawiał defilujące oddziały Czerwonej 74 Proces „bandy czworga” w Chinach Gwardii. Trzeba przy tym dodać, że wysiłek Przewodniczącego był zawsze starannie dozowany. Tak jak podczas budowy zapór w czasach „Wielkiego Skoku” wystarczyło mu pół godziny z łopatą w ręku – tak teraz nader często znikał z eksponowanego miejsca na trybunie ustawionej pod Bramą Niebiańskiego Spokoju, by na zapleczu posilać się frykasami, o jakich smaku i wyglądzie większość Chińczyków nie miała nawet pojęcia. Liu Shaoqi, dotychczasowy szef państwa, został w początkach „rewolucji kulturalnej” zdegradowany i pozbawiony wszystkich funkcji, a następnie – wraz z Deng Xiaopingiem - poddany publicznemu osądowi na „wiecu walki”. Liu był na oczach tłumu torturowany, natomiast Denga spotkało brutalne pobicie. W 1969 roku Liu Shaoqi zmarł w więzieniu, pomimo choroby pozbawiony elementarnej opieki lekarskiej. Czerwona Gwardia, rozlana po wsiach i miastach jak kraj długi i szeroki, pozostawała bez jednolitej kontroli. Co gorsza, jej poszczególne oddziały nie tylko rywalizowały między sobą, ale zaczęły staczać zbrojne walki o wpływy na poszczególnych terenach. Pora wspomnieć i o zagładzie ocalałych dotychczas resztek tradycyjnej kultury – nie bez kozery właśnie ona dała wszak ponurą nazwę całości wydarzeń lat 1964-1968. Zapoczątkowane one zostały wznieconą przez Jiang Qing nagonką na jednego z współczesnych chińskich dramaturgów nazwiskiem Wu Han, dotychczas wielce cenionego przez Mao. Kolejne ciosy wymierzono w sztukę baletu, a także w spuściznę pisarską i architektoniczną Państwa Środka. Kiedy kult Mao osiągnął rozmiary boskości – władca sześciuset milionów uznał, iż przyszła pora na ogłoszenie końca „rewolucji”. Jego własna pozycja wydawała się całkowicie utrwalona, mechanizmy rządzenia poddawały się jego dłoniom miękko jak wosk. Czerwona Gwardia została jednym pociągnięciem rozwiązana, lecz dawni studenci, miast wrócić do szkół, zapędzeni zostali na wieś. Rychło okazało się to błędem Mao – lecz poważniejszy jeszcze błąd popełnił ze swej strony Lin Biao. Zaślepiony rywalizacją o wpływy z Zhou Enlaiem doprowadził on do sytuacji, w której sam zadeklarował chęć zostania szefem państwa. Przywódca KPCh, pomny doświadczeń z nienasyconymi ambicjami Liu Shaoqi, natychmiast utrącił zakusy ministra obrony. Lin Biao popadł w niełaskę, czego wyrazem stało się gwałtowne zniknięcie w 1970 roku egzemplarzy „Czerwonej Książeczki” ze wszystkich księgarń. Nie do końca sprawdzona pogłoska o spisku na życie Mao, przygotowywanym ponoć pod wodzą zwierzchnika armii, sprowokowała Lin Biao do panicznej ucieczki z kraju. Jego samolot, w pośpiechu poderwany w górę z pustawymi zbiornikami paliwa, rozbił się nad terytorium Mongolii. Jiang Qing utraciła zatem na zawsze swego największego sprzymierzeńca. Jego niedawny konkurent do władzy, Zhou Enlai, jął teraz obrastać we wpływy ku niezadowoleniu żony Przewodniczącego. Przewrotność Jiang Qing pomogła jej znaleźć i na to radę: z jej inicjatywy, publicznie jęto nawoływać do pośmiertnej krytyki Lin Biao oraz... Konfucjusza. Z osobą starożytnego mędrca, z jego kanonami myślenia miałaby się kojarzyć osoba Zhou Enlaia, aluzja ta okazała się jednak nie75 Ewa Stawicka czytelna, i to nie tylko dla garstki Chińczyków obracającej się w kręgach władzy, lecz – przede wszystkim – dla ogółu prostych robotników i chłopów. Mimo to polityka rozgrywek personalnych prowadzonych przez żonę Przewodniczącego okazała się w jakiejś mierze skuteczna: Zhou Enlai, ceniony przez Zachód za swą w miarę otwartą politykę zagraniczną, nie otrzymał należytej pomocy lekarskiej, chociaż stwierdzony u niego nowotwór nadawał się do zoperowania – i po paru latach beznadziejnych zmagań z chorobą zmarł w styczniu 1976 roku. Chiny zawdzięczają mu w dużym stopniu sukces dyplomatyczny z 1971 roku, polegający na objęciu przez Pekin mandatu w ONZ, dotychczas przynależnego władzom Tajwanu. Wprawdzie w chwili, w której śmierć wyeliminowała Zhou Enlaia z grona przeciwników Jiang Qing, Kang Sheng także od roku już nie żył – lecz wcześniej zdążył on ulokować swoich ludzi w najbliższym otoczeniu Przewodniczącego. Największym wspólnym sukcesem „chińskiego Berii” i Jiang Qing było doprowadzenie do awansu na czołową pozycję w Komitecie Centralnym KPCh nieznanego dotąd bliżej w Pekinie Wang Hongwena. Do składu KC za przyczyną tych samych mechanizmów dostali się również: Zhang Chunqiao oraz – nieco wcześniej – Yao Wenyuan. Najbliżsi sojusznicy żony Mao w walce o władzę wywodzili się z różnych kręgów społecznych. Wang Hongwen – to robotnik z zakładów produkujących bawełnę, organizator oddziałów „rewolucyjnego buntu” w Szanghaju w czasach „rewolucji kulturalnej”. Zhang Chunqiao także zaczynał w Szanghaju, przez długie lata sprawując tam funkcję naczelnego redaktora miejscowej gazety komunistycznej, potem zaś został komisarzem politycznym Armii Ludowo-Wyzwoleńczej. Yao Wenyuan uważany był za głównego ideologa całej czwórki; on również pochodził z Szanghaju, a – jako syn znanego w latach 30. pisarza – trudnił się krytyką literacką. To od niego wyszedł ongiś impuls do potępienia twórczości dramaturgicznej Wu Hana – co dało sygnał do rozpoczęcia czystek w kulturze. W początkach lat 70. ów kwartet zaczął być przez samego Mao Zedonga postrzegany jako zgrany zespół i nie kto inny, jak właśnie Przewodniczący nazwał go kiedyś na poły żartobliwie „bandą czworga”. Zasadniczy etap rozgrywek o schedę po śmiertelnie chorym Mao rozpoczął się na długo przed jego zgonem. Wprawdzie Przewodniczący już od 1 maja 1971 roku nie pokazywał się publicznie, lecz prawie do samego końca, mimo fatalnego stanu zdrowia, kontrolował rozgrywające się wokół wydarzenia. Wiosną 1974 roku napisał do Jiang Qing: Będzie lepiej dla nas obojga, jeżeli przestaniemy się ze sobą widywać. Od lat udzielałem ci wielu rad, ale ty większości z nich nie wzięłaś pod uwagę. Po co więc mamy się widywać? Są książki marksistowsko-leninowskie – i moje książki – ale czy ty weźmiesz się do ich poważnego studiowania? Mam teraz osiemdziesiąt jeden lat i jestem poważnie chory, ale ty nie okazujesz prawie żadnej troski. Teraz cieszysz się 76 Proces „bandy czworga” w Chinach licznymi przywilejami, co zamierzasz robić po mojej śmierci? Jesteś taka, jak wielu z tych ludzi, co nie omawiają ze mną ważnych kwestii politycznych, ale każdego dnia informują mnie o sprawach banalnych. Zastanów się nad tym2. Wielusettysięczne, przynajmniej w części spontaniczne demonstracje na Tiananmen, odbywające się w kwietniu 1976 roku na znak żałoby po odejściu ze świata żywych popularnego wśród ludu Zhou Enlaia, były kolejnym silnym sygnałem ostrzegawczym dla Jiang Qing. Tłum nie tylko bowiem czcił pamięć zmarłego premiera, lecz także wznosił wrogie okrzyki przeciwko niej. Milicja samochodami zaczęła wywozić spod Bramy Niebiańskiego Spokoju naręcza wiązanek. To sprowokowało spokojne dotychczas zgromadzenie do wszczęcia zamieszek. Ich prowodyrów błyskawicznie ujęto. Ów wybuch niezadowolenia miał swoje źródło także i w lutowej nominacji Hua Guofenga, dotychczasowego ministra bezpieczeństwa, na stanowisko premiera i pierwszego wiceprzewodniczącego KPCh. Zdaniem Mao był to bowiem kandydat kompromisowy, gwarantujący utrzymanie delikatnej równowagi pomiędzy grupą Jiang Qing a Deng Xiaopingiem. Ponieważ reakcja tłumów przeczyła tej ocenie, Jiang Qing postanowiła szybko przeciwdziałać dalszym wydarzeniom, jakie mogłyby wynieść do władzy Denga. „Banda czworga” błyskawicznie zatem przejęła w swe ręce aparat propagandowy państwa. W prasie, radiu i telewizji od rana do wieczora przetaczała się teraz kampania oskarżeń skierowanych przeciwko Deng Xiaopingowi, tuż po kwietniowych demonstracjach pozbawionemu zresztą przez Mao wszelkich godności. Jiang Qing nie miała jednakże sposobu na fizyczne zniszczenie swojego największego wroga – ten bowiem znalazł bezpieczne schronienie w garnizonie wojskowym w Kantonie. Natomiast płynące z mediów szeroką strugą hymny pochwalne na cześć żony Przewodniczącego coraz mocniej rozjątrzały naród. Mao Zedong umarł po długiej agonii 9 września 1976 roku, wkrótce po strasznym trzęsieniu ziemi, które wedle odwiecznych ludowych wierzeń przepowiada zawsze zmianę panującej dynastii. Wdowę po Przewodniczącym jeszcze raz zawiódł zdrowy rozsądek, całą swoją uwagę skupiła ona bowiem na poszukiwaniu wśród członków zespołu medycznego osoby winnej śmierci Mao, a później – na awanturowaniu się o błędy w balsamowaniu zwłok. Hua Guofeng tym czasem skoncentrował się na utrwaleniu własnej pozycji. Przepustką do sprawowania przezeń funkcji państwowych i partyjnych z namaszczenia poprzednika była odręczna notatka Mao o treści: „Gdy Ty jesteś u władzy – ja jestem spokojny”. Spokojem nowego władcy Chin mogła jednak zachwiać nieokiełznana aktywność wdowy po Przewodniczącym. Dlatego też jeden z dawnych sojuszników Zhou Enlaia zachęcił nie mogącego się zdecydować Hua Guofenga do podjęcia radykalnych kroków przeciwko „bandzie czworga”. W sprawę wtajemniczono wieloletniego szefa osobistej ochrony Mao i oto 6 października 1976 r. dosłownie wyłapano całą czwórkę, umieszczając ją natychmiast w podziemnym 77 Ewa Stawicka schronie, tym samym, w którego mrocznych komorach przechowywane były zwłoki Mao. Przez pewien okres dokonane aresztowanie owiane było tajemnicą, Hua Guofeng potrzebował bowiem nieco czasu na umocnienie swojej pozycji. To mu się jednak nie powiodło. Przeciwnie: wciąż postępowała erozja jego rzeczywistej władzy. Wiosną 1977 roku Hua musiał się zgodzić na stopniowy powrót do znaczenia Deng Xiaopinga i jego ekipy. W grudniu 1978 roku Deng całkowicie przejął kontrolę nad partią i państwem, zmusiwszy poprzednika do złożenia publicznej samokrytyki. W tym samym czasie Komitet Centralny podjął decyzję ostatecznego unicestwienia „bandy czworga”. Po raz kolejny potwierdziło się, jak dalece dawny blask Jiang Qing stanowił odbicie wpływów oddziałów do zadań specjalnych. Po to, by móc się rozprawić z wdową po Przewodniczącym, Deng uznał wpierw za konieczne potępienie pamięci Kang Shenga. Epitety skierowane przeciw owemu „zdrajcy partii” rozmnożyły się zatem w gigantycznych ściennych gazetach propagandowych. Pod osłoną nagonki na nieżyjącego szefa tajnych służb odbyło się udane polowanie na żywych przywódców rzeczywistej, demokratycznej opozycji przeciw komunistycznemu systemowi. Uwagę społeczeństwa od ich tragedii jeszcze skuteczniej odwrócono nadaniem rozgłosu rozprawie przeciwko „bandzie czworga”. Proces mógł się rozpocząć bez przeszkód zaraz po tym, gdy w październiku 1980 r. Kang Shenga wykluczono pośmiertnie z partii. Postępowanie przed sądem wszczęto 20 listopada 1980 roku. Oskarżeni każdego dnia wprowadzani byli na salę rozpraw przez milicjantów w białych rękawiczkach, a całą procedurę śledziły oczy kamer państwowej telewizji oraz zachodni dziennikarze. Jiang Qing, indagowana czy życzy sobie udziału obrońcy, zapytała: „A czy będzie on mógł udzielać odpowiedzi zamiast mnie?”3 Dowiedziawszy się, że to niedopuszczalne, zrzekła się prawa do korzystania z pomocy adwokata. Zhang Chunqiao nie tylko pominął milczeniem zadane mu analogiczne pytanie, ale w ogóle odmówił składania wyjaśnień. Natomiast zarówno główna oskarżona, jak i Wang Hongwen oraz Yao Wenyuan w swych wypowiedziach przed sądem najchętniej uciekali się do różnorakich wybiegów, zasłaniając się niepamięcią lub udając, że nie słyszą albo nie rozumieją przedstawianych świadectw ich zbrodniczej przeszłości. Świadkowie, których zeznania składane były bezpośrednio przed sądem bądź odczytywane z protokołów śledztwa, byli w większości partyjnymi ofiarami czystek spowodowanych przez „rewolucję kulturalną”. Szczególną zajadłość przejawiała wdowa po Liu Shaoqi, która miała wszak do wyrównania rachunki nie tylko za upodlenie i śmierć męża, lecz także za upokarzające wiece, podczas których ubierano ją w buty na wysokich obcasach oraz kapelusz, by następnie bić i opluwać jako produkt zauroczenia kapitalizmem. Celem powołania na świadków niektórych osób było nadto przypomnienie rozwiązłej młodości „Niebieskiego Jabłuszka”. Przytaczano poza tym fakty z początku lat 70., świadczące o demonstrowanej wówczas przez Przewodniczącego nieufności wobec własnej małżonki oraz jej 78 Proces „bandy czworga” w Chinach wspólników. Nie zaniechano także wyciągnięcia na światło dzienne afery z niefortunną lotniczą eskapadą Lin Biao – oskarżając „bandę czworga” o współudział, wraz z pechowym marszałkiem obrony, w spisku na życie Mao. W sumie – niewiele było na procesie mowy o zbrodniach popełnionych na narodzie i jego kulturze. Postępowanie sprowadzało się w większości do wykazania odstępstw czwórki podsądnych od „słusznej linii” komunistycznej partii. Równocześnie z czteroosobową grupą głównych oskarżonych osądzono jeszcze szóstkę pomniejszych działaczy. Wyrok zapadł 25 stycznia 1981 roku. Jiang Qing oraz Zhang Chunqiao zostali skazani na karę śmierci z zawieszeniem jej wykonania na dwa lata, w obu wypadkach zamienioną następnie na dożywocie. Wang Hongwen od razu usłyszał werdykt dożywotniego więzienia, a Yao Wenyuan – dwudziestu lat pozbawienia wolności. Jiang Qing dano w celi zajęcie: przez kilka lat robiła lalki, stające się natychmiast rynkowym rarytasem. W 1991 roku popełniła samobójstwo. Deng Xiaoping w 1989 roku rozkazał krwawo stłumić studenckie protesty na Tiananmen. 4 czerwca, w dniu pierwszych wyborów do parlamentu ogłoszonych jako niekomunistyczne, upojeni poczuciem odzyskiwanej wolności warszawianie popatrywali podczas wieczornego spaceru na światła płonące przed chińską ambasadą. Nie były to malinowej barwy lampiony, a niewielkie ogniska, wokół których naprzeciwko bramy rozsiadła się, w geście bezradnej solidarności, garstka polskich studentów. Deng, dopiero w 1993 roku delikatnie odsunięty od urzędów, obrósł globalną sławą tego spośród chińskich przywódców, który ostatecznie „otworzył Chiny na świat”. Jest rok 2001. Funkcję głowy państwa, a zarazem szefa Komunistycznej partii Chin sprawuje Jiang Zemin. Od roku olbrzymie gazety na murach propagują w różnych odmianach hasło: „Uczmy się nauki towarzysza Jianga o trzech reprezentacjach”4 . Przeciętny Chińczyk, zatroskany swoją codzienną biedą, nie ma pojęcia, co to za „nauka”. A sprowadza się ona do tego, że oto partia ma być odtąd traktowana nie tylko jako wyrazicielka dążeń „większości narodu”, lecz również – „zaawansowanych sił produkcyjnych” i „zaawansowanej kultury”. Mówiąc inaczej, elity polityczne coraz mocniej utożsamiają się z elitami ekonomicznymi oraz intelektualnymi, kosztem osłabienia wpływów „ludu pracującego”. Pokłosiem polityki Denga Xiaopinga i jego następców jest bowiem gigantyczne uwłaszczenie nomenklatury. Pamięć Mao Zedonga nie została w XXI wieku pogrzebana, przeciwnie: wciąż żyje w narodzie jako jedyny nieskompromitowany element historii ostatnich kilkudziesięciu lat. Decyzją Międzynarodowego Komitetu Olimpijskiego, Igrzyska 2008 r. mają się odbyć w Pekinie. Roześmiane dzieciaki w sytym chleba i ryżu demokratycznym świecie będą się cisnąć po pamiątkowe kalendarzyki z podobizną Mao na odwrocie. 79 Ewa Stawicka Przypisy 1 Li Zhisui: Prywatne życie Przewodniczącego Mao. Wyd. Philip Wilson, Warszawa 1996, s. 280. Cyt. za: Li Zhisui: Prywatne życie Przewodniczącego Mao. Wyd. Philip Wilson, Warszawa 1996, s. 588. 3 Bonaria D.: Verdict in Peking....Burnett Books, London 1984, s. 30. 4 Gillert P.: Rzodkiewka z pomidora. Rzeczpospolita nr 150 (5823) z 29 czerwca 2001 r., s. A9. 2 Wybrana literatura Bonaria D.: Verdict in Peking:the trial of the Gang of Four. Burnett Books, London 1984. Gillert P.: Rzodkiewka z pomidora. Rzeczpospolita nr 150 (5823) z 29 czerwca 2001 r., s. A9. Li Zhisui: Prywatne życie Przewodniczącego Mao. Wyd. Philip Wilson, Warszawa 1996. Mao Zedong. Praca zbiorowa pod red. C. i J. Legrand. Wyd. polskie: Dom Wydawniczy Bellona, Warszawa 2000. 80 KARTY HISTORII Krzysztof Tarka Oskarżony Aleksander Krzyżanowski „Wilk” Pół wieku temu, 29 września 1951 r., w szpitalu więzienia mokotowskiego zmarł płk Aleksander Krzyżanowski, legendarny gen. „Wilk”. Był jednym z najsłynniejszych dowódców ZWZ-AK. Podczas pierwszej wojny światowej służył w I Korpusie Polskim gen. Józefa Dowbora-Muśnickiego. Walczył z bolszewikami w wojnie 1920 r. W okresie międzywojennym był zawodowym żołnierzem-artylerzystą. Uczestniczył w kampanii wrześniowej 1939 r. Od pierwszych dni okupacji brał czynny udział w konspiracji. Od maja 1941 r. do lipca 1944 r. pełnił funkcję komendanta Okręgu Wileńskiego ZWZ-AK. Dowodził operacją „Ostra Brama” (walki o Wilno). W lipcu 1944 r. podstępnie aresztowany przez NKWD. Przez ponad trzy lata przebywał w więzieniach w Wilnie i Moskwie oraz w obozach internowania w Diagilewie i Griazowcu. Po zwolnieniu 4 listopada 1947 r. został „repatriowany” do Polski. Na wolności pozostał zaledwie pół roku1. Po powrocie do kraju Krzyżanowski nie angażował się w działalność konspiracyjną. Uważał, że konspiracja nie ma już żadnego sensu, może tylko przynieść kolejne aresztowania. Zamierzał poświęcić się życiu rodzinnemu i pracy zawodowej. Wiosną 1948 r. przyjął propozycję pracy od byłego podkomendnego i przyjaciela Czesława Dębickiego, ówcześnie naczelnego dyrektora Zjednoczenia Roszarń Lnu i Konopii RP. 25 maja objął stanowisko dyrektora Centralnej Składnicy Rozliczeniowej Akcji Siewnej Dyrekcji Roszarń Lnu i Konopii w nowo założonej placówce w Pakości2. 3 lipca 1948 r., po naradzie dyrektorów zakładów roszarniczych w Poznaniu, Krzyżanowski udał się z towarzyską wizytą do Kazimierza Pietraszkiewicza, byłego żołnierza wileńskiej AK, ówcześnie dyrektora Lniarsko-Konopnej Centralnej Stacji 81 Krzysztof Tarka Doświadczalnej w Poznaniu, zaangażowanego również w powojenną konspirację. Dobry nastrój spotkania przerwało wkroczenie pracowników Wojewódzkiego Urzędu Bezpieczeństwa Publicznego w Poznaniu. Zarówno Krzyżanowski, jak i Pietraszkiewicz zostali aresztowani, a w mieszkaniu pracownicy UB założyli „kocioł”3. Aresztowanie Krzyżanowskiego było najprawdopodobniej przypadkowe. Po zatrzymaniu były komendant Okręgu Wileńskiego ZWZ-AK został przewieziony do Urzędu Bezpieczeństwa Publicznego w Poznaniu i osadzony w areszcie. Dopiero dwa tygodnie później, 17 lipca, po raz pierwszy przesłuchiwał go chor. Henryk Nojkajt. Jeszcze tego samego dnia „Wilka” przesłuchał oficer śledczy WUBP w Poznaniu Mieczysław Cyran. Ponownie rozmawiał on z Krzyżanowskim 18 lipca. Odpowiadając na pytania śledczych „Wilk” opowiedział swój życiorys do momentu zatrzymania. Nie zataił funkcji, jaką pełnił podczas wojny. Prowadzący śledztwo wypytywali Krzyżanowskiego o okoliczności nawiązania kontaktu z ZWZ, o działalność konspiracyjną podczas wojny i osoby, z którymi wówczas utrzymywał łączność. Przy wymienianiu nazwisk „Wilk” zachował dyskrecję zasłaniając się brakiem pamięci. Krzyżanowski wspomniał o dobrych, na początku, stosunkach z partyzantką sowiecką. „W sierpniu 1943 r. stosunki zepsuły się, ponieważ partyzantka sowiecka rozpoczęła rozbrajanie naszych oddziałów”. Podkreślając rolę i znaczenie Armii Krajowej stwierdził, że w pierwszej połowie 1944 r. „Niemal cały teren Wileńszczyzny został oczyszczony od oddziałów niemieckich i policji, z wyjątkiem większych miast”. 20 lipca 1948 r. Krzyżanowski został przewieziony do więzienia mokotowskiego w Warszawie. Sprawa, zarówno ze względu na stopień wojskowy aresztowanego, jak i pełnioną przezeń w czasie wojny funkcję nie była w gestii WUBP. Decyzje wobec tak wysoko postawionego w hierarchii Polskiego Państwa Podziemnego oficera zapadać musiały na szczeblu centralnym. Odpowiednio zmontowany proces byłego komendanta Okręgu Wileńskiego ZWZ-AK, wysokiego stopniem oficera, stałby się jeszcze jednym „dowodem”, że żołnierze AK to „faszyści”, jeszcze jednym uzasadnieniem hasła „AK – zapluty karzeł reakcji”. Niezwłocznie po przewiezieniu do Warszawy, 21 lipca, Krzyżanowskiego przesłuchiwał oficer śledczy MBP chor. Lucjan Białobrzeski. Starał się on skierować sprawę na nielegalną, antypaństwową działalność Krzyżanowskiego po powrocie ze Związku Sowieckiego do kraju. Świadczy o tym pytanie o nazwiska byłych podkomendnych, z którymi w tym czasie „Wilk” utrzymywał kontakty. Kolejne pytanie śledczego dotyczyło ujawnienia się. Krzyżanowski, zgodnie z prawdą, odpowiedział, iż ujawnił się w listopadzie 1947 r. w Białej Podlaskiej w Państwowym Urzędzie Repatriacyjnym (w ZSSR występował pod nazwiskiem Jan Kulczycki). 15 września oficer śledczy MBP por. Jerzy Kaskiewicz pytał o początki pracy konspiracyjnej. „Wilk” ponownie szczegółowo opowiedział o kontakcie w październiku 1939 r. z gen. Michałem Karaszewiczem-Tokarzewskim i otrzymanym od niego zadaniu wyjazdu do Wilna. 8 października Krzyżanowskiego przesłuchiwał ppor. Wacław 82 Oskarżony Aleksander Krzyżanowski Świderski, oficer śledczy WUBP w Rzeszowie. Śledczy pytał o spotkanie z Mieczysławem Potockim (były dowódca 2 Zgrupowania Partyzanckiego AK na Wileńszczyźnie). Krzyżanowski rozmawiał z Potockim w kwietniu 1948 r. w Łodzi, gdy był na praktyce w Centrali Tekstylnej. Wręczył mu wówczas 50 dolarów. Pieniądze (łącznie 350 dolarów) Krzyżanowski otrzymał jeszcze w lutym 1944 r. w KG AK od gen. Tadeusza Komorowskiego „Bora”. Po powrocie do Polski postanowił rozdać je byłym podkomendnym („Co się tyczy tych dolarów, które rozdałem, to chciałem naprawić krzywdy, jakich doznali ludzie z ramienia konspiracji” – zeznał w śledztwie). 9 listopada Krzyżanowskiego przesłuchiwał chor. Wiesław Trutkowski. Po raz wtóry dopytywał się, kiedy i przez kogo „Wilk” został delegowany na Wileńszczyznę do organizowania siatki ZWZ. Śledczy interesował się również sposobem przesyłania meldunków do władz zwierzchnich i ich treścią. Charakteryzując zawartość raportów Krzyżanowski stwierdził: „Polityka ZSRR nie znajdowała poparcia w naszych raportach adresowanych do rządu emigracyjnego polskiego w Londynie w związku z przyłączeniem Wileńszczyzny do swego terytorium bez zgody tegoż rządu. Uważaliśmy politykę ZSRR za niesłuszną i tak odzwierciedlaliśmy ją w naszych raportach. Pisaliśmy mianowicie o aresztowaniach przeprowadzanych przez władze radzieckie i wywożeniu elementu polskiego na wschód. Podawaliśmy o pozbawieniu młodzieży prawa uczenia się po polsku, o zamknięciu klasztorów i przekształcaniu ich na instytucje państwowe”. 13 listopada Krzyżanowskiego ponownie przesłuchiwał chor. Trutkowski. Tym razem chodziło mu o termin i miejsce pierwszej rozmowy „Wilka” z władzami niemieckimi. Krzyżanowski opowiadając o rozmowie z porucznikiem Wehrmachtu w styczniu 1944 r. w okolicy Mikuliszek zaznaczył, iż odrzucił niemiecką ofertę: „Zjawienie się ww. parlamentariusza z propozycją przyjęcia przez nas współpracy spowodowane było następującymi przyczynami: przed paru tygodniami w rejonie Puszczy Nalibockiej został rozbity oddział AK z okręgu nowogródzkiego w wyniku starcia z partyzantką radziecką, ścigany przez tęże partyzantkę sowiecką oddz.[iał] AK pod d-twem por. ps. „Góry” [porucznik Adolf Pilch – K.T.] przeszedł na współpracę z Niemcami. Jak wywnioskowałem, fakt ten dawał Niemcom atut stosowania analogicznych posunięć. Propozycja stawiana przez porucznika wojsk niemieckich została przeze mnie odrzucona”. Krzyżanowski dodał, iż oddziały AK „w tym czasie [koniec 1943 r. – K.T.] były bardzo słabo uzbrojone i znajdowały się jeszcze w stadium organizacyjnym”. Ich położenie utrudniał fakt, że zwalczały je zarówno władze niemieckie, jak i partyzantka sowiecka. Kolejne przesłuchanie po upływie miesiąca, 14 grudnia 1948 r., przeprowadził por. Antoni Korczak. Śledczy interesował się szczególnie funkcją, jaką w sztabie Okręgu Wileńskiego AK pełniła „Alina”. Krzyżanowski powiedział, że do lipca 1944 r. była kierowniczką łączności wewnętrznej, a w ostatnim okresie używała pseudonimu „Jagienka”. Komendant Okręgu Wileńskiego AK pomylił tu (czy celowo?) dwie różne osoby: Zofię Dąb-Biernacką „Jagienkę” – kierowniczkę komórki łączności wewnętrznej, i jej zastępczynię Alinę Lenartowicz „Alinę”. Krzyżanowski 83 Krzysztof Tarka przedstawił w ogólnych zarysach charakter pracy i obowiązki „Aliny”. Stwierdził, iż nie zna jej nazwiska, a gdy śledczy pokazał mu zdjęcie, powiedział, iż „z okazanej fotografii nie rozpoznaję kobiety, z którą współpracowaliśmy na Wileńszczyźnie w ramach organizacji AK”. 29 grudnia 1948 r. Krzyżanowskiego przesłuchiwał ponownie chor. Trutkowski. Pytał o to, komu z podwładnych „Wilk” wydawał polecenie przeprowadzenia rozmów z Niemcami. Krzyżanowski opowiedział o propozycjach składanych dowódcy 7 brygady AK „Wilhelmowi” [por. Wilhelm Tupikowski – K.T.] W zamian za uzbrojenie oddziałów AK Niemcy proponowali przeprowadzenie wspólnych akcji przeciwko partyzantce sowieckiej. Po sześciu tygodniach „Wilhelm” na rozkaz Krzyżanowskiego odpowiedział odmownie na propozycje niemieckie. Okres ten oddziały AK, nieatakowane ze względu na „pertraktacje” przez znacznie silniejsze wojska niemieckie, wykorzystały na przeszkolenie i dozbrojenie. Po upływie dwóch dni (31 grudnia) chor. Trutkowski ponownie przesłuchiwał Krzyżanowskiego. Tym razem pytał o strukturę organizacyjną i obsadę personalną Okręgu Wileńskiego AK. „Wilk” przedstawił podział sztabu na sześć oddziałów i podał pseudonimy ich kierowników. Krótko scharakteryzował zadania poszczególnych komórek i wykonywane przez nie prace. Wspomniał o podziale okręgu na inspektoraty, a także o pracy komórki legalizacyjnej. Podczas ostatniego przesłuchania, 10 stycznia 1949 r., Trutkowski żądał wymienienia wszystkich inspektoratów wchodzących w skład Okręgu Wileńskiego AK, z uwzględnieniem ich działalności i podległych im dowódców. Odpowiedź „Wilka”, tak jak w zasadzie wszystkie poprzednie, zawierała informacje prawdziwe, miała charakter krótkich raportów. Nie była to głębsza analiza problemu, tylko wypunktowanie najważniejszych elementów. Jak zwykle, były komendant Okręgu Wileńskiego unikał nazwisk, ograniczając się do podawania pseudonimów. Wszystkie protokoły przesłuchań (ogółem 12) zostały własnoręcznie podpisane przez Krzyżanowskiego. Z zeznań wynika, że aresztant był człowiekiem pewnym siebie, przekonanym o słuszności tego, co mówi. Nie sprawiał wrażenia zastraszonego czy złamanego psychicznie śledztwem. 20 stycznia 1949 r. upływał kolejny termin tymczasowego aresztowania. Tego dnia płk Józef Różański, dyrektor Departamentu Śledczego MBP, zgłosił do Wojskowego Sądu Rejonowego w Warszawie wniosek o przedłużenie tymczasowego aresztowania do 20 kwietnia 1949 r. W uzasadnieniu stwierdził, iż sprawa Aleksandra Krzyżanowskiego „wiąże się z grupami wybitnych działaczy kierownictwa organizacji WiN i innych, będących obecnie w rozpracowaniu i wymaga wszechstronnego wyjaśnienia”. Sąd o przedłużeniu tymczasowego aresztowania zdecydował na posiedzeniu w dniu 9 lutego, formalnie 20 dni po upływie poprzedniego terminu tymczasowego aresztowania. Oczywiście przez cały ten czas Krzyżanowski był przetrzymywany w więzieniu. 11 kwietnia 1949 r. chor. Trutkowski sporządził 17-stronicowy akt oskarżenia przeciwko Aleksandrowi Krzyżanowskiemu. „Wilkowi” zarzucano, że jako komendant 84 Oskarżony Aleksander Krzyżanowski Okręgu Wileńskiego ZWZ-AK „idąc na rękę władzy okupacyjnej niemieckiej” zorganizował placówkę kontrwywiadowczą, która rozpracowywała i mordowała działaczy komunistycznych, informowała Niemców o koncentracjach i dyslokacji oddziałów partyzantki sowieckiej, prowadziła rozmowy z przedstawicielami Wehrmachtu dla dozbrojenia brygad wileńskiej AK w celu wspólnej walki z oddziałami sowieckimi. Ponadto po zwolnieniu z internowania i powrocie do kraju Krzyżanowski miał objąć kierownictwo szpiegowskiej organizacji, utworzonej z byłych członków wileńskiej AK. W akcie oskarżenia zaznaczono, że przestępstwa dokonano od listopada 1939 r. do 20 lipca 1948 r. Za przestępstwo uznano więc działalność „Wilka” w strukturach wileńskiej AK. Ponadto Krzyżanowski nie mógł popełniać przestępstwa do 20 lipca 1948 r., gdyż już 3 lipca został zatrzymany przez pracowników WUBP w Poznaniu (20 lipca, przypomnijmy, został przewieziony z Poznania do Warszawy). 29 kwietnia 1949 r. akt oskarżenia zatwierdził wicedyrektor Departamentu Śledczego MBP ppłk Adam Humer4. Krzyżanowski nie przyznał się do zarzucanych mu w oskarżeniu czynów. Stojąc na czele Okręgu Wileńskiego ZWZ-AK spełniał przecież swój żołnierski i obywatelski obowiązek. Nie poczuwając się do żadnej zbrodni kategorycznie odmówił złożenia podpisu pod aktem oskarżenia. Była to jedyna możliwa w tych warunkach forma protestu. Nie pomogły interwencje matki Aleksandra domagającej się wyjaśnienia przyczyn aresztowania. Bezskuteczne były zabiegi rodziny o umożliwienie widzenia. Władze więzienne zezwoliły jedynie na przesyłanie kartek pocztowych i listów (oczywiście poddanych prewencyjnej kontroli) oraz przekazywanie paczek żywnościowych. Więzień informując lakonicznie o swojej sytuacji i stanie zdrowia („raz gorzej, raz lepiej – ot, zwykły los gruźlika” – list z 20 maja 1951 r.) prosił o regularne przysyłanie tytoniu, kawy i kwasku cytrynowego oraz, w miarę możliwości mydła, artykułów żywnościowych (masło, smalec, ryby, sacharyna, kiełbasa, przyprawy, słodycze). Było mu przykro, że narażał rodzinę na wydatki: „zamiast tego, ażeby pomagać Wam wszystkim – potrzebuję pomocy sam, jak ostatni niedołęga” – kartka z 18 września1949 r. Ogromną radość sprawiały mu listy od najbliższych: matki i siostry. Z utęsknieniem oczekiwał na wiadomości od córki („Piszcie częściej, bo listy od Was to jedyna moja radość – kartka z 2 lipca 1950 r.). Wszystkie listy i kartki pocztowe wysyłał na adres mieszkającej we Wrocławiu matki5. Jedną z ostatnich wiadomości od Aleksandra była kartka pocztowa z 1 lipca 1951 r. Pisał przede wszystkim do córki: „Z całego serca życzę Ci powodzenia w pracy i pomyślnych egzaminów w Akademii [Medycznej – K.T.], co zapewne już masz za sobą i obecnie albo jesteś na urlopie, lub też na praktyce. Życzę Ci więc zdrowia, radości życia i zadowolenia z zawodu”. Przeczuwając swoją śmierć „Wilk” żegnał się z ukochaną córką i najbliższymi: „Strasznie chcę Ciebie córeńko zobaczyć i to jest bodaj jedyne moje życiowe pragnienie i trochę mi smutno, że takie nieziszczalne. U mnie bez zmian. [...] Uściskam Ciebie mocno i błogosławię. Twój ojciec i wasz brat i syn”6. 85 Krzysztof Tarka Do mieszkającej w Gdańsku żony i córki, za pośrednictwem nieznanych im osób, dotarły trzy więzienne grypsy od Aleksandra. W pierwszym „nieoficjalnym” liście z 1949 r. zwierzał się: „Byłem li tylko żołnierzem, który walczył pod orłem z koroną i to jest uważane za zbrodnię” Nie poczuwając się do winy prosił córkę o interwencję u wiceministra administracji publicznej Władysława Wolskiego. Szanse na zwolnienie z więzienia były niewielkie. Łączyły się ze zmianą ogólnej sytuacji politycznej, na co się nie zanosiło. Krzyżanowski nie miał złudzeń. Z żalem pisał do córki, iż ubiegłoroczne plany wspólnego zamieszkania spaliły na panewce: „Widać jednak nie mam szczęścia do «gniazda rodzinnego», mój los to los odyńca i to w klatce”7. Kolejny gryps z końca listopada 1950 r. był rodzajem testamentu. Dokonując rozrachunku z samym sobą pisał do córki: „Może byłem niezłym ojcem. Może popełniłem jednak błąd życiowy i nadmiernie poświęciłem się sprawie ogólnej. Trudno mi sądzić samemu, więc sądź Ty. Ogólnie jednak mój bilans życiowy jest jakby ujemny, jestem niezaprzeczalnie bankrutem w dziedzinie ogólnej, jak również w życiu prywatnym. Może winna temu moja donkiszoteria, może zbytnie ryzykanctwo, po prostu jakby pewna niezdolność do przystosowania do współczesnego życia”. Mimo uczciwości, poświęcenia i oddania Sprawie miał poczucie przegranej, własnej klęski: „jeszcze w roku ubiegłym myślałem, że jako jedyny spadek zostawię Ci dobre imię. Ale i to jakby bierze w łeb, ponieważ zawiodło powodzenie i okazuje się, że mój cały i szczery żołnierski wysiłek był li tylko zbrodnią. Po powrocie do kraju tak chciałem odpocząć i odżegnałem się od wszelkiego rodzaju zaszczytów, odchodząc jak najdalej od polityki. Ale nie uratowało to mnie od mego dzisiejszego losu. Nie chcę nikogo obwiniać, ale sam również nie poczuwam się do żadnej winy. Mówię Ci o tym, ponieważ wiem, że mnie i moje imię, jako reprezentujące «coś», postarają się zohydzić i zarzucić błotem, tym bardziej że bronić się nie mogę”8. Rodzina nie uzyskała zgody na wybór adwokata. Wyznaczony na obrońcę z urzędu mecenas Lech Buczkowski (czy Burykowski?) próbował doprowadzić do zwolnienia Krzyżanowskiego ze względu na zły stan zdrowia. Żadna rzeczowa argumentacja i próby dowodzenia fałszywości zarzutów nie były brane pod uwagę9. Zapowiadana na 27 maja 1949 r. rozprawa nie odbyła się z powodu złego stanu zdrowia oskarżonego. W załączonym do akt sprawy zaświadczeniu lekarskim pisano: „Obecny stan więźnia nie pozwala na jego stawiennictwo na sprawę sądową. Wyżej wymieniony przebywa na oddziale gruźliczym Centralnego Szpitala Więziennego od dnia 9 października 1948 r. Stan chorego bardzo ciężki, rokowania złe”. Oprawcy Krzyżanowskiego nie rezygnowali jednak z przygotowań do procesu. Świadczą o tym kolejne pisma Wojskowego Sądu Rejonowego w Warszawie kierowane do Zarządu Więzienia Mokotów z pytaniem o stan zdrowia oskarżonego. Pismo tej treści z 3 marca 1950 r. podpisał sędzia ppłk Aleksander Warecki. W odpowiedzi naczelnik więzienia 24 marca przesłał orzeczenie komisji lekarskiej: „Stan 86 Oskarżony Aleksander Krzyżanowski więźnia nie uległ w ciągu ostatniego roku zasadniczym zmianom, chory nie wstaje z łóżka, jest negatywnie ustosunkowany do poczynań zmierzających do polepszenia stanu zdrowia”10. Na przełomie marca/kwietnia 1950 r. w celi szpitalnej wraz z „Wilkiem” przebywał między innymi Stefan Gorgoń-Drużbicki, żołnierz batalionu „Zośka”. Zapamiętał, iż Krzyżanowski cały czas leżał: „Mówił bardzo cicho i z wysiłkiem. Był bardzo wyniszczony. Było to po wizycie lekarskiej i przy łóżku stała kroplówka, ale uwagę moją zwróciło, że rurka była odczepiona i wetknięta w materac”. Komendant Okręgu Wileńskiego AK nie chciał się pogodzić z prześladowaniem żołnierzy Polski Podziemnej przez aparat bezpieczeństwa. „Stwierdzał – wspominał po latach Gorgoń-Drużbicki – że pojmuje i jest dla Niego zrozumiałe postępowanie bolszewików, to są wrogowie, ale żeby Polacy [będący w UB – K.T.] postępowali jeszcze gorzej z tym nie mógł się pogodzić”11. Krzyżanowski zmęczony wydarzeniami ostatnich lat nie miał woli przeżycia. Osłabiony organizm dodatkowo wyniszczały głodówki. W listopadzie 1950 r. przed Wojskowym Sądem Rejonowym w Warszawie toczył się proces członków Mobilizacyjnego Ośrodka Wileńskiego Okręgu AK. W akcie oskarżenia znalazł się fragment poświęcony byłemu dowódcy wileńskiej AK. W ocenie prokuratora wojskowego Krzyżanowski „wraz z podległym mu sztabem komendy okręgu składającym się z podobnych mu «dwójkarzy» i oficerów zawodowych – kierował pod dyktando wywiadu anglosaskiego, przy ścisłej współpracy z Niemcami akcją dywersyjno–szpiegowską skierowaną wyłącznie na rozpracowanie i likwidację oddziałów partyzantki radzieckiej, ugrupowań lewicowych, oraz grup sympatyzujących z ruchem narodowo-wyzwoleńczym”12. Śledczym z MBP i sędziom nie chodziło o ustalenie rzeczywistego przebiegu wydarzeń. Ich zadaniem było spreparowanie oskarżenia, uzasadniającego fizyczną eliminację groźnych przeciwników. Pod koniec 1950 r. schorowanego Krzyżanowskiego w szpitalu więziennym widział Wacław Beynar „Orszak” – żołnierz 5 brygady partyzanckiej AK „Łupaszki”. W swych wspomnieniach napisał: „Pewnego razu wprowadzono mnie do sali zabiegowej. [...] Na sali zastałem chorego, który wyglądał okropnie, sama skóra i kości; dawano mu kroplówkę. Twarz tego chorego wydawała mi się znajoma, zwróciłem się więc do niego z pytaniem: Czy nie jest pan generałem «Wilkiem»? Odpowiedział, że tak i zapytał skąd go znam. Odpowiedziałem skąd i że do nas przyjeżdżał. Zapytał co z „Łupaszką” i innymi? Na ile czas pozwolił mówiłem mu w skrócie o wszystkim, bo oprócz nas nikogo na sali nie było. Wtedy rzekł do mnie: Synu, widzisz, jak nas mordują niewinnych, którzy oddaliśmy krew dla obrony naszej Ojczyzny. Być może przeżyjesz, więc pamiętajcie o nas, bo ja już dogorywam, a Ciebie niech Bóg ma w swojej opiece. Nie mogłem go uściskać na pożegnanie, bo w międzyczasie przyszedł lekarz z sanitariuszem i przewieźli go na inną salę”13. O stan zdrowia Krzyżanowskiego Wojskowy Sąd Rejonowy ponownie pytał w 87 Krzysztof Tarka piśmie z 23 stycznia 1951 r. 8 lutego naczelnik więzienia Warszawa I Mokotów wystosował pismo z orzeczeniem komisji lekarskiej, w którym stwierdzono: „Stan więźnia nie uległ poprawie – w dalszym ciągu z łóżka nie wstaje, nie siada. Stosunek do lekarza i pielęgniarki raczej negatywny. Stan nie uległ zmianie nawet w okresie specjalnej opieki i nadzoru nad więźniem w szpitalu. Sprawia on wrażenie, że z rozmysłem utrzymuje swój stan zdrowia w stałej ogólnej niewydolności”. Kolejny raz sytuacją Krzyżanowskiego Wojskowy Sąd Rejonowy zainteresował się w sierpniu 1951 r. W odpowiedzi z 22 września naczelnik więzienia ponownie przesłał orzeczenie komisji lekarskiej, w którym podkreślono, iż oskarżony „W obecnym stanie zdrowia może być na rozprawie sądowej tylko w pozycji leżącej”. Tydzień później, 29 września 1951 r. Aleksander Krzyżanowski zmarł w szpitalu więziennym po przeszło trzyletnim aresztowaniu, nie doczekawszy się rozprawy sądowej. Przyczyną śmierci, obok ogólnego wycieńczenia i osłabienia organizmu, była gruźlica14. Zwłoki „Wilka” zostały w tajemnicy zakopane (trudno mówić o pochowaniu) przez władze więzienne na terenie między Powązkami komunalnymi a wojskowymi. Było to miejsce, w którym najprawdopodobniej od kwietnia 1948 r. grzebano więźniów zmarłych bądź straconych w więzieniu na Mokotowie15. O zgonie i miejscu pogrzebania zwłok nie zawiadomiono rodziny. Mało tego – przez jakiś czas nadal przyjmowano paczki żywnościowe. Dopiero po listownej interwencji matki Aleksandra w Najwyższym Sądzie Wojskowym w lipcu 1952 r. oraz w Biurze Listów i Zażaleń przy Radzie Państwa w październiku tego roku Ministerstwo Bezpieczeństwa Publicznego zgodziło się na wydanie rodzinie depozytu po zmarłym. Na początku grudnia, ponad rok po zgonie, rzeczy ojca złożone do depozytu więziennego (teczka, przybory do golenia, metalowe spinki do koszuli) w siedzibie MBP przy ulicy Koszykowej odebrała córka Olga16. Na prośbę rodziny o wydanie zwłok dyrektor departamentu śledczego płk Józef Różański miał odpowiedzieć: „Chyba żartujecie, chcecie zrobić pogrzebową manifestację”17. Po Październiku 1956 r. rodzina i byli podkomendni zastanawiali się nad możliwością rehabilitacji „Wilka”. Krzyżanowski nie był jednak sądzony, do procesu nie doszło, nie zapadł wyrok. Nie było więc formalnych podstaw do występowania z rewizją. Poza tym uznano, że nie ma go przed kim rehabilitować18. W dalszym ciągu nieznane pozostawało miejsce pochówku „Wilka”. O wskazanie miejsca pochowania zwłok ojca Olga Krzyżanowska w styczniu 1957 r. zwróciła się do Rejonowej Prokuratury Wojskowej w Warszawie. Do występowania w sprawie ehshumacji upoważniła adwokata Antoniego Pajdaka (jednego z „szesnastu” przywódców Polski Podziemnej sądzonego w 1945 r. w Moskwie). Po zapoznaniu się ze sprawą przez Naczelną Prokuraturę Wojskową przewodniczący Wydziału VII – Karnego Sądu Wojewódzkiego dla miasta stołecznego Warszawy powiadomił 29 marca Olgę Krzyżanowską, że sąd nie stawia przeszkód w wydaniu zwłok jej ojca19. Starania o ujawnienie miejsca pogrzebania zwłok „Wilka” po wyjściu z więzienia 88 Oskarżony Aleksander Krzyżanowski wszczął również jego były podkomendny – Kazimierz Augustowski. Prawdopodobne miejsce zakopania ciała wskazał grabarz z cmentarza Komunalnego na Powązkach (zmarłych w więzieniu śmiercią naturalną zapisywano w księgach cmentarnych). Po uzyskaniu zezwolenia przystąpiono do ekshumacji. Miejsce, które wskazał grabarz nie było w żaden sposób oznaczone. Służba cmentarna potrafiła jednak jakoś obliczać położenie zwłok, gdyż miejsce wskazano trafnie. Przy ekshumacji obok Kazimierza Augustowskiego obecna była żona „Wilka” – Janina, siostrzeniec Zbigniew Halcewicz-Pleskaczewski, Stanisław Kiałka i Jerzy Kazimierski. Szczątki Krzyżanowskiego leżały w trumnie bez wieka. „Wilka” rozpoznała po uzębieniu żona, z zawodu doktor stomatologii. Augustowski rozpoznał natomiast sprzączkę od kanadyjskich butów, które kupił Krzyżanowskiemu po jego powrocie do kraju, i strzępy wełnianej koszuli amerykańskiej, którą mu podarował. O ekshumacji wiedział i popierał ją Bolesław Piasecki – przewodniczący Stowarzyszenia PAX. W lipcu 1944 r. podczas operacji „Ostra Brama” Krzyżanowski był dowódcą podporucznika Piaseckiego „Sablewskiego”. Z PAX-u Augustowski otrzymał pieniądze na wszystkie czynności związane z ekshumacją oraz samochód do dyspozycji20. 27 kwietnia 1957 r. uroczyście przeniesiono szczątki „generała Wilka” na cmentarz wojskowy na Powązkach. Augustowski miał trudności z zamieszczeniem nekrologów w prasie. Nekrologi z informacją o ekshumacji, żałobnej Mszy św. w kościele pod wezwaniem św. Józefata na Powązkach i eksportacji zwłok na cmentarz wojskowy ukazały się w wydawanym przez PAX tygodniku „Kierunki” oraz w „Słowie Powszechnym”. Ręcznie malowane nekrologi zostały natomiast nalepione na warszawskich kościołach. Wileńskich akowców i przyjaciół o pogrzebie zawiadomiono listownie. Pogrzeb zgromadził wielu byłych podkomendnych Krzyżanowskiego i stał się manifestacją patriotyczną. Nabożeństwo żałobne celebrował biskup piński ksiądz Karol Niemira. Przemówienie nad grobem „Wilka” wygłosił jego bliski współpracownik z konspiracji – Stanisław Kiałka „Bolesław” oraz były zastępca komendanta Okręgu Wileńskiego AK Lubosław Krzeszowski „Ludwik” i Jan Mazurkiewicz „Radosław”. Legendarny dowódca z powstania warszawskiego przypominając sylwetkę „Wilka” powiedział m.in.: „Trzy lata śledztwa, w znanych już dziś powszechnie warunkach i grób pod płotem cmentarza dla bezdomnych, z dala od towarzyszy broni – to końcowa faza Jego żołnierskiego szlaku bojowego – bo i w więzieniu będąc – walczył o zwycięstwo Prawdy i Sprawiedliwości”21. Grób Aleksandra Krzyżanowskiego znajduje się na cmentarzu wojskowym na Powązkach w kwaterze batalionu „Miotła” (kwatera 24, rząd 6, grób 12). Na grobie postawiono żelazny krzyż i tablicę z informacją „zginął śmiercią tragiczną w więzieniu Mokotowskim”. W 1975 r. żelazny krzyż rodzina zamieniła na grobowiec z piaskowca. Z nagrobnej tablicy musiano już jednak usunąć „niewygodny” akapit22. 27 października 1994 r. minister obrony narodowej, Piotr Kołodziejczyk, wręczył przyznane pośmiertnie przez prezydenta RP nominacje generalskie oficerom zasłużonym w działalności konspiracyjnej w okresie drugiej wojny światowej. Wśród czterech awansowanych znalazł się Aleksander Krzyżanowski23. 89 Krzysztof Tarka Przypisy 1 Szerzej zob. K. Tarka, Generał Aleksander Krzyżanowski „Wilk”. Komendant Okręgu Wileńskiego ZWZ-AK, Warszawa 2000. 2 E. Banasikowski, Na zew Ziemi Wileńskiej, Paryż 1988, s. 426–427; J. Morelewski, Komendant „Wilk” Krzyżanowski (Profil człowieka i dowódcy), „Orzeł Biały” [Londyn] 1982, nr 5, s. 53. Relacja O. Krzyżanowskiej z 27 stycznia 1988 r. 3 [K. Pietraszkiewicz], Poznański koniec wileńskiej konspiracji. Z pamiętnika..., „Kronika Miasta Poznania. Sołacz” 1999, nr 3, s. 282, 289. 4 Archiwum Państwowe Miasta Stołecznego Warszawy, Wojskowy Sąd Rejonowy, Akta sprawy Aleksandra Krzyżanowskiego 786/49 SR (dalej cyt.: Akta sprawy A. Krzyżanowskiego). 5 Odpisy 16 kartek pocztowych i 7 listów wysłanych przez A. Krzyżanowskiego z więzienia mokotowskiego między 18 września 1949 r. a 23 września 1951 r. (w posiadaniu autora, za ich udostępnienie dziękuję p. O. Krzyżanowskiej). Relacja O. Krzyżanowskiej z 27 stycznia 1988 r. 6 Kartka pocztowa A. Krzyżanowskiego do rodziny z więzienia mokotowskiego z 1 lipca 1951 r. (Ossolineum, Papiery S. Kiałki 16642/II, k. 64). 7 Odpis grypsu „Wilka” do córki z 1949 r. List O. Krzyżanowskiej do autora z 6 czerwca 1999 r. Zob. też E. Banasikowski, dz. cyt., s. 428. 8 Odpis grypsu „Wilka” do córki z 27 listopada 1950 r. 9 E. Banasikowski, dz. cyt., s. 427–428. List O. Krzyżanowskiej do autora z 6 czerwca 1999 r. 10 Akta sprawy A. Krzyżanowskiego. 11 List S. Gorgonia-Drużbickiego do autora z 1990 r. 12 T. Łabuszewski, K. Krajewski, Od „Łupaszki” do „Młota” 1944–1949. Materiały źródłowe do dziejów V i VI Brygady Wileńskiej, Warszawa 1994, s. 282. O odbudowie, działalności i rozbiciu wileńskiej konspiracji na obszarze powojennej Polski zob. P. Niwiński, Okręg Wileński AK w latach1944–1948, Warszawa 1999. 13 W. Beynar, Kara śmierci, „Morze i Ziemia” 1989, nr 8, s. 12. 14 Akta sprawy A. Krzyżanowskiego. 15 M. Szejnert, Łączka na Powązkach, „Tygodnik Powszechny” 1989, nr 21, s. 5–6; tejże, Śród żywych duchów, Londyn 1990. 16 Pismo MBP do Z. Krzyżanowskiej z 20 stycznia 1953 r. (kserokopia w posiadaniu autora). Relacja O. Krzyżanowskiej z 27 stycznia 1988 r. 17 J. Morelewski, dz. cyt., s. 54. 18 Relacja O. Krzyżanowskiej z 27 stycznia 1988 r.; E. Banasikowski, dz. cyt., s. 429. 19 Akta sprawy A. Krzyżanowskiego. 20 List K. Augustowskiego do autora z 1 czerwca 1989 r. 21 J. Mazurkiewicz „Radosław”, Przemówienie nad grobem A. Krzyżanowskiego (Ossolineum, Papiery S. Kiałki 16642/II, k. 69–71); List K. Augustowskiego do autora z 1 czerwca 1989 r. 22 Relacja O. Krzyżanowskiej z 27 stycznia 1988 r.; J. Morelewski, dz. cyt., s. 54. 23 Pośmiertny awans Komendanta Okręgu Wileńskiego, „Wileński Przekaz” 1994, nr 29, s. 48. 90 Stanisław Milewski „Nieprawi synowie Temidy” Pisząc o przygotowaniu zawodowym palestrantów w XIX wieku wspomnieć też trzeba – niejako na marginesie – o ludziach, którzy przygotowania fachowego w postaci ukończonych studiów jurydycznych nie mieli, a jednak zawód ten wykonywali jako pokątni doradcy. Potrafili oni zresztą wyciągać pieniądze z „pularesów” prostaczków o wiele sprytniej i skuteczniej niż profesjonaliści adwokaci. Jednego z takich samozwańczych obrońców, niejakiego Konstantego Grzybowskiego, opisał historyk XIX-wiecznej palestry mecenas Aleksander Kraushar. „Pan Konstanty – czytamy w jego «Palestrze warszawskiej» (1919) – to obrońca i opiekun poczciwych i naiwnych kmiotków. Wierzą w niego, jak w swoją kieszeń, towarzyszą mu nieustannie w sądzie, na mieście, w gabinecie, radzą się go we wszystkim. Czasami ułatwia im pan Konstanty zachody i sam do nich zajeżdża na jarmark. Sadowi się w pobliskiej karczmie i udziela audiencji kmiotkom. Wiedzą już o przyjeździe pana Konstantego siermiężni klienci. Tłumnie gromadzą się z papierami i woreczkami śrybrnych rubli, starannie wypolerowanych i lśniących. Odbywa się narada, obmyśla plan działania, gromadzą dowody i świadkowie”. „Działając na wyobraźnię kmiotków – pisze dalej ów autor – pan Konstanty rozdaje im różnokolorowe bilety wizytowe z adresem swoim. Najlepiej płacący otrzymują bilety czerwone, mniej dobrzy płatnicy – zielone, zaś najtańsi klienci – otrzymują za karę żółte bilety. Gdy w jednej i tej samej sprawie „o grońta” pan Konstanty kilku swoim klientom rozdał różnokolorowe kartki, a posiadacz zielonego biletu skarżył się, że jego sąsiad otrzymał bilet czerwony: – Głupiś – huknął pan Konstanty. – Twój sąsiad zapłacił lepiej, więc będzie broniony według koloru. Dopłaćcie i wy 91 Stanisław Milewski do swojego biletu, a będziecie również czerwono, tj. ogniście bronieni... I kmiotek dobywa z kalety grosiwa, i cieszy się, że również posiada cenny talizman – bilet czerwony”. „Nic ze sprawy! Stało się wielkie świństwo! Strony pogodziły się!” – ten okrzyk, który padł z ust rozsierdzonego kauzyperdy, gdy na korytarzu sądowym podbiegł do swego kolegi reprezentującego stronę przeciwną, najlepiej oddaje mentalność tych zachłannych indywiduów. Była to bowiem ich strata. Wśród „nieprawych synów Temidy”, jak profesjonalni adwokaci nazywali swych konkurentów odbierających im chleb – największy rozgłos w połowie XIX wieku zyskał inny pokątny doradca, o którym pamięć zachowała się również dzięki Krausharowi. Oto co pisze on na jego temat: „Wysoki, barczysty, z potężnym garbem, nadającym całej figurze kształty kariatydy uzbrojonej potężną pałką, w rodzaju tych, jakie zdobią pięście olbrzymów na herbie państwa sąsiedniego, stoi sławetny Niedziałkowski w milczeniu, wyczekując swej ofiary, i wodzi nienawistnym wzrokiem po otoczeniu, aby w stosownej chwili wyrazić swoje niezadowolenie lub jakąś sarkastyczną uwagę nad uzdolnieniem lub charakterem patentowanych obrońców”. I nieco dalej: „Była to uosobiona skandaliczna kronika Warszawy, przedmiot postrachu gawiedzi ulicznej i cel jej pocisków w chwilach, gdy przesuwając się milczkiem przez ulice miasta, rzucał sławetny Niedziałkowski spod swego brązowego bandyckiego kapelusza nienawistne spojrzenia. W godzinach audiencjonalnych trybunału zawsze spotykano tę postać w tymże samym miejscu, pod oknem przysionka, z sardonicznym uśmiechem miotającego półgębkiem jakieś obelżywe słowa przeciw nieznanym wrogom. I długie lata powtarzał się ten sam tryb życia i postępowania pokątnego doradcy, aż pewnego razu z zadziwieniem ujrzano opróżnione pod oknem jego stałe stanowisko. Niebawem rozeszła się po mieście pogłoska, że nieznany i niewykryty sprawca ułatwił sławetnemu bezpaszportową podróż do państwa Plutona. Zmiażdżona czaszka była jedynym śladem zaciekłości, z jaką tajemnicza ręka swe dzieło spełniła”. W trosce o ofiary tych podejrzanych i działających bez żadnych skrupułów figur Komisja Rządowa Sprawiedliwości wydała w grudniu 1845 roku reskrypt mający na celu „pohamowanie pokątnego doradztwa”. Wymieniono z nazwiska osoby, którym nie wolno było występować przed Trybunałem Handlowym, gdzie najczęściej sankcjonowano ukartowane przez nich szwindle. Jak podał „Kurier Warszawski” (1846, nr 45), na liście tej znalazł się również opisany przez Kraushara Franciszek Niedziałkowski, wonczas pewnie w sile wieku. W parę lat później Zarząd Warszawskiego Obercpolicmajstra ogłaszał w prasie: „W mieście tutejszym znajduje się znaczna liczba pokątnych doradców, którzy nie mając stałego sposobu życia, włóczą się po szynkach oraz innych podobnych miejscach i tam trudnią się pisywaniem próśb do władz rządowych i korzystając z łatwowierności ufających im osób, poważają się jeszcze przyjmować na siebie obowiązek starania się o przyspieszenie skutku tychże podań. Władza policyjna przed92 „Nieprawi synowie Temidy” Pokątny doradca Rys. M. Andriolli Źródło: „Tygodnik Ilustrowany” 1875, nr 369. sięwzięła już potrzebne środki względem zapobieżenia podobnego rodzaju nadużyciom, ale dla tym pewniejszego skutku ponawia się dawniejsze rozporządzenia dla utrzymujących szynki, kawiarnie itp. miejsca, iżby pod najsurowszą odpowiedzialnością policyjną nie dozwalali do siebie wstępu pokątnym doradcom w celu przepisywania próśb” („Kurier Warszawski”, 1853, nr 50). Była to przysłowiowa walka z cieniem. W drugiej połowie XIX wieku, gdy wypadki przy pracy osiągnęły apogeum, pokątni doradcy zbierali największe żniwo przy sprawach odszkodowawczych wytaczanych pracodawcom. Z góry umawiali się, że znaczna część – czasem czwarta, niekiedy jedna trzecia – wyprocesowanego odszkodowania stanowić będzie ich honorarium. Miewali licznych pośredników, faktorów, którzy polecali ich usługi; bardziej operatywni zjawiali się niekiedy na miejscu wypadku razem z pogotowiem, gdyż czatowali obok tej instytucji i pędzili za karetą co koń wyskoczy. Zdarzało się, że wypłacali z własnej kieszeni niewielką kwotę w zamian za zrzeczenie się pretensji na ich korzyść i dopiero wówczas wstępowali na drogę sądową, używając całego arsenału różnych sztuczek, by uzyskać maksymalne odszkodowa93 Stanisław Milewski nie. Wyolbrzymiając trudności z wygraniem sprawy, podkreślali jednocześnie swoją bezinteresowność i w glorii dobroczyńców robili kokosowe interesy. Walczono z nimi i w inny sposób, ale bez większych efektów; próby bezpłatnego „wsparcia prawnego” ubogich podejmowano sporadycznie i bez większego przekonania. W 1838 roku przy Warszawskim Towarzystwie Dobroczynności (założonym w 1814 roku) utworzono Wydział VII Wsparcia Prawnego. O jego powstaniu poinformowały ówczesne gazety, donosząc, że ma on obowiązek ludziom ubogim „w świadectwo opiekuna cyrkułowego opatrzonym, w sprawach lub interesach prawnych radę stosowną udzielić”. Zaświadczenia z cyrkułów miały uniemożliwić korzystanie z bezpłatnego poradnictwa majętnym pieniaczom i różnego rodzaju spekulantom. Sprecyzowano też dalsze zadania Wydziału: miał on pośredniczyć w zawieraniu ugód, pomagać w wykonywaniu wyroków lub tytułów egzekucyjnych. Dzięki temu spodziewano się utrudnić życie pokątnym doradcom, którzy biednym w potrzebie wyciągali ostatnie grosze. Prasa podawała też bliższe dane o dyżurach: mieli je pełnić prawnicy każdego tygodnia w środy i soboty w godz. 16–19 w lokalu Towarzystwa. W niecały tydzień po otwarciu poradni interesującą o niej informację zamieścił „Kurier Warszawski”. Czytelnik tej gazety, ukryty pod kryptonimem P., w obszernym liście do redakcji pisał, że zaciekawiony ową notatką poszedł sprawdzić na miejscu, jak owo doradztwo prawne funkcjonuje. List czytelnika „Kuriera” to niemalże reportaż z pierwszego lub drugiego dyżuru poradni. „Zastałem – pisał on – dwóch prawników i kilkunastu ubogich ze świadectwami, którzy przyszli po poradę”. Dalej P. objaśnia, że Wydział nie prowadzi procesów, bo biedni dostają obrońców z urzędu. Nie pomaga też uzyskiwać zwolnienia od wpisów i opłat, bo to jest załatwione w innym trybie. W liście autor podał kilka przykładów załatwienia interesantów. I tak, człek biedny, który prowadził proces ze znaczną stratą czasu i pieniędzy, po zreferowaniu swych perypetii usłyszał, że roszczenia jego nie mają żadnych podstaw prawnych i pomyślnego skutku rokować nie mogą. Przyjął więc radę zaniechania sprawy. Innemu ułatwiono ugodowe załatwienie sporu, jeszcze inny uzyskał obietnicę, że prawnik poczyni starania, aby przyspieszyć załatwienie jego sprawy w urzędzie. Następny z kolei zapoznany został z zasadami otrzymania obrońcy z urzędu. „Prawdziwie dopiero tu – pisał zachwycony korespondent „Kuriera” – przekonałem się, jak tysięcznym, nieraz długoletnim procesom zapobiec może jedna zdrowa rada na samym wstępie udzielona, jak ubodzy prowadzą procesy często z nieświadomości i złej rady, a nie z racji przewrotnego charakteru”. „Tutejszy Wydział Wsparcia Prawnego – czytamy dalej – na tym większe zasługuje uwielbienie, iż będąc pierwszą tego rodzaju instytucją w Europie, utworzył się w skromnym zaciszu, który zwykle prawdziwą cnotę, cechuje”. I ostatnia podana przez P. informacja: do składu Wydziału należy trzydziestu „znakomitych mężów, najbieglejszych prawników”, którzy kolejno pełnić będą dyżury. O Wydziale Wsparcia Prawnego „Kurier Warszawski” informował w 1839 roku 94 „Nieprawi synowie Temidy” jeszcze kilkakrotnie. Pod koniec roku, z racji wyborów do zarządu i administracji Towarzystwa – dziennik ów, którego właściciel i redaktor L. A. Dmuszewski należał do czołówki działaczy tej instytucji i jej poczynaniom poświęcał dużo uwagi i miejsca, wydrukował pełną listę wszystkich członków. Są też podani członkowie, w liczbie 31, Wydziału Wsparcia Prawnego. Wśród nich znaleźć można nazwiska, które wymieniają jeszcze współczesne encyklopedie, jak chociażby Walentego Dutkiewicza, wybitnego prawnika-cywilisty, który w owym czasie był wysokim urzędnikiem w wymiarze sprawiedliwości, później zaś profesorem prawa w warszawskiej Szkole Głównej. Są też nazwiska najbardziej wówczas znanych, wybitnych adwokatów: Wincentego Majewskiego, Jana Kantego Wołowskiego, Ksawerego Kojsiewicza. W najbardziej miarodajnej, bo opartej na bogatych źródłach, współczesnej publikacji poświęconej Warszawie Towarzystwu Dobroczynności („Studia Warszawskie” t. VI, 1970) znaleźć można ledwie półtorazdaniową wzmiankę poświęconą temu Wydziałowi. Pisze się tam, że „został on zamknięty w 1840 roku z powodu braku interesantów”. Przyczyny jednak musiały być inne, skoro „Kurier Warszawski” donosił w numerze 110 z 1840 roku, że Wydział ten w samym tylko marcu owego roku udzielił rady, a nawet czynnej pomocy, 126 osobom. Na placu pozostali mało kompetentni, niedouczeni, ale za to pazerni i nieuczciwi „nieprawi synowie Temidy”, którzy rzadko znali prawnicze komentarze i orzecznictwo, ale w małym palcu mieli wszelkie kruczki i sposoby, by wyciągnąć dla siebie jak największe zyski, z pokrzywdzeniem stron procesowych. Niektórzy z nich trafiali nawet przed sądy, gdy powołując się na znajomości wśród urzędników, sędziów czy prokuratorów, obiecywali – oczywiście niebezinteresownie – wpłynąć na bieg sprawiedliwości. Zdarzało się to jednak niezwykle rzadko. Część z nich „zalegalizowało” się w 1874 roku, gdy wydane zostało postanowienie o adwokaturze prywatnej (o czastnych powieriennych). Adwokaci prywatni mogli w zasadzie praktykować tak długo, dopóki nie było dostatecznej liczby adwokatów przysięgłych. Mógł nim zostać każdy, kto zdał odpowiedni egzamin i wniósł opłatę; wyższe studia prawnicze nie były wymagane, nie żądano nawet świadectwa ukończenia gimnazjum. Nie trwało to jednak długo. 95 PALESTRA PRZED LATY Rok 1960 (nr 11) Zygmunt Kopankiewicz U progu adwokatury* Wykład mój „adresowany” jest przede wszystkim do tych młodych kolegów, którzy wyszli z ław uniwersyteckich, z samą adwokaturą jeszcze się bezpośrednio nie stykali, a poglądy na adwokaturę mają powierzchowne i – niestety – dość często błędne i opaczne, wynikające z niezrozumienia istoty naszego zawodu oraz zadań społecznych i państwowych adwokatury. W tym wykładzie dla naszych najmłodszych kolegów znajdujących się u progu adwokatury pragnąłbym rzucić snop światła na blaski i cienie naszego zawodu, usunąć najbardziej rażące błędy w poglądach na adwokaturę oraz naprowadzić Wasze pierwsze kroki, Koledzy, w adwokaturze na tę drogę postępowania, która w zgodzie z zasadami etyki naszego zawodu doprowadziłaby Was do najlepszych rezultatów osobistych i przyniosła największe korzyści adwokaturze, społeczeństwu i państwu. I Chciałbym zwrócić przede wszystkim uwagę na jedną specyficzną cechę naszego zawodu, odróżniającą adwokaturę od wielu innych zawodów, a jednocześnie cechę zasadniczą, z której wypływają dalsze konsekwencje dla wszystkich członków zawodu. Adwokatura jest zawodem, w którym nie ma formalnego awansu indywidualnego. Po odbyciu aplikacji i po złożeniu egzaminu adwokackiego aplikant otrzymuje tytuł adwokata i na tym jego oficjalny awans się kończy. Tytuł ten pozostanie jedy* Wykład wygłoszony na uroczystym otwarciu Kursów Kształcenia Aplikantów Adwokackich w Warszawie w dniu 10.IX.1960 r. 96 Rok 1960 (nr 11) nym jego tytułem do końca życia. Po złożeniu ślubowania adwokackiego, po włożeniu togi adwokackiej dotychczasowy aplikant staje się pełnoprawnym członkiem izby adwokackiej, kolegą wszystkich pozostałych adwokatów. Staje się kolegą i przeciwnikiem procesowym adwokatów o wieloletnim stażu, niejednokrotnie o wielkiej wiedzy prawniczej i doświadczeniu zawodowym. To jest jego awans formalny, ale awans wielki. Adwokatura jako zawód jest pozbawiona dopingu, który wynika z indywidualnego awansu, połączonego najczęściej z tytułem, stopniem służbowym, pozycją formalną w hierarchii swego zawodu. Nawet w tak wysoko intelektualnie postawionym zawodzie, jakim jest zawód pracownika naukowego, hierarchia wewnętrzna ułożona jest odpowiednio do stopni służbowych i naukowych asystenta, adiunkta, docenta, profesora nadzwyczajnego i profesora zwyczajnego. Adwokatura pozbawiona jest tej formalnej wewnętrznej hierarchii. Czy znaczy to jednak, że tej hierarchii w naszym zawodzie nie ma? Jesteśmy zorganizowanym środowiskiem prawniczym o charakterze publicznoprawnym, kierowanym przez własne władze samorządowe. Istnienie takiej organizacji bez ustalenia pewnej wewnętrznej hierarchii byłoby w praktyce niemożliwe, prowadziłoby do anarchii. Hierarchia więc w adwokaturze istnieje, ale hierarchia ta wyróżnia się tym, iż nie ma ona charakteru formalnego, nie pochodzi z nominacji, nie jest związana ze stopniami służbowymi, z tytułami itp. oznakami zewnętrznymi. Hierarchię tę układa w sposób najbardziej demokratyczny samo środowisko adwokackie, dokonując wyboru swych przedstawicieli do organów adwokatury. O stanowisku adwokata w tej hierarchii decydują jedynie i wyłącznie kwalifikacje zawodowe, walory moralne i etyczne, praca społeczna oraz umiłowanie zawodu, wyrażające się w zaangażowaniu społeczno-zawodowym. Każdy z Was, młodzi Koledzy, wchodzi do naszego zawodu z buławą marszałkowską w tornistrze i tylko od Was samych, od Waszej usilnej pracy, od stałego pogłębiania wiedzy prawniczej, od Waszej postawy etycznej, od Waszego umiłowania zawodu adwokackiego zależeć będzie Wasza pozycja w adwokaturze, wyrażająca się w szacunku ze strony sędziów i organów wymiaru sprawiedliwości, w szacunku ze strony kolegów – przeciwników oraz w poważaniu i zaufaniu ze strony klientów. (...) W zawodzie adwokackim, do którego wchodzicie, nie możecie liczyć na żadne względy, na żadne protekcje i koniunktury, na żadne pobłażanie. Sposoby zdobywania klientów łatwą drogą mają bardzo krótkie nogi i daleko na nich nie zajdziecie. Często zresztą doprowadzają one do zakończenia swej kariery życiowej w postępowaniu dyscyplinarnym. Jedyna droga do zdobycia pewnego awansu w naszym zawodzie, do zdobycia szacunku i zaufania ze strony klientów oraz poważania kolegów, zdobycia jednym słowem odpowiedniej pozycji w adwokaturze – to droga usilnej pracy i stałego, systematycznego pogłębiania wiadomości prawniczych. 97 „Palestra” przed laty Dlatego też w tym pierwszym wykładzie inaugurującym nasze studia aplikanckie chciałbym Was usilnie przekonać, żebyście sami dobrowolnie i we własnym interesie na tę jedyną i zarazem właściwą drogę do kariery adwokackiej weszli i okres aplikacji adwokackiej poświęcili rzetelnej pracy i intensywnej nauce. Na zakończenie tego mego osobistego apelu do Was pozwolę sobie przytoczyć słowa dziekana Paryskiej Rady Adwokackiej, znakomitego adwokata Fernanda Payena, wypowiedziane przez niego na uroczystym posiedzeniu konferencji aplikanckiej w Paryżu w dniu 30 listopada 1929 roku: „Nikt nie zezwoliłby, ażeby student medycyny, chociażby w największej był potrzebie, mógł leczyć i operować chorych zaraz po ukończeniu uniwersytetu, a przed odbyciem praktyki w szpitalach i prosektoriach. Podobne wymagania narzucają się, gdy mowa o adwokatach. I mimo całej życzliwości, jaką można darzyć młodych, jest naprawdę rzeczą niemożliwą nie widzieć przesady w tym, że niektórzy spośród nich wyobrażają sobie, iż bezpośrednio po ukończeniu uniwersytetu są dostatecznie przygotowani do wykonywania zawodu, którego się jeszcze nie nauczyli. W każdym razie my, którzy stoimy na straży tego zawodu, nie pozwalamy na to. Świadomi naszej odpowiedzialności, przejęci troską o Wasze własne dobro, czuwać będziemy nad tym, żeby aplikacja pozostała dla Was tym, czego chce ustawa i zdrowy rozum, czym była zawsze i czym jest jeszcze dla większości spośród Was: okresem pracowitego przygotowywania się”. (...) Nie sposób oczywiście we wstępnym wykładzie objąć nawet części tematu etyki zawodowej i dlatego rozważania moje w tym wykładzie poświęcę jedynemu problemowi, ale za to problemowi zasadniczemu: problemowi godności i niezależności zawodu na tle stosunku adwokata do klienta. Już od pierwszego dnia aplikacji stykać się będziecie w zespołach z klientami Waszych patronów. Stosunek adwokata do klienta jest to jeden z najdonioślejszych problemów w adwokaturze. Jest to problem węzłowy, rzutujący na całe postępowanie adwokata oraz na sposób wykonywania przez niego zawodu adwokackiego. W dziedzinie tej dość często spotykamy się z niezrozumieniem tego stosunku, z błędami i wypaczeniami notowanymi nie tylko w poglądach szerokiej opinii publicznej, ale również w naszym własnym środowisku adwokackim. Adwokatura jest niezbędnym współczynnikiem prawidłowego wymiaru sprawiedliwości. W tej roli spełnia ona doniosłą funkcję państwową. Jednocześnie jednak – że użyję tego niezbyt przyjemnego, ale popularnego określenia – adwokatura jest zawodem „usługowym” i w tej roli niesie ona pomoc człowiekowi i obywatelowi w dziedzinie prawa, spełniając z kolei inną doniosłą funkcję – funkcję społeczną. Moje uwagi pragnę poświęcić tej drugiej funkcji adwokatury: pomocy, opieki i rady udzielanej klientom, albowiem w tej właśnie dziedzinie zachodzi najwięcej nieporozumień i nieprawidłowości, albowiem tu właśnie spotykamy się najczęściej z uchybieniami godności zawodu. 98 Rok 1960 (nr 11) Mecenas Stanisław Janczewski w pracy swojej poświęconej etyce adwokackiej (pracę tę wyżej powołałem), omawiając zagadnienie godności zawodu, pisze na str. 5: „Rozważając to zagadnienie na tle stosunku adwokata względem klienta, należy stwierdzić, że od razu w pierwszym zetknięciu się adwokata z klientem zagadnienie godności zawodu nabiera kolorów życia i staje się, a przynajmniej powinno się stać drogowskazem, nadającym właściwy kierunek postępowaniu adwokata. Klient zgłasza się do adwokata bądź w celu otrzymania porady, bądź w celu powierzenia adwokatowi sprawy, bądź w celu zlecenia adwokatowi sporządzenia umowy lub innego aktu prawnego. Dla adwokata, liczącego się z godnością zawodu, we wszystkich tych wypadkach powstaje kwestia: czy może udzielić klientowi porady, o którą zwraca się on do niego, czy może podjąć się prowadzenia sprawy, którą mu chcą powierzyć, czy może podjąć się załatwienia czynności prawnej, o którą się do niego zwracają. Kwestia ta musi być przez adwokata zbadana z punktu widzenia zarówno formalnego, jak i merytorycznego”. Przyjmując zatem sprawę – oczywiście kiedy już będziecie adwokatami – musicie przede wszystkim odpowiedzieć sobie na pytanie, czy możecie sprawę przyjąć, czy powinniście sprawę przyjąć, gdyż w stosunkach między adwokatem a klientem nie może mieć miejsca popularny w stosunkach handlowych slogan: „Klient – nasz pan”. Wymieniony stosunek powinien się układać zupełnie inaczej. Adwokat udzielający klientowi pomocy prawnej w postaci czy to porady, czy to obrony powinien zawsze pamiętać o tym, że sprawuje funkcję publiczną, że jest osobą obdarzoną wielkim kredytem zaufania przez społeczeństwo i państwo. Adwokat nie tylko nie powinien być sługą swego klienta, ale powinien zachować całkowitą niezależność sądu i opinii w sprawie, w której udziela pomocy prawnej. Zasada ta obowiązuje adwokata zarówno w stosunku do klienta – osoby prywatnej, jak i w stosunku do instytucji, w której zajmuje stanowisko radcy prawnego. Jest to problem życiowo bardzo trudny. Zdajemy sobie sprawę z tego, ile pokus będziecie musieli przezwyciężać i ile zarazem charakteru i odwagi będziecie musieli wykazać w obronie niezależności własnego sądu i opinii, w obronie niezależności zawodu adwokackiego. Jakże często klient jest przekonany o swej racji i chciałby, aby adwokat tę jego rację potwierdził. Uważa, że przychodzi do adwokata jedynie po to, aby adwokat znalazł „kruczki” prawne dla umocnienia jego racji. Adwokat staje wtedy wobec dylematu: przypodobania się klientowi i honorarium z jednej strony, a obowiązujący przepis prawny oraz prawda obiektywna – z drugiej. Adwokat, który ceni swoją godność osobistą, adwokat, który pamięta o godności zawodu adwokackiego, nie będzie miał wątpliwości, jakiego dokonać wyboru. Odpowie zawsze zgodnie z obowiązującym prawem, zgodnie ze swoim sumieniem i zgodnie z prawdą obiektywną. Zasada ta jest podstawą, jest fundamentem naszej etyki adwokackiej. Stosowanie i przestrzeganie tej zasady w praktyce dnia codziennego jest nie tylko naszym obowiązkiem zawodowym, którego naruszenie jest zagrożone sankcja99 „Palestra” przed laty mi dyscyplinarnymi, lecz jednocześnie – w perspektywie długofalowej – jedyną właściwą drogą do zdobycia szacunku i zaufania ze strony klientów, do zdobycia stałej szerokiej praktyki adwokackiej. Krótkotrwałe są sukcesy i bardzo niepewna jest koniunkturalna klientela tych kolegów, którzy idą inną drogą, którzy zawsze przyznają rację klientom i przyjmują każdą sprawę, zapewniając klienta, że będzie ona wygrana. Wychodząc z założenia niezależności adwokata od klienta oraz mając na uwadze godność zawodu adwokackiego, nie możemy jednak zapominać o tym, że powołaniem adwokatury jest obrona praw człowieka i obywatela w ramach obowiązującego ustawodawstwa. Nie możemy zapominać o tym, że adwokat jest doradcą i obrońcą człowieka w jego konfliktach międzyludzkich, w jego konfliktach z obowiązującym porządkiem prawnym. Jest często opiekunem i przewodnikiem klienta w morzu paragrafów obowiązującego prawa. Decyzja o przyjęciu bądź odrzuceniu sprawy bywa często bardzo trudna. Wymaga ona nieraz wnikliwego rozważenia i w każdym wypadku powinna być wypełniona głębokim humanitaryzmem. Musimy pamiętać o tym, że dla klienta każda jego sprawa, z którą zwraca się do nas – choćby to była sprawa w naszych oczach najdrobniejsza – jest dla niego w danym momencie sprawą najważniejszą. Dlatego nie wolno nam lekceważyć tej jego troski i kłopotu, z jakimi zwraca się do nas. Musimy pamiętać o tym, że często bronimy wielkich dóbr człowieka, większych znacznie niż zdrowie fizyczne, którym opiekuje się lekarz, bronimy poza dobrami majątkowymi dobrego imienia i godności człowieka, bronimy jego wolności, a nieraz i prawa do życia. Wielka odpowiedzialność w takich sprawach obciąża naszą decyzję co do udzielenia pomocy prawnej. (...) Jeśliby chodziło o jakieś wskazanie natury praktycznej, to uważam, że gdy chodzi o sprawy cywilne i administracyjne, adwokat nie powinien przyjmować spraw beznadziejnych i wytaczać procesów oczywiście bezzasadnych. Adwokat powinien raczej wytłumaczyć klientowi, że roszczenie jego pod względem prawnym jest bezzasadne i że ewentualne wytoczenie procesu naraziłoby go jedynie na zbędne koszty sądowe i adwokackie. Poza tym w każdej sprawie cywilnej adwokat powinien wpływać na klienta, aby wyraził zgodę na polubowne załatwienie sporu, a więc bez uciekania się na drogę procesu sądowego. Postępując w ten sposób adwokat zapobiega rozwijaniu się pieniactwa, a jednocześnie spełnia społeczną rolę wychowawczą, bo popularyzuje obowiązujące prawo i umacnia istniejący porządek prawny. W sprawach karnych sytuacja jest odmienna, toteż kryteria powinny tu być stosowane zupełnie inne. W tej materii pozwolę sobie znowu zacytować wypowiedź mecenasa Janczewskiego z cytowanej już parokrotnie książki o etyce adwokackiej: „Wśród różnych zapatrywań na stosunek adwokata do obron karnych nie brak skądinąd uzasadnionego poglądu, że każda sprawa karna nadaje się do obrony, 100 Rok 1960 (nr 11) choćby bowiem oskarżony nie zapierał się tego, że popełnił przestępstwo, obrona ma zawsze swoje zadanie do spełnienia ze względu na możliwość istnienia okoliczności łagodzących i konieczność ich wykazania w celu uzyskania sprawiedliwego – z punktu widzenia społecznego – wyroku”. Zgadzając się w zasadzie z tym poglądem, uważam osobiście, że decyzja co do podjęcia się obrony w sprawie karnej powinna być pozostawiona swobodnemu uznaniu adwokata, pozostawiona jego sumieniu. Oczywiście mam tutaj na myśli adwokata z wyboru, jeśli bowiem chodzi o obrony z urzędu, to jak to już wyżej wspomniałem, obrońcę z urzędu może zwolnić – stosownie do ust. 3 art. 50 ustawy o ustroju adwokatury – tylko ta władza, która go wyznaczyła. Poza tym – oto reguła generalna, której stosowanie zalecam osobiście wobec wszystkich spraw, z jakimi zwracać się do Was będą klienci: Adwokat nie posiadający dostatecznej znajomości danej dziedziny prawa, adwokat nie posiadający dostatecznego doświadczenia praktycznego w stosunku do ciężaru gatunkowego sprawy – nie powinien samodzielnie rozstrzygać o jej losach, natomiast powinien bądź skonsultować się z kolegą specjalistą w tej dziedzinie prawa, bądź też w ogóle odmówić przyjęcia sprawy. Na zakończenie pozwolę sobie zacytować słowa wspomnianego już na początku znakomitego Fernanda Payena: „Sprawy, w których się broni, dają rozgłos i korzyści materialne; sprawy, które się odrzuca – przynoszą szacunek i zaufanie”. Jan Kocznur Przyczynek do historii wymowy sądowej w dawnej Polsce W czasach dawniejszych, aż do początku XX w., historia polskiego krasomówstwa sądowego stanowiła dział literatury pięknej. Wymownym tego dowodem mogą być dzieła historyków literatury, uczonych tej miary co prof. Karol Mecherzyński czy Wilhelm Bruchnalski. Natomiast współcześni historycy i krytycy literatury, z wyjątkiem znawców świata antycznego, przeważnie nie zajmują się mównictwem sądowym. Mowy sądowe stanowią dziś przede wszystkim źródło wiadomości dla prawnika, historyka, dla badacza dziejów adwokatury czy polityka. Mimo to mowy o prawdziwych wartościach literackich należeć będą zawsze do literatury pięknej, a jednocześnie stanowić będą gałąź sztuki i dział kultury narodu. Pięknie i trafnie napisał Leonard Bończa w studium o „Umiejętności mowy i wymo101 „Palestra” przed laty wy”, że słynni krasomówcy wszystkich czasów i wieków nie przestaną żyć w historii i pamięci ludzkiej na równi z wielkimi filozofami, wynalazcami i w ogóle z tymi, którzy są fundamentem, na jakim wznosi się i buduje kultura świata. ✶ Pierwszy zabytek wymowy sądowej w Polsce pochodzi z wieku XIII. W kronice Wincentego Kadłubka znajdujemy dwie mowy: oskarżycielską – Sieciecha przeciwko Zbigniewowi, bratu Bolesłatwa Krzywoustego oraz obrończą – Zbigniewa. Mowy te nie są autentyczne i należy uważać za twór kronikarza. ✶ W wieku XV spotykamy wzmianki o mówcach, którzy wyróżnili się w słynniejszych procesach, jak np. o Janie z Rytwian, marszałku koronnym, Janie z Ostroga i Jakubie z Szadka, wymownych prawoznawcach. ✶ W wieku XVI do mówców, których przemówienia się zachowały, albo o których można spotkać poważniejszą wzmiankę, należą: Łukasz Górnicki – autor „Dworzanina Polskiego”, Stanisław Sędziwój Czarnkowski – referendarz królów Zygmunta Augusta i Henryka Walezego, Andrzej Rzeczycki – instygator koronny, Marcin Zborowski – wojewoda kaliski, Jakub Niemojewski, Jan Zborowski oraz Adam Sędziwój z Czarnkowa. Górnicki stawał osobiście w sądach. Niesiecki nazywa go wymownym oratorem, przyznając mu wielką biegłość w znajomości prawa. Górnicki przekazał nam w swojej kronice „Dzieje w Koronie Polskiej” dwie mowy sądowe, doskonałe pod względem tak budowy i stylu, jak i argumentacji, a mianowicie: oskarżenie Czarnkowskiego oraz obronę Odachowskiego w sprawie księcia Dymitra Sanguszki o zbrojny najazd zamku księżnej Beaty Ostrogskiej w dniu 6.IX.1553 r. i porwanie jej córki, Halszki. Tło i przebieg tej bardzo ciekawej pod względem obyczajowym sprawy przedstawia się następująco: Dymitr Sanguszko ubiegał się o rękę pięknej Halszki Ostrogskiej, która po śmierci ojca, księcia Eliasza Ostrogskiego, została spadkobierczynią olbrzymiego majątku. Z Dymitrem współzawodniczyło wielu innych poważnych konkurentów. Matka Halszki, Beata, początkowo zgodziła się na małżeństwo córki z młodym i przystojnym Dymitrem, wkrótce jednak zmieniła zdanie i cofnęła przyrzeczenie. Oburzony tym Dymitr postanowił siłą rozstrzygnąć swe pretensje. Uzyskawszy poparcie stryja Halszki, Konstantego, stanął na czele oddziału kozaków i w dniu 6 września 1553 r., po krótkiej walce, opanował zamek w Ostrogu, po czym polecił sprowadzić księdza, by udzielił ślubu mimo sprzeciwu Halszki i protestów jej matki. Zawarcie małżeństwa odbyło się w ten sposób, że zamiast Halszki odpowiadał na pytania księdza jej stryj, Konstanty, natomiast Halszka wołała, że się „bezprawie, a wielki gwałt dzieje”. 102 Rok 1960 (nr 11) Na skutek skargi Beaty Ostrogskiej Dymitr Sanguszko został pozwany przed sąd królewski. W sprawie, która odbyła się w Knyszynie przed królem Zygmuntem Augustem, popierał oskarżenie Stanisław Czarnkowski, bronił zaś szlachcic litewski Odachowski. Oto fragment (opis zajęcia zamku w Ostrogu) z mowy Stanisława Czarnkowskiego, wypowiedzianej według kronikarza „w te niemal słowa” przed królem Zygmuntem Augustem w Knyszynie: „Kiedy z ochotą wielką księżna Jej M. w dzień naznaczony czekała gościa, obaczono z zamku, ano wielki orszak ludzi na kształt wojska pędem idzie, i wnet tak blisko podbieżał, iż osobę książęcia Jego M. Wasila Ostrogskiego poznano. Księżna Jej M. po postępkach takich i po gościu tym wtórym nad nadzieję swoją obaczywszy co innego niż przyjaźń, kazała wnet zamykać zamek; ale niż się temu rozkazaniu dosyć stało (jak pospolicie u wdów słudzy ani posłuszni, ani pospieszni), wpadli ludzie księcia Dymitra w zamek z ludźmi księcia Wasila i z trzaskiem kilka osób w bramie ubiwszy, wszystkiemu wojsku wolne i przestronne weszcie sprawili; które to wojsko weszło w zamek, nie jako w ten, który jest pod zwierzchnością WKM, nie jako w ten, który jest uprzywilejowany mimo inne sposoby i wolności szlacheckie, nie jako w ten, który z tegoż się prawa weseli, które nas bezpieczne czyni w domach naszych, ale jako w największego nieprzyjaciela Korony tej a morderza krwie polskiej, wjechali hurmem, z krzykiem, z strzelbą, nie żywiąc nikogo tego, kogo potkali albo zgonić mogli, prosto jako gdy szturmem trzecim albo czwartym zamek kto weźmie (...). Co ja tu pierwej obżałować, M. Królu, mam? Abo co za słowa na to naleźć? Gwałtli ten, moc, razy, ból księżny Jej M. starszej, czy gwałt, który się dział księżnie młodszej, czyli zuchwalstwo, przepych, okrucieństwo tych obu panów? Księżna młodsza stoi, płacząc sama na się, że jej kiedy Bóg abo majętność, abo urodę dał; księżna zasię starsza już nie tak siebie, lekkości swej i targania, bicia płacze, jak tego, iż córkę w niewolę biorą a jeszcze ci, którzy od gwałtu onej bronić by a z niewolej wyrwać wylaniem siłą krwie swoje mieli. To jest zysk a ostatnia zapłata poczciwych posług księdza Iliego, iż małżonka jego poczciwa i jedyna córka, białegłowy, którym i okrutny tyran, dobywszy miasta, zwykł przepuszczać, wysiedzieć się w pokoju w zawarciu swym, przy poczciwej zabawie, nie na tańcach, nie na biesiadach, pod obroną praw i swobód pospolitych pod zwierzchnością WKM nie mogły”. Adam Odachowski zaś tak rozpoczął swe przemówienie obrończe: „Nie darmo, Najjaśniejszy a Miłościwy Królu, w porządnych Rzeczachpospolitych za starego wieku było zakazanie, aby prokurator u prawa z rzeczą swą żaden szerzyć się, a żałobliwymi słowy przerażać umysłów ludzkich i one na tę abo na owę stronę przykłaniać nie mógł. Widzieli to oni mądrzy ludzie, iż siła ten naprzód ma ku odzierżeniu rzeczy swojej, kto dobrze mówi, kto wnet z przodku ujmie sędziego, a gniew abo miłosierdzie w nim poruszy, zwłaszcza jeśli jeszcze sędzia nie ma takiego rozumu, nie ma takiej ostrożności, która by siatkom prokuratorskim ułowić się nie dała. 103 „Palestra” przed laty I tak ja rozumiem. Najjaśniejszy a Miłościwy Królu, iż rzecz, którą Jego M. pan Czarnkowski uczynił, u innych, a niemądrych sędziów już by mnie poraziła na głowę; ale u WKM, pana bacznego, mądrego, sprawiedliwego, jeszcze wstępku do wygrania żadnego nie odzierżała. Wiesz to WKM dobrze, iż Pan Bóg dlatego sędziemu dał dwie uszy, a nie jedno, k’temu z obu stron głowy, iżby nie z jednej, ale z obu stron słowa dobrze słyszeć i one mądrze uważyć mógł, użyczając jednego ucha jednej stronie, a drugiej drugiego, a nie wpuszczając wnątrz do siebie tej nienawiści, którą czyni ten, kto chytrze skarżyć umie. Albowiem takowa nienawiść jest jako tajemny ogień, który pierwej spali, niż się człowiekowi obaczyć może”. Po przeprowadzonej rozprawie zapadł wyrok skazujący Dymitra na infamię. (...) ✶ Pod koniec XVIII wieku i za czasów Księstwa Warszawskiego do lepszych mówców sądowych należą: Puchała, Grabowski, Grudziński, Dederko, Podhorodeński, Orchowski i inni. „Mówili oni zwykle z pamięci a sposób przedstawienia rzeczy, dowodzenie, styl i dobór wyrazów tak bywały u nich trafne i wyborne, że obojętnych nawet dla sprawy zajmowały”. Dobrym mówcą w tym okresie był Ludwik Osiński (1775–1838), tłumacz arcydzieł literatury, krytyk i poeta, autor słynnej ody na cześć Mikołaja Kopernika, znawca teatru, profesor Uniwersytetu Warszawskiego i sekretarz Towarzystwa Przyjaciół Nauk. W latach 1807–1814 Osiński pełnił obowiązki głównego sekretarza w Ministerstwie Sprawiedliwości, później zaś pisarza Sądu Kasacyjnego w Warszawie. Występował też jako obrońca w kilku sprawach karnych przed sądami wojennymi w Warszawie. Obrony sądowe Osińskiego ukazały się drukiem w jego „Dziełach” (Warszawa, 1861–62, t. IV); są to mianowicie obrony: 1. w sprawie pułkownika Siemianowskiego w r. 1810, 2. w sprawie kapitana Bogdanowicza i Budziszewskiego w r. 1817, 3. w sprawie porucznika Sobolewskiego i Turowskiego w r. 1816. Poza tym „Pszczółka Krakowska” (Dziennik liberalny, historyczny i literatury, Kraków 1820, t. III, ogólnego zbioru t. IV) opublikowała obronę Osińskiego w procesie przeciwko Grotkowskiemu, podchorążemu artylerii konnej gwardii, obwinionemu o „porwanie się” na porucznika B. Na wyróżnienie zasługuje mowa obrończa wygłoszona w procesie pułkownika Siemianowskiego, który dnia 3 grudnia 1809 r., dowodząc z konia swym pułkiem w czasie parady na Krakowskim Przedmieściu w Warszawie, na skutek nieszczęśliwego wypadku śmiertelnie ugodził szpadą żołnierza Pawła Orczykowskiego. Oto dwa fragmenty z mowy obrończej w tej sprawie: „Pułkownik Siemianowski jechał wzdłuż frontu, od lewego ku prawemu skrzydłu. W tym kierunku szpada jego prawą ręką trzymana musiała być naturalnie bliską żołnierzy; a zatem wszelkie nadzwyczajne wysunięcie się któregokolwiek z szeregu, mogło być powodem smutnego przypadku. Pułkownik musiał mieć dobytą szpadę w 104 Rok 1960 (nr 11) ręku, tą musiał w swoich podkomendnych kierować, tą wskazywać obroty wojskowe. Któż w takim razie, zajęty chwalebną gorliwością, oddany zupełnie jak najdokładniej skutkowi parady, w obrocie nagłym, kto mówię miałby o tym raczej pamiętać, że jego szpada skaleczy kogo? Kto mógł przewidywać, że jeden z żołnierzy, z trzeciego szeregu, straciwszy zupełnie porządek, zamiast wstąpienia w drugi szereg, wysunie się na front i samochcąc prawie rzuci się na ostrze żelaza? (...). Cóż mi pozostaje? Czy szukać jeszcze sprężyn słabej wymowy? Tu prawda mówi, a ta jest zawsze wymowną. Czy zwracać uwagę na stan nieszczęśliwego? Któż go nie czuje? Cóż dobitniej mówić zdoła, jak ten sam wiek w stanie wojskowym zestarzały, te chwalebne blizny, te znaki honoru, świadki, że Siemianowski honoru tylko szedł drogą, honoru żąda... i otrzyma go wyrokiem waszym, otrzyma pod zasłoną tych praw, których mądrości los swój oddaje. A ja? Uczyniłżem zadosyć świętej powinności mojej? Czyliż zdołałem oddać całą moc przekonania, które głęboko w duszy mojej jest utwierdzone? Sędziowie, wyrzeczcie!”. Sąd uniewinnił Siemianowskiego. Osiński zajmował się również teorią wymowy. W jego „Dziełach” znajdujemy m.in. rozdział pt. „Wymowa naradna i sądowa”. Porównując wymowę polityczną z sądową, prof. Osiński jest zdania, że „w obliczu sądu mówca ograniczony swoim przedmiotem nie może od niego odstępować na chwilę. Widocznie więc wymowa jego skromniejszą i bardziej umiarkowaną być musi. Nie tyle jej przystoi żarliwość i zapał, ile moc i porządek dowodzeń; nie tyle świetność stylu, ile gruntowność i jasność wykładu”. Następnie autor potępia „wielomówstwo” i udziela mówcom wskazówki, w jaki sposób należy walczyć z tą wadą. „Wielomówstwo – pisze autor – jest przywarą powszechnie zarzucaną mówcom sądowym. Jak z jednej strony niektórzy samowolnie szukają tej przywary dla nadania w oczach stron obszerności i wagi małym przedmiotom, tak z drugiej wielu do niej nawyka przez częste pisanie i mówienie bez przygotowania. Nie można więc dosyć zalecać młodym prawnikom, aby się pilnie tej pozornej łatwości wystrzegali. Niechaj wcześnie przy pierwszym wstępie starają się o styl zwięzły i właściwy, niech mają zwyczaj rzut myśli swoich przeglądać i poprawiać, a przez to samo do lepszego pisania i mówienia nawykną”. Z książek o sądownictwie i adwokaturze Piero Calamandrei: Lob der Richter, Gesungen von einem Advokaten. Tłumaczenie z włoskiego. Wyd. R. Piper et Co, Monachium. Tytuł tej książki, wydanej po raz pierwszy w r. 1935 przez firmę Le Mounier we Florencji, brzmi w oryginale: Elogio dei giudici, scritto da un avvocato. 105 „Palestra” przed laty Książka Calamandrei jest niewątpliwie jedną z najbardziej interesujących książek, jakie kiedykolwiek napisano o sędziach i adwokatach oraz o wzajemnych stosunkach pomiędzy nimi. Wbrew bowiem tytułowi „Pochwała sędziów” nie należy przypuszczać, że dotyczy ona wyłącznie przedstawicieli magistratury. Istota i zadania adwokatury, blaski i cienie zawodu adwokackiego, trudności, na które natrafia często adwokat przy wykonywaniu czynności zawodowych, zajmują w tej książce równie dużo miejsca co uwagi poświęcone magistraturze i czynią ją pouczającą nie tylko dla sędziów, ale i dla adwokatów. (...) Gdy sędzia, zwłaszcza po długoletniej służbie w sądownictwie, przechodzi do adwokatury, trudno mu oswoić się z nową sytuacją, w której on sam zmuszony jest okazywać sądowi na rozprawie należny szacunek. W związku z tym, co wyżej powiedziano, autor podkreśla, że w przeciwieństwie do zawodu sędziego zawód adwokata uczy raczej skromności. Pochodzi to przede wszystkim stąd, że adwokat często ponosi porażki będąc w procesie pokonany. Jest on zresztą przyzwyczajony do tego, że bez względu na przekonanie o słuszności własnej opinii prawniczej, musi się ugiąć pod poglądem sędziego, do którego należy ostatnie słowo w procesie. Poza tym adwokat jest w ogniu ciągłej walki, bezustannego ścierania się poglądów w polemice ze swymi przeciwnikami procesowymi, polemika zaś polega na krytyce i dowodzeniu niesłuszności przytaczanych przez przeciwnika argumentów. Wszystko to wyrabia, a przynajmniej powinno wyrabiać w adwokatach brak pychy i brak chęci wywyższania się nad innych. Charakteryzując zawód adwokacki, autor – jak to potocznie mówią – bierze od razu „byka za rogi” – i rozprawia się z często stawianym adwokatom zarzutem, że w swych przemówieniach obrończych mijają się z prawdą. „Kontrowersja między adwokatami a prawdą – pisze autor – jest tak stara jak kontrowersja między diabłem a wodą święconą”. Należy jednak pamiętać o tym, że prawda jest pojęciem trójwymiarowym i może wyglądać rozmaicie w zależności od tego, z jakiego punktu widzenia zostanie oświetlona. Toteż w procesie dwaj adwokaci, mimo że reprezentować będą sprzeczne tezy, mogą być w równym stopniu rzetelni, jeśli każdy z nich przedstawi prawdę taką, jaką widzi, wchodząc niejako w skórę swego klienta. Do sędziego należy ocena oświetlenia przez każdego z nich sprawy i znalezienia właściwego punktu widzenia. O ile zresztą bezstronność sędziego jest warunkiem sine qua non prawidłowego wymiaru sprawiedliwości, o tyle od adwokata nie można żądać, aby był bezstronny. W sposób nieco paradoksalny, ale pod pewnymi względami nie pozbawiony słuszności, autor twierdzi, że adwokat, który by chciał funkcję swoją spełnić bezstronnie, stanowiłby nie tylko „duplikat sędziego”, ale mógłby okazać się jego najgorszym wrogiem, gdyż nie wykonując należycie swego zadania – przeciwstawie106 Rok 1960 (nr 11) nia się w formie wyrównującej reakcji jednostronnym wywodom swego przeciwnika procesowego – mógłby tym samym ułatwić zwycięstwo nie mającemu racji przeciwnikowi. Aby nie pozostawić żadnej wątpliwości co do swego stanowiska w tej kwestii, autor podkreśla, że nie chodzi tu o zniekształcenie prawdy, które zawsze powinno spotkać się z potępieniem, lecz o umiejętność wyłowienia z niej najbardziej istotnych elementów mogących przedstawić prawdę we właściwym świetle. Do tego, zdaniem autora, potrzebny jest talent i ręka artysty. Toteż nie bez racji cytuje autor na początku jednego z rozdziałów maksymę łacińską: advocati nascuntur, iudices fiunt. Stanisław Janczewski 107 KRAJ Petersburg 7 (20) września 1901 r. nr 36 oświeconych Prusach XX wieku. Poznań, 14 września W Toruniu skończyła się Ale i to jest olbrzymi postęp w poprzedwczoraj «tragedja toruń- równaniu z dawniejszą «tragedją ska» (chodzi o strajk dzieci polskich toruńską», która rozegrała się w przeciwko germanizacji szkoły oraz wieku XVIII. Wówczas role były protest rodziców przeciw katowaniu inne: za napaść na gimnazjalistów dzieci przez niemieckie władze szkol- jezuickich i na ich kościół rząd ne w latach 1901–1902 przyp. – polski w r. 1724 ukarał śmiercią 9 K.S.). W głośnym procesie 60 gim- obywateli luterskich wraz z prezynazjalistów polskich zapadł wy- dentem miasta Resnerem, najrok potępiający i wszyscy wino- mniej winnym. Dziś, po 177 latach, sądy pruwajcy skazani zostali na karę; zwolniono od niej tylko 15 ucz- skie karzą więzieniem gimnazjaliniów, głównie dlatego, że w chwili stów polskich za tajne studjowanie spełnienia «przestępstwa» byli dziejów i literatury ojczystej. Wtedy nieletnimi, a więc nie rozumieli co przestępstwem było poniewieranie wyznania katolickiego, dziś przeczynią. Zbrodnia przestępców toruń- stępstwem jest uczenie się historji skich była mała i kara im wymie- polskiej poza murami szkoły prurzona jest również mała: więzienie skiej. Wtedy popłynęła krew rajców kilkudniowe lub kilkutygodniowe. może niewinnych, dziś płyną łzy Takie zbrodnie i takie kary są jesz- uczniów, może również niewinnych. Mówię może niewinnych. Bo cze na porządku dziennym w 108 Sto lat temu par. 128 pruskiego kodeksu karnego orzeka wyraźnie, że tajne związki w Prusach są wzbronione. A związki tajne wśród gimnazjalistów istniały. Sędziowie ciągle pytali: jeżeli chodziło o rzeczy niewinne, o historję i literaturę polską to pocóż tajemnica, pocóż przysięgi? Istotnie była tajemnica: naiwna, dziecinna, ale była. Były związki tajne. W celu obalenia państwa pruskiego? Nie, w celu studjowania dziejów i literatury polskiej. Kto winien, że młodzież w tę tajemnicę się bawiła? (...) Petersburg 12 (25) września 1901 r. nr 41 Prawo i sądy. stanowić przeszkodę prawną dla Ministerstwo sprawiedliwo- zawodu adwokata; w ustawach ści zażądało od Senatu wyjaśnie- pytanie to nie zostało przewinia w sprawie, czy ślepota ma dzianem. KURJER WARSZAWSKI Dnia 4 (17) września 1901 r. nie od tego w fabrykach, gdzie koWiadomości bieżące. W celu podniesienia moralno- biety wykonują takie roboty, jak ści śród robotnic fabrycznych kil- polerowanie wyrobów platerowaka fabryk tutejszych, które za- nych, pakowanie, rozmotywanie trudniają znaczną liczbę kobiet, przędzy, wykończanie robót tkacwprowadziło godny naśladowania kich itp., roboty te dokonywane są zwyczaj oddzielania kobiet od pod kontrolą dozorczyń kobiet, mężczyzn. W tym celu w fabry- zamiast majstrów. W jednej z kach takich kobiety takie są roz- przędzalni akcyjnych, gdzie kopuszczane na obiad i po ukończe- biety muszą obcować cały dzień z niu robót na 20 minut wcześniej mężczyznami, dla nadzorowania od mężczyzn. Środek ten daje nad moralnością zaproszono siomożność pracownicom fabrycz- strę miłosierdzia; w innej zaś fanym rozejść się do domu wcze- bryce tkackiej na Woli obowiązki śniej, nie narażając się na zaczep- te pełni umyślnie wynajęta naki ze strony robotników. Niezależ- uczycielka. Dnia 14 (27) września 1901 r. nr 267 Ze świata. dzią angielskiego trybunału najNajkrótsza mowa. Sędzia wyższego, słynie z prędkością, z Joyce, mianowany niedawno sę- jaką załatwia wszystkie sprawy 109 Sto lat temu sobie powierzone. Gdy był jeszcze młodym adwokatem, wypowiedział w pewnej sprawie, sądzonej przez sędziego Key w Londynie, najkrótszą mowę, znaną w dziejach sądownictwa. Dzień był gorący, a sala sądowa duszna, bez wentylacji. Adwokat strony przeciwnej mówił obszernie i długo. Gdy nareszcie skończył, podniósł się Joyce, spojrzał wymownym wzrokiem na zegar ścienny, ukłonił się sędziemu i usiadł. Sędzia Key zrozumiał argument i wydał wyrok, korzystny dla Joyce’a. Dnia 16 (29) września 1901 r. Ze świata. pod wpływem znanych rozporząNa sto marek kary skazał sąd dzeń ministra Studta, znoszących poznański znaną agitatorkę Różę w szkołach poznańskich wykład Luksemburg za broszurę „W religii po polsku. obronie narodowości”, napisaną Dnia 24 września (7 października) 1901 r. nr 277 Ostatnia posługa. czesne szczątki zmarłego nestora Wczoraj, o godz. 4 po poł., z prawników tutejszych do mogiły, kościoła św. Antoniego odprowa- gdzie spoczęły one po ostatnich dzono na miejsce wiecznego spo- modłach i odśpiewaniu przez duczynku zwłoki ś.p. Aleksandra chowieństwo „Salve Regina”. Preissa, uczonego i zasłużonego O czem mówią? prawnika, b. mecenasa, rejenta i Żebranina uliczna. pisarza hypotecznego. Niejednokrotnie już upomiTrumnę z kaplicy wynieśli nała się prasa o ukrócenie żebraczłonkowie rodziny nieboszczyka niny ulicznej w Warszawie, ale dona karawan czterokonny, który za tychczas plaga ta nie ustępuje i duchowieństwem skierował się ku daję się dotkliwie we znaki pucmentarzowi powązkowskiemu. bliczności naszej. Rozwinął się Na trumnie spoczęło sporo przytem pewien rodzaj sportu żewieńców, śród których oprócz zło- braczego, polegający na prezentożonych przez dzieci, wnuków, waniu najwstrętniejszych kalectw krewnych i przyjaciół, widniały i chorób. Jakiś młody chłopiec odkwiaty od rejentów warszawskich, słania resztkę uciętego ramienia, pomocników rejentów, adwokatów jakaś stara kobieta odwija łachprzysięgłych, kolegów i uczniów. many, zakrywające straszliwe bliPo przybyciu do bramy cmen- zny na resztkach piersi wyciętej, tarnej okazało się, że tylko szro- gdzieindziej znów pokazują nam nem siwizny przyprószeni towa- dziecko, pokryte wrzodami lub rzyszyli zwłokom ś.p. Preissa na małą dziewczynkę z nogą amputosame Powązki. Oni też ponieśli do- waną po samo kolano i nosem 110 Sto lat temu zgruchotanym; temi szpitalnemi postaciami usiane są nieraz ulice i aleje, a wszędzie znać tendencję, aby kalectwo unaocznić w całej grozie i obrzydliwości. Powie kto może, że trudno się dziwić tym biedakom, którzy widokiem swych nieszczęść chcieliby wzruszyć publiczność, ale trudno się też dziwić publiczności, że chciałaby oszczędzić sobie tak nieestetycznych i budzących odrazę widowisk, które szczególnie u osób nerwowych, mogą wywołać niezmiernie przykre i bolesne sensacje. (...) Dnia 9 (22) października 1901 r. nr 292 Wiadomości bieżące. przysięgłych i otworzył kancelarję P. Zygmunt Poraziński został w Warszawie. zaliczony w poczet adwokatów GAZETA SĄDOWA WARSZAWSKA nr 37, Warszawa dnia 1 (14) Września 1901 r. Spostrzeżenia i informacyje. ju III rew., mieszczącym się przy Już podnosiliśmy kilkakrot- ul. Leszno (za ul. Żelazną) – Rozunie kwestyję godzin biurowych w miemy, że nawał zajęć w sądach, kancelaryjach sędziów pokoju. sesje w zjeździe, wymagające Zwracaliśmy uwagę, że sędziowie obecności sędziego, zniewalają do nie kierują się w tej mierze żadne- wprowadzenia pewnych ogranimi jednostajnemi przepisami i że czeń; lecz czyżby dla zaoszczędzeniejednokrotnie interesant, przy- nia swoim interesantom straty czabywszy do kancelaryi sędziego, su nie można było wywieszać ogłoznajdującej się na końcu miasta, szeń w lokalu zjazdu o godzinach dowiaduje się, że obrał do swojej przyjęć we wszystkich sądach powyprawy dzień, w którym kance- koju? Jest to rzecz nietrudna, a laryja jest zamknięta. Jednemu z stanowiłaby znaczną dogodność. naszych czytelników zdarzyło się Zwracamy też na to uwagę tutejto w ubiegłą sobotę w sądzie poko- szych instytucji pokojowych. nr 38 Warszawa dnia 8 (21) Września 1901 r. Kongres międzynarodowy alizować każdy wypadek i zwracać więzienny w Brukseli w r. 1900 r. uwagę na wpływ innych jeszcze ...Po zamknięciu rozpraw przyczyn oprócz alkoholizmu. uchwalono następujące wnioski: II. Napoje alkoholiczne winny I. W badaniach statystycz- być bezwarunkowo zabronione w nych, dotyczących alkoholizmu i więzieniach, z wyjątkiem wypadprzestępności, należy indywidu- ków wskazanych wyraźnie przez 111 Sto lat temu lekarza, w których nawet mocne trunki mogą być użyte. Należy wykorzeniać w uwięzionych skłonność do nadużyć, a nawet i zwykłego używania trunków: 1-go wogóle za pomocą moralnego podniesienia osobnika; 2-go specyjalnie, przez stosowne czytania, przez rozmowy, przekonywanie i wykazywanie w cztery oczy, przez odczyty wobec całych grup, lub całego składu uwięzionych, za pomocą obrazków rozwieszanych w celach, lub salach zebrań, za pomocą leczenia, wreszcie przez rozumne użycie warunkowego uwolnienia. Kongres wyraża nadto życzenie do: 1. utworzenia zakładów pośredniczących, w których pomieszczanoby skazanych alkoholików przed ich zupełnem uwolnieniem; 2. urządzenia przytułków, lub osobnych oddziałów dla leczenia medycznego skazanych alkoholików. Sekcyja III-cia przyjęła również wniosek pp. Bailleul i Garnier tej treści: Wyraża kongres między innemi i to jeszcze życzenie: Aby wyszukano w rozmaitych krajach, w miarę szerokości geograficznych, klimatów, temperamentów ect., stopień (maximum) możliwego dopuszczenia alkoholu, zawartego w napojach fermentujących, dla ustalenia linii demarkacyjnej alkoholików i niealkoholików, tak, iżby stąd wyprowadzić było można stosunek alkoholizmu od przestępności; wreszcie aby utworzono porównawcze statystyki. nr 45 Warszawa dnia 27 Października (9 Listopada) 1901 r. Spostrzeżenia i informacyje. ny nabytek. Zmarły był również Kronika żałobna ostatnich ty- współpracownikiem naszego pisma. godni zanotować winna śmierć JuOtrzymaliśmy kilka skarg na jelijana Szenmana, adwokata przy- den z sądów pokoju. Otóż, przedewsięgłego, b. patrona przy b. try- szystkiem nie wpuszczają do sądu nibunale cywilnym w Warszawie. kogo z laską. Byłoby to usprawiedliZmarły brał w swoim czasie żywy wione, gdyby lokal obejmował szatudział w dziennikarstwie. Był jed- nię, gdzie bez obawy kradzieży możnym z założycieli i współredakto- naby laski i parasole zostawiać. Lecz, rów „Niwy”. Wykształcony nad co ważniejsza, sędzia zarządza zazwykłą miarę, dzięki ukończeniu mknięcie sali przed godz. 10-tą rano i dwóch wydziałów filologicznych i nikogo następnie wpuszczać nie poprawnego, Szenman pozostawił po zwala. Sprzeciwia się to zasadzie jawsobie ślad w literaturze prawni- ności, którą całkowicie rozporządzeczej. Praca „O dowodach w prawie nie takie pogwałca. O ile wiemy, te i cywilnem, obowiązującem w Kró- inne jeszcze fakty stały się powodem lestwie Polskim”, ogłoszona dru- skarg do 1-go departamentu senatu i kiem w roku 1890, stanowi poważ- do ministeryjum sprawiedliwości. 112 Sto lat temu Wątpić nie można, że poszkodowani otrzymają słuszne zadośćuczynienie. Pomocnicy adwokatów przysięgłych pp.: Kazimierz Bączkie- wicz, Klemens Maltz i Bronisław Sobolewski zaliczeni zostali w poczet adwokatów przysięgłych okręgu izby sądowej warszawskiej. Wybór: Karolina Stremska 113 PR LTURA – N AU KA AW KU O– NA ŚWIECIE Krzysztof Dębnicki Na Uralu „I dokąd wy, riebiata, jedziecie” kręcił głową młody Kazach w przygranicznej herbaciarni, w której zatrzymaliśmy się dla rozgrzewki. Cały dzień padało, raz była to lekka mżawka, innym znowu razem deszcz zacinał ostro. Żona Kazacha postawiła na stole potężny czajnik herbaty, za którą odmówiła przyjęcia zapłaty, ponieważ „płaci się za to co się zje, zaś herbata i chleb są tylko dodatkami i jako takie są darmowe”. „Toż w Rosji jest strasznie. Rekietiry samochody zatrzymują i pieniędzy żądają, ale przede wszystkim – brak paliwa. Wczoraj radio podało, że na stacjach benzynowych potworzyły się okropne kolejki, ludzie godzinami stoją, czekają żeby dowieźli”. Rzeczywiście, słyszeliśmy o tym: światowe ceny paliw poszły w górę, więc firmy rosyjskie zdecydowały się raczej eksportować, niż sprzedawać taniej na własnym rynku. Nie mieliśmy jednak wyjścia, tak, czy inaczej trzeba było jechać przez Rosję. Ale mieliśmy też inne powody do niepokoju. Zaledwie kilka miesięcy wcześniej, wbrew ostrej i głośnej opozycji rosyjskich polityków i dyplomatów, Polska stała się członkiem NATO. Byliśmy ciekawi, w jakim stopniu wpłynie to na stosunek Rosjan do nas, w szczególności tych, z którymi będziemy wchodzić w jakieś oficjalne kontakty, na przykład na granicy. Do Rosji wjeżdżaliśmy w deszczu. Przejście graniczne znajdowało się w szczerym polu, oddzielone od reszty świata sosnowym lasem, ciemniejącym w oddali. Ołowiane chmury zawisły nisko nad ziemią. Pogranicznicy sprawdzili nasze paszporty trzymając je do góry nogami i widać było, że mają trudności z odczytaniem pisma łacińskiego. Wszystko odbyło się jednak bardzo sprawnie i przyjaźnie, bez najmniejszych problemów i cienia złośliwości. Przekonałem się zresztą później, że przeciętni Rosjanie, a nawet urzędnicy, z którymi mieliśmy do czynienia, w najmniejszym stopniu nie przejmują się tym, czy wstąpiliśmy do NATO, czy nie. Mają dość własnych problemów. 114 Na Uralu Monopol na ubezpieczanie pojazdów wjeżdżających do Rosji ma firma wojskowa. Urzędniczka po drugiej stronie okienka zapytała, skąd jedziemy, a kiedy dowiedziała się, że z Indii, pokręciła tylko głową mówiąc „Użas, kakoj użas” – „co za okropność. Jak udało wam się przejechać przez Kazachstan? Przecież tam nigdzie benzyny nie ma, a bandytyzm strasznie się rozplenił. Cud, że żyjecie”. To było zadziwiające: jeszcze kilka lat wcześniej ci ludzie mieszkali w jednym kraju, teraz, nawet mogąc podróżować bez większych przeszkód między Rosją i Kazachstanem, państwami, które oddzielała przecież tylko formalna kreska na mapie, zdają się oddalać od siebie jak dwie dryfujące kry. Kazachowie nas nie zamordowali, a wkrótce miało się okazać, że w Rosji wcale nie zabrakło benzyny z powodu zwyżki cen. Stała się tylko trochę droższa. Podróżowaliśmy teraz przez południową Syberię, ponurą w strugach siekącego deszczu. Tę ponurość podkreślał jeszcze bezmiar obszaru. Od wielu tygodni poruszaliśmy się przez monstrualną masę lądową bez wyraźnych granic, poza tymi sztucznymi, stworzonymi przez ludzi. Dla pokonania jej pieszo, a nawet konno, życia by, miałem wrażenie, nie starczyło. Słyszałem kiedyś opinie, że melancholia duszy rosyjskiej, ten jej smutek, ta permanentna introspekcja, to rozpamiętywanie wzięło się z ogromu przestrzeni, z którą Rosjanin musi sobie radzić. Przyznam, że byłem dość sceptyczny – takie dywagacje są nadmiernie metafizyczne, uważałem. Do czasu, aż sam nie doświadczyłem przytłaczającego rozmiaru tego kraju-kontynentu. Gdzie by nie sięgnąć wzrokiem – moloch, monstrualne terytorium rozwleczone na tysiące kilometrów. Czy można z tym żyć, i choć odrobinę nie zwariować, choćby trochę nie popaść w alkoholizm? Czelabińsk powitał nas dziesiątkami kominów dymiących w oddali. Postanowiliśmy przemknąć się przez miasto, ponieważ było wyjątkowo ponure i nie zachęcało do dłuższego pobytu. Jechaliśmy po strasznych wertepach i w pewnym momencie miałem nawet wrażenie, że nie wytrzymał tylny amortyzator w moim motocyklu. Okazało się jednak, że to tylko, po raz kolejny już, złamało się mocowanie bagażnika. Na przedmieściach zatrzymał nas milicyjny patrol i wypytawszy skąd i dokąd jedziemy, dwaj mundurowi zaczęli się nawet zastanawiać, czy by nam nie dać pilota w ładzie, który wyprowadziłby nas z miasta. Ostatecznie doszli jednak do wniosku, że skoro przejechaliśmy już taki kawał drogi, to sobie poradzimy. Wyjechaliśmy z Czelabińska tracąc na to prawie dwie godziny i wczesnym popołudniem znaleźliśmy nocleg na campingu w sosnowym lesie. Ruch samochodów po niezłej, asfaltowej szosie prowadzącej przez lasy nie był duży. Po raz pierwszy podczas tej podróży widziałem prostytutki, stojące na poboczu w oczekiwaniu na klientów. W Azji Środkowej byłoby to nie do wyobrażenia. Następnego ranka odpaliliśmy motocykle i ruszyliśmy dalej, w kierunku gór Uralu. Naszym celem była niewielka miejscowość Złatoust, położona pośród lasów nad sporym jeziorem. I na dodatek – po zachodniej stronie Uralu, a więc już w Europie. Zatrzymaliśmy się na chwilę przy symbolicznym pomniku oddzielającym dwa kontynenty. Jest to kamienny obelisk oznakowany jako „Azjia” z jednej strony a 115 Krzysztof Dębnicki „Jewropa” z drugiej. Mieliśmy nadzieję, że w Europie, być może, znajdziemy mechanika, który podjąłby się naprawy motocykla Redaktora. Złatoust był znacznie większym miastem niż sądziliśmy. Po przedostaniu się przez starszą część przedmieść, złożoną z drewnianych domków, dotarliśmy do całkiem nowoczesnego przemysłowego miasta. W Złatouście, jak nam mówiono, dominuje przemysł lotniczy, niegdyś chwała regionu dziś mocno podupadły, co mieszkańcy odczuwają boleśnie. „Nic się w Rosji nie zmieniło od czasu jak Sojuz upadł” – zauważył stróż na parkingu zapalając papierosa i przyglądając się, jak parkowaliśmy pojazdy. „Bardak jest, jak był. Kradną, jak kradli. Uważajcie – spuścisz oko z motoru i możesz go za chwilę nad Pacyfikiem szukać. Ale wtedy przynajmniej pensję płacili. A teraz? Żona jest na urlopie macierzyńskim, a zakład pracy jest jej winien już 6 200 rubli. Zasiłku na dziecko nie wypłacają. Mówią, że nie ma pieniędzy. Za Sojuza zarabiałem 200 rubli miesięcznie i mogłem wakacje na Morzem Czarnym spędzić. Bez luksusów, ale mogłem. A teraz nie wiem, jak rodzinę utrzymać. Kiedyś przychodziłem do pracy i w końcu miesiąca regularnie odbierałem zarobek. Jeśli musiałem, to pożyczałem. A kto teraz pożyczy, skoro nikomu nie płacą. – To jak ludzie żyją? – Normalnie. A to sobie coś na działce zasieją i zbiorą, to im rodzina pomoże. Jeśli może. A są i tacy, jak moja znajoma, której już od pół roku fabryka odzieżowa pensji nie wypłaca. Popołudniami roznosi gazetę „Dzień” z ogłoszeniami. Ludziom na ulicy daje, wsadza za wycieraczki. Opłaca za to koszty przejazdu tramwajem do fabryki, która jej nie płaci za pracę. Czy to poważne? – To dlaczego nie rzuci tej fabryki, jeśli nic z tego nie ma? – Boi się. Fabryka jest jej winna za całe sześć miesięcy. Nie płacą, bo mówią, że nie mają z czego. Jeśli się zwolni, to tym bardziej nic nie dostanie. A co z emeryturą? O tym też trzeba pomyśleć. Miota się i kombinuje, ale przecież nie ona jedna. Mówią – dodał stróż sentencjonalnie – że pieniądze szczęścia nie dają. To prawda, bo dają je dopiero duże pieniądze. Po nocy spędzonej w miejscowym hotelu z pięknym widokiem na jezioro zapakowaliśmy nasze rzeczy na motocykle w intencji wyruszenia do Ufy. Nic z tego jednak nie wyszło, bo kiedy Redaktor kopnął starter, to silnik, owszem, zapalił, ale jednocześnie siknął potężnym strumieniem smaru z filtra oleju. Nie wyglądało to najlepiej. Uznaliśmy, że winna jest uszczelka, wykręciliśmy filtr i wymieniliśmy uszczelkę. Niestety, ponowne uruchomienie silnika dało taki sam wynik: olej chlapał strumieniem. W warsztacie samochodowym po sąsiedzku, dość niechętnie rozmontowali nam głowicę silnika, zdjęli i wyczyścili przewody olejowe. Szef zawyrokował, że metalowe opiłki zapchały przewód olejowy powodując wzrost ciśnienia w dolnej części silnika i w konsekwencji wysadzenie uszczelki. Ale skąd wzięły się w silniku opiłki, tego nie wiedział. Droga do Ufy nie była przyjemna. Jechaliśmy ze świadomością, że klekoczący motocykl Redaktora w każdej chwili może stanąć, albo nawet rozpaść się. Do domu mieliśmy jeszcze ponad trzy tysiące kilometrów, więc nie była to perspekty116 Na Uralu wa szczególnie pociągająca. I, jak się okazało, nasze przeczucia były prawdziwe. Czterdzieści kilometrów przed Ufą pojazd Redaktora zgasł i za nic nie zamierzał dać się ponownie uruchomić. Stanęliśmy w szczerym polu. Zostawiłem Redaktora z motocyklem na poboczu i ruszyłem na poszukiwanie jakiegoś mechanika. Kilkanaście kilometrów dalej trafiłem na stację benzynową z warsztatem i grupę Baszkirów, którzy obstąpili mnie ze wszystkich stron bardzo zaciekawieni jak zwykle – skąd i dokąd. Jeden z nich uznał, że muszę być bogaty, bo namawiał mnie usilnie na kupno grubego, złotego, jak twierdził, łańcuszka. Najważniejszy wśród Baszkirów był Oleg, który zaproponował, że zaraz przyjedzie ładą i pociągnie nas do warsztatu swojego ojca w nieodległej wsi. „Mój papa wszystko potrafi nareperować” – oświadczył – „to najlepszy mechanik na świecie i bardzo mądry. Mądrzejszy nawet ode mnie”. Pół godziny później łada ciągnęła już Redaktora do wsi na nylonowej lince. Papa Olega był może najmądrzejszy na świecie, ale był też wyjątkowo uparty. Kiedy dotarliśmy do warsztatu powracał właśnie do siebie z tygodniowej sesji alkoholowej. Wyglądało to na trudną drogę. Włos miał zmierzwiony, oczy podkrążone, głos zachrypnięty. Zastaliśmy go przy jednodaniowym podwieczorku – ogryzał soloną rybę trzymając ją za ogon ręką czarną od smaru i długiego niemycia. Za nic nie chciał podjąć się naprawy Enfielda. Żadne perswazje i prośby nie pomagały. W końcu Oleg oświadczył, że sam go naprawi, ale może to potrwać jakiś czas. „Pewnie ze dwa, trzy dni będziecie musieli tu zostać” – zawyrokował. Okazało się, że w sumie spędziliśmy w Ufie trzy bardzo frustrujące, ale też niezwykle ciekawe tygodnie. Ukryliśmy motocykle w zamykanym garażu, ponieważ pozostawienie czegokolwiek na zewnątrz byłoby zaproszeniem do natychmiastowej kradzieży, pomimo tego nawet, że obok warsztatu znajdował się posterunek milicji i plac, na który ściągano skradzione i rozbite pojazdy. „Milicja coś zabezpieczy?” – zdziwił się Oleg. „Jak przychodzi noc, to sami ze strachu na posterunku się zamykają”. W warsztacie czekaliśmy do wieczora, bo Oleg naprawiał opla Żeni, swojego kolegi. Nie miał zbyt wysokiego mniemania ani o Żeni, ani o jego wehikule. „Wszedłem z nim w spółkę” – opowiadał, kiedy już jechaliśmy do Ufy jakimiś bocznymi, nieoświetlonymi drogami kryjąc się przed milicyjnymi patrolami, bo Żenia jechał tuż za nami, bez świateł, których nie udało się zreperować. Później w samochodzie „ofermy” siadła opona, a okazało się, że Żenia nie ma podnośnika. „Cały ten jego opel to rzęch” – mruczał Oleg sunąc powoli po wertepach – „i tak naprawdę nadaje się tylko na złom. Razem z Żenią zresztą, bo to wyjątkowy dupek. Ani jeździć nie potrafi, ani za dziwki się brać. Kiedyś umówiliśmy się we dwóch z takimi dwoma laseczkami, siedzimy, wódeczkę popijamy no i widzę, że dziewczyny są chętne, a on, zamiast wypić i do roboty, to coś im tam nawija, jakby z żoną przed telewizorem rozmawiał. On, blać, to nawet z blacią nie potrafi. Mówiły mi potem, że jakiegoś wyjątkowego palanta przyprowadziłem. Człowiek się tylko wstydu najadł. Ale jest mi potrzebny i dlatego muszę się z nim zadawać, a nawet przyjaźnić. Tutaj niedaleko, przy dro117 Krzysztof Dębnicki dze otwieram serwis na nazwisko jego matki, która jest urzędniczką i pracuje w urzędzie wydającym koncesje. Obiecała, że za 150 dolarów miesięcznie przepchnie wszystkie papiery. Bo tu u nas jest tak: jakbym chciał to zrobić sam, to pewnie bym mógł, ale to trudna droga. Najpierw poszedłbym do jednego czynownika i powiedziałbym o co chodzi. A on by mi na to, że jasne, nie ma sprawy, ale – czy mógłbym mu naprawić samochód? A ja bym odpowiedział, że pewnie, naczelniku, z przyjemnością, przyjeżdżajcie. I tak by się to ciągnęło, aż doszłoby do tego, że naprawiałbym samochody jego żonie, synom, synowym, kochankom, wszystko za darmo i nie miałbym już czasu na zarabianie pieniędzy. Więc ona robi to za mnie. Zatrudniam też jej syna, co dodatkowo wiąże ją z tym biznesem. Oczywiście ryzykuję, że powstanie warsztat, który będzie na nią, a ona mnie któregoś pięknego dnia wyroluje, ale zabezpieczyłem się i na taką ewentualność”. Oleg nie chciał wyjaśnić jak. „Są sposoby” – zauważył tylko enigmatycznie. Nocna Ufa przywitała nas neonami, bardzo sympatycznie wyglądającymi panienkami w mini spódniczkach – Oleg co chwila wskazywał którąś palcem „no popatrz tylko jaka locha!” oraz monstrualnej szerokości aleją ciągnącą się od horyzontu po horyzont. Ta aleja miała po cztery pasy ruchu w każdą stronę. Oto, myślałem, przykład radzieckiej gigantomanii, trzy samochody na krzyż mają, ale autostrada musi być szersza niż w południowej Kalifornii. Zakopią się w tej ziemi na śmierć, ale wybudują, żeby pokazać, że człowiek sowiecki potrafi. Żeby świat oniemiał z zachwytu. Ale myliłem się, ponieważ aleja miała bardzo konkretny cel, całkiem inny niż zwiększenie przepustowości miejskich ulic. Było to lotnisko wojskowe. Ufa i okolice to ośrodek przemysłu aeronautycznego, o czym, zbliżając się do miasta nawet nie wiedziałem. Mają w Ufie potężne zakłady produkujące silniki odrzutowe oraz części do rakiet. Mają też Instytut Lotnictwa, gdzie kilkanaście lat wcześniej radzieccy naukowcy opracowali technologię produkcji spalinowych butów. Armia Radziecka, zaopatrzona w takie buty z silniczkami mogłaby maszerować, bez zmęczenia, z szybkością czternastu kilometrów na godzinę. Niewątpliwie przyspieszyłoby to proces zaprowadzania socjalizmu i postępu na całym kontynencie europejskim. Otóż, na wypadek wojny planowano w Ufie usunięcie z wielkiej alei trakcji tramwajowej, zaasfaltowanie szyn – i oto proszę, mamy piękny, szeroki ciągnący się kilometrami pas startowy. Imperialiści nawet by się nie domyślili. 118 Z WOKANDY LUKSEMBURGA Tomasz Tadeusz Koncewicz Gdy spory polityczne stają się prawnymi? – refleksje z pobytu w Trybunale Sprawiedliwości Wspólnot Europejskich Zapomniany Trybunał... Na początku o Trybunale Sprawiedliwości mówiono „zapomniany przez możnych tego świata i mass media, ulokowany w bajkowym Księstwie Luksemburg”. Od wielu jednak lat tylko fragment „geograficzny” powyższej oceny odzwierciedla rzeczywistość. Każdy bowiem kolejny pobyt w Trybunale utwierdza mnie w przekonaniu, że czasy zapomnienia faktycznie należą już do przeszłości. Jeżeli jednak myślałem, że Trybunał wyrwał się jedynie z zapomnienia, to będąc w Trybunale w czerwcu przekonałem się, że chodzi o coś znacznie więcej... Wówczas byłem świadkiem rozprawy w sprawie, która od kilku lat wzbudza wiele emocji. W połowie 1999 r. spowodowała wręcz kryzys dyplomatyczny w stosunku pomiędzy Londynem a Paryżem. Chodzi o sprawę Komisja v. Francji. Waga problemu jest dostrzegalna już w składzie rozpoznającym sprawę – rozstrzyga ją Trybunał w pełnym składzie (tzw. full Court). Dalej, w dniu rozprawy Trybunał roił się od przedstawicieli telewizji z całej Europy. Widziałem kamery hiszpańskie, francuskie, angielskie. Ponadto na widowni zasiedli sędziowie sądów najwyższych państw członkowskich, którzy akurat w Trybunale brali udział w dorocznym seminarium. Całe to zamieszanie z powodu... mięsa wołowego. Jak mięso podzieliło Europę? W sprawie tej chodzi o odmowę Francji dopuszczenia na swój rynek mięsa pochodzącego z Wielkiej Brytanii. W marcu 1996 r. podjęta została decyzja o zakazie eksportu z Wielkiej Brytanii na kontynent mięsa wołowego. Stało się to po tym, jak Wielka Bry119 Tomasz Tadeusz Koncewicz tania potwierdziła, że choroba BSE (bovine spongiform encephalopathy), znana jednak powszechnie jako choroba wściekłych krów, ma związek z chorobą mózgu u ludzi (choroba Kreutzfelda Jacoba). Zakaz eksportu trwał aż do sierpnia 1999 r., gdy Komisja nakazała jego likwidację. Stało się po tym, jak grupa ekspertów stwierdziła, że nie ma niebezpieczeństwa przeniesienia epidemii na kontynent. Zniesienie tego zakazu nie było jednak bezwarunkowe i nie przywracało całkowicie sytuacji sprzed 1996 r. Wraz bowiem z dopuszczeniem mięsa brytyjskiego na rynek europejski ustanowione zostały niezwykle rygorystyczne zasady na jakich może to nastąpić. Zgodnie z nimi tylko mięso ze zwierząt w wieku do 30 miesięcy może być eksportowane. Eksport mięsa był dopuszczalny tylko za pośrednictwem dwóch rzeźni w Kornwalii i Szkocji. Z decyzją o zniesieniu zakazu i warunkowym dopuszczeniu mięsa brytyjskiego jako jedyne państwo członkowskie nie zgodziła się Francja, która wskazała, że krajowa agencja żywnościowa stwierdziła w swoim raporcie, że nie można jednoznacznie wykluczyć możliwości przeniesienia choroby. Postawa Francji rozwścieczyła rząd brytyjski, tym bardziej że rynek francuski był największym rynkiem zbytu dla mięsa brytyjskiego. Aby dolać oliwy do ognia na czele komisji ekspertów, która wystąpiła o zniesienie embarga stał... Francuz. W styczniu 2000 r. Komisja zaskarżyła Francję do Trybunału Sprawiedliwości zarzucając, że odmowa dopuszczenia mięsa brytyjskiego na francuski rynek była nieuzasadniona i arbitralna. Wielka Brytania zgłosiła interwencję na poparcie stanowiska Komisji. Jeszcze kilka lat temu taki układ uczestników postępowania (Komisja i Wielka Brytania po jednej stronie barykady) byłby nie do pomyślenia. Pamiętajmy przecież, że jeszcze niedawno Komisja Europejska była najbardziej znienawidzoną instytucją na Wyspach Brytyjskich, a w Luksemburgu toczyły się batalie sądowe, których przeciwnikami były właśnie Wielka Brytania i Komisja. W czasie 18 miesięcy trwania postępowania strony przedstawiły pisemne argumenty na poparcie swoich racji oraz ustosunkowały się do racji przedstawionych przez przeciwnika. Rozprawa przed pełnym składem sędziowskim odbyła się 19 czerwca 2001 r. Wyrok Trybunału spodziewany jest w 2002 r. Polityka i prawo Sprawa wyżej omawiana ma wielkie znaczenie dla obu stron postępowania i to nie ulega wątpliwości. Ja jednak, siedząc na sali rozpraw, doszedłem do wniosku, że jest ona ważna nie tylko dla samych uczestników. Przedstawiciel rządu brytyjskiego w postępowaniu przed Trybunałem swoje wystąpienie rozpoczął znamiennymi słowami: „każdy spór o charakterze politycznym staje się, wcześniej czy później, sporem prawnym”. Tak też jest w sprawie niniejszej. Spróbujmy zrozumieć sytuację, w jakiej sędziowie znajdują się w chwili obecnej musząc rozstrzygnąć o tym, kto ma rację w „beef case”. Mają rozwiązać konflikt, będący w gruncie rzeczy sporem politycznym. Samym zainteresowanym pań120 Gdy spory polityczne stają się prawnymi? stwom sztuka się ta nie udała drogą mediacji i rokowań. Konieczne było jej przekazanie komuś bezstronnemu i niezależnemu, który rozstrzygnie ostatecznie spór. Taką instytucją we Wspólnotach jest Trybunał Sprawiedliwości. Jestem pewien, że sędziowie Trybunału marzą, aby nigdy nie musieli zajmować się sprawami takimi jak ta. Polubowne rozstrzygnięcie jednak nie nastąpiło, a we Wspólnotach rządzonych prawem, korzystanie przez państwa z jednostronnych aktów nie może być sankcjonowane. Pod uwagę wzięte być musi coś więcej aniżeli tylko interes krajowy. W tym momencie na scenę wkracza Trybunał, który musi zapewnić, że prawo jest przestrzegane, bez względu na upodobania państw członkowskich. Trybunał został powołany po to, aby jego wyroki były respektowane i wiążąco rozstrzygały przedłożone mu spory. Państwa muszą poddać się jurysdykcji Trybunału. Jak to obrazowo określił jeden z autorów: „jeżeli wypuściliście kota”. Rzecz o sędziowskiej wstrzemięźliwości i sędziowskiej aktywności Sprawa omawiana porusza jeszcze jeden niezwykle ważny problem. Wszyscy zadają sobie dzisiaj pytanie jak nieuchronne konflikty pomiędzy z jednej strony wspólnym rynkiem a krajową regulacją z drugiej, rozstrzygnąć bez tworzenia animozji pomiędzy państwami członkowskimi a Wspólnotami? Dla mnie jednak to pytanie powinno brzmieć czy w ogóle takie rozwiązanie jest możliwe. Uważam, że sprawy, jakie trafiają do Trybunału obecnie są tak skomplikowane, że nigdy rozstrzygnięcie nie zadowoli wszystkich. Zwiększenie procesu europeizacji powoduje, że prawo wspólnotowe dociera dziś prawie wszędzie. Proces ten ma wpływ również na sam Trybunał, albowiem w tych wszystkich nowych dziedzinach Trybunał może potencjalnie zabierać głos, interpretując prawo wspólnotowe. Niektórzy jednak wskazują, że „złota dekada”1 jest już za nami, a sam Trybunał jest dzisiaj bardziej konserwatywny niż wcześniej oraz że obecnie sędziowie w Luksemburgu wykazują więcej zrozumienia dla interesów państw członkowskich. Nawet jeżeli jest to prawdą, nie oznacza to jednak, że Trybunał nie rozstrzyga już spraw niezwykle istotnych. Sprawy takie nadal trafiają i będą trafiać do Trybunału. Niewiadomą tylko pozostaje czy w danej sprawie Trybunał zagra jeszcze raz va banque, wywołując po raz kolejny zarzuty o osławiony judicial activism, czy też, wprost przeciwnie, wykaże ową sędziowską wstrzemięźliwość (judicial restraint), o którą apelują rządy państw członkowskich i która wydaje się przeważać w chwili obecnej w Luksemburgu. Samo znalezienie natomiast kompromisu pomiędzy tymi dwoma postawami wydaje się być największym wyzwaniem, jakie stoi przed Trybunałem w XXI wieku. Chodzi o to jak zapewnić tempo integracji, bez narażania się na zarzuty tworzenia Europy rządzonej przez sędziów (Europe les juges)? Jak znaleźć rozwiązania, które w jak najmniejszym stopniu ograniczać będą kompetencję państw członkowskich? Kiedyś w większości przypadków Trybunał wyrokował według zasady, że w razie wątpliwości należy orzekać na rzecz integracji: w przypadku dwóch możliwych in121 Tomasz Tadeusz Koncewicz terpretacji opowiadając się za jak najbardziej rozszerzającą wykładnią Traktatu. Wraz z upływem czasu sytuacja zmieniła się radykalnie: dzisiaj integracja europejska dociera do najbardziej niespodziewanych miejsc i dziedzin życia społecznego, które kiedyś znajdowały się poza zakresem oddziaływania prawa europejskiego. Bardzo często Trybunał musi zabierać głos w sprawach niezwykle delikatnych, w których nigdy nie będzie odpowiedzi zadowalającej wszystkie strony. Obawy państw członkowskich przed niekończącym się procesem europeizacji prawa krajowego powodują, że każdy ruch Trybunału jest śledzony z niezwykłą uwagą w stolicach europejskich. Obserwując uważnie Trybunał, państwa członkowskie chcą zapobiec sytuacji, w której po raz kolejny sędziowie z Luksemburga znów nie noszą się z zamiarem dopisania kolejnych rozdziałów do swojego wyobrażenia o tym, czym winna być i jak winna wyglądać idea integracji europejskiej. Dzisiaj najważniejszym wyzwaniem stojącym przed Trybunałem jest więc takie rozstrzyganie sporów, które bierze pod uwagę interesy wszystkich stron, a nie tylko zapewni, że idea integracji nie pozostanie na bocznym torze. Udzielenie odpowiedzi na pytanie jak daleko Trybunał gotów jest, i może pójść, nabiera znaczenia tym bardziej, jeżeli weźmiemy pod uwagę ostatnie bezprecedensowe kroki podjęte przez państwa członkowskie w celu uchylenia niekorzystnych dla siebie konsekwencji zbyt odważnego orzecznictwa Trybunału. Zgodnie z propozycjami brytyjskimi przedstawionymi w czasie prac nad Traktatem Amsterdamskim jurysdykcja Trybunału w zakresie wydawania orzeczeń wstępnych powinna zostać ograniczona tylko do sądów ostatniej instancji2. Od wyroków wydawanych przez Trybunał przysługiwałoby odwołanie do Rady Unii Europejskiej. Odpowiedzialność odszkodowawcza państw miałaby być ograniczona do określonej wysokości. Jeżeli wspomnieć jeszcze o wrogich wypowiedziach niektórych polityków pod adresem „niebezpiecznego sądu z Luksemburga”, to mamy jasny obraz tego, co ma być zadaniem Trybunału w najbliższej przyszłości. Wiadomość dla Trybunału brzmi jasno: skoncentruj się na swoim podstawowym zadaniu zapewnienia jednolitej wykładni prawa wspólnotowego, a nie zajmuj się oceną decyzji i wyborów o charakterze politycznym. Te drugie zostaw nam. Analiza orzecznictwa z kilku ostatnich lat zawiera sprzeczne sygnały co do tego czy Trybunał traktuje na serio sygnały płynące z państw członkowskich. Z jednej strony nadal wydawane są wyroki, które idą szlakiem wyznaczonym przez ten odważny Trybunał z lat 60. i 70., który według niektórych zasłużył sobie na miano najbardziej wpływowego sądu międzynarodowego na świecie. Z drugiej jednak strony mamy liczne przykłady sytuacji, w których Trybunał zadecydował zatrzymać się w pół drogi. Niektórzy mówią wręcz o wycofaniu się przez Trybunał z pozycji wcześniej zajmowanych. Wystarczy tylko podać wyroki w sprawie Keck and Mithouard i British Telecom, aby uchwycić ten nowy trend w orzecznictwie jakim jest wysłuchiwanie z większą niż kiedyś uwagą wieści płynących ze stolic europejskich. Sami natomiast sędziowie wydają się jednak rozumieć, że dla Trybunału bezpowrotnie minęły czasy „zapomnienia przez możnych tego świata”. Najlepszego dowodu tej 122 Gdy spory polityczne stają się prawnymi? ostrożności sędziowskiej dostarczają wypowiedzi samych sędziów Trybunału. Prezes Trybunału, Carlos Rodriguez Iglesias, podkreślił, że zadaniem Trybunału jest raczej „bycie strażnikiem Konstytucji, aniżeli motorem integracji”3. Sędzia Edward zauważył wręcz, że wyzwaniem dla Trybunału jest jak najmniejsze ingerowanie w swobodę decyzyjną państw członkowskich i pozostawienie im jak najszerszej możliwości robienia „rzeczy po swojemu”. Zadanie przed jakim stoi Trybunał można w pewnym sensie określić jako „mission impossible”, albowiem zawsze jego wyroki będą odebrane negatywnie w pewnych kręgach. Wyroki Trybunału mogą być zbyt konserwatywne dla tych, którzy woleliby, aby Trybunał był bardziej radykalniejszy i odważniejszy. Z drugiej strony jest liczna grupa ludzi, którzy zawsze uważają, że Trybunał winien być bardziej konserwatywny w swoim orzecznictwie i w większym stopniu brać pod uwagę oczekiwania państw członkowskich. Tym samym prawdą jest, że od czasu do czasu Trybunał będzie przedmiotem wielkich kontrowersji. Trybunał nadal będzie się zajmować sprawami kontrowersyjnymi. Tym razem jednak podjęcie decyzji nie będzie takie jednoznaczne jak kiedyś. Dzisiaj jest wiele interesów, innych niż promocja integracji, o które warto zabiegać i chronić. Wyżej cytowane wypowiedzi świadczą, że sami sędziowie zdają sobie z tego sprawę. Trybunał czeka więc zadanie balansowania: udzielając odpowiedzi będzie musiał wybrać pomiędzy byciem wstrzemięźliwym a odważnym. Wszystko to w świadomości, że wyrok nigdy nie zadowoli wszystkich. „Beef case” jest jeszcze jedną sprawą, która stawia pytanie, jaką strategię wybierze Trybunał. Czy rozstrzygnięcie nastąpi w duchu wstrzemięźliwości i wsłuchiwania się w argumenty krajowe (in casu francuskie), czy też jeszcze raz Trybunał będzie gotów uznać zasadę wspólnego rynku jako ultima ratio? Jestem skłonny przyjąć, że szczególne okoliczności sprawy (Francja jako jedyna spośród państw członkowskich uznała, że mięso pochodzące z Wysp nie nadaje się do spożycia), mogą wskazywać, że wybór padnie na opcję drugą. Z równą niecierpliwością oczekuję na jej uzasadnienie: właśnie na jego podstawie będziemy mogli się dowiedzieć czy Trybunał jest dzisiaj bliżej do bycia „motorem integracji”, czy też sumiennym strażnikiem Konstytucji. Jedno jest jednak pewne: czasy zapomnienia należą już do przeszłości. Co więcej, biorąc pod uwagę przyszłe przystąpienie nowych państw członkowskich i związane z tym wzmożone zainteresowanie pracą Trybunału, możemy przyjąć, że czasy takie już nie powrócą. O Trybunale więc możemy dziś powiedzieć „nadal ulokowany w bajkowym Księstwie Luksemburg, ale już nie zapomniany”. Przypisy 1 Tak potocznie mówi się o okresie, w którym Trybunał wydał swoje słynne wyroki kładące podwaliny wspólnotowego porządku prawnego. 2 Zobacz w tym względzie wprowadzony w Amsterdamie artykuł 68 Traktatu o Wspólnocie Europejskiej. 3 Wypowiedź cytuję za Renaud Dehousse, The European Court of Justice, op. cit., s. 153. 123 Konferencja na temat prawa europejskiego Sztokholm, 10–12 czerwca 2001 r. Pod auspicjami parlamentu i rządu Szwecji, na zakończenie półrocznego przewodnictwa tego państwa w Unii Europejskiej zorganizowana została w Sztokholmie międzynarodowa konferencja poświęcona różnym aspektom prawa europejskiego. Udział w niej wzięło kilkanaście setek uczestników z krajów członkowskich UE i z państw kandydujących. Reprezentowali oni zarówno parlamenty i rządy swych krajów, jak i naukę oraz praktykę rozmaitych dziedzin prawa. Wstępem do konferencji było wieczorne oficjalne przyjęcie w salach stołecznego ratusza – tego samego, w którym odbywają się niektóre uroczystości związane z wręczaniem Nagród Nobla. Oprócz władz municypalnych honory domu pełnił także minister sprawiedliwości państwa goszczącego uczestników. Pierwszy roboczy dzień rozpoczął się oficjalną ceremonią z udziałem króla Szwecji oraz przedstawicieli parlamentu i rządu. Zaproszeni na nią byli wszyscy przybyli. Przez pozostały czas (z wyjątkiem późnopopołudniowej nieformalnej wizyty w salach reprezentacyjnych gmachu parlamentu) uczestnicy obradowali w kilkudziesięcioosobowych bądź liczniejszych grupach. Tematyka konferencji była bowiem stosunkowo bogata i organizatorzy słusznie założyli, iż gościom należy dać możliwość indywidualnego jej wyboru. Seminaria można byłoby podzielić na dwie grupy. Pierwsza – to ogólne zagadnienia funkcjonowania międzynarodowych struktur tworzonych w ramach Unii Europejskiej oraz ich współpracy z władzami państwowymi poszczególnych krajów. W tej kategorii mieściła się w szczególności tematyka związana z funkcjonowaniem i przyszłymi zadaniami Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości, z wzajemnymi relacjami pomiędzy Parlamentem Europejskim a legislaturami narodowymi w procesie tworzenia prawa, a także z tworzeniem zrębów wspólnych rozwiązań w dziedzinie prawa karnego, jak również z przepływem informacji pomiędzy strukturami europejskimi a obywatelami poszczególnych państw. 124 Posiedzenie Zarządu Międzynarodowej Unii Adwokatów... Drugą grupę, bardziej szczegółowych zagadnień utworzyły: prawo konsumenckie, upowszechnianie rozwiązań prawnych służących ochronie środowiska naturalnego, wspólnotowe prawo regulujące kwestie patentów, handlu elektronicznego oraz fuzje przedsiębiorstw, ochrona praw podstawowych, a także jurydyczna kontrola nad zjawiskami przemocy w rodzinie i dyskryminacji kobiet. Wymaga podkreślenia nie tylko dbałość organizatorów o to, by referaty stanowiące materiał do dyskusji podczas poszczególnych seminariów były wygłaszane przez uznanych znawców problematyki, lecz także perfekcyjnie przeprowadzona dystrybucja materiałów informacyjnych. Ewa Stawicka Posiedzenie Zarządu Międzynarodowej Unii Adwokatów Sztokholm, 9 czerwca 2001 r. Przy okazji seminarium na temat handlu elektronicznego, organizowanego przez Międzynarodową Unię Adwokatów (znaną powszechnie pod skrótem francuskiej nazwy UIA), spotkał się w Sztokholmie zarząd tej organizacji. Naczelna Rada Adwokacka jest w nim reprezentowana przez adw. Ewę Stawicką, pełniącą funkcję Narodowego Wiceprezydenta. Kilkugodzinne posiedzenie miało wyłącznie roboczy charakter. Obecnie urzędujący Prezydent UIA, Luis Estrada Samano, przedstawił raport, działalności władz ogólnoświatowego stowarzyszenia za ostatnie miesiące. Ustalano też plan seminariów na najbliższą przyszłość. Warto odnotować, że w działalność Unii od niedawna aktywnie włączyła się Rosja i jesienią 2001 jedno z międzynarodowych szkoleń odbędzie się w Moskwie. Polska, obok Rumunii, jest jednym z nielicznych krajów Europy Środkowo-Wschodniej, które także utrzymują żywy kontakt z zarządem Międzynarodowej Unii Adwokatów. Jest to o tyle istotne, że z racji ogólnoświatowego zasięgu i dostrzegalnej przewagi wpływów we władzach organizacji przedstawicieli obu Ameryk, na forum UIA nader często zdarza się lansowanie koncepcji pełnej liberalizacji i komercjalizacji usług prawniczych. Możliwość otwartego wypowiadania się na owym forum za utrzymaniem tradycyjnych fundamentów zawodu adwokackiego jest zatem niezmiernie istotna. Jednym z głównych problemów organizacji jest rosnąca średnia wieku jej członków (oprócz członkostwa zbiorowego Unia oferuje otwarte dla wszystkich, choć obwarowane stosunkowo wysokimi składkami, członkostwo indywidualne). Dopływ adwokatów średniej i młodej generacji jest niezbyt wielki. Nie jest przy tym dobrym rozwiązaniem niejako automatyczne „przejmowanie” przez UIA tych 125 Sympozja, konferencje członków AIJA (Międzynarodowego Stowarzyszenia Młodych Adwokatów), którzy przekroczyli limit wieku, zakreślony przez ową drugą organizację czyli 42 lata. Okazuje się bowiem, że przepływ kadr pomiędzy tymi dwoma stowarzyszeniami jest minimalny, a zresztą AIJA ma także problemy z naborem nowych członków. Ideałem założonym na sztokholmskim spotkaniu byłoby zatem zainteresowanie młodych adwokatów z różnych krajów jak najwcześniejszym wstępowaniem do UIA. Koleżanki i Kolegów, którzy chcieliby bliżej zapoznać się ze statutem, warunkami uzyskania członkostwa i kierunkami aktywności Międzynarodowej Unii Adwokatów, zachęcamy do odwiedzenia stron internetowych http://www.uianet.org. Ewa Stawicka 126 POSIEDZENIE KOMITETU PECO (KOMITETU DLA KRAJÓW EUROPY ŚRODKOWEJ I WSCHODNIEJ) ORAZ STAŁEGO KOMITETU CCBE, PRAGA, 28 – 29 CZERWCA 2001 R. Zgodnie z ustaleniami poczynionymi 18 i 19 maja podczas plenarnego posiedzenia CCBE oraz Komitetu PECO (na którego czele stanął prezes Czeskiej Izby Adwokackiej dr Karel Èermák) 28 czerwca 2001 r. odbyło się w Pradze posiedzenie Komitetu PECO a następnego dnia posiedzenie Stałego Komitetu CCBE. Polską adwokaturę reprezentował wiceprezes Naczelnej Rady Adwokackiej adw. Marian M. Anczyk oraz redaktor naczelny „Palestry” adw. Stanisław Mikke. Posiedzenie Komitetu PECO odbyło się pierwszego dnia w siedzibie Czeskiej Izby Adwokackiej w centrum Pragi. Otworzył je prezydent CCBE adw. dr Rupert Wolff. Szczególnie serdecznie powitał przedstawicieli Słowenii i Bułgarii. Bułgarska organizacja adwokacka została przyjęta na członka – obserwatora CCBE na Sesji Plenerowej CCBE w maju w Brukseli. Rupert Wolff zaapelował o dyskusję i głosy na temat sposobów pomocy adwokaturom krajów z Europy Południowo-Wschodniej, zwłaszcza tym, które aspirują do wejścia do Unii Europejskiej. Zabierając głos David Keating z Wielkiej Brytanii, wiceprezydent Komitetu PECO powrócił do pobytu delegacji CCBE na Ukrainie, o czym była już mowa w maju w Brukseli. Podkreślił, że zorientowano się co do tego, że organizowanie samorządu adwokatury ukraińskiej jest w fazie początkowej i wymaga daleko idącej pomocy, aby adwokatura tamtejsza spełniała standardy europejskie. Poddał pod rozwagę, czy nie rozszerzyć składu Komitetu PECO o przedstawicieli dalszych krajów Europy Środkowo-Wschodniej w celu przyspieszenia osiągania przez organizacje adwokackie tych krajów niezbędnego poziomu. Mówił o dobrze układającej się współpracy z Radą Europy i możliwościach dalszego jej rozwoju akcentując inicjatywy jej przedstawicielki Nathalie Wawrzyniak. 127 Sprawozdania Szczególną uwagę David Keating skupił na problemach adwokatury macedońskiej. Mówił o swoim pobycie w Macedonii, w której na 2 miliony ludności działa około 500 adwokatów. Trudności adwokatury macedońskiej wynikają ze zróżnicowania etnicznego. Dlatego funkcjonując w bardzo skomplikowanych warunkach musi rozwiązywać specyficzne problemy. Jednakże macedońska izba adwokacka ma dobry program, pragnie nawiązywać kontakty z adwokaturami europejskimi, wręcz entuzjastycznie odnosi się do nawiązania współpracy prezes tej izby. W Macedonii został już przygotowany projekt ustawy o adwokaturze zgodny ze standardami demokratycznych krajów. Są również przygotowane projekty wielu europejskich aktów prawnych dostosowujących system prawny Macedonii do systemów obowiązujących w państwach Unii Europejskiej. Siłą rzeczy – powiedział D. Keating – mówiąc o Macedonii koniecznym jest wspomnieć o Albanii. Ocenił, że od 1995 roku nie notuje się postępu w zbliżaniu się tego państwa do Europy. Poziom studiów prawniczych na Uniwersytecie w Tiranie jest niski, a starsze pokolenie prawników, wśród nich sędziów, ma poglądy i nawyki ukształtowane w poprzednim systemie. Sądy, sędziowie nie cieszą się autorytetem. Są dane wskazujące na znaczną skalę korupcji. Trwają dyskusje, jak tę sytuację uzdrowić, ale „ciężko to idzie”, także jeśli chodzi o budowanie struktur adwokatury. Następnie zabrał głos Ranko Pelicarić prezes Chorwackiej Izby Adwokackiej. Przedstawił sytuację w sądownictwie zwłaszcza dotyczącą spraw karnych. Poprzednio Izba ta zwracała się do Komitetu PECO z prośbą o interwencję w sprawach przeszukań w kancelariach adwokackich. Podjęta interwencja okazała się skuteczna. Ranko Policarić powiedział, że sytuacja związana ze swobodnym wykonywaniem zawodu adwokata poprawiła się, obowiązujące przepisy na to pozwalają, chociaż są kwestie, które pozostają jeszcze do uregulowania. Adwokaci spotykają się bowiem w toku wykonywania zawodu np. z praktyką ich podsłuchiwania przez służby porządku prawnego. Innym zagadnieniem jest kontrola dokumentów finansowych. Istnieje zapisany prawnie obowiązek powiadamiania izby adwokackiej przez policję finansową o takiej kontroli i izba stara się nie dopuścić do niej, gdyby to groziło naruszeniem tajemnicy zawodowej. Ale są i problemy po drugiej stronie: z dyscypliną adwokatów, z przekraczaniem wolności słowa i podejrzeniami o udział w praniu brudnych pieniędzy. Izba nawołuje, aby adwokaci baczniej zwracali uwagę na to, z jakimi intencjami przychodzi klient, aby nie dopuścić do sytuacji współpracy adwokata z przestępcą. Profesor adwokat Konrad Plausteiner, Prezes Słoweńskiej Izby Adwokackiej, powiedział, że w jego państwie tego rodzaju problemy, utrudniające wykonywanie zawodu nie istnieją, one dla adwokata słoweńskiego są wręcz niezrozumiałe. Zgłosił gotowość pomocy w rozwiązywaniu problemów innych adwokatur. Później, w rozmowie kuluarowej, powiedział, że adwokatura słoweńska to 130 lat tradycji niezależnego wykonywania zawodu. Nawet w systemie komunistycznym zachowała znaczącą swobodę. Nie ma dziś takich sytuacji, jak próby łamania tajemnicy 128 Posiedzenie Komitetu PECO... zawodowej. A na moje pytanie o pranie brudnych pieniędzy odpowiedział, że organizacja adwokacka w Słowenii jest silna i zdecydowana w działaniu. Kiedy to zjawisko pojawiło się, oświadczyliśmy władzom, mówił adw. K. Plausteiner, że nie dopuścimy do udziału adwokatów w tym procederze. I jak dotychczas to się udało. Głos zabrał również wiceprezes NRA adw. Marian M. Anczyk. Podzielił się polskimi doświadczeniami. Powiedział, że polska adwokatura stanowczo i konsekwentnie protestowała przeciwko próbom złamania bezwzględnego charakteru tajemnicy zawodowej i że spowodowało to w zasadzie zaniechanie działań w tym kierunku. Następnie Dr Èermák złożył sprawozdanie ze swych rozmów z dr. Krügerem z Rady Europy. Tematem rozmowy były także zagadnienia związane z rozszerzeniem działań CCBE na wszystkie kraje Europy. Przy czym inicjować tę działalność winna, zaznaczył dr Èermák, Rada Europy. Przedstawiciele innych adwokatur europejskich, proponował, nie muszą być członkami obserwatorami, ale należy ich zapraszać. Niech wiedzą, o czym dyskutujemy, jakie problemy nas nurtują, do czego zmierzamy. Dlatego, kontynuował, winien zostać opracowany program i metody promowania idei adwokatury demokratycznych państw Europy. Dodał, że w CCBE winny znaleźć się na to odpowiednie środki finansowe. Rupert Wolff odnosząc się do wypowiedzi K. Èermáka podkreślił, że dostrzega jego próby rozwiązania tych zagadnień. Byłoby jednak najlepiej, powiedział, aby adwokatury mające już status członka – obserwatora CCBE przygotowały taki program, konkretne tematy seminariów, które miałyby się odbywać z udziałem kandydatów na członków – obserwatorów. Być może w tej sytuacji należałoby się zwrócić do sponsorów, tylko że wówczas program takich seminariów musi być obliczony na określony pozytywny wynik. Przy czym, podkreślił, CCBE nie może samodzielnie wkraczać ze swoimi inicjatywami, np. na Ukrainę, gdzie tamtejsza adwokatura ma trudności z władzami. Dyskusja była bardzo ożywiona. Dr Stefan Detvai, prezes Słowackiej Izby Adwokackiej, zaproponował zorganizowanie konferencji w Bratysławie. Wiceprezydent CCBE John Fish z Irlandii zaproponował, aby rozważyć praktykę wyjazdów w ramach działalności Rady Europy. Może, poddawał pod rozwagę, PECO/CCBE powinna powołać grupę ekspertów, którzy uczestniczyliby w różnych sympozjach poruszając zagadnienia dotyczące organizacji i funkcjonowania adwokatury. Sceptycyzmem powiało z wystąpienia przedstawiciela adwokatury łotewskiej adw. Gvido Zemribo. Cóż z tego – powiedział w pewnej chwili – że przychodzisz z wiedzą z konferencji. W naszym sądzie ta wiedza jest nieprzydatna. I zapewne – dodał – nie jest to specyfika wyłącznie krajów wchodzących jeszcze dziesięć lat temu w skład Związku Radzieckiego. Adwokat G. Zemribo (do niedawna ambasador Łotwy w Danii) przyjechał do Pragi z małżonką – Polką. W wolnym od zajęć czasie oboje dzielili się z nami opowieściami o tragicznych losach Łotyszy, zwłaszcza łotewskiej inteligencji podczas sowieckiej okupacji. Mówili o dramatach członków ich rodzin. W rozmowach tych 129 Sprawozdania odnajdowaliśmy wspólnotę zarówno kulturową jak i historii pragnień o życiu w niepodległych państwach. Historii naznaczonej przeżyciami pozostawiającymi w pokoleniach doświadczonych zniewoleniem trwałe brzemię. A to zawsze rodzi szczególne więzi. Wielką ekspresją nacechowane było zapowiedziane już w Brukseli wystąpienie prezydenta CCBE na temat niezależności adwokatury. Adwokat Rupert Wolff mówił, że zawód adwokata był od zarania wolny i niezależność wpisana w pojęcie adwokatury stanowi kamień węgielny demokratycznych społeczeństw. Działając jednocześnie w interesie publicznym i prywatnym adwokatura pozwalała i pozwala utrzymać pokój społeczny. Ta niezależność – kontynuował mówca – odnosić się powinna do wszelkich aspektów adwokackiej profesji. Prezydent CCBE powiedział, że przeciwdziałanie udziałowi adwokatów w procederze prania brudnych pieniędzy, to także walka o niezależność adwokatury. Muszą być stworzone gwarancje obrony klienta, mówił, i należy zwalczać wszelkie tendencje, które prowadziłyby do jej ograniczenia. Ale jednocześnie zawsze pamiętać należy o tym, że my bronimy, również przestępcę, ale z nim nie współpracujemy. W kancelariach adwokackich nie powinno więc być miejsca dla tych, którzy takich zawodowych zasad etyki nie przestrzegają. Treść wystąpienia i zaangażowanie dr. Ruperta Wolffa świadczy dobitnie o realności zagrożeń ograniczania niezależności adwokatury, przede wszystkich w zakresie tajemnicy zawodowej, z drugiej strony determinacji adwokackiej organizacji, którą kieruje, w przeciwstawianiu się tego rodzaju zamierzeniom. Wystąpienie to zawierało także wyraźne zalecenia dla adwokatów poszczególnych krajów, by w żywotnym interesie adwokatury zdecydowanie zwalczały takie zachowania adwokatów, które rodzą podejrzenie o udział w praniu brudnych pieniędzy. Wiceprezydent CCBE adw. John Fish nawiązując do wystąpienia Ruperta Wolffa podniósł, że ograniczenia, jakie zostały narzucone np. adwokaturom w Irlandii, Szwecji wynikają z programów zapobiegania praniu brudnych pieniędzy – zjawisku, które zaczyna już zagrażać gospodarce światowej. Wieczorem, w salach dawnego klasztoru Brewnowskiego, odbyło się spotkanie uczestników konferencji z adwokatami czeskimi. Warto może odnotować, że przyjęcie było sfinansowane przez kancelarie adwokackie. Dr Karel Èermák, ze swadą pełniący honory gospodarza towarzyskiego spotkania, przy wszystkich okazjach podkreśla bliskie stosunki wiążące czeską adwokaturę z naszą palestrą. I tym razem okazywał nam wielką serdeczność. Szczerą życzliwość przejawia do nas także prezydent CCBE adw. dr Rupet Wolff. Wyrażał uznanie dla aktywności polskiej adwokatury na polu międzynarodowym, zachęcał do współpracy z periodykiem „CCBE Gazette” (dotąd dostępnej tylko na stronach internetowych), którego pierwszy numer ukazał się właśnie w druku. Drugiego dnia obrady Stałego Komitetu CCBE odbywały się w Pałacu Arcybiskupim w dzielnicy Hradczany. K. Èermák na tym forum, przypomnijmy, gromadzącym prezydium CCBE poszerzone o szefów delegacji adwokatur poszczególnych 130 Posiedzenie Komitetu PECO... państw powrócił do tematu wprowadzania adwokatur krajów postkomunistycznych w orbitę adwokatur europejskich o strukturach ukształtowanych w demokratycznym porządku. Zaproponował, aby część kwoty składek płaconych przez kraje mających status członków – obserwatorów była przeznaczana na działalność PECO właśnie w tym kierunku. Przedstawiciel delegacji greckiej poparł tę propozycję, przekonywał że część pieniędzy CCBE powinna być wydzielana na działalność Komitetu PECO. Rupert Wolff odpowiedział, że ewentualnie takie decyzje muszą być poprzedzone przedstawieniem przez Komitet PECO konkretnego programu działania. Ustalono także, że wniosek o przyjęcie adwokatury Chorwacji na członka – obserwatora zostanie rozpatrzony na sesji plenarnej CCBE w Salzburgu w listopadzie br. I w tym gremium odbyła się debata poświęcona problematyce prania brudnych pieniędzy, zorganizowanej przestępczości i korupcji. Przedstawiciel adwokatury niemieckiej mówił o konieczności rozmów w dążeniu do pewnych uzgodnień organizacji adwokackich z prokuraturą a nawet rządem. Stwierdził jednak, że osobiście jest pesymistą, osiągnięcie jakiegoś porozumienia będzie, ocenił, bardzo trudne, bo ze strony adwokatury nie może być mowy o godzeniu się nawet na najmniejsze ustępstwa. Mimo to znalezienie jakiegoś rozwiązania jest konieczne, bo nacisk władz jest bardzo duży. Poruszony też został temat zmiany statusu adwokatury Szwajcarii z członka – obserwatora na pełnoprawnego członka. O to adwokatura tamtejsza ubiega się, chociaż, jak wiadomo, Szwajcaria członkiem Unii Europejskiej nie jest. Przedstawiciel adwokatury Szwajcarii adw. Jean-Pierre Gross żarliwie przekonywał, że koledzy zagraniczni mają równe prawa jak rodzimi adwokaci. Do końca roku, zapewniał, będą dostosowane do wymogów unijnych wszystkie przepisy kantonalne. Ale już dziś wszystkie kantonalne izby adwokackie przyjęły kodeks etyki zgodny z wymogami CCBE. Dyrektywa Unii Europejskiej o swobodnym osiedlaniu została w pełni wprowadzona. Wyraził nawet wątpliwość, czy członkowie UE poszli tak daleko jak Szwajcaria. Przypomniał, że 25 % ludności jego państwa pochodzi z zagranicy. „Adwokaci zagraniczni z krajów Unii Europejskiej nie mają u nas – mówił – żadnych ograniczeń w wykonywaniu zawodu, ale my też chcemy mieć otwartą drogę do waszych krajów”. Głosy przedstawicieli poszczególnych adwokatur były różne, od popierania wniosku Szwajcarii, do kwestionowania możliwości jego uwzględnienia. Podnoszono między innymi, że przyjęcie Szwajcarii na pełnoprawnego członka CCBE byłoby niebezpiecznym precedensem, na który mogliby powoływać inni członkowie – obserwatorzy państw nie będących członkami Unii Europejskiej. Ustalono, że następne posiedzenie Stałego Komitetu CCBE odbędzie się w październiku w Brukseli. Stanisław Mikke 131 G. Grüner: Über den Missbrauch von Miwirkungsrechten und die Mitwirkungspflichten des Verteidigers im Strafprozess. Wydawnictwo Duncker. Humblot. Berlin 2001, s. 227. W bogatej literaturze polskiego prawa karnego procesowego brak jest monograficznych opracowań problematyki nadużyć procesowych uczestników tego procesu, w tym obrońcy w sprawach karnych. A szkoda ponieważ ocena takich zdarzeń procesowych z punktu widzenia unormowań prawa karnego procesowego i materialnego nierzadko jest dość skomplikowana i niejednorodna1. Inna jest pod tym względem sytuacja w doktrynie niemieckiego procesu karnego. W ostatnich latach ukazały się na ten temat dwie książki – obszerna monografia H. Kudlicha2 i recenzowana tutaj praca G. Grünera. We „Wprowadzeniu” Autor utyskuje, że w Niemczech jeżeli już mowa jest o obronie w sprawach karnych, to w kontekście jej uciążliwości dla przebiegu procesu. Odnośne rozważania dotyczą z reguły kwestii nadużyć uprawnień obrońcy. Analizowane są kwestie prawa obrońcy do posłużenia się kłamstwem, jego prawa do skłaniania oskarżonego do odwołania przyznania się do winy, związania poleceniami ze strony oskarżonego. W ostatnich latach orzecznictwo sądowe wymaga od obrońców współdziałania w sprawnym funkcjonowaniu wymiaru sprawiedliwości w sprawach karnych i przeprowadzeniu procesu karnego w sposób zgodny z wymogami prawa. Autor zgadza się z poglądem G. Mauza, że „Niemiec nie posiada talentu do obrony w sprawach karnych. Chętnie oskarża, a już najchętniej w sądzie. Natomiast nie odpowiada mu taktycznie rozważne ujmowanie się za kimś” (s. 13). Ciekawa uwaga. Tylko czy rzeczywiście sens ma czynienie takich uogólnień dotyczących predylekcji jakiegoś narodu do wykonywania określonych funkcji w procesie karnym? Do czego w tym zakresie szczególnie zdolni są Polacy? Nie wiem. Część pierwsza pracy poświęcona jest kwestii określenia statusu prawnego obrońcy w niemieckim prawie karnym. Zdaniem autora obrońca spełnia podwójną funkcję – jest pomocnikiem podmiotu procesowego (oskarżonego) i jest też organem wymiaru sprawiedliwości. Tę pierwszą funkcję określają pośrednio odpowied132 Über den Missbrauch von Miwirkungsrechten und die Mitwirkungspflichten... nie przepisy k.p.k., ta druga wynika wprost z ustawy z 1 sierpnia 1959 r. o adwokaturze, której § 1 stanowi, iż: „Adwokat jest niezależnym organem wymiaru sprawiedliwości”. Krytycznie odnosi się do konkurencyjnych w nauce koncepcji statusu obrońcy – „ograniczonej teorii organu” (W. Beulke)3, albo upatrywania podstawy pozycji obrońcy wyłącznie w umowie zawartej między klientem a adwokatem (K. Lüderssen)4. Odmiennie też niż panująca nauka i orzecznictwo, utrzymuje, że zarówno k.p.k., jak i prawo o adwokaturze nie zabraniają adwokatowi posługiwać się kłamstwem wobec sądu. Tym samym więc wyłączona miałaby być w takich wypadkach jego odpowiedzialność karna za przestępstwo poplecznictwa (ściśle biorąc – w niemieckim prawie karnym chodzi tu o przestępstwo przeszkodzenia w ukaraniu określone w § 258 k.k.). Ze względów czysto pragmatycznych (taktyki procesowej) odradza jednak Autor obrońcom posługiwanie się kłamstwem. Godny zaufania obrońca może się bowiem okazać wobec sądu bardziej skuteczny niż ten, na którym nie można polegać (s. 142). Przyznać muszę, że nie trafiają mi do przekonania radykalne wywody G. Grünera jak się zdaje całkowicie wyłączające ze sfery nadużyć procesowych posługiwanie się kłamstwem przez obrońcę w procesie karnym. Przepis § 43a pkt 3 cytowanej wyżej ustawy o adwokaturze stanowi bowiem, że do podstawowych obowiązków adwokata należy zakaz nierzeczowego (unsachlich) postępowania. Polegać może ono w szczególności na „świadomym rozpowszechnianiu nieprawdy”. Autor odmawia jednak temu przepisowi znaczenia prawnego ponieważ budzi on zasadnicze trudności interpretacyjne (s. 136)5. Rozważania drugiej części pracy noszącej dość prowokacyjny tytuł „Problematyka nadużyć – obrońca jako kompan oskarżonego albo jako pomocnik sądu” otwiera interesująca, aczkolwiek chyba zbyt idealistyczna sentencja, iż „najlepszym środkiem przeciwdziałania nadużyciom obrony jest przyznanie jej w przyszłości należytego miejsca. Brak zaufania nęci do nadużywania obrony, zaufanie zapewnia zaś jej godne wykonywanie” (s. 82). Lektura tej części pracy ujawnia trudności, jakie ma doktryna niemiecka z określeniem tych działań obrońcy, które jednoznacznie należałoby ocenić jako jego nadużycie procesowe. Z niejaką rezygnacją Autor stwierdza, że odnośnych wskazań nie da się wyprowadzić z unormowań prawa konstytucyjnego, z prawa karnego materialnego i procesowego lub/prawa o adwokaturze (s. 165–166). Wyraźniej już przedstawiają się oceny Autora wówczas, gdy wypowiada się krytycznie o sposobach działań obrońców w sprawach politycznych, w których całkowicie i jawnie identyfikowali się oni ze swymi klientami walczącymi z panującym w kraju ustrojem politycznym (procesy komunistów w czasach republiki weimarskiej i początkowym okresie istnienia Republiki Federalnej Niemiec). Ale i tutaj Autor nie stawia kropki nad „i”. Przyznam się, że zaskakujące jest dla mnie stanowisko Autora, że obrońca w sprawach karnych nie ma obowiązku działania fair, gdyż niemiecki proces karny (mimo że zreformowany, ale mający wciąż inkwizycyjny charakter) nie jest oparty 133 Recenzje (w przeciwieństwie do procesu cywilnego) na zasadzie równości broni (s. 166). Zasada ta nie jest też realizowana na rozprawie głównej (s. 33). Ponieważ zasada równości stron (równości broni) stanowi istotny element rzetelnego procesu karnego (standard strasburski), tym samym Autor zakwestionował zgodność unormowań tego procesu ze standardami strasburskimi. Czy to nie przesada? Najbardziej interesująca okazała się dla mnie lektura trzeciej części recenzowanej pracy, w której Autor poddaje ostrej krytyce orzeczenia Federalnego Trybunału Konstytucyjnego i Federalnego Sądu Najwyższego, które jego zdaniem de lege lata bezzasadnie obciążają obrońcę obowiązkiem baczenia, aby ich działalność procesowa nie była kontraproduktywna dla sprawności wymiaru sprawiedliwości w sprawach karnych. Krytycznie ocenia w szczególności wprowadzoną przez orzecznictwo figurę prawną obrońcy przymusowego (Zwangsverteiger) ustanawianego przez sąd obok funkcjonującego w procesie obrońcy z wyboru (s. 194), jak też obciążenie obrońcy obowiązkiem swoistej kurateli nad oskarżonym w zakresie składania przez niego wniosków dowodowych6. Autor zgłasza też sprzeciw (s. 220 i n.) wobec tych orzeczeń Federalnego Sądu Najwyższego, które pozbawiają obrońcę uprawnień do skutecznego powoływania się w środkach odwoławczych na niektóre naruszenia przepisów prawa karnego procesowego przez organ procesowy, którym to naruszeniom obrońca w swoim czasie się nie sprzeciwiał (kwestia np. zaniechania przez organ procesowy poinformowania oskarżonego o prawie do milczenia)7. Jeśli w mej recenzji znalazł się wątek polemiczny nie znaczy to, że pracę G. Grünera oceniam krytycznie. Przeciwnie – uważam, że jest ona bardzo wartościowa, stanowi bowiem ważny przyczynek w dyskusjach na temat karnoprocesowych i karnomaterialnych zagadnień nadużyć procesowych obrońcy. W dobie zbliżania się, co więcej – harmonizacji procedur karnych w Europie (istotną rolę odgrywa tutaj orzecznictwo strasburskie), lektura recenzowanej pracy może okazać się wielce pożyteczna także dla polskich czytelników-teoretyków i praktyków prawa karnego i procesu karnego. Problematyka obstrukcji procesowych w naszym procesie karnym wciąż czeka u nas na opracowanie przez kompetentnego autora lub autorkę. Andrzej Wąsek Przypisy 1 W kwestii tej por. np. T. Gardocka: Z problematyki granic legalnego działania obrońcy w procesie karnym. „Palestra” nr 3–4, 1987; P. Kruszyński: Granice legalności działania obrońcy w procesie karnym. PiP nr 4, 1989; A. Wąsek: Z problematyki odpowiedzialności karnej obrońcy w sprawach karnych. (w:) Problemy odpowiedzialności karnej. Księga ku czci Profesora Kazimierza Buchały. Kraków 1994, s. 283 i n. Zob. też. D. Wysocki: Przewlekłość procesu karnego. Kraków 2001, s. 27–29. W doktrynie materialnego prawa cywilnego odnotować należy pracę T. Justyńskiego: Nadużycie prawa w polskim prawie cywilnym. Kraków 2000. 134 Über den Missbrauch von Miwirkungsrechten und die Mitwirkungspflichten... 2 H. Kudlich: Strafprozess und allgemeines Missbrauchverbot. Anwendbarkeit und Konsequenzen eines ungeschriebenen Missbrauchverbots für die Ausübung Strafprozessualer Verteidingungsbefugnisse. Wyd. Duncker. Humblot, Berlin 1998. 3 Por. W. Beulke: Der Verteidiger im Strafverfahren. Funktionen und Rechtstellung. Frankfurt am Main 1980; tamże: Die Strafbarkeit des Verteidigers. Eine systematische Darstellung der Beistandpflicht und ihrer Grenzen. Heidelberg 1989 (rec. A. Wąsek w „Palestrze” nr 8–9, 1990, s. 77–80). 4 Por. K. Lüderssen: Die Stellung des Strafverteidigers. Neue Aspekte- Wahrheitspflicht, „Geldwäsche”, Schadensersatz (w:) Zasady procesu karnego wobec wyzwań współczesności. Księga ku czci Profesora Stanisława Waltosia. Warszawa 2000, s. 324 i n. 5 Złożone kwestie karnoprawnej oceny kłamstwa obrońcy w procesie karnym jako formy nadużycia procesowego zostały w literaturze niemieckiej, moim zdaniem, dobrze opracowane przez W. Beulke w pracy „Zwickmühe des Verteidigers. Strafverteidigung und Strafvereitelung im demokratischem Rechtsstaat” (w:) Festschrift für Claus Roxin. Berlin. New York 2001, s. 1173. Por. też zamieszczoną w tym dziele pracę K. Siebera: „Die Kollision von materiellen und prozessualem Strafrecht-Ein Grundlagen-problem des Strafrechtssystem” (s. 1113 i n.). Zob. też. W. Bottke: Wahrheitspflicht des Verteidigers. Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft, nr 3, 1984, s. 762 i n. 6 W wyroku z 7 listopada 1991 r. (BGH St, tom 38, s. 111 i n.) Federalny Sąd Najwyższy uznał za dopuszczalne ograniczenie przez sąd prawa oskarżonego do składania wniosków dowodowych w ten sposób, że wnioski takie mógłby składać skutecznie oskarżony jedynie za pośrednictwem swego obrońcy. W sprawie tej wystąpił jaskrawy przypadek obstrukcji procesowej ze strony oskarżonego. Na kolejnych rozprawach w ciągu jednego roku złożył on około 300 wniosków dowodowych. Zapowiedział złożenie dalszych 200. Współoskarżony złożył zaś 8500 pisemnych wniosków dowodowych, do których pierwszy oskarżony, nie znając ich jeszcze, „już teraz” się przyłączył. G. Grüner, jw., s. 112, przyp. 165. Należy zauważyć, że przepisy § 245 pkt 3 i 245 pkt 2 niemieckiego k.p.k. przewidują możliwość oddalenia przez sąd wniosku dowodowego, który został złożony „w celu przeciągnięcia procesu”. Kodeks ten nie uprawnia natomiast expressis verbis sądu do odebrania oskarżonemu prawa do osobistego składania wniosków dowodowych. 7 Por. postanowienie Federalnego Sądu Najwyższego z 27 lutego 1992 r. (BGH St, tom 38, s. 215 i n.). W kwestii tej por. też R. Maatz: Mitwirkungspflicht des Vertiedigers in der Hauptverhandlung und Rügeverlust. Neue Zeitschrift für Strafrecht nr 11, 1992, s. 513 i n. Zob. też: U. Kindhäuser: Rügepreklusion durch Schweigen im Strafverfahren. Neue Zaetschrift für Strafrecht, nr 12, 1987, s. 349–535. 135 NOWE KSIĄŻKI UKAZAŁY SIĘ: Jacek Jagielski, Krzysztof Rączka Komentarz do ustawy o służbie cywilnej Wydawnictwo Prawnicze, 2001 Opracowanie stanowi obszerny komentarz do ustawy o służbie cywilnej, która została uchwalona 18 grudnia 1998 r., a obowiązuje od 1 lipca 1999 r. Powstanie i ukształtowanie się służby państwowej jest ściśle związane z koniecznością zapewnienia kadr pracowniczych dla aparatu państwowego, a zwłaszcza administracji państwowej, które w sposób zawodowy i kompetentny realizowałyby zadania państwa i wykonywały kompetencje jego organów. Szczególny rodzaj tych zadań spowodował, że konieczne stało się odrębne uregulowanie organizacji i funkcjonowania tej służby, a w szczególności zasad naboru do niej oraz nawiązywania i rozwiązywania stosunku pracy. Autorzy – profesorowie prawa Uniwersytetu Warszawskiego wyczerpująco omawiają te zagadnienia. Rafał Szczepaniak Odpowiedzialność odszkodowawcza jednostek samorządu terytorialnego Wydawnictwo Prawnicze, 2001 Autor przedstawia przesłanki odpowiedzialności odszkodowawczej, jej zakres oraz podmioty zobowiązane do naprawienia szkody. Wykonywanie zadań w zakresie władzy publicznej pociąga za sobą ryzyko popełniania błędów, w wyniku których może powstać szkoda wyrządzona poszczególnym obywatelom bądź ich grupom. W przypadku, gdy błędy te są skutkiem bezprawnego i zawinionego działania, lub jeżeli przemawiają za tym względy sprawiedliwości, organ wykonujący 136 Nowe książki władzę publiczną lub jego funkcjonariusz obowiązani są do wynagrodzenia powstałej szkody. Niniejsza pozycja opracowana jest wszechstronnie, wykorzystano w niej dorobek polskiego orzecznictwa i doktryny z dziedziny odpowiedzialności Skarbu Państwa i innych państwowych osób prawnych. Maria Boratyńska Przetarg w prawie polskim, zagadnienia cywilistyczne Dom Wydawniczy ABC, 2001 Publikacja stanowi całościową monografię przetargu jako jednego z trybów zawarcia umowy. Autorka konstruuje różne modele przetargu w oparciu o syntezę obowiązujących przepisów, na czele z rozwiązaniem przewidzianym w Kodeksie Cywilnym. Opracowanie zawiera omówienie charakteru prawnego przetargu oraz porusza kwestie związane z ważnością zawartej w efekcie umowy. W książce znajdziemy także odwołania do prawa i orzecznictwa państw obcych. Konrad Buczkowski, Michał Wojtaszek Pranie pieniędzy Oficyna Naukowa, 2001 W pracy tej przedstawiono przede wszystkim założenia oraz poszczególne elementy skutecznej walki ze zjawiskiem prania brudnych pieniędzy na podstawie dokumentów międzynarodowych, doświadczeń innych państw oraz postulatów i opinii osób zajmujących się analizą tego zjawiska. Dokumenty międzynarodowe uwzględnione w opracowaniu stanowią te, które Polska zobowiązała się ratyfikować lub w inny sposób uwzględniać w swoim ustawodawstwie w ramach dążeń do integracji z Unią Europejską. Odrębne rozdziały poświęcono zagadnieniu stosowania środków służących odbieraniu przestępcom bezprawnie uzyskanych korzyści oraz funkcjonowaniu w praktyce art. 5 ustawy o ochronie obrotu gospodarczego. Kinga Flaga-Gieruszyńska Postępowanie cywilne – Repetytorium Wydawnictwo C.H. Beck, 2001 „Repetytoria Becka” adresowane są do studentów wydziału prawa oraz aplikantów, służąc pomocą w szybkim przygotowaniu się do egzaminów i kolokwiów. Opracowanie zawiera wszechstronny materiał dydaktyczny przedmiotu przedstawiony w formie pytań egzaminacyjnych i znakomicie opracowanych odpowiedzi na te pytania, a także praktyczne kazusy dotyczące istotnych instytucji postępowania cywilnego. Opracowała: Agnieszka Metelska 137 PRZEGLĄD CZASOPISM PRAWNICZYCH Monitor Prawniczy, nr 12, 2001 r. Łączenia spółek handlowych stanowią obok podziału i przekształceń jeden z elementów segmentu prawa spółek dotyczącego szeroko rozumianych przekształceń podmiotowych. Celem opracowania Piotra Ćwiklińskiego jest prezentacja wybranych zagadnień dotyczących regulacji łączenia spółek. Druga część artykułu Ewy Rott-Pietrzyk obejmująca rozważania dotyczące nowej regulacji umowy agencyjnej, w szczególności obszerna problematyka związana z zakończeniem umowy agencyjnej, a także uprawnienie agenta do świadczenia wyrównawczego i ograniczenie działalności konkurencyjnej. Wraz z rozwojem Internetu pojawiły się nowe formy naruszeń znaków odróżniających. Polegają one przede wszystkim na rejestrowaniu cudzych nazw, znaków towarowych czy oznaczeń przedsiębiorstw jako domen internetowych. Często celem takiej rejestracji jest późniejsza odsprzedaż domeny z zyskiem osobie uprawnionej do danego znaku odróżniającego. O ochronie znaków odróżniających w Internecie pisze Dominika Schimanek-Walicka. Ponadto przegląd orzecznictwa Sądu Najwyższego z zakresu prawa cywilnego, prawa pracy oraz administracyjnego. Wśród wzorów pism umowa spółki jawnej. Monitor Podatkowy, nr 6, 2001 r. „Ceny transferowe” to tytuł publikacji Tomasza Klatkiewicza oraz Piotra Wiewórki. Znowelizowana ustawa o podatku dochodowym od osób prawnych wprowadziła obowiązek sporządzania specyficznej dokumentacji podatkowej dotyczącej transakcji z podmiotami powiązanymi. Jednocześnie przepisy regulujące kwestię cen transferowych na gruncie ustawy o podatku od towarów i usług oraz o podatku akcyzowym pozostały niezmienione od uchwalenia tej ustawy. Celem artykułu jest analiza tych rozbieżności w świetle orzecznictwa Naczelnego Sądu Administracyj138 Przegląd czasopism prawniczych nego. Przedmiotem opracowania Zbigniewa Huszcza jest podstawowa analiza prawnopodatkowa umowy o roboty budowlane i możliwych wariantów tej czynności prawnej. Natomiast Mikołaj Turzyński przedstawia zmiany w klasyfikacji i ewidencji transakcji leasingowych, wynikające z wejścia w życie znowelizowanej ustawy o rachunkowości oraz z przyjęcia projektu Krajowego Standardu Rachunkowości „Leasing”. Egzekucję administracyjną cechują odmienne, aniżeli przy egzekucji sądowej, środki obrony zobowiązanego. Zostały one przewidziane w ustawie o postępowaniu egzekucyjnym w administracji. Jeżeli prowadzone przez organ egzekucyjny postępowanie narusza istotne jego zasady lub gdy egzekucja administracyjna jest niedopuszczalna, zobowiązanemu przysługuje prawo do wniesienia zarzutów, będących podstawowym środkiem obrony jego interesów. Zarzuty w postępowaniu egzekucyjnym w administracji przybliża Leszek Guzek. Orzecznictwo Naczelnego Sądu Administracyjnego z zakresu prawa podatkowego. Monitor Podatkowy, nr 7, 2001 r. Ireneusz Korczyński kompleksowo omawia problematykę podatkowych aspektów factoringu. Autor zwraca uwagę na brak zarówno jednolitej linii orzecznictwa NSA w tym zakresie, jak i jednolitych interpretacji Ministerstwa Finansów. „Niekonstytucyjność rozporządzenia wykonawczego VAT” to tytuł publikacji Jerzego Martini. Artykuł 8 Konstytucji RP mówi, że Konstytucja stanowi natomiast, że organy władzy publicznej działają na podstawie i w granicach prawa. Tymczasem minister finansów wydaje rozporządzenia, które mogą budzić zastrzeżenia, jeśli chodzi o ich zgodność z Konstytucją. Marek Pawlik prezentuje ostatni artykuł z cyklu rozważań na temat związku kosztu z osiąganym przychodem, który jest potwierdzeniem prezentowanych przez niego wcześniej tez w praktyce orzeczniczej NSA. Nowelizację ustawy o doradztwie podatkowym przybliża Anna Bryńska, natomiast Jan Turyna pisze o nowelizacji ustawy o rachunkowości. Ponadto problematyka zabezpieczenia zobowiązań podatkowych w zakresie, w jakim wykorzystuje się do tego celu instytucję hipoteki przymusowej wprowadzonej do ordynacji podatkowej nowelizacją z 11 kwietnia 2001 r. Orzecznictwo Naczelnego Sądu Administracyjnego z zakresu prawa podatkowego. Przegląd Prawa Handlowego, nr 7, 2001 r. Uporządkowanie hierarchii spółek wynika z przeprowadzonej ostatnio głębokiej reformy prawa cywilnego i handlowego. Na taką intencję ustawodawcy wskazują trzy akty prawne, które weszły w życie w dniu 1 stycznia 2001 roku, a mianowicie: ustawa prawo działalności gospodarczej, ustawa o Krajowym Reje139 Przegląd czasopism prawniczych strze Sądowym oraz Kodeks Spółek Handlowych. Analizą aktualnej sytuacji prawnej spółki cywilnej zajmuje się Marta Litwińska. Wpływ reklamy na pozycję rynkową przedsiębiorcy i jego konkurentów powoduje, że szczególne znaczenie ma odpowiedzialność związana z czynem nieuczciwej konkurencji w zakresie reklamy. Ze względu na rolę agencji reklamowych przy tworzeniu reklamy ustawodawca przyznał im legitymacją procesową bierną w związku z popełnieniem czynu nieuczciwej reklamy. Michał Romanowski poddaje analizie legitymację procesową agencji reklamowej. O skutkach prawnych wynikających z zastrzeżenia dla skuteczności danej umowy podjęcia przez organ spółki kapitałowej uchwały o określonej treści pisze Aleksander Chłopecki. Unowocześnienie polskiego prawa spółek handlowych było potrzebne dla usprawnienia procesu transformacji gospodarczej i reform, w szczególności dla ułatwienia inwestowania kapitału oraz prywatyzacji i restrukturyzacji podmiotów gospodarczych poprzez łączenie, dzielenie i przekształcanie spółek. O nowym Kodeksie Spółek Handlowych na tle dyrektyw Unii Europejskiej pisze Romuald Poliński. Ponadto ciekawe opracowanie Fryderyka Zolla na temat wpływu wejścia w życie nowego prawa o działalności gospodarczej na toczące się postępowanie upadłościowe wobec spółek cywilnych. Glosy do wybranych orzeczeń Sądu Najwyższego z zakresu prawa handlowego. Prawo Unii Europejskiej, lipiec–sierpień 2001 r. Interesująca publikacja Tadeusza Skocznego na temat konsekwencji przyszłego stosowania art. 81 i 82 TWE dla prawa i orzecznictwa w zakresie ochrony konkurencji w Polsce. „Dystrybucja pojazdów samochodowych” to tytuł artykułu Rafała Poździka. Przemysł samochodowy stanowi jedną z ważniejszych i większych gałęzi przemysłu Unii Europejskiej. Producenci pojazdów pod znanymi znakami towarowymi poddani są silnej konkurencji na rynku europejskim. Zmusza to koncerny samochodowe do poszukiwania najefektywniejszych sposobów zbytu. Autor prezentuje uwagi na tle wyroku Sądu I Instancji Wspólnot Europejskich w sprawie koncernu Volkswagen. Ponadto część pierwsza opracowania Wojciecha Maruchina na temat harmonizacji polskiego prawa z prawem Unii Europejskiej w zakresie podatku od towarów i usług oraz artykuł Wojciecha Gołubowskiego o dostosowywaniu niektórych procedur celnych do prawa Unii Europejskiej. Przegląd Sądowy, nr 7–8, 2001 r. W kształtowaniu wolnego rynku, oprócz instrumentów ekonomicznych, olbrzymią rolę odgrywa prawo, które statuuje nie tylko zasadę wolności działalności gospodarczej, ale także określa jej zakres oraz sposoby korzystania z „wolności” i jej 140 Przegląd czasopism prawniczych ograniczenia. Włodzimierz Kubala przybliża tę problematykę. Celem artykułu Adama Szpunara jest próba udzielenia odpowiedzi na pytanie, jakie są warunki dopuszczalności zgłoszenia przez dłużnika wekslowego zarzutów osobistych (subiektywnych) wobec nabywcy weksla. Lucyna Rajca zajmuje stanowisko w sporze o konstrukcję osobowości publicznoprawnej samorządu terytorialnego. Ponadto ciekawa publikacja Andrzeja Grzegorza Harli na temat terminów do wniesienia kasacji cywilnej. Począwszy od 1 lipca 2000 roku istnieją dwa terminy do wniesienia tego samego środka zaskarżenia – kasacji, termin jednomiesięczny przewidziany dla stron oraz prokuratora oraz termin sześciomiesięczny przewidziany dla Rzecznika Praw Obywatelskich. Omawiane rozwiązanie narusza, zdaniem autora, zasadę równości stron i uczestników w sądowym postępowaniu cywilnym. „Uzasadnianie wyroków zaocznych w postępowaniu cywilnym” to tytuł artykułu Tomasza Radkiewicza. Obecnie Kodeks Postępowania Cywilnego nie nakłada już na sąd obowiązku sporządzania uzasadnienia do wyroku, jeżeli w postępowaniu zaocznym powództwo zostało uwzględnione w całości lub w części po przeprowadzeniu postępowania dowodowego. O reklamie i promocji wyrobów tytoniowych pisze Marcin Uliasz. Dopuszczalność reklamy i promocji wyrobów tytoniowych budzi wątpliwości nie tylko natury medycznej, społecznej i finansowej, ale także rodzi wiele problemów prawnych. Niektóre rozwiązania mają charakter nieprzemyślany i przypadkowy. Przewidziana w art. 152 Kodeksu Karnego Wykonawczego możliwość warunkowego zawieszenia wykonania kary pozbawienia wolności w postępowaniu wykonawczym jest nowym rozwiązaniem. Zasadniczy powód jej wprowadzenia ma na celu racjonalizację polityki karnej oraz zachęcenie skazanych do podjęcia wysiłków w celu zmiany postawy i zachowania w taki sposób, aby zadania kary osiągać bez konieczności wykonywania kary pozbawienia wolności. O stosowaniu tego przepisu pisze Kazimierz Postulski. Ponadto wybrane zagadnienia dotyczące możliwości reformacyjnego orzeczenia sądu odwoławczego. Przegląd orzecznictwa Sądu Najwyższego w sprawach cywilnych i karnych opatrzony glosami. Praca i Zabezpieczenie Społeczne, nr 7, 2001 r. Jerzy Wratny porusza kwestie polityki płac w związku ze zmianami ustawodawstwa pracy w ostatnich latach. Rozważania dotyczą reformy działu jedenastego Kodeksu Pracy w układach zbiorowych pracy, funkcjonowania Trójstronnej Komisji do spraw Społeczno-Gospodarczych, zgłaszanych niedawno projektów nowelizacji Kodeksu Pracy oraz koncepcji wynagrodzenia minimalnego. Autor przedstawia tendencję do ograniczania roli państwa w kształtowaniu polityki płac w warunkach gospodarki rynkowej. „Dostosowywanie polskiego prawa pracy do norm prawa Wspólnoty Europejskiej dotyczących swobody przemieszczania się pracowników – część II” to tytuł publikacji Leszka Mitrusa, która poświęcona jest zakazowi dyskry141 Przegląd czasopism prawniczych minacji ze względu na obywatelstwo oraz zakresowi jednego z wyjątków swobody przemieszczania się – zatrudnienia w administracji publicznej. Dnia 25 kwietnia 2001 r. została uchwalona ustawa o zmianie ustawy – Kodeks Pracy. Modyfikacje dotyczą urlopu macierzyńskiego i urlopu na warunkach urlopu macierzyńskiego. Ustawa nowelizacyjna dotyczy bardzo zbliżonych instytucji prawnych i budzi istotne wątpliwości. O nowej regulacji prawnej uprawnień macierzyńskich pisze Krzysztof Rączka. W związku z dynamicznymi przekształceniami gospodarczymi duże zainteresowanie budzi instytucja przejścia zakładu pracy na innego pracodawcę, którą przybliża Łukasz Pisarczyk. Uzupełnienie rozważań stanowi omówienie polskiej regulacji w kontekście rozwiązań funkcjonujących w Unii Europejskiej. Franciszek Małysz omawia porozumienie stron jako sposób zmiany treści stosunku pracy. Szczególną uwagę poświęca spornej kwestii, czy porozumienie zmieniające może prowadzić do pogorszenia warunków pracy i płacy, czy też w tym wypadku pracodawca powinien skorzystać z wypowiedzenia warunków pracy i płacy. Ponadto orzecznictwo Sądu Najwyższego. Glosa, nr 7, 2001 r. Agnieszka Izdebska analizuje termin wymagalności roszczenia oraz termin spełnienia świadczenia podatkowego i ustania stosunku prawno-podatkowego. Konieczność uregulowania należności podatkowej w oznaczonym czasie jest jednym z zasadniczych elementów konstrukcyjnych zobowiązania podatkowego. Bardzo istotnym problemem związanym z zapłatą podatku jest kwestia dopuszczalności spełnienia świadczenia przez dłużnika podatkowego przed upływem terminu spełnienia świadczenia określonego w przepisach prawa podatkowego. „Kwalifikacja prawna środków przekazywanych na rachunki otwartych funduszy emerytalnych” to tytuł publikacji Michała Kuleszy i Piotra Radziewicza. Autorzy prezentują ogólne uwagi na temat podstaw prawnych ubezpieczeń społecznych i pozycji ustrojowej otwartych funduszy emerytalnych. Ponadto przegląd orzecznictwa Sądu Najwyższego oraz Naczelnego Sądu Administracyjnego wraz z glosami. Państwo i Prawo, nr 6, 2001 r. W jubileuszowym numerze miesięcznika ciekawy artykuł Zdzisława CzeszejkoSochackiego o sądownictwie konstytucyjnym. Ponadto analiza statusu prawnego Narodowego Banku Polskiego Marka Zubika. O projekcie nowelizacji Kodeksu Karnego Wykonawczego pisze Teodor Szymanowski. Skierowany do Sejmu rządowy projekt nowelizacji jest obszerny, przewiduje 136 zmian przepisów. „Świadek anonimowy – instytucja kontrowersyjna” to tytuł publikacji Janusza Tylmana. Poczucie zagrożenia niejednokrotnie powstrzymuje świadków przed złożeniem ze142 Przegląd czasopism prawniczych znań, prowadząc do utraty, często bardzo istotnego dla sprawy, dowodu. Ponadto recenzje książek i noty bibliograficzne. Opracowała: Justyna Metelska Wydawnictwo Trybunału Konstytucyjnego poleca nową serię: Wybór tez i sentencji orzeczeń Trybunału Konstytucyjnego (TiSOTK) Seria składa się z zeszytów, z których każdy obejmuje okres jednego półrocza. Do tej pory ukazał się zeszyt obejmujący II półrocze 2000 roku, a we wrześniu br. – I półrocze 2001 roku. Wybór uwzględnia wszystkie wyroki Trybunału Konstytucyjnego i niektóre jego postanowienia. Opracowane tezy stanowią zwięzłe i przejrzyste streszczenie najważniejszych poglądów wyrażonych w uzasadnieniu danego orzeczenia. Sentencje orzeczeń przytaczane są in extenso lub z nieznacznymi tylko skrótami. Zamieszczony na końcu zeszytu skorowidz pozwala na korzystanie z wyboru według artykułów Konstytucji RP, ustawy o TK oraz innych aktów normatywnych, do których odnoszą się poszczególne tezy i sentencje. „Wybór tez i sentencji orzeczeń TK” może stanowić dogodną pomoc dla wszystkich, którzy chcą uzyskać orientację w najistotniejszych treściach polskiego orzecznictwa konstytucyjnego. „Wybór tez i sentencji” nie zastępuje urzędowo zbioru orzecznictwa Trybunału Konstytucyjnego, służy natomiast ułatwieniu wszystkim zainteresowanym orientacji w najistotniejszych treściach orzecznictwa. Czytelnicy, którzy chcieliby poznać wybrane orzeczenia w całości, znajdą ich pełne teksty w „Orzecznictwie Trybunału Konstytucyjnego. Zbiór Urzędowy”. „Wybór tez i sentencji orzeczeń TK” można, podobnie jak i inne wydawnictwa TK, nabyć: • w siedzibie Trybunału Konstytucyjnego, • zamówić pisząc na adres: Al. Szucha 12a, 00-918 Warszawa • dzwoniąc pod numer: 657-45-39, 621-57-66; fax: 622-18-30 Nowością są – opracowane przez autora wyboru Bolesława Banaszkiewicza – tezy orzeczeń, stanowiące streszczenie poglądów wypowiedzianych w uzasadnieniu przez skład orzekający Trybunału. Wydaje się, że tezy te mogą stanowić cenną pomoc w pracy Redakcji periodyków prawniczych, w szczególności przy opracowywaniu przeglądów orzecznictwa oraz przy publikowaniu komentarzy i glos (podobnie jak – wykorzystywane w taki sposób od dawna – tezy orzeczeń Sądu Najwyższego i Naczelnego Sądu Administracyjnego). 143 PRZED ZJAZDEM Magdalena Serwatka WROCŁAW ZAPRASZA Zanim spadnie pierwszy listopadowy deszcz i nadejdą pracowite dni Krajowego Zjazdu Adwokatury, który w tym roku obradować będzie w dniach 24–25 listopada we Wrocławiu oraz przyjdzie nam powitać i gościć przedstawicieli palestrantów z całego kraju warto wspomnieć, iż obecnie trwają nie tylko wzmożone przygotowania do tego spotkania, lecz przede wszystkim możemy już dzisiaj opowiedzieć o tych staraniach i wydarzeniach, które podjęte i realizowane w toku lat minionych na terenie Okręgowej Rady Adwokackiej we Wrocławiu współtworzą kształtowane przez nas wszystkich dobre środowisko pracy, nauki i wypoczynku wrocławskiej Palestry, jak też tych, których podejmujemy w naszym otoczeniu jako jego włodarze. Fala wielkiej powodzi, która nawiedziła nasze miasto w upalne dni lipca 1997 r. przyniosła ze sobą nie tylko dotkliwy kataklizm, który nie sposób wymazać z pamięci i który sprawił, iż niejednokrotnie w celu usunięcia ogromnych szkód wznawiano wiele przeprowadzonych już prac upiększających, nie tylko zabytkową starówkę naszego miasta. Stała się jednocześnie mobilizacją do kontynuacji zapoczątkowanych już wcześniej działań podjętych z inicjatywy ówczesnych władz wrocławskiego samorządu adwokackiego, któremu od maja 1995 r. przez dwie kolejne kadencje przewodniczył pan dziekan, adw. Wojciech Krzysztoporski. Naglącą potrzebę zmian odczuwaliśmy wtedy już wszyscy i to nie tylko ze względu na postępujące starania Polski związane z wkroczeniem na ścieżkę unijnej integracji europejskiej, które dokonują się do dnia dzisiejszego i dotyczą wszystkich ważkich dla bytu Polaków dziedzin życia, które muszą ulec zasadniczej metamorfozie, aby funkcjonować niezawodnie we wspólnej dla nas wszystkich nowoczesnej Europie. Jednakże dopiero powodziowy żywioł wymógł, iż na terenie działania wrocławskiej korporacji adwokackiej zaczęliśmy, dostrzegając i doceniając to czego już wtedy dokonaliśmy – realizować kolejne wcześniej pozostające tylko w sferze wizji i zamierzeń plany reformy. Biorąc jednak pod uwagę chronologiczny tok tamtych wydarzeń, pierwszoplanowymi z perspektywy działań zapoczątkowanych od pierwszych tygodni kadencji pana dziekana, adw. Wojciecha Krzysztoporskiego były starania o uregulowanie statusu prawnego budynku ORA przy ul. Sądowej 4, ukoronowane podpisaniem 144 Wrocław oczekuje umowy o przejęciu go na własność przez wrocławski samorząd adwokacki. W rozliczeniu tejże transakcji uwzględniono i zarachowano nakłady poczynione przez wrocławską adwokaturę w okresie minionych 40 lat. Stało się tak dzięki pomyślnie przeprowadzonym negocjacjom z władzami miasta, jak też dzięki życzliwości od samego początku sprzyjającego sprawie prezydenta Zdrojewskiego oraz jego współpracowników. Akt notarialny dokumentujący to wydarzenie – przypominając nam o tym fakcie – zdobi jedną ze ścian mieszczącego się na parterze budynku ORA Klubu Adwokata. W pierwszych trzech latach kadencji ówczesnych władz adwokatury (1995–1998) do budynku wkraczały ekipy remontowe, które zajmowały się odnowieniem wnętrza budynku jak też, po osuszeniu i doprowadzeniu do stanu używalności zalanych przez powódź pomieszczeń piwnicznych, zajęły się ich renowacją. Trud tych prac opłacił się, powstała tutaj sala ćwiczeń rekreacyjno-wzmacniających, która wraz z pomieszczeniami jej przynależnymi oraz uzupełnianym stopniowo wyposażeniem sprawiły, iż powstał kompleks, którego nie powstydziłaby się żadna profesjonalna siłownia. Nie upłynęło sporo czasu, a miejsce to stało się ulubionym azylem dla wielu regenerujących tutaj swoje siły i kumulujących energię motywującą do zdrowego funkcjonowania organizmu. Remont i wymiana stolarki okien i drzwi budynku zmierzające do modernizacji kolejnych pomieszczeń postępowały tak, aby nie utrudniać nadmiernie pracy trwającej w usytuowanych na piętrach kancelariach adwokackich. Za sprawą tych kosztownych i czasochłonnych inwestycji prowadzonych systemem gospodarczym zmieniło się wiele. Powstał, wcześniej starannie zaplanowany i zagospodarowany pas zieleni upiększający od strony frontowej budynek ORA. Wewnątrz budynku na nowo zaprojektowano i ciekawie urządzono wnętrze klubu adwokata, a panująca tu kameralna atmosfera i gościnność sprawiają, iż czas tutaj spędzony – wprawiając nas w dobry nastrój – należy zwykle do udanych. Odnowiono również sąsiadujący z pomieszczeniem klubu pokój biblioteki, zakupiono nowoczesne i niezbędne sprzęty biblioteczne oraz uzupełniono księgozbiór, który nadal systematycznie powiększany i aktualizowany sprawia, iż w trakcie swojej pracy i zajęć szkoleniowych korzystają z niego kolejne pokolenia adwokatów i aplikantów adwokackich oraz inni zainteresowani przebywający na terenie ORA. Kolejne lata (1998–2001) stanowiły kontynuację wcześniejszych dokonań władz wrocławskiej palestry, którym przewodniczył nadal, przez drugą kadencję, adw. Wojciech Krzysztoporski. Zmieniło się oblicze każdej kancelarii, albowiem odnowione korytarze i toalety oraz nowy ich wystrój motywowały większość do wzmożonych inwestycji i nakładów. Odtąd dłużej tutaj przebywamy, nie tylko z potrzeby naszych obowiązków zawodowych i korporacyjnych, ale również po to, aby wspólnie doskonalić nasze umiejętności oraz dzielić się w miarę możliwości doświadczeniami. Sprzyjają temu zwłaszcza otwarte wykłady organizowane w klubie adwokata przy współudziale przedstawicieli wszystkich zawodów prawniczych i poświęcane przedstawieniu i przedyskutowaniu zagadnień, które nasuwa wciąż zmieniające się ustawodawstwo oraz codzienna praktyka prowadzona przez sądy i 145 Magdalena Serwatka kancelarie prawne. Spotkania te przyciągają tłumnie nie tylko palestrantów, wzbogacają i ugruntowują naszą wiedzę poprzez dokonywaną wspólnie interpretację nowych lub nie zawsze jasnych przepisów w ich ujęciu statycznym (materialnoprawnym) oraz doskonalą nasze praktyczne umiejętności w zakresie należytego posługiwania się nimi za pomocą reguł procedowania. Do tradycji wrocławskiej Palestry przeszły także turnieje tenisa ziemnego organizowane dla prawników i ich rodzin przez ORA wespół z przedstawicielami wszystkich prawniczych korporacji zawodowych okręgu Sądu Apelacyjnego we Wrocławiu. Mecze tenisowe rozgrywane w toku zawodów, zwykle na terenie kortów tenisowych Stadionu Olimpijskiego, w naszym mieście cieszą się dużym zainteresowaniem i gromadzą zawodników oraz licznych miłośników tej dyscypliny. Wiosenno-letnia aura towarzysząca zawodnikom w treningach przygotowujących ich do corocznych jesiennych rywalizacji tenisowych dodatkowo zachęca do udziału w tym sportowym przedsięwzięciu, a przebieg tych spotkań – zawsze gorący doping publiczności – mobilizuje do walki, uczy odporności na stresy i stanowi asumpt do dalszego współdziałania. Warto przypomnieć, iż dwa lata temu w pierwszych dniach czerwca, Okręgowa Rada Adwokacka we Wrocławiu przy współudziale przedstawicieli Organizacji Środowiskowej AZS we Wrocławiu była gospodarzem XXI Mistrzostw Polski Adwokatów w Tenisie. Gry odbywające się na kortach Organizacji Środowiskowej AZS we Wrocławiu przy ul. Baudouina 16 w kilku konkurencjach, przewidzianych zgodnie z wcześniej opracowanym i przyjętym regulaminem Mistrzostw, potwierdziły raz jeszcze talenty i umiejętności tenisowe ich uczestników. Dobre organizacyjne przygotowanie do zawodów jak również gościnne wnętrza Hotelu „Gem” oraz znakomicie zagospodarowany kompleks rekreacyjno-sportowy, z których dobrodziejstw korzystali uczestnicy i goście tenisowych zmagań, umożliwiły sprawny ich przebieg, nad którymi czuwał komitet organizacyjno-sportowy. Cenny puchar przechodni dla zwycięskiej drużyny tenisowej ufundowany przez NRA, pamiątkowe dyplomy i nagrody stanowiły wystarczającą zachętę do dalszych działań umożliwiających sportową rywalizację i przygotowujących kolejne turnieje. Powyższe zamierzenia i intencje znalazły swój prawno-organizacyjny wyraz w formie stowarzyszenia kultury fizycznej działającego od marca 2000 r. pod nazwą „Adwokackie Towarzystwo Sportowe Wrocław”. Kolejne punkty statutu stowarzyszenia deklarują współpracę „ATS Wrocław” z ORA we Wrocławiu w zakresie organizacji szkoleń i imprez sportowych oraz jego udziału w zawodach organizowanych przez środowisko prawnicze, a dalsze postanowienia opisują szczegółowe zasady funkcjonowania tegoż stowarzyszenia, przewidując możliwość uczestnictwa w jego strukturach, na różnych zasadach członkostwa (zwyczajne i honorowe dla osób fizycznych oraz wspierające dla osób prawnych) także prawników wykonujących pozostałe profesje prawnicze jak również pracowników ORA, kancelarii i spółek adwokackich oraz członków ich rodzin. Symbolicznym zwieńczeniem i ukoronowaniem dotychczasowej pracy wro146 List otwarty do delegatów na Krajowy Zjazd Adwokatury cławskiego samorządu adwokackiego będzie niewątpliwie czekający nas wkrótce Krajowy Zjazd Adwokatury. Zanim jednak jego delegaci zasiądą w salach zaplanowanego na miejsce obrad Hotelu „Wrocław” i wytyczą dalsze kierunki działania naszej korporacji, powierzając nam realizację kolejnych zadań zbliżających adwokaturę polską ku unijnej integracji europejskiej, to we Wrocławiu już dzisiaj możemy powiedzieć, że dobrze wykorzystaliśmy minione 6 lat i cieszy nas fakt, iż to co osiągnęliśmy z tak wielkim trudem i zaangażowaniem pomoże w pracy tym wszystkim korporacyjnym gościom, którzy odwiedzą nas w listopadzie, a przybycia których gorąco oczekujemy. Mamy również nadzieję, iż zabytkowe, urokliwe zakątki naszego miasta, jak chociażby kapliczka św. Iwo – patrona adwokatów – w kościele NMP na Piasku, Panorama Racławicka i wiele innych turystycznych atrakcji Wrocławia pozwolą umilić i urozmaicić program czekającego nas spotkania. Przemysław Lis LIST OTWARTY DO DELEGATÓW NA KRAJOWY ZJAZD ADWOKATURY Koleżanki i Koledzy, Niniejszy list jest krótką przedzjazdową refleksją nad działaniem najwyższych władz adwokatury. Inspiracją do napisania tego listu było podobne w wymowie wystąpienie adwokata Tomaszka sprzed lat 3, przed poprzednim Krajowym Zjazdem Adwokatury. Wystąpienie, które w działaniach samorządu nie znalazło żadnego chyba echa. Bezpośrednim bodźcem dla niniejszego listu stał się głos Wiceprezesa NRA, mec. prof. dr. hab. A. Kubasa, na sprawozdawczo-wyborczym Zgromadzeniu Wrocławskiej Izby Adwokackiej. Zasadniczym nurtem wystąpienia Prezesa Kubasa była informacja nt. prac ustawodawczych dotyczących rynku usług prawnych w kontekście procesów akcesyjnych. Prezes Kubas poinformował zebranych o bliskiej już możliwości uchwalenia ustawy wprowadzającej na rynek polski w perspektywie kilku lat adwokatów zagranicznych i zagraniczne firmy prawnicze bez ograniczeń (a zatem także z prawem do zastępstwa procesowego), a także o możliwej rezygnacji władz RP z zasady wzajemności w tej sprawie. Dalej Prezes Kubas poinformował zebranych, że owo stanowisko władz RP jest wyjątkowe w skali nie tylko Europy, ale i świata gdyż nawet kraje afrykańskie wprowadzają stosowne zastrzeżenia do porozumień udostępniających ich rynki prawnikom zagranicznym. Pozostała część wypowiedzi Prezesa Kubasa na powyższy temat była niestety prezentacją bezsilności władz adwokatury. Zebrani zostali poinformowani o spotkaniach przedstawicieli NRA z reprezentantami Sejmu RP, przy czym nie padło 147 Przemysław Lis żadne nazwisko, oraz o ich negatywnej reakcji na postulaty środowiska adwokackiego. Prezes Kubas stwierdził też, że jest pesymistą co do możliwości wpływu adwokatury na kształt prac ustawodawczych. Nie trzeba chyba nikogo przekonywać, że realizacja zamiarów ustawodawczych w kształcie przekazanym przez Prezesa Kubasa niesie dla korporacji adwokackiej śmiertelne niebezpieczeństwo. Polska adwokatura może po prostu nie wytrzymać konkurencji z silnymi ekonomicznie, a więc zdolnymi i do praktyk dumpingowych lub zasadniczego kredytowania klienta, bazującymi na porozumieniach o zasięgu światowym lub kontynentalnym, firmami prawniczymi z Zachodu. Zagrożenie to nie dotyczy wyłącznie adwokatów obsługujących obrót gospodarczy. Niech się nie łudzą koledzy o przewadze praktyki karnej, klasycznej cywilnej lub nawet rodzinnej. Przecież naturalnym efektem wypchnięcia adwokatów polskich z obsługi obrotu gospodarczego będzie ich przesunięcie się właśnie na pola działań klasycznej adwokatury. A zatem i na tych polach pojawi się zwiększona konkurencja, której metody w dobie zubożenia społeczeństwa są łatwe do przewidzenia. Zacznie się bezpardonowa walka o klienta między adwokatami. Tematu tego i opisu możliwych zagrożeń nie chcę tutaj rozwijać gdyż nie taki jest cel niniejszego listu. Celem jego jest zwrócenie uwagi Koleżanek i Kolegów na słabość działań władz adwokatury, które przez wiele poprzednich lat skupiały się raczej na próbach zagwarantowania korzystnej pozycji adwokatury w stosunku do korporacji radców prawnych. Usiłowania te, powiedzmy od razu, nie zakończyły się sukcesem a ich sens był od początku wątpliwy. W sprawie poruszonej na Zgromadzeniu Izby Wrocławskiej przez Prezesa Kubasa także nie widać ani skuteczności ani nawet koncepcji działań NRA. Jeśli bowiem korporacja rzeczników patentowych, licząca około 200 osób, zdołała zagwarantować sobie korzystny dla niej kształt ustawy (o czym NRA i Prezesowi Kubasowi wiadomo), a kilkutysięczna grupa adwokatów, często osobiście wpływowych i mających powiązania ze światem polityki, nie jest w stanie skutecznie walczyć o swoje interesy to ocena może być jednoznaczna i wyłącznie negatywna. Rodzą się oczywiste pytania: • Jakie działania w sprawie podejmowała NRA? • Czy podjęto kontakty i konsultacje z posłami i senatorami adwokatami? • Czy wyjaśniono jakie stanowisko w sprawie zajmują posłowie i senatorowie adwokaci? • Czy osoby takie – posłowie i senatorowie adwokaci – czują się poważnie związani z naszą korporacją i jaka jest reakcja władz adwokatury gdy okazuje się, że jest przeciwnie (czy w ogóle wiadomo jak w sprawach dotyczących adwokatury głosują w komisjach i na forum Sejmu i Senatu)? • Czemu nie istnieje medialna dyskusja o uwolnieniu rynku usług prawnych choćby w prasie fachowej? • Czemu nie dokonano próby mobilizacji lokalnych środowisk adwokackich i uzyskania poprzez nie wpływu na posłów i senatorów? 148 List otwarty do delegatów na Krajowy Zjazd Adwokatury • Czemu nie ma w tej sprawie współpracy z korporacją radcowską, której wspomniane zagrożenia także dotyczą? Na żadne z powyższych pytań wystąpienie Prezesa Kubasa nie przyniosło jasnej odpowiedzi albo nie przyniosło jej wcale. Brak informacji nie służy sprawie. Sygnalizowana przez Prezesa Kubasa niechęć do wywoływania burzy prasowej wokół adwokatury w związku z ostatnimi publikacjami prasowymi jest nieporozumieniem. Czym innym jest sprawa nieetycznych a przez to szalenie medialnych działań niektórych członków naszej korporacji, a czym innym sprawa podstaw bytu wszystkich jej członków i ich rodzin. Nie musi być burzy medialnej. Może być za to poważna dyskusja nt. skutków procesów akcesyjnych i to nie tylko dla zawodów prawniczych. I poza prawniczą profesją można bowiem poszukać sojuszników, pod warunkiem jednakże, że i oni mają coś do zyskania w wyniku wzajemnego poparcia. Takich działań nie podejmowano. Przynajmniej nic o tym nie wiadomo. Natomiast skuteczność działań rzeczników patentowych winna być przedmiotem poważnej analizy NRA. Na ich przykładzie władze adwokatury powinny określić, jakie działania są lub mogą być skuteczne. Czy to uczyniono? Prezentowane przez Prezesa Kubasa stanowisko NRA, w istocie prezentacja bezsilności, nie da się zaakceptować. Godna rezygnacja jest może piękna, ale nic nie przynosi i nie stanowi wypełnienia obowiązków, do jakich członkowie NRA zostali powołani. Jeśli nie czują się na siłach i nie widzą dalszych dróg postępowania to mają zawsze jeszcze jedną możliwość – dymisję. Istnieje możliwość zwołania w sytuacji ciężkiego zagrożenia korporacji zjazdu o charakterze nadzwyczajnym. I nie ma w sprawie nic do rzeczy, że na rok bieżący już przewidziany jest zjazd zwyczajny. Chodzi bowiem o podstawy naszego bytu a wg informacji Prezesa Kubasa w terminie zjazdu zwyczajnego może być już za późno. Jeśli możliwość taka się ziści to skutki zaniedbania poniesiemy wszyscy. Żadna z sygnalizowanych tu możliwości także nie została wykorzystana, ani jak sądzę w ogóle nie była brana pod uwagę. Czemu? Być może dlatego, że części członków NRA sprawa w istocie już nie dotyczy – albo z uwagi na wiek albo dlatego, ze w perspektywie lat kilku widzą się zupełnie gdzie indziej, co przy ich pięknej karcie zawodowej, wieku i doświadczeniu jest zupełnie możliwe. Okoliczności wyżej sygnalizowane daję pod rozwagę Koleżankom i Kolegom. Na zjeździe będziemy przecież wybierać nowe władze. Zastanówmy się – kogo? Warto spytać tych spośród nas, którzy ubiegają się o wybór, co mają do powiedzenia w naszych istotnych sprawach, w tym w sygnalizowanej w niniejszym liście. Co chcą zrobić i jak? Niech na łamach „Palestry” zaprezentują swoje poglądy i swoją wizję następnej kadencji NRA. Członkostwo w NRA nie powinno przecież być funkcją honorową, nagrodą za zasługi. Utarło się niestety inaczej. Tymczasem NRA to zarząd naszej korporacji, od którego winniśmy wymagać działań sprawnych, szybkich i skutecznych. W interesie nas wszystkich. Jeśli nie będzie za późno. 149 Andrzej Kubas Ps. Pytań zawartych w niniejszym tekście nie było mi dane zadać osobiście Prezesowi Kubasowi, gdyż bezpośrednio po swym wystąpieniu opuścił on obrady Zgromadzenia Wrocławskiej Izby Adwokackiej. Wrocław, 7 sierpnia 2001 r. Andrzej Kubas UWAGI DOTYCZĄCE „LISTU OTWARTEGO” ADW. PRZEMYSŁAWA LISA Krytyczne uwagi adw. Przemysława Lisa dotyczą nieskuteczności, czy wręcz bezsilności, jaką miała wykazać Naczelna Rada Adwokacka, a zwłaszcza jej Prezydium w toku prac ustawodawczych nad rządowym projektem ustawy o świadczeniu pomocy prawnej na terytorium Polski przez prawników zagranicznych. Wszystkie głosy krytyczne przyjmujemy i analizujemy z uwagą, bo zarówno naczelne organy adwokatury, jak i najostrzej nawet krytykujący je koledzy mają na uwadze, w co nie wątpimy, wspólny, nadrzędny cel, a jest nim dobro adwokatury. Rozumiemy przez to działalność mającą na celu zachowanie, rozwijanie i tworzenie warunków prawnych i ekonomicznych umożliwiających realizację w najpełniejszym zakresie ustawowych zadań adwokatury, zarówno tych codziennych, zawodowych, jak i szerszych, publicznych. Od dłuższego już czasu dostrzegaliśmy i docenialiśmy niebezpieczeństwo najpierw „pełzającej”, widocznej i odczuwalnej początkowo tylko w Warszawie, później w kilku większych miastach, a dzisiaj już w skali całego kraju (chociaż w dalszym ciągu pozostaje to problem dużych miast) nieuczciwej konkurencji kancelarii zagranicznych, które na przełomie lat 1989/1990, a zwłaszcza z początkiem lat dziewięćdziesiątych, korzystając z nadzwyczaj dogodnych unormowań ustawowych i „życzliwej tolerancji” organów państwowych, pojawiły się w Polsce i w krótkim czasie zdominowały pewną część rynku usług prawniczych. Organy adwokatury w ówczesnym składzie nie miały żadnego wpływu na niezwykle w tej materii liberalną politykę zezwoleń wydawanych na podstawie przepisu art. 24 obowiązującej w tamtym czasie ustawy z 23 grudnia 1988 r. o działalności gospodarczej (Dz.U. Nr 41, poz. 324 z późn. zm.) nie dlatego, że problemu nie dostrzegały lub go lekceważyły, ale z tej prostej przyczyny, że otwarcie możliwości wykonywania działalności przez kancelarie zagraniczne, w tym w pierwszej kolejności przez wielkie, światowe firmy prawnicze, były traktowane jako jeden z elementów otwarcia gospodarczego i politycznego Polski oraz liberalnej polityki gospodarczej. To wielcy inwestorzy zachodni, tak bardzo wówczas i obecnie pożąda150 Uwagi dotyczące „Listu Otwartego” adw. Przemysława Lisa ni w naszym kraju, traktowali możliwość korzystania na miejscu, w Polsce, ze „swoich” kancelarii prawniczych jako konieczność, a wspierające ich, nadzwyczaj wpływowe elity prawnicze krajów ich pochodzenia zdołały do takiej właśnie, niezwykle liberalnej, by nie rzec – szczodrobliwej – praktyki skutecznie przekonać ówczesne Ministerstwo Współpracy Gospodarczej z Zagranicą. Szanse na skuteczne przeciwstawienie się temu zjawisku przez organy adwokatury były w tamtym okresie zerowe. W następnych latach organy adwokatury kolejnych kadencji miały do czynienia z faktami dokonanymi, a wszelkie próby odwrócenia tego procesu spotykały się z niezwykle stanowczo formułowanymi, by użyć tego oględnego określenia, zarzutami ze strony zagranicznych firm prawniczych i identyfikujących się z ich interesami niektórych dyplomatów niektórych państw obecnie sojuszniczych, o konieczności przestrzegania zasady ochrony praw nabytych; zarzuty te były bez zastrzeżeń (nie chcielibyśmy powiedzieć, że z pokorą) akceptowane przez władze polskie. Przypominamy te fakty, skądinąd zapewne znane także osobom krytykującym nasze poczynania, po to, aby nie było wątpliwości co do tego, w jakiej sytuacji organy adwokatury ostatnich dwóch kadencji podejmowały działania, których celem było przeciwstawienie się opisanym wyżej zjawiskom. Nie wdając się w opisywanie szczegółów tych działań, tak formalnych, to znaczy znajdujących wyraz w uchwałach i wystąpieniach organów adwokatury, jak i tych nieformalnych, a więc podlegających na – pozostającym, rzecz jasna, w granicach prawa – oddziaływaniu na przebieg procesów legislacyjnych, stwierdzić możemy, iż coś jednak w tej materii osiągnąć się udało. Ustawa z 22 maja 1997 r. o zmianie ustawy Prawo o adwokaturze, ustawy o radcach prawnych i niektórych innych ustaw (Dz.U. Nr 75, poz. 471) stanowiła krok w dobrym kierunku. Nie było i nie jest zwyczajem członków organów adwokatury publiczne informowanie kogokolwiek, w tym także naszych Koleżanek i Kolegów, o szczegółach podejmowanych czynności, o tym kiedy i z kim rozmawiano i jakich użyto argumentów; byłby to niedopuszczalny przejaw nielojalności wobec naszych rozmówców, o których życzliwość, czasem skutecznie a czasem bezskutecznie, zabiegaliśmy i w wielu wypadkach chcielibyśmy ją w interesie adwokatury zachować. Być może m.in. ten rodzaj dyskrecji adwokat Przemysław Lis traktuje jako przejaw obyczajów staroświeckich, właściwych tym, którzy – jak domniemywa może i nie bez słuszności – z racji wieku lub innych planów życiowych niebawem już odejdą z zawodu (lub z tego świata); być może tak jest, ale przy tego rodzaju obyczajach i tym stylu „stać będziemy, bo stać chcemy”. Zawsze też staraliśmy się utrzymywać jak najbliższe kontakty z naszymi kolegami – posłami i senatorami, tak z przyczyn osobistych, jak i w interesie adwokatury. Oczekiwaliśmy i oczekujemy od nich, że w pracach legislacyjnych będą pamiętali o adwokaturze, o tym, żeby jej dobro udawało się pogodzić z interesem Państwa, które przede wszystkim musieli mieć na uwadze; z reguły też nie sprawiali nam zawodu. Nie „rozliczaliśmy” jednak naszych kolegów–parlamentarzystów z ich dzia151 Andrzej Kubas łalności jako rzeczników interesów korporacyjnych. Nie uważamy tego za niewłaściwe. Rozumieliśmy bowiem – i nadal żywimy takie przekonanie – że byli oni i są reprezentantami Narodu, jako całości, a nie tylko i nawet nie przede wszystkim środowiska zawodowego, z którego się wywodzą i nasze oczekiwania w stosunku do nich nie mogą być traktowane jak wiążące dla posłów „instrukcje sejmikowe” w Rzeczypospolitej szlacheckiej. Rządowy projekt ustawy o świadczeniu usług prawnych przez prawników zagranicznych w Polsce został bowiem przygotowany w ramach przystosowania prawa obowiązującego w Polsce do wymagań stawianych przez Unię Europejską przyszłym jej członkom. Od chwili pojawienia się tego projektu Prezydium Rady Adwokackiej aktywnie uczestniczyło w pracach nad jego ostatecznym kształtem; starania te, podejmowane równolegle, w porozumieniu i w pełnej merytorycznej zgodności z działaniami samorządu radców prawnych, przyniosły rezultaty. Nie wszystkie nasze propozycje i krytyczne uwagi zostały uwzględnione, ale tak dzieje się zawsze. Rzeczowa, merytoryczna polemika ze zbyt daleko idącymi, niezgodnymi z interesami obu środowisk prawniczych oraz z interesem polskiego wymiaru sprawiedliwości rozwiązaniami projektu odniosła skutek podwójny: po pierwsze, część pożądanych przez nas zmian zostało wprowadzonych do projektu, a po drugie, w obliczu zmasowanej krytyki obu samorządów, adwokackiego i radcowskiego (jakkolwiek nie sposób stwierdzić dzisiaj, że tylko z tej przyczyny), dalsze prace legislacyjne nad projektem ustawy, zostały, o ile nam wiadomo, zaniechane. Problem jednak nie zniknął i nie zniknie, a tylko został odsunięty w czasie. Przystąpienie Polski do Unii Europejskiej – a jak wiadomo problematyczne jest nie to, czy, ale tylko kiedy ów oczekiwany akces nastąpi – oznaczać będzie w odniesieniu do naszego zawodu właśnie to, czego adwokat PrzemysławLis tak bardzo się obawia; nie nazwalibyśmy tego „śmiertelnym niebezpieczeństwem”, ale raczej dramatycznym wyzwaniem, do którego trzeba się przygotować i któremu trzeba będzie sprostać. Przystępując do Unii Europejskiej musimy zaakceptować panujące w niej „reguły gry”; a do nich należy m.in. obowiązująca także w zakresie usług prawniczych zasada swobody wykonywania go na obszarze wszystkich krajów Unii przez prawników z krajów członkowskich. Tym, co może być przedmiotem negocjacji akcesyjnych (ale, o ile nam wiadomo, dotychczas, niestety, nie było), to czas i szczegóły (te ostatnie, jak wiadomo, bywają czasem najważniejsze i na nich warto skupić uwagę); obecne kraje członkowskie miały prawie 30 lat na to, by stopniowo, w sposób kontrolowany, przystosować bardzo specyficzny rynek usług prawniczych do wspomnianych liberalnych zasad. Od nas, od Polski, od polskiej adwokatury i radców prawnych, oczekuje się niezwłocznego i bezwarunkowego otwarcia. I temu właśnie, a nie samej fundamentalnej dla Unii Europejskiej zasadzie swobodnego przepływu usług, przeciwstawialiśmy się w naszych działaniach nad opracowaniem ostatecznej wersji projektu ustawy. Byliśmy też zdecydowanie przeciwni powszechnej „abolicji” dla arogancji tych zagranicznych firm prawniczych, które nie wykonały w zakreślonym terminie obowiąz152 Uwagi dotyczące „Listu Otwartego” adw. Przemysława Lisa ków przystosowawczych określonych w noweli z 1997 r.; udało nam się przekonać Ministra Sprawiedliwości o zasadności naszego stanowiska. Sprzeciwialiśmy się też niepotrzebnej w obecnym czasie liberalizacji w zakresie wykonywania zawodu przez prawników z krajów spoza Unii Europejskiej. Przedstawiliśmy obszernie merytoryczne argumenty prawne i celowościowe wskazujące na brak takiego obowiązku po stronie Państwa Polskiego i na niedopuszczalność a nawet szkodliwość rezygnacji z zasady wzajemności. Wiemy, że argumenty te zostały potraktowane z całą powagą, ale czy ostatecznie przekonaliśmy autorów projektu a następnie – ustawodawcę, trudno orzec wobec wstrzymania procedury legislacyjnej; rozumiemy, że jeśli będzie ona kontynuowana, to czynić to będą wprawdzie te same organy ustawodawcze, ale już o innym składzie osobowym i w innym układzie politycznym. Nie wydawało się nam sensowne organizowanie czy choćby inspirowanie „kampanii medialnej” poświęconej problematyce świadczenia w Polsce usług przez prawników zagranicznych. W „kampanii” takiej nie chodziłoby przecież o to, by przekonać przekonanych, ale o to, by pozyskać szersze kręgi społeczeństwa do naszych racji. A to akurat wydaje się wątpliwe na proponowanej „medialnej” drodze. Po pierwsze, jest to problematyka zupełnie, a w każdym razie mało interesująca dla kogokolwiek spoza środowiska adwokatów i radców prawnych. Po wtóre – i ważniejsze – jej skutek mógłby być dokładnie odwrotny od zamierzonego przez jej animatorów. Dość prawdopodobna byłaby przecież reakcja opinii publicznej lub dziennikarzy (albo i jednych i drugich, zwłaszcza iż chętnych do takiego jej „ukształtowania” byłoby niemało), że szerokie otwarcie rynku usług prawniczych oznaczać będzie zwiększenie konkurencji, a to – jak przy wszelkich innych usługach i ofertach rynkowych –tylko dobrze dla potencjalnych przyszłych klientów. Za niecelowe – pomijając już niebagatelny problem finansowy – uznaliśmy zwoływanie w tej tylko sprawie Nadzwyczajnego Zjazdu Adwokatury na kilka miesięcy przez zjazdem zwyczajnym. Za ważniejsze od podjęcia najostrzejszej choćby w treści uchwały, której znaczenie sprowadzać by się mogło do roli niewiele znaczącego „okrzyku bojowego”, uznaliśmy pragmatyczne, konkretne i – jak się okazało – dość skuteczne działania podejmowane w toku procedury legislacyjnej. Przystąpienie Polski do Unii Europejskiej to perspektywa nie najbliższych kilku miesięcy, ale z pewnością kilku lat. Na zjeździe zwyczajnym i ci, którzy odchodzą i ci, którzy po nas przyjdą (a zwłaszcza oni), będą mieli dość czasu, by przedstawić własne, lepsze propozycje przygotowania się polskiej adwokatury do tej zupełnie nowej sytuacji prawnej, politycznej i – last but non least – zawodowej. Co więcej, wydaje się nam, że jeszcze większe zagrożenia dla sytuacji adwokatury płyną z innej strony, a wynikają z naszej wewnętrznej, polskiej sytuacji. Tym zagrożeniem jest coraz wyraźniejszy atak na samą zasadę samorządu zawodowego, są nim płynące z różnych stron, przede wszystkim ze strony środowisk uniwersyteckich, od autorów i sprawców absurdalnej liczbowej rozbudowy studiów prawniczych (mamy obecnie, w co trudno uwierzyć, ale to fakt, 80 tys. studentów studiów prawniczych wszelkiego typu) coraz silniejsze naciski na likwidację jakichkolwiek ograniczeń ilo153 Andrzej Kubas ściowych i jakościowych w dostępie do zawodu; co gorsza tendencja ta znajduje aprobatę w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego. Nietrudno sobie wyobrazić, bo w nieodległej części Europy mamy tego przykłady, że masowa „produkcja” – bo to w znacznej mierze nie jest już kształcenie, a właśnie produkcja, także z ekonomicznego punktu widzenia – może niebawem doprowadzić do załamania się istniejącego systemu korporacyjnego; w takim przypadku 100 czy 150 tys. adwokatów polskich stanowić będzie wystarczający problem sam w sobie i dla siebie, przy którym ewentualna aktywność prawników zagranicznych lub jej brak miałby tylko marginalne znaczenie. Ostatni akapit „Listu otwartego” adwokata Lisa nie pozostawia wątpliwości co do tego, że wystąpienie to stanowić ma element kampanii wyborczej do władz adwokatury. Każdy z nas, członków Prezydium NRA, traktował swoją funkcję – i o tyle przyznajemy rację panu mecenasowi Lisowi – jako honorową w tym znaczeniu, że był to dla nas honor i zaszczyt, z którymi jednak wiązały się w pełni przez nas uświadamiane poważne obowiązki. Zjazd oceni, czy wypełnialiśmy je należycie. Zgadzamy się z panem mec. Lisem, że „... od NRA winniśmy wymagać działań sprawnych, szybkich i skutecznych”, życzymy tego szczerze wszystkim, którzy dostąpią zaszczytu uczestniczenia w pracach NRA w charakterze jej członków, także koledze Lisowi. Sądzimy jednak – i staraliśmy się o to we wszystkich naszych poczynaniach – by działania organów adwokatury właśnie dlatego, że chodzi o adwokaturę a nie o „Samoobronę”, stały na wysokim poziomie merytorycznym, w każdym razie najwyższym, na jaki nas było intelektualnie stać przy wszystkich delikatnie (?) nam wytkniętych problemach geriatrycznych, a także, aby były „po staroświecku” przyzwoite i w dobrym stylu; i tego także życzymy nowej Naczelnej Radzie i jej Prezydium, panu mecenasowi Przemysławowi Lisowi również. Czesław Jaworski STAWIĆ CZOŁA 1. Pewnym już zwyczajem staje się, że przed Krajowymi Zjazdami Adwokatury więcej osób wypowiada się publicznie na temat działalności organów adwokatury, jej kondycji i perspektyw na najbliższe lata. Jest to w pełni zrozumiała sytuacja, skoro Krajowy Zjazd Adwokatury dokonuje oceny działalności organów adwokatury danej kadencji, wybiera nowe organa adwokatury na następną kadencję, a także określa kierunki działania samorządu adwokackiego. W tym okresie odnotowuje się wiele ważnych wypowiedzi na zgromadzeniach izb oraz w różnego rodzaju środkach masowego przekazu. Szczególną formę stanowią listy otwarte skierowane do delegatów na Krajowy Zjazd Adwokatury. Tak 154 Stawić czoła było przed ostatnim Zjazdem w ubiegłym wieku, tak jest i przed obecnym Zjazdem, pierwszym Zjazdem XXI wieku. Doskonale pamiętamy ważny tekst adw. Andrzeja Tomaszka z roku 1998, zamieszczony w Palestrze1 oraz jego wystąpienie w dyskusji na Krajowym Zjeździe Adwokatury. Aktualnie publikowany list otwarty pochodzi od członka znanej wrocławskiej kancelarii „Consensus Spółka Adwokatów, adw. Andrzej Malicki, adw. Henryk Rossa, adw. Przemysław Lis”. Nie jest chyba sprawą przypadku, że najczęściej wypowiadają się przedstawiciele dużych kancelarii adwokackich, specjalizujących się w prawie gospodarczym. Być może dostrzegają oni więcej zagrożeń. Taka postawa zasługuje na szacunek w szczególności wówczas, gdy krytyczną refleksją objęta jest adwokatura jako całość, a nie tylko określone sposoby wykonywania praktyki adwokackiej. Osobiście przykładam istotne znaczenie do każdej krytycznej wypowiedzi, szczególnie takiej, której celem jest dobro adwokatury widziane w szerokim kontekście dobra wspólnego. Bezpośrednim bodźcem do napisania listu otwartego stało się – dla adw. Przemysława Lisa – wystąpienie Wiceprezesa NRA adw. dr. hab. Andrzeja Kubasa na sprawozdawczo-wyborczym Zgromadzeniu Wrocławskiej Izby Adwokackiej. Jeżeli dobrze odbieram ton listu, to wystąpienie prezesa Andrzeja Kubasa poświęcone jednej kwestii (pracom ustawodawczym o świadczeniu usług prawniczych w kontekście procesów akcesyjnych) zostało ocenione, jako pesymistyczne co do przyszłości polskiej adwokatury oraz świadczące o braku koncepcji i skuteczności w działaniu Naczelnej Rady Adwokackiej. Zakładając szczerość i prawidłowość odbioru wypowiedzi prezesa Andrzeja Kubasa przez Autora listu, wypowiedź tę traktuję jako indywidualny pogląd jednego z członków Prezydium NRA (do czego ma prawa), a nie stanowisko Prezydium NRA, a tym bardziej Naczelnej Rady Adwokackiej. Stanowisko Naczelnej Rady Adwokackiej w tej sprawie zostało określone w podejmowanych uchwałach oraz oficjalnych wystąpieniach do odpowiednich władz. Będzie również przedstawione Krajowemu Zjazdowi Adwokatury w sprawozdaniu Naczelnej Rady Adwokackiej. Niezależnie od przyczyny, która wywołała określoną reakcję, list otwarty dotyka kilku interesujących kwestii, do których warto i należy odnieść się w ramach przedzjazdowej dyskusji. 2. Kwestia pierwsza dotyczy obiegu ważnych informacji wewnątrz naszego środowiska. Wszystkie najważniejsze sprawy szczegółowo omawiane na posiedzeniach Naczelnej Rady Adwokackiej i Prezydium NRA znajdują odbicie w protokołach z tych posiedzeń. Protokoły wraz z załącznikami (uchwały, stanowiska, sprawozdania, informacje, notatki urzędowe, odpisy pism pochodzących od organów państwowych itp.) przekazywane są okręgowym radom adwokackim. Niezależnie od tych protokołów w wielu istotnych sprawach wysyłane są z NRA do okręgowych 155 Czesław Jaworski rad adwokackich lub dziekanów pisma zawierające informacje na określony temat. W posiedzeniach NRA biorą udział dziekani i inni członkowie NRA pochodzący z określonych izb. Przedstawiciele NRA wielokrotnie prezentują poglądy adwokatury w telewizji, radiu, prasie. W „Palestrze” publikowane są najistotniejsze uchwały oraz relacjonowana jest bieżąca działalność organów adwokatury. Dla przykładu. Sprawa usług prawniczych w Unii Europejskiej i przystosowanie prawa polskiego do prawa wspólnotowego jest przedmiotem publicznej dyskusji przynajmniej od dwóch lat (do kwestii tej wrócę w dalszej części). Z inicjatywy Naczelnej Rady Adwokackiej była ona omawiana w czasie Dni Prawniczych organizowanych wspólnie przez Zrzeszenie Prawników Polskich, Naczelną Radę Adwokacką i Krajową Radę Radców Prawnych. Na tym właśnie forum doszło do uzgodnienia stanowiska adwokatury i radców prawnych. Uzgodnienia te znalazły wyraz w uchwałach Dni Prawniczych, które zostały przekazane do wiadomości Parlamentowi i Rządowi. Pragnę przypomnieć, że w okresie poprzednim prominentni przedstawiciele naczelnych organów samorządu radcowskiego nie przywiązywali większego znaczenia do ochrony polskiego rynku usług prawniczych. Uchwały Dni Prawniczych oraz dyskusja znalazła szerokie odbicie w prasie codziennej i periodykach prawniczych. Niemal na każdym posiedzeniu NRA przekazywane były szczegółowe informacje na ten temat. Przedstawiciele NRA brali udział w kilku konferencjach poświęconych tej sprawie. Naczelna Rada Adwokacka dwukrotnie podejmowała kierunkowe uchwały. Ostatnia uchwała, z bardzo obszernym uzasadnieniem, dotyczyła projektu ustawy o świadczeniu pomocy prawnej w Polsce przez prawników zagranicznych. Nasza ocena tego projektu była krytyczna. Projekt ustawy, który miał mieć tzw. szybką ścieżkę legislacyjną nie wyszedł dotychczas ze sfery dyskusji i uzgodnień. Ten przykład świadczy o skuteczności działań podejmowanych właśnie przez organy adwokatury. Nie zachodziła zatem żadna potrzeba zwoływania nadzwyczajnego zjazdu adwokatury czy wszczynania specjalnej kampanii w środkach masowego przekazu. Problem obiegu informacji wewnątrz naszego środowiska omawiam obszerniej dlatego, albowiem odnoszę wrażenie, że wiele refleksji i zarzutów zawartych w liście otwartym wynika z niedostatecznej wiedzy o rzeczywistym biegu spraw, o ich skomplikowanych uwarunkowaniach, a także o działaniach podejmowanych przez Naczelną Radę Adwokacką i jej Prezydium. 3. Kwestia druga dotyczy udziału adwokatury w procesie legislacyjnym, w procesie stanowienia prawa oraz współpracy NRA z posłami i senatorami wywodzącymi się ze środowiska adwokackiego. Pan mecenas Przemysław Lis stawia w tym zakresie siedem pytań, których – jak twierdzi – nie mógł zadać prezesowi Andrzejowi Kubasowi bezpośrednio we Wrocławiu. Zanim przejdę do udzielania odpowiedzi na problemy sygnalizowane tymi pytaniami, parę uwag ogólnych. Polski Parlament w ciągu ostatniej kadencji uchwalił lub znowelizował kilkaset ustaw. Szczególnej intensyfikacji uległy prace ustawodawcze w ostatnich dwóch la156 Stawić czoła tach. W tej sytuacji Prezydium NRA przedstawia stanowisko adwokatury co do projektów tych ustaw, których przedmiotem jest ochrona praw i wolności obywatelskich, wymiar sprawiedliwości pojmowany jak najszerzej oraz wszelkie normy prawne mające chociażby pośredni związek z tworzeniem warunków do wykonywania ustawowych zadań adwokatury i ochrony jej praw. O stanowisku Prezydium NRA poinformowaliśmy Marszałka Sejmu i dwukrotnie prosiliśmy o przesyłanie do NRA takich projektów ustaw. Niezależnie od tego oficjalnego źródła, Prezydium NRA starało się dotrzeć do przygotowywanych lub wnoszonych projektów ustaw także z innych źródeł (od posłów i senatorów adwokatów, z internetu, Komisji Prawnej Kancelarii Prezesa Rady Ministrów itp.). Po otrzymaniu projektu ustawy Prezydium zasięgało opinii ekspertów lub powołanej komisji i przedstawiało swoje stanowisko Prezesowi lub Kancelarii Urzędu Rady Ministrów, właściwym ministrom, komisjom Sejmu i Senatu. Przedstawiciele Prezydium NRA brali udział w posiedzeniach i pracach Komisji Prawnej Kancelarii Premiera oraz komisjach Sejmu i Senatu. Sprawy legislacji omawiane były również na spotkaniach Prezydium NRA z ministrami sprawiedliwości oraz na spotkaniu z Ministrem Finansów i jego doradcami. W wielu przypadkach otrzymywane projekty nie wzbudzają zasadniczych obaw. Powstają one dopiero na etapie prac odpowiedniej komisji sejmowej lub senackiej. Tak np. było z projektem kodeksu postępowania w sprawach o wykroczenia. Prezydium NRA otrzymało informację o projekcie zmiany art. 24 (dot. osób uprawnionych do obrony), zainicjowanej przez Krajową Radę Radców Prawnych i natychmiast podjęło odpowiednie działania. Od tego momentu członkowie Prezydium NRA brali udział w posiedzeniach nadzwyczajnej podkomisji sejmowej powołanej do opracowania tego projektu. Nadzwyczajna komisja uwzględniła pogląd NRA, tj. że obrońcą w sprawach o wykroczenia, tak samo jak i w stricte postępowaniach karnych, może być tylko adwokat i dokonała odpowiedniego zapisu. Niestety, Sejm RP uwzględnił wniosek mniejszości i nie podzielił stanowiska Nadzwyczajnej Komisji Sejmu. Dalsza batalia rozegrała się na posiedzeniu komisji Senatu. Mimo początkowo przychylnego stanowiska komisji (przy minimalnej frekwencji senatorów), uległo ono zmianie w okresie późniejszym i Senat przepis ten całkowicie zmienił rozbudowując krąg osób uprawnionych do obrony w sprawach o wykroczenia. Nigdy nie ukrywaliśmy, że mamy poważne trudności z parlamentarnym procesem legislacyjnym z uwagi na liczbę nowych aktów prawnych, zakreślane terminy do przedstawiania stanowiska (najczęściej 3–7 dni), a także z powodu ciągle zmniejszającej się liczby ekspertów, z których życzliwości, wiedzy i doświadczenia możemy korzystać. W pełni profesjonalne przygotowanie stanowiska władz adwokatury, nie mówiąc już o tak popularnym lobbingu, wymaga bardzo znaczących nakładów finansowych, na które adwokatury po prostu nie stać. Sprawie tej zbliżający się Zjazd powinien poświęcić więcej uwagi oraz wskazać w jaki sposób adwokatura powinna brać udział „w kształtowaniu prawa” (chodzi również o zapewnienie określonych środków finansowych). 157 Czesław Jaworski Bardzo często, przy różnych sposobnościach, nam członkom Prezydium NRA zadawane są pytania, czy i w jaki sposób posłowie i senatorowie adwokaci przyczyniają się do kształtowania prawa w rozumieniu odczuć i dążeń środowiska adwokackiego? Czy i w jaki sposób bronią oni praw adwokatów, jeżeli te prawa są zagrożone lub wręcz naruszane? Za zagrożenie lub naruszanie tych praw uważa się ciągłe poszerzanie kręgu podmiotów, zarówno krajowych jak i zagranicznych, uprawnionych do świadczenia pomocy prawnej, a przede wszystkim w zakresie zastępstw procesowych w postępowaniach sądowych. Zwraca się uwagę na to, że te nowe podmioty operując bezzasadnymi pomówieniami o rzekomych dążeniach do uzyskania pozycji monopolisty przez adwokatów bądź same ustanawiają swoiste monopole (rzecznicy patentowi), bądź dążą do poszerzenia swoich uprawnień (radcowie prawni) lub starają się ignorować obowiązujące przepisy prawa (niektóre firmy zagraniczne). Dla uzasadnienia swoich pomysłów lub rzekomych roszczeń szafują nieprawdziwymi argumentami, jakoby takie rozwiązania obowiązywały w państwach Unii Europejskiej. Wobec tego, że te pomysły i rozwiązania znajdują odbicie w projektach ustaw, a nawet w ustawach uchwalanych przez polski Parlament, pytania o postawę posłów i senatorów adwokatów oraz działania NRA nabierają uzasadnionego wyrazu. Odnosząc się do tych kwestii i pytań zbiorczo pragnę powiedzieć, co następuje: Prezydium NRA stara się na bieżąco utrzymywać bezpośrednie kontakty z posłami i senatorami adwokatami. Przejawia się to w różnych formach. Wszyscy posłowie i senatorowie adwokaci zapraszani są na posiedzenia Naczelnej Rady Adwokackiej i na niektóre posiedzenia Prezydium NRA. Otrzymują odpisy uchwał oraz wszelkich pism kierowanych do właściwych organów państwowych, w których wyrażane są opinie lub potrzeby adwokatury. Organizowane były narady poświęcone konkretnemu tematowi, a bardzo często dochodzi do wymiany poglądów lub uzgodnienia stanowisk z poszczególnymi posłami lub senatorami. Wypada przypomnieć, że poseł Tadeusz Kilian i senator Anna Bogucka-Skowrońska są członkami Naczelnej Rady Adwokackiej i według naszej oceny najlepszymi jej reprezentantami w Parlamencie. W kilku sprawach wspólny wysiłek przyniósł niezłe efekty. Najczęściej działo się to na forum sejmowej Komisji Praw Człowieka i Sprawiedliwości. Dało to podstawę do ponawiania obiegowej plotki o rzekomym lobbingu adwokatów parlamentarzystów. Takie sformułowanie znalazłem nawet w jednej z opinii przygotowanej na zlecenie Sejmu. Trzeba wyraźnie powiedzieć, że mimo znacznych wysiłków ze strony posłów i senatorów adwokatów oraz Naczelnej Rady Adwokackiej sprawy adwokatury nie znajdowały dostatecznego zrozumienia wśród znaczącej grupy parlamentarzystów. Dzieje się to m.in. z kilku powodów: – Po pierwsze – w Parlamencie jest zbyt mało posłów (13) i senatorów (4) adwokatów. – Po drugie – w administracji Parlamentu i administracji rządowej prawie nie są 158 Stawić czoła zatrudnieni adwokaci lub aplikanci adwokaccy. Aktualnie nie pełnią również istotnych funkcji w organach władzy państwowej. – Po trzecie – istnieje totalne niezrozumienie konstytucyjnego prawa do obrony i roli adwokata jako obrońcy tego prawa. – Po czwarte – uogólnianie sporadycznych nagannych zachowań adwokatów z jednej strony oraz niedostateczne lub zbyt opóźnione reakcje organów dyscyplinarnych adwokatury z drugiej strony. – Po piąte – niskie notowania w opinii publicznej wymiaru sprawiedliwości, którego istotne ogniwo stanowią adwokaci. W tych warunkach działania podejmowane przez posłów i senatorów adwokatów oraz Naczelną Radę Adwokacką nie mogą w pełni satysfakcjonować środowiska adwokackiego, chociaż w niektórych przypadkach okazywały się skuteczne. W poprzedniej kadencji Naczelna Rada Adwokacka trzykrotnie prosiła Prezydenta RP o zgłoszenie veta prezydenckiego. W tej kadencji NRA po raz pierwszy wystąpiła do Trybunału Konstytucyjnego z wnioskiem o uznanie jednego z przepisów ustawy Prawo o własności przemysłowej za niezgodny z Konstytucją. Mamy również pełną świadomość tego, że nasi koledzy parlamentarzyści są przede wszystkim reprezentantami Narodu i że niejednokrotnie z wielkim trudem musieli godzić interesy ogólne z interesami zawodowej grupy, z której się wywodzą. Za podejmowane przez nich działania pragnę wyrazić słowa szczególnego szacunku. Takie słowa a także słowa podziękowania kierowała pod Ich adresem Naczelna Rada Adwokacka. 4. Kwestia trzecia dotyczy problematyki związanej ze świadczeniem pomocy prawnej przez prawników zagranicznych i zagraniczne firmy prawnicze w Polsce. Problematyka ta nabrała szczególnego wyrazu po roku 1989. Okazało się, że w warunkach nowej rzeczywistości ustrojowej rynek usług prawniczych może być bardzo atrakcyjny przede wszystkim w sferze obrotu gospodarczego. Jak przysłowiowe grzyby po deszczu powstawały zagraniczne firmy prawnicze, najczęściej w formie spółek z ograniczoną odpowiedzialnością. W pierwszym okresie zezwolenia na tego rodzaju działalność wydawały różnego rodzaju agencje państwowe (lata 1988–1991) bez jakiegokolwiek wpływu samorządu adwokackiego i radcowskiego. W późniejszym okresie w oparciu o ustawę o spółkach z udziałem kapitału zagranicznego zezwolenia wydawało Ministerstwo Współpracy Zagranicznej po zasięgnięciu opinii Naczelnej Rady Adwokackiej i Krajowej Rady Radców Prawnych. Aż do roku 1998 firmy te mogły również prowadzić działalność na podstawie znanego powszechnie art. 24 ustawy z 23 grudnia 1988 r. o działalności gospodarczej. Niektórzy politycy zachłystywali się wprost tą sytuacją ogłaszając, że na rynku gospodarczym zasadniczą rolę będą odgrywały zagraniczne firmy prawnicze, tzw. pierwsza liga światowa, podczas gdy polskie firmy prawnicze i polscy prawnicy mieli „grać” dopiero w trzeciej i czwartej lidze. Nie zwracano uwagi, że na polski rynek prawniczy wkraczają nie tylko wielkie, renomowane spółki prawnicze (które, obiektywnie rzecz oceniając, odegrały pozytywną rolę m.in. w zakresie kształcenia pol159 Czesław Jaworski skich prawników), ale przede wszystkim bardzo mierne spółki nastawione na drenaż polskiego rynku. Walka samorządu adwokackiego o zmianę lub znaczną poprawę tego stanu rzeczy nie odnosiła pożądanego rezultatu. Dopiero przy okazji prac nad nowelizacją ustaw o adwokaturze i radcach prawnych udało się osiągnąć stan zbliżony do regulacji obowiązujących w większości państw europejskich (obecny art. 10 i 11 ustawy o zmianie ustawy Prawo o adwokaturze i radcach prawnych). Skreślenie art. 24 ustawy o działalności gospodarczej oznacza, że tylko i wyłącznie w tych ustawach korporacyjnych zawarte są regulacje odnoszące się do działalności zagranicznych firm prawniczych i zagranicznych prawników, posiadających kwalifikacje odpowiadające kwalifikacjom adwokata lub radcy prawnego. Podpisanie i ratyfikacja Układu Europejskiego ustanawiającego stowarzyszenie między Rzecząpospolitą Polską a Wspólnotami Europejskimi i ich państwami oznacza, że warunkiem wstępnym integracji gospodarczej Polski ze Wspólnotą jest zbliżenie istniejącego i przyszłego ustawodawstwa Polski do ustawodawstwa istniejącego we Wspólnocie. W Układzie nie wyznaczono terminu dla dostosowania prawa polskiego do wspólnotowego, ale zgodnie z przepisem art. 115 pkt. 1 strony Układu zobowiązały się podjąć wszelkie ogólne i szczególne środki konieczne do realizacji ich zobowiązań oraz mieć na uwadze realizację celów umowy. W zakresie usług prawniczych na Polsce spoczął obowiązek dostosowania prawa wewnętrznego do trzech dyrektyw: Dyrektywy Rady 77/249 z 22 marca 1977 r. dotyczącej usprawnienia swobody świadczenia usług przez prawników, Dyrektywy Rady nr 89/48 z 21 grudnia 1988 r. dotyczącej ogólnego systemu uznawania dyplomów szkolnictwa wyższego oraz Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady nr 98/ 5/WE z 16 lutego 1998 r. mającej na celu ułatwienie wykonywania zawodu adwokata na stałe w państwie członkowskim innym, niż państwo, w którym uzyskano kwalifikacje. Prace nad implementacją tych dyrektyw rozpoczęły się w pierwszej połowie 1999 roku. W uchwale nr 12 z 19–20 czerwca 1999 roku Naczelna Rada Adwokacka upoważniła Prezydium NRA do przygotowania stanowiska adwokatury w sprawie dostosowania prawa polskiego do wyżej wymienionych dyrektyw. Wiodąca rola w przygotowywaniu odpowiednich projektów przypadła Departamentowi Współpracy Międzynarodowej i Prawa Europejskiego Ministerstwa Sprawiedliwości. Przedstawiciele NRA brali udział w konferencjach organizowanych przez ten Departament, a NRA otrzymała projekty przygotowywanych aktów normatywnych. Po raz pierwszy Naczelna Rada Adwokacka wypowiedziała się w tej sprawie we wrześniu 1999 r. zgłaszając wiele zastrzeżeń i konstruktywnych propozycji. Ich myślą przewodnią była ochrona uzasadnionych interesów polskich adwokatów i radców prawnych. Na przełomie roku 2000/2001 Naczelna Rada Adwokacka otrzymała nowy projekt ustawy o świadczeniu pomocy prawnej w Polsce przez prawników zagranicznych. Dwukrotnie Prezydium przekazywało swoje uwagi do tego projektu. Jego 160 Stawić czoła nowym walorem miało być uregulowanie świadczenia pomocy prawnej zarówno przez prawników z Unii Europejskiej, jak i spoza Unii. Po szczegółowej dyskusji na dwóch plenarnych posiedzeniach NRA wypracowano stanowisko, które znalazło wyraz w bardzo obszernej uchwale NRA nr 45/2001. W uchwale tej zawarto następujące tezy: – Ustawowa regulacja dotycząca świadczenia pomocy prawnej winna odnosić się przede wszystkim do prawników z Unii Europejskiej. – Ta nowa regulacja winna przenieść do ustawodawstwa krajowego istotne postanowienia powołanych wyżej Dyrektyw z tym, że w maksymalnym stopniu należałoby przyjąć najkorzystniejsze rozwiązania wynikające z alternatywnych propozycji, a także należałoby wykorzystać tzw. klauzule ochronne. – Ustawa ta weszłaby w życie po uzyskaniu przez Polskę członkostwa w Unii Europejskiej. – Uznano, że w okresie do czasu wejścia w życie tej nowej ustawy, a w stosunku do prawników spoza Unii Europejskiej również w okresie późniejszym podstawowe standardy zapewniają obowiązujące przepisy prawa, tj. art. 10 i 11 ustawy o zmianie ustaw Prawo o adwokaturze i radcach prawnych. – Wezwano władze państwowe i zagraniczne firmy prawnicze do wykonania przez te ostatnie obowiązków wynikających z obowiązującego w Polsce prawa. Jak już wyżej wspomniano przygotowany projekt ustawy nie ma szansy, aby stał się obowiązującą ustawą w tej kadencji Parlamentu. Mamy nadzieję, że przyszły Rząd i przyszły Parlament uwzględnią zgodne w tym zakresie stanowisko polskich adwokatów i polskich radców prawnych. Zachęcam gorąco wszystkich członków korporacji, a w szczególności delegatów na Krajowy Zjazd Adwokatury do zapoznania się z dyrektywami Rady i Parlamentu Europejskiego. Wcześniej czy później istotna część przepisów tych dyrektyw stanie się wewnętrznym prawem polskim. Zgadzam się z poglądem, że sprawą najwyższej wagi jest, aby polscy prawnicy, polscy adwokaci zapoznali się z acquis communautaire dotyczącym wykonywania wolnych zawodów prawniczych, aby przygotowali się do stawiania czoła konkurencji zagranicznych firm i indywidualnych adwokatów2. Dopiero wówczas będzie można obiektywnie ocenić, co jest nieuchronne, co jest pożyteczne i czy Naczelna Rada Adwokacka wypowiadając się w tych sprawach miała określoną koncepcję i czy należycie dbała o ochronę polskich adwokatów. Przypisy 1 2 „Palestra” nr 11–12, 1998, s. 207–209. Łukasz Bohdan, Usługi prawnicze w Unii Europejskiej. 161 Andrzej Marcinkowski W jakiej sytuacji sąd może odroczyć ogłoszenie orzeczenia? Przepis art. 326 k.p.c. stanowi, że ogłoszenie orzeczenia (wyroku albo postanowienia rozstrzygającego co do istoty sprawy w postępowaniu nieprocesowym) powinno nastąpić na posiedzeniu, na którym zamknięto rozprawę. Ze zdania drugiego tego przepisu wynika natomiast, że w sprawie zawiłej sąd może odroczyć ogłoszenie wyroku na czas do dwóch tygodni. Przypomina się stara dykteryjka: wychodzącego z sali rozpraw adwokata pyta klient, co oznacza, że sąd ogłosi wyrok w terminie publikacyjnym i uzyskuje odpowiedź, że sąd nie wie, jaki ma ogłosić wyrok. Słyszący tę odpowiedź sędzia protestuje mówiąc: panie mecenasie, dezinformuje pan swojego klienta, bo sąd wie, jaki ogłosi wyrok. Adwokat zwracając się do klienta mówi: Słyszy pan, że sąd wie, jakiej treści wyrok ogłosi, ale nie chce panu tego dzisiaj powiedzieć. Na wstępie stwierdzić trzeba, że powołany przepis proceduralny nie jest przestrzegany, gdyż stało się niemal regułą, że sądy ogłaszają orzeczenia w terminie publikacyjnym. Nie tylko więc w sprawie zawiłej, ale prawie w każdej sprawie sądy ogłaszają orzeczenia w terminie publikacyjnym. Czyżby więc każda sprawa była zawiła? Pół biedy, kiedy ogłoszenie orzeczenia następuje za dwa tygodnie, gorzej, gdy kolejne terminy publikacyjne ogłaszane są kilkakrotnie, albo nawet kilkunastokrotnie. Ogłoszenie orzeczenia po upływie kwartału, a bywa, że po upływie więcej niż pół roku od zamknięcia rozprawy, nie może być uznane za zgodne z intencją powołanego przepisu proceduralnego. 162 W jakiej sytuacji sąd może odroczyć ogłoszenie orzeczenia? Prof. dr Maria Jędrzejewska (Komentarz do kodeksu postępowania cywilnego – część pierwsza – postępowanie rozpoznawcze, tom 1, wydanie 3, Wyd. Prawnicze 2001 r., s. 571) stwierdza wprawdzie, że „nie jest zatem uzasadnione odraczanie ogłoszenia wyroku w sprawie prostej”, ale wyjątek stał się regułą i nic nie wskazuje, aby ta sytuacja miała ulec zmianie w dającej się określić przyszłości. A jest to przecież przejaw nękającej wymiar sprawiedliwości przewlekłości postępowania sądowego. Skoro ocena, czy sprawa jest zawiła, należy do sądu orzekającego i nie podlega żadnej kontrolnej ocenie (prof. dr Kazimierz Piasecki – Kodeks postępowania cywilnego – komentarz – Tom I, Wyd. Beck 1996 r., s. 995), to jedynie postulować można, aby tego rodzaju nagminne uchybienia zostały dostrzeżone przez sędziów wizytatorów. Omawiane zjawisko jest powszechne i dotyczy sądów rejonowych, sądów okręgowych, a nawet sądów apelacyjnych. Jest to więc dokuczliwy problem, zwłaszcza że strony i ich pełnomocnicy są zupełnie bezsilni, gdyż przepis art. 326 k.p.c. ma w tym zakresie charakter instrukcyjny, a przedstawione wadliwości nie powodują nieważności postępowania i nie mogą być skutecznie zaskarżone. 163 NAJNOWSZE ORZECZNICTWO Zdzisław Krzemiński Adwokat w orzecznictwie Sądu Najwyższego (Izba Cywilna 1999–2001) 1 I. PEŁNOMOCNICTWO PROCESOWE „Śmierć pełnomocnika procesowego nie stanowi przyczyny zawieszenia postępowania cywilnego, może natomiast stanowić ważną przyczynę odroczenia posiedzenia sądowego”. Orz. SN z 3 kwietnia 2000 I CKN 572/98, MoP 10/00 s. 469, OSP 2000 poz. 185 z glosą H. Mądrzaka, OSN 10/00, poz. 184. Pełnomocnictwo procesowe adwokata powstaje w wyniku zgodnego oświadczenia woli dwóch stron, to znaczy mocodawcy (klienta) oraz adwokata, który podejmuje się prowadzenia sprawy i pełnomocnictwo przyjmuje. Pełnomocnictwo to wygasa natomiast z powodu: a) spełnienia celu, b) wypowiedzenia przez mocodawcę, c) wypowiedzenia przez pełnomocnika, d) śmierci strony lub utraty przez nią zdolności sądowej, e) śmierci pełnomocnika lub utraty przez niego zdolności procesowej i kwalifikacji. Obowiązujący tekst k.p.c. nie zawiera jednak wyraźnego przepisu, z którego wynikałoby, iż pełnomocnictwo procesowe wygasa na skutek śmierci pełnomocnika. Mimo braku takiego przepisu zarówno doktryna, jak i orzecznictwo nie kwestionują poglądu, że śmierć pełnomocnika pociąga za sobą wygaśnięcie pełnomocnictwa procesowego. Należało w tej sytuacji sięgnąć do art. 101 § 2 k.c., z którego wynika, że umocowanie wygasa ze śmiercią pełnomocnika. Skorzystanie z brzmienia przepisów prawa materialnego ułatwiło udzielenie prawidłowej odpowiedzi. Oczywiście wraz z wygaśnięciem pełnomocnictwa procesowego wygasa automatycznie udzielona uprzednio substytucja, która jest uzależniona od istnienia pełnomocnictwa głównego. 164 Adwokat w orzecznictwie Sądu Najwyższego (Izba Cywilna 1999–2001) Patrz: Z. Krzemiński: Pełnomocnik w sądowym postępowaniu cywilnym, Warszawa 1971, s. 153 i n. W pracy tej podana jest literatura niemiecka i austriacka dotycząca tej kwestii. Fakt wygaśnięcia pełnomocnictwa procesowego nie wpływa jednak na bieg sprawy, która powinna toczyć się dalej, tyle że sąd przedtem musi wezwać stronę nie stawającą (art. 175 k.p.c.). Chodzi oczywiście o stronę, która była reprezentowana przez zmarłego pełnomocnika procesowego. Wezwanie doręcza się stronie w miejscu jej rzeczywistego zamieszkiwania, zawiadamiając ją równocześnie o śmierci jej pełnomocnika procesowego. Jak wynika z przytoczonego wyżej art. 175 k.p.c. nie może być mowy o zawieszeniu postępowania, ale sąd nie powinien wyznaczać terminu rozprawy tak długo aż nie zostanie wykonany obowiązek zawiadomienia strony o śmierci pełnomocnika. Cytowany art. 175 k.p.c. nie wyjaśnia jednak, czy w tym okresie biegną terminy sądowe. Ma to znaczenie w sytuacji, gdy pełnomocnik procesowy przed śmiercią otrzymał odpis orzeczenia z uzasadnieniem i nie zdążył wnieść środka odwoławczego. Wobec braku wyraźnie brzmiącego przepisu należy przyjąć, że w tym wypadku bieg terminu nie ulega przerwie czy zawieszeniu. Natomiast zainteresowana strona miałaby podstawy do wnioskowania przywrócenia terminu do składania środka odwoławczego. Patrz: Z. Krzemiński: Adwokat w procesie cywilnym z wyboru i z urzędu, Zakamycze 1999, s. 83 i n. „Z art. 91 w związku z art. 93 k.p.c. nie wynika dla sądu obowiązek kontrolowania, czy oświadczenie pełnomocnika procesowego jest zgodne z wolą lub interesem mocodawcy ani uprawnienie do ingerencji w treść stosunku prawnego łączącego mocodawcę z pełnomocnikiem”. Orzeczenie SN z 14 stycznia 1999 r. II UKN 615/98, Pal. 7–8/00, s. 240. „Dopuszczalność odwołania przez stronę oświadczenia jej pełnomocnika procesowego stanowi odstąpienie od zasady wyrażonej w art. 95 § 2 k.c. i jest prawnie ograniczona”. Orzeczenie SN z 14 stycznia 1999 r., II UKN 595/98, Pal. 7–8/00, s. 240. Pełnomocnictwo procesowe adwokata powstaje w wyniku zgodnego oświadczenia mocodawcy i adwokata. O treści i zakresie tego pełnomocnictwa decydują wyłącznie wymienione strony. Jakakolwiek ingerencja sądu dotycząca zakresu uprawnień pełnomocnika jest niedopuszczalna. Natomiast mocodawca stawający jednocześnie z pełnomocnikiem może niezwłocznie prostować lub odwoływać oświadczenia pełnomocnika. Tak stanowi art. 93 k.p.c., który stanowi lex specialis w stosunku do art. 95 § 2 kodeksu cywilnego. W tej sytuacji decydujące znaczenie ma tekst art. 93 k.p.c., a nie regulacja zawarta w art. 95 kodeksu cywilnego. Stosowanie do pełnomocnika procesowego tylko tych przepisów, które zawarte są w kodeksie cywilnym jest niewystarczające. 165 Najnowsze orzecznictwo „Nienależyte umocowanie pełnomocnika procesowego nigdy nie jest okolicznością prowadzącą do odrzucenia pozwu”. Orzeczenie SN z 25 lutego 1999 r. I CKN 1108/97, Przegląd Sądowy 10/00, s. 89, z glosą M. Łochowskiego. Nad tym, by pełnomocnik działał w ramach pełnomocnictwa, czuwa nie tylko strona, ale także sąd, i to z urzędu. Jeśli sąd stwierdzi istnienie braków w zakresie pełnomocnictwa, powinien wezwać pełnomocnika do usunięcia braków. Dopiero nieusunięcie braków w zakreślonym przez sąd terminie powoduje uznanie dokonanej przez pełnomocnika czynności za nieważną. Jednakże postępowanie toczy się nadal, tylko bez pełnomocnika. Brak natomiast podstaw do odrzucenia pozwu tylko z powodu braków w umocowaniu pełnomocnika. Patrz: Z. Krzemiński: Adwokat w procesie cywilnym z urzędu i z wyboru, Zakamycze 1999, s. 70. Patrz w tej kwestii: orz. SN z 20 grudnia 1968 r., III CZP 93/68, OSN 1969, poz. 129 oraz uchwała SN z 18 września 1992 r., III CZP 112/92, OSN 1993, poz. 75. „Pełnomocnik ustanowiony przez stronę w postępowaniu administracyjnym na podstawie art. 32 k.p.a. korzysta z przyznanego mu umocowania do działania w imieniu strony w tej samej sprawie także w postępowaniu przed Naczelnym Sądem Administracyjnym (art. 59 ustawy z 11 maja 1995 r. o Naczelnym Sądzie Administracyjnym, Dz.U. Nr 74, poz. 368, zm.: Dz.U. z 1995 r., Nr 104, w związku z art. 32 k.p.a. oraz art. 87 § 1 k.p.c.”. Orzeczenie SN z 2 grudnia 1998 r. III RN 88/98, OSP 2000, poz. 35. Orzeczenie to poddane zostało krytycznej ocenie w glosie J. Kremisa (OSP 2000, poz. 35), który między innymi trafnie podkreśla, że pełnomocnictwo w postępowaniu administracyjnym rządzi się innymi prawami niż pełnomocnictwo według kodeksu postępowania cywilnego. Przede wszystkim charakteryzuje się szerszym zakresem podmiotowym, bo obejmuje każdą osobę fizyczną zdolną do czynności prawnych, bez ograniczeń przewidzianych przez kodeks postępowania cywilnego. Glosator dochodzi do słusznego zdania, że pełnomocnik ustanowiony w postępowaniu administracyjnym na podstawie art. 33 § 1 k.p.c. jest umocowany do działania również w postępowaniu sądowoadministracyjnym tylko wtedy, gdy: tym pełnomocnikiem jest osoba, która może być pełnomocnikiem w oparciu o art. 87 k.p.c., a ponadto z treści udzielonego pełnomocnictwa wynika umocowanie do występowania przed Naczelnym Sądem Administracyjnym. II. TERMINY „Zaniedbania osób, którymi posłużyła się strona (pełnomocników, pracowników kancelaryjnych) obciążają stronę, skutkiem czego nie można uznać, że nie ponosi ona winy za uchybienie terminowi”. 166 Adwokat w orzecznictwie Sądu Najwyższego (Izba Cywilna 1999–2001) Orzeczenie SN z 3 grudnia 1999 r. I PKN 76/99, MoP 4/00, s. 205. Ten problem od dawna przewija się przez orzecznictwo Sądu Najwyższego. Stanowisko w tej sprawie, zajmowane przez SN, jest bardzo rygorystyczne. Przyjmuje się, że zaniedbanie ze strony adwokata, urzędnika kancelaryjnego nie może być uważane za dające podstawę do przywrócenia terminu. Tak np. orz. SN sygn. IV C 58/95, NP 1956, nr 6, s. 113 oraz orz. SN 3 CR 20/51, OSP 1962, poz. 48 z notką W.S. Na szczęście nie każdy błąd adwokata może być uznany za zawiniony. I tak w orzeczeniu II CZ 180/70, Pal. 1972, nr 1, s. 90, Sąd Najwyższy przyjął, że gdy przepis prawa nie jest jasny i może być różnie interpretowany, lub gdy istnieje luka w prawie i orzecznictwo SN nie jest jednolite, istnieje podstawa, by odstąpić od rygorystycznej oceny odnośnie do winy przy przeoczeniu terminu. Stanowisko to akceptował glosator K. Potrzobowski (Pal. 1972, nr 1, s. 90). Patrz także: orz. SN z 15 marca 1966 r. I CZ 1/66; Z. Krzemiński: Adwokat w procesie cywilnym z wyboru i z urzędu, Zakamycze 1999, s. 46. Kwestie związane z dochowaniem terminów omawiane są w następujących publikacjach: K. Potrzobowski: Zestawienie terminów w kodeksie postępowania cywilnego, Pal. 1970, nr 6, wkładka; R. Ludwicki: Parę uwag odnośnie do terminów sądowych, NP 1989, nr 10, s. 470; W. Broniewicz: Terminy w postępowaniu cywilnym, NP 1971, nr 9, s. 1317; B. Bladowski: Terminy do wnoszenia środków odwoławczych w postępowaniu cywilnym, ZN IBPS 1981, s. 155; Z. Krzemiński: Pełnomocnik w sądowym postępowaniu cywilnym, Warszawa 1971; Z. Krzemiński: Adwokat w procesie cywilnym z wyboru i z urzędu, Zakamycze 1999; K. Potrzobowski: Glosa, Pal. 1972, nr 1, s. 90; K. Piasecki: Uchybienie i przywrócenie terminu czynności procesowej, Pal. 1962, nr 5, s. 11. „W razie przesłania pocztą opłaconego pisma procesowego datą uiszczenia opłaty nie jest data skasowania znaczka opłaty sądowej, lecz data nadania przesyłki”. Orzeczenie SN z 15 lutego 2000, III CKN 1077/99, OSN 2000, poz. 162. Teza słuszna. Zgodnie z art. 165 § 2 k.p.c. oddanie pisma procesowego w polskim urzędzie pocztowym jest równoznaczne z wniesieniem go do sądu. Dotyczy to samego pisma oraz wniesionej (znaczkiem) opłaty. „Bieg terminu przewidzianego w art. 407 k.p.c. rozpoczyna się w dniu dowiedzenia się przez stronę (jej pełnomocnika) o wydaniu wyroku, a nie w dniu, w którym mogła się o tym dowiedzieć”. 167 Najnowsze orzecznictwo Orzeczenie SN z 12 kwietnia 2000, IV CKN 2/00, OSN 10/00, poz. 192. Tekst art. 407 k.p.c. jest kategoryczny. Wynika z niego, że skargę o wznowienie wnosi się w terminie miesięcznym; termin ten liczy się od dnia, w którym strona dowiedziała się o podstawie wznowienia, a gdy podstawą jest pozbawienie możności działania lub brak należytej reprezentacji – od dnia, w którym o wyroku dowiedziała się strona, jej organ lub jej przedstawiciel ustawowy. W każdym razie początek biegu terminu z art. 407 k.p.c. nie rozpoczyna się dopiero od dnia uprawomocnienia się wyroku. W świetle jasnego i czytelnego tekstu art. 407 k.p.c. teza orzeczenia SN jest trafna. III. ADWOKAT Z URZĘDU „Strona zwolniona przez sąd pierwszej instancji od opłaty od pozwu, a następnie apelacji, zachowuje, po wydaniu wyroku przez sąd drugiej instancji, status strony zwolnionej częściowo od kosztów sądowych i ma prawo zgłosić wniosek o ustanowienie dla niej adwokata”. Orzeczenie SN z 20 kwietnia 2000, III CZ 43/00, OSN 11/00, poz. 202. Procedura powoływania adwokata z urzędu składa się z dwóch etapów. Pierwszy etap to ustanowienie adwokata przez sąd na wniosek strony, zaś następny to wyznaczenie konkretnego adwokata do tej roli przez okręgową radę adwokacką. Patrz: Orzeczenie SN z 15 listopada 1967 r. III PRN 73/67, NP 1968, nr 9, s. 1377, oraz orzeczenie SN z 6 listopada 1996 r. II UKN 7/96, MoP 1997, nr 8, s. 328. Z. Krzemiński: Pełnomocnik w sądowym postępowaniu cywilnym, Warszawa 1971, s. 51 i n. Z. Krzemiński: Adwokat w procesie cywilnym z wyboru i z urzędu, Zakamycze 1999, s. 92. i n. Prawo do zgłoszenia wniosku o wyznaczenie adwokata z urzędu ma strona, którą sąd zwolnił od ponoszenia kosztów procesu, oraz strona, która korzysta z ustawowego zwolnienia od kosztów. Samo zwolnienie od kosztów sądowych nie oznacza automatycznego ustanowienia dla tej strony adwokata z urzędu. Strona powinna złożyć ponadto wymagany przez procedurę wniosek o ustanowienie dla niej adwokata z urzędu. Identyczny wniosek musi złożyć strona, która korzysta z ustawowego zwolnienia od kosztów. Tak: Orzeczenie SN z 24 marca 1999 r. I CZ 17/99 (niepublikowane). Z tekstu art. 117 k.p.c. wynika, że prawo do adwokata z urzędu ma strona zwolniona od kosztów sądowych w całości i w części. Wniosek taki może złożyć w każdej instancji, w której aktualnie znajduje się sprawa. 168 Adwokat w orzecznictwie Sądu Najwyższego (Izba Cywilna 1999–2001) Patrz: Orzeczenie SN z 20 kwietnia 2000, III CZ 43/00, OSN 2000, poz. 202. „W sytuacji, gdy czynności podjęte przez adwokata ustanowionego dla strony przez sąd na podstawie art. 117 k.p.c. nie miały charakteru «pomocy prawnej», o jakiej mowa w przepisach § 21–23 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 12 grudnia 1997 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie oraz za czynności radców prawnych (Dz.U. Nr 154, poz. 1013 ze zm.) z uwagi na ich sprzeczność z zasadami profesjonalizmu, brak jest podstaw, aby przyznać adwokatowi ze środków Skarbu Państwa zwrot kosztów nieopłaconej pomocy prawnej”. Postanowienie SN z 11 stycznia 2000, I PZ 81/99. Identyczny pogląd głosiło orzeczenie SN z 12 lutego 1999 r., II CKN 341/98, OSN 1999, s. 123 z krytyczną glosą A. Zielińskiego, Pal. 1999, nr 12-2000/1–2001, s. 174 i n. Jest to stanowisko nie zasługujące na akceptację. Zgodnie z brzmieniem § 8 Zbioru Zasad Etyki Adwokackiej i Godności Zawodu adwokat powinien wykonywać czynności zawodowe według najlepszej woli i i wiedzy, z należytą sumiennością i gorliwością. Adwokat odpowiada też za formę i treść składanych przez niego pism procesowych (§ 14 Zbioru Zasad). Mówiąc innymi słowy, adwokata obowiązuje zasada pełnego profesjonalizmu. Jeśli adwokat naruszy wymienione wyżej zasady etyki adwokackiej, to w konsekwencji powinien ponosić odpowiedzialność dyscyplinarną. Prawo o adwokaturze w art. 80 wyraźnie stanowi, że adwokaci podlegają odpowiedzialności dyscyplinarnej za postępowanie sprzeczne z prawem, z zasadami etyki i godności zawodu, bądź za naruszenie swych obowiązków zawodowych. Tylko że do rozstrzygania o tym, czy zachowanie adwokata jest sprzeczne z zasadami zawodowymi, powołane jest niezawisłe sądownictwo dyscyplinarne. Natomiast ustawa nie przyznała sądom powszechnym prawa do wymierzania adwokatom kar dyscyplinarnych za brak profesjonalizmu. Tak jak nie można na przykład karać pieniężnie sędziego za wydanie błędnego wyroku. Rozporządzenie Ministra Sprawiedliwości z 12 grudnia 1997 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie oraz opłat za czynności radców prawnych (Dz.U. Nr 154, poz. 1013 z późniejszymi zmianami) zajmując się w rozdziale 5 kosztami adwokackimi w sprawach z urzędu nie uzależniła przyznania tych kosztów od poziomu wystąpienia adwokata. Dlatego glosowane orzeczenie nie zasługuje na akceptację. IV. DORĘCZENIA „Przepis art. 139 § 1 k.p.c. ma zastosowanie również do adwokata będącego pełnomocnikiem procesowym strony”. Orzeczenie SN z 29 sierpnia 2000 r., I CKN 695/27, OSN 2001, poz. 27. 169 Najnowsze orzecznictwo „Po wejściu w życie rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 17 czerwca 1996 r. w sprawie szczegółowego trybu doręczeń pism procesowych przez pocztę w postępowaniu cywilnym (Dz.U. Nr 62, poz. 697) zachowała aktualność uchwała SN z 10 maja 1971 r. III CZP 10/71, OSN 1971, poz. 187, według której datą doręczenia pisma sądowego – w sposób określony w art. 139 § 1 k.p.c. – jest data, w której upłynął termin do odbioru złożonego pisma w oddawczej placówce pocztowej, jeżeli przed upływem tego terminu adresat nie zgłosił się po jego odbiór”. Orzeczenie SN z 6 lipca 2000, V CKN 1159/00, Wokanda 1/01, s. 7. „Przepis art. 139 § 1 k.p.c. ma zastosowanie także do adwokatów będących pełnomocnikami procesowymi strony”. Orzeczenie SN z 29 sierpnia 2000, I CKN 695/00, OSN z. 2/01, poz. 27. Zgodnie z treścią art. 139 § 1 k.p.c. w razie niemożności doręczenia pisma adwokatowi w sposób określony przez art. 135 oraz 138 § 1 k.p.c., należy złożyć pismo w urzędzie pocztowym, lub w lokalu władzy terenowej, a zawiadomienie o tym umieścić na drzwiach mieszkania adresata (kancelarii) lub w skrzynce listowej. Jeżeli do doręczenia przesyłki nie doszło, listonosz na formularzu potwierdzenia odbioru wpisuje datę czynności i zaznacza przyczynę niedoręczenia, co powinien potwierdzić własnoręcznym podpisem, a następnie składa przesyłkę na poczcie. Pozostawienie przesyłki w pocztowej placówce oddawczej zostaje potwierdzone przez umieszczenie na stronie adresowej przesyłki notatką „awizowano dnia”. Przesyłkę przechowuje się na poczcie przez 7 dni od dnia jej złożenia. Przesyłkę niepodjętą w terminie siedmiodniowym poczta opatruje adnotacją: „nie podjęto w terminie” i odsyła organowi wysyłającemu. W tym wypadku za datę doręczenia złożonego w tym trybie pisma przyjmuje się faktyczną datę jego odebrania lub datę, w której upłynął termin odebrania. W orzeczeniu z 25 sierpnia 1999 r., III CKN 621/99, „Wokanda” 1999 r., nr 12, s. 18, Sąd Najwyższy stwierdził, że w razie, gdy doręczyciel nie wskaże na formularzu potwierdzenia odbioru przyczyn złożenia pisma sądowego w urzędzie pocztowym, sąd nie może oprzeć swego ustalenia co do skutecznego doręczenia pisma wyłącznie na treści poświadczenia sporządzonego przez doręczyciela. Patrz także w tej kwestii: Orzeczenie SN z 10 maja 1971 r., III CZP 10/71, OSN 1971, z. 11, poz. 187 z glosą A. Zielińskiego drukowaną w „Palestrze” w 1995 r., nr 3–4, s. 250 i n. V. SKŁADKA CZŁONKOWSKA „Dopuszczalna jest droga sądowa w sprawie z powództwa adwokata przeciwko izbie adwokackiej o ustalenie nieistnienia należności z tytułu składek członkowskich, wynikających z przynależności do samorządu adwokackiego”. Orzeczenie SN z 6 kwietnia 2000, II CKN 285/00, OSN 2000, poz. 188. 170 Adwokat w orzecznictwie Sądu Najwyższego (Izba Cywilna 1999–2001) W uzasadnieniu tego orzeczenia Sąd Najwyższy powołał się na to, że płacenie składki członkowskiej jest nie tylko obowiązkiem organizacyjnym, lecz także zobowiązaniem cywilnoprawnym, które może być dochodzone w drodze sądowej. Należy zauważyć, że w dniu 23 października 1986 r. Sąd Najwyższy w uchwale III PZP 63/86, OSP 1987, p. 110 zajął identyczne stanowisko, jeśli chodzi o składkę członkowską obciążającą radcę prawnego w stosunku do okręgowej izby radców prawnych. Wówczas pogląd ten akceptował A. Żabski (glosa OSP 1987, p. 110), oraz Z. Krzemiński (Adwokat w orzecznictwie Sądu Najwyższego, Pal. 1988, nr 89, s. 74). Natomiast zakwestionował B. Bladowski (glosa OSP 1987, poz. 110). VI. KOSZTY SĄDOWE „2. Sposobem wykazania poniesionych przez stronę kosztów zastępstwa procesowego adwokata jest złożenie spisu kosztów (art. 109 k.p.c.), a nie przedłożenie umowy między stroną i pełnomocnikiem. Spis kosztów może być zweryfikowany przez sąd, gdy zostanie zakwestionowany przez drugą stronę lub istnieje wątpliwość co do jego zgodności z umową lub przepisami”. Orzeczenie SN z 24 marca 2000, I PKN 54/99. Adwokat ustala swoje wynagrodzenie w umowie zawartej z klientem. Jednakże sąd zasądza wynagrodzenie nie w oparciu o treść umowy, lecz według urzędowych stawek. Powstał jednak problem, czy sąd orzekający związany jest przedłożonym przez adwokata spisem kosztów, czy też może ustalać wynagrodzenie adwokackie zupełnie dowolnie. Mamy w tym zakresie wiele ciekawych orzeczeń Sądu Najwyższego. Z ważniejszych należy wymienić: orz. CZ 37/70 z 7 kwietnia 1970 r., OSN 1971, z. 2, poz. 32; uchwała III CZP 36/91 z 10 maja 1991 r., OSN 1992, z. 1, poz. 8; uchwała III CZP 42/93 z 2 maja 1993 r. (niepublikowana); uchwała III CZP 125/94 z 3 października 1994 r., OSN 1995, poz. 33; orz. III CZP 40/00 z 23 listopada 2000 r., MoP 2001, nr 7, s. 402; uchwała III CZP 125/94, OSN 1995, poz. 33. W orzeczeniach tych i uchwałach głoszony jest trafny pogląd, że sąd orzekający o zwrocie kosztów nie bada treści zawartej przez klienta z adwokatem umowy dotyczącej wynagrodzenia, sprawdza jedynie, czy podane w spisie wynagrodzenie mieści się w urzędowych stawkach. Jeśli podane w spisie kosztów wynagrodzenie mieści się w urzędowych stawkach, sąd powinien zasądzić wynagrodzenie zgodnie z przedłożonym spisem kosztów. Doktryna w zasadzie akceptowała to stanowisko. Wymienić tu trzeba takie publikacje: S. Garlicki: Glosa do orzeczenia SN w sprawie II CZ 37/70, Pal. 1971, nr 12, s. 64. 171 Najnowsze orzecznictwo Z. Krzemiński: Adwokat w orzecznictwie Sądu Najwyższego, Pal. 1973, nr 9, s. 70; Pal. 1964, nr 12, s. 33; Pal. 1978, nr 5–6, s. 78; Pal. 1995, nr 11–12, s. 190. Z. Krzemiński: Adwokat w procesie cywilnym z wyboru i z urzędu, Zakamycze 1999, s. 28 i n. Z. Krzemiński: Prawo o adwokaturze. Komentarz, W-wa 1998, s. 58. Z. Krzemiński: Pełnomocnik w sądowym postępowaniu cywilnym, Warszawa 1971, s. 76 i n. A. Marcinkowski: Odpowiedź prawna, Pal. 1994, nr 12, s. 96. K. Korzan: Glosa do orz. SN III CZP 36/91, OSN 1992, poz. 138. J. Piotrowski: Koszty adwokackie w procesie cywilnym z udziałem jednostki gospodarki uspołecznionej, Pal. 1977, nr 8–9, s. 27 i n. Zdanie odrębne w tej kwestii prezentował B. Bladowski: Glosa publikowana w Przeglądzie Sądowym 1995, nr 6, s. 108 i n. Wynagrodzenie należy się adwokatowi niezależnie od wyniku osiągniętego w prowadzonej sprawie. VII. KASACJA „Adwokat ustanowiony dla strony przez sąd może odmówić sporządzenia kasacji, jeżeli byłaby niedopuszczalna lub oczywiście bezzasadna”. Uchwała Składu 7 Sędziów SN z 21 września 2000 r., III CZP 14/00, OSN 2001, poz. 21. Uchwała ta zawiera obszerne uzasadnienie. Należy podkreślić, że obowiązujące przepisy (prawo o adwokaturze, kodeks postępowania cywilnego) nie nakładają na adwokata obowiązku składania bezsensownych pozwów, nieuzasadnionych apelacji czy kasacji. Adwokat z urzędu wyznaczony jest po to, by służyć klientowi fachową radą. Jeżeli przeto adwokat po zapoznaniu się ze sprawą dojdzie do przekonania, że składanie kasacji nie ma najmniejszych szans, powinien doradzić klientowi powstrzymanie się od składania kasacji. Składanie kasacji bez szans naraża bowiem klienta na przegranie kosztów postępowania kasacyjnego. Omawiając tę kwestię S. Rejman w glosie do orzeczenia TUS z 28 lipca 1964 r., IV TZ 1433/63, NP 1967, nr 2, s. 287, słusznie podkreśla, że nie można żądać od adwokata, żeby sporządzał środek odwoławczy wbrew oczywistym faktom i obowiązującym przepisom. Wnoszenie bezpodstawnych środków odwoławczych jest – zdaniem glosatora – społecznie szkodliwe. Adwokat, który nie widzi podstaw do składania kasacji, powinien o tym zawiadomić klienta oraz okręgową radę adwokacką. Strona zawiadomiona przez adwokata, że brak jest podstaw do składania kasacji, ma możność zwrócenia się do okręgowej rady adwokackiej o wyznaczenie in172 Adwokat w orzecznictwie Sądu Najwyższego (Izba Cywilna 1999–2001) nego adwokata. W ten sposób istnieje gwarancja, że nowy pełnomocnik sięgnie do argumentacji, której nie zauważył poprzedni pełnomocnik. Należy odnotować fakt powzięcia przez Naczelną Radę Adwokacką w dniu 19 marca 2000 roku uchwały, w której głoszony był pogląd inny niż ten, który przyjęty został przez glosowaną uchwałę siedmiu sędziów SN. Po zapoznaniu się z treścią uchwały siedmiu sędziów Naczelna Rada Adwokacka w dniu 16 grudnia 2000 roku uchyliła swą poprzednią uchwałę. Patrz: Palestra 1–2/01, strona 254. „Brak umocowania adwokata do wniesienia kasacji nie może być uzupełniony przez zatwierdzenie czynności procesowej przez stronę”. Orzeczenie SN z 7 marca 2000, IV CZ 12/00, OSN 2000, poz. 165. Przy sporządzeniu kasacji obowiązuje tak zwany „przymus adwokacki” (art. 3932 k.p.c.), to znaczy że kasacja powinna być sporządzona przez adwokata lub radcę prawnego. Jednakże adwokat tylko wtedy jest legitymowany do składania kasacji, jeśli posiada niezbędne do tej czynności pełnomocnictwo procesowe. Brak tego niezbędnego umocowania nie może być „naprawiony” przez oświadczenie strony. „Przyczyna uchybienia terminowi do wniesienia kasacji przez pełnomocnika ustanowionego przez sąd (art. 169 § 1 in fine k.p.c.) ustaje w dniu, w którym miał on rzeczywistą możliwość wniesienia kasacji, a nie w dniu dowiedzenia się przez niego o wyznaczeniu go pełnomocnikiem”. Orzeczenie SN z 27 czerwca 2000, I CZ 62/00, OSN 2001, poz. 7. Orzeczenie dotyczyło sprawy, w której okręgowa rada adwokacka wyznaczyła pełnomocnikiem z urzędu adwokata, ale wyznaczenie dotarło do adwokata w terminie wykluczającym praktyczną możność dochowania miesięcznego terminu, liczonego od daty doręczenia stronie odpisu orzeczenia drugiej instancji wraz z uzasadnieniem. W tej sytuacji adwokat z urzędu zmuszony został do złożenia wniosku o przywrócenie terminu do składania kasacji. Prawidłowo uczynił Sąd Najwyższy stwierdzając, że adwokat z urzędu mógł złożyć wniosek o przywrócenie terminu dopiero po zapoznaniu się z aktami sądowymi. Dlatego dniem, w którym ustały przyczyny do wniesienia kasacji, jest nie dzień otrzymania pisma z okręgowej rady adwokackiej, lecz dzień, w którym adwokat z urzędu miał rzeczywistą możliwość sporządzenia kasacji. Orzeczenie to zasługuje na pełną akceptację. „Doręczenie wyroku z uzasadnieniem w wyniku wniosku złożonego przed ogłoszeniem wyroku, nie uprawnia do wniesienia kasacji”. Orzeczenie SN z 29 sierpnia 2000, I CKN 713/00, OSN 2001, poz. 28. 173 Najnowsze orzecznictwo „Wniosek strony o doręczenie orzeczenia z uzasadnieniem złożony przed ogłoszeniem jego sentencji jest przedwczesny i nie wywołuje skutków procesowych, w tym zwłaszcza otwarcia terminu do wniesienia kasacji”. Orzeczenie SN z 15 września 2000, I PKN 406/00, MoP 2001, nr 4, s. 214. Podobne stanowisko zajął SN w uchwale z 18 lutego 1980 r., III CZP 90/79. Sprawa co prawda była rozpoznawana pod rządem starych przepisów, czyli chodziło o postępowanie rewizyjne, lecz dotyczy aktualnego ciągle zagadnienia sprowadzającego się do odpowiedzi na pytanie, czy dopuszczalne jest żądanie doręczenia uzasadnienia wyroku przed jego ogłoszeniem. Wracając do treści dwóch wyżej cytowanych tez wyroków dotyczących postępowania kasacyjnego, należy stwierdzić, że cytowane tezy są bardzo kontrowersyjne. Nie zmienia to faktu, że w praktyce sądów będą przestrzegane. Adwokat zamierzający skorzystać z instytucji kasacji powinien o tym pamiętać. Dotyczy to zresztą także postępowania apelacyjnego. Patrz: Z. Krzemiński: Sporządzenie kasacji cywilnej, Warszawa 2001, s. 17 i n. „Zwrot «w szczególności» używany powszechnie w praktyce adwokackiej i radcowskiej przy opisywaniu podstaw kasacyjnych przed wymienieniem przepisów uznawanych przez skarżącego za naruszone jest semantycznie pusty, co oznacza, iż Sąd Najwyższy rozpoznając kasację uwzględni tylko te przepisy, które zostały wyraźnie wymienione w kasacji jako naruszone”. Orzeczenie SN z 26 września 2000, IV CKN 1518/00, OSN 2001, poz. 39. Teza ta nie wymaga komentarza. Jest to instrukcja, jak należy sporządzać kasację. „Obowiązek przedstawienia okoliczności uzasadniających rozpoznanie kasacji przez kwalifikowanego prawnika wskazuje na zakres kognicji składu podczas badania wstępnego. Sąd wyposażony w kompetencje do jej przyjęcia nie ma obowiązku poszukiwania przesłanek wymienionych w art. 3933 § 1 pkt 3 w związku z art. 393 § 1 k.p.c. O ich wyborze i uzasadnieniu decyduje bowiem pełnomocnik. Jednak uzasadnione powołanie się skarżącego (w ramach art. 3933 § 1 pkt 3 k.p.c.) na nieważność postępowania i oczywiste naruszenie prawa spełnia cel tego przepisu, ponieważ z mocy art. 393 § 2 k.p.c. wyłącza dopuszczalność odmowy przyjęcia kasacji do rozpoznania”. Postanowienie SN z 11 stycznia 2001 r. sygn. V CKN 1869/2000, Pal. 3–4/01, s. 211. Najnowsza nowela k.p.c. z 24 maja 2000 wprowadziła między innymi zmianami do postępowania kasacyjnego nową instytucję tzw. „przedsądu” polegającą na tym, że Sąd Najwyższy w składzie jednego sędziego na posiedzeniu niejawnym może orzec o odmowie przyjęcia kasacji. W tym samym składzie Sąd Najwyższy może także odrzucić kasację, gdy uległa ona odrzuceniu przez sąd drugiej instancji, albo zwrócić ją temu sądowi w celu usunięcia dostrzeżonych braków (art. 3937 k.p.c.). 174 Adwokat w orzecznictwie Sądu Najwyższego (Izba Cywilna 1999–2001) Sąd Najwyższy w tym składzie może odmówić przyjęcia kasacji, jeżeli: 1) w sprawie nie występuje istotne zagadnienie prawne, 2) nie istnieje potrzeba wykładni przepisów prawnych, 3) kasacja jest oczywiście bezzasadna. Odmowy przyjęcia kasacji nie stosuje się, jeżeli zaskarżone orzeczenie narusza prawo albo gdy zachodzi nieważność postępowania. Stąd konieczność zwrócenia uwagi – ze strony adwokata sporządzającego kasację – na to, by kasacja zawierała niezbędne elementy przewidziane przez art. 3933 k.p.c. Kasacja powinna zawierać: a) oznaczenie orzeczenia, od którego jest wniesiona ze wskazaniem, czy jest ono zaskarżone w całości lub części; b) przytoczenie podstaw kasacyjnych i ich uzasadnienie; c) przedstawienie okoliczności uzasadniających jej rozpoznanie; d) wniosek o uchylenie lub zmianę orzeczenia z oznaczeniem zakresu żądanego uchylenia lub zmiany. VIII. ZAŻALENIE „Zażalenie do Sądu Najwyższego na postanowienie sądu drugiej instancji, odrzucające osobistą kasację strony nie należącej do kręgu podmiotów wymienionych w art. 3932 § 2 k.p.c., wydane po 1 lipca 2000 roku powinno być wniesione przez adwokata (art. 3932 § 1 k.p.c. w związku z art. 39318 § 3 k.p.c.)”. Orzeczenie SN z 27 września 2000, II UZ 98/00, MoP 2001, nr 5, s. 288. Data 1 lipca 2000 r. dlatego została wyeksponowana w orzeczeniu SN, gdyż łączy się z wejściem w życie najnowszej noweli dotyczącej postępowania kasacyjnego. Nowela ta wprowadziła zmiany w zakresie tzw. „przymusu adwokackiego” rozszerzając ten przymus na sporządzenie zażalenia (art. 39318 § 3 k.p.c.) oraz uczestniczenie w posiedzeniu kasacyjnym wyznaczonym do rozpoznania zagadnienia prawnego (art. 3939 § 1 k.p.c.). Patrz: Z. Krzemiński: Sporządzanie kasacji cywilnej, Zakamycze 2001, s. X. IX. UGODA SĄDOWA „Mocodawca nie może w zażaleniu na postanowienie o umorzeniu postępowania skutecznie odwołać na podstawie art. 93 k.p.c. oświadczeń pełnomocnika złożonych w ugodzie sądowej”. Orzeczenie SN z 17 sierpnia 2000, II CKN 888/00, OSN 2001, poz. 17. Mocodawca ma prawo do występowania obok swego pełnomocnika. Ma on prawo do składania oświadczeń, zadawania pytań itp. Art. 93 k.p.c. daje mu prawo, gdy występuje obok swego pełnomocnika, do niezwłocznego prostowania lub 175 Najnowsze orzecznictwo odwoływania oświadczeń pełnomocnika. Ustawa nie wyjaśnia, jak należy rozumieć użyte w tekście art. 93 k.p.c. słowo „niezwłocznie”. Praktyka sądowa słusznie przyjęła, że mocodawca może to uczynić przed zamknięciem rozprawy. Później nie. Patrz w tej kwestii: uchwała SN z 26 kwietnia 1995 r. III CZP 43/95, OSN 1995. poz. 122, oraz glosy R. Więckowskiego i P. Baranowskiego, OSP 1996, poz. 85. Przypisy 1 Opracowanie to stanowi dalszy ciąg artykułów publikowanych pod tym samym tytułem w numerach „Palestry”: 3/57, 11/59, 6/61, 3/63, 12/64, 5/69, 9/73, 10/75, 5–6/78, 7–9/81, 8–9/88, 7–8/92, 11–12/95, 5–6/98 oraz 5–6/00. 176 Zbigniew Strus Przegląd orzecznictwa Sądu Najwyższego – Izba Cywilna 1. POSTĘPOWANIE CYWILNE Łatwo wyobrazić sobie, że odmowa przyjęcia kasacji do rozpoznania jest zdarzeniem wręcz dramatycznym dla strony procesu i stawia pełnomocnika – autora w niełatwej sytuacji zrozumiałego wyjaśnienia przyczyn tak nieoczekiwanego zakończenia sprawy. Z tekstu ustawy przesłanki odmowy nie wynikają bowiem w sposób oczywisty. Zagadnienie było, i nadal jest, omawiane w licznych orzeczeniach Sądu Najwyższego. Niniejszy przegląd jest okazją do przedstawienia jeszcze jednego postanowienia, z 5 kwietnia 2001 r. sygn. I CZ 30/01, oddalającego zażalenie na postanowienie Sądu Apelacyjnego odrzucającego kasację, jako niedopuszczalną ze względu na brak „przytoczenia okoliczności uzasadniających jej rozpoznanie”. Szczególnie interesującym wątkiem uzasadnienia Sądu Najwyższego nie jest jednak samo pojęcie „przytoczenia okoliczności...”. Tu zażalenia najczęściej opierają się na argumentacji, że okoliczności wymagane w art. 3933 § 1 pkt 3 k.p.c. implicite wynikają z uzasadnienia kasacji, a ustawa nie określa wiążąco postaci i miejsca owego „przytoczenia okoliczności1 ”. Wskazane wyżej orzeczenie wymaga upowszechnienia ze względu na kategoryczne stanowisko odnośnie do „oczywistej bezzasadności”, jako przesłanki odmowy przyjęcia kasacji (art. 393 § 1 pkt 3 k.p.c.). Sąd Najwyższy w uzasadnieniu stwierdził, że „przewidziany w przepisie art. 3933 § 1 pkt 3 k.p.c. obowiązek nie obejmuje okoliczności braku oczywistej bezzasadności kasacji, co zwalnia skarżącego z konieczności przytaczania w skardze kasacyjnej tego rodzaju okoliczności pod ryzykiem odrzucenia kasacji”. 177 Najnowsze orzecznictwo Stanowisko to jest trafne, choćby dlatego, że przeciwne wymaganie byłoby niewykonalne. Cóż sensownego ponad uzasadnienie kasacji może bowiem napisać pełnomocnik wnoszący ją w celu przekonania sądu, że nie jest ona „oczywiście bezzasadna”? Wątpliwości powstają natomiast przy odpowiedzi na pytanie, czy Sąd Najwyższy może odmówić przyjęcia do rozpoznania kasacji, której podstawa jest uzasadniona (usprawiedliwiona wg art. 39312 k.p.c.)? Odpowiedź zawarta w uzasadnieniu omawianego postanowienia SN jest kategoryczna: „przesłanka z pkt. 3 (art. 393 § 1 k.p.c. – przyp. mój) /.../ nie tylko nie ma charakteru równoprawnego ale wręcz przestaje być przydatna; już tylko brak istotnego zagadnienia prawnego i jednoczesny brak potrzeby wykładni przepisów prawnych usprawiedliwia odmowę przyjęcia kasacji do rozpoznania...”. Można znaleźć argumenty pozwalające uznać przepis art. 393 § 1 pkt 3 k.p.c. za pomyłkę legislacyjną. Kłopot w tym, że przepis dotyczy delikatnej materii formalnego prawa do sądu i to w postępowaniu przed naczelnym organem sądowym w RP. Dlatego wykładnia odmawiająca przepisowi treści normatywnej, wpływająca na treść postanowień o odrzuceniu kasacji albo odmowie przyjęcia jej do rozpoznania wywołuje natychmiast pytanie o konstytucyjność takiego przepisu ze względu na wymagane w państwie prawa standardy legislacji2 . Sąd Najwyższy w omawianym orzeczeniu trafnie podkreślił publiczne funkcje kasacji. Ze względu na tę rolę, podlegają merytorycznemu rozpoznaniu sprawy (kasacje), w których postępowanie było dotknięte nieważnością lub orzeczenie w II instancji oczywiście narusza prawo ( art. 393 § 2 k.p.c.). Dla tych samych przesłanek sąd kasacyjny musi rozpoznać sprawę z istotnym zagadnieniem prawnym, wymagającą wykładni przepisów budzących poważne wątpliwości lub wywołujących rozbieżności w orzecznictwie sądów. Jeżeli jednak wolą ustawodawcy było nadanie takiej właśnie publicznoprawnej funkcji postępowaniu kasacyjnemu (a tak powinno być, gdyż ustanowienie powszechnego modelu postępowania trójinstancyjnego NIEMOŻLIWEGO DO ZREALIZOWANIA jest niedopuszczalne), to w jakim celu zamieszczono punkt 3 art. 393 § 1 k.p.c.? Pytania muszą sięgać głębiej. Czy można uznać, że możliwość naruszenia prawa w II instancji jest niedostateczną przyczyną merytorycznego rozpoznania kasacji? Kodeks postępowania cywilnego w sformułowaniach art. 393 § 1 in princ oraz w art. 3937 § 1 sugeruje wręcz, jakoby zadaniem Sądu Najwyższego była ODMOWA a nie rozpoznanie kasacji. Nie można się z takim stanowiskiem zgodzić. Zasadą stosowaną do kasacji dopuszczalnej3 jest bowiem jej ROZPOZNANIE. Odmienne stanowisko zaprzecza kompetencji wywiedzionej z art. 1 ust. 1 i 2 oraz art. 2 ust. 1 ustawy o Sądzie Najwyższym, który jest powołany do sprawowania wymiaru sprawiedliwości, w tym – rozpoznawania spraw. Jeśli tak, to możliwa jest odmienna interpretacja art. 393 § 1 k.p.c., w myśl której wystąpienie jednej z pozytywnych przesłanek (art. 393 § 1 pkt. 1 i 2 k.p.c.) albo negacji pkt. 3 wyłącza możliwość od178 Przegląd orzecznictwa Sądu Najwyższego Izby Cywilnej mowy przyjęcia kasacji do rozpoznania. Proponowana wykładnia pozwalałaby uniknąć słabości przeciwnej argumentacji przeciwstawiającej interes publiczny (interes państwa) i prywatny. Konstytucyjna zasada państwa prawa nie pozwala chyba uznać, że żądanie strony rozpoznania kasacji, o której nie można powiedzieć, że jest oczywiście bezzasadna jest sprzeczne z interesem publicznym. Mając wszakże na względzie, że model kasacji bez ograniczeń dostępu niweczy sens tej instytucji, pozostaje stwierdzić, że dotychczasowy przepis art. 393 § 1 k.p.c. wymaga szybkiej ingerencji ustawodawczej. W postanowieniu z 15 maja 2001 r. sygn. I CZ 49/01 wyrażono pogląd, że w sytuacji, gdy środek odwoławczy wniesiony przez pełnomocnika procesowego będącego adwokatem lub radcą prawnym nie odpowiada wymogom formalnym, wystarczające jest wezwanie do usunięcia tych braków przez powołanie konkretnego przepisu kodeksu postępowania cywilnego. Stanowisko Sądu Najwyższego oparte na założeniu znajomości przepisów przez kwalifikowanych pełnomocników jest uzasadnione. Wypada jednak dodać, że orz. SN z 4 lipca 1960 r. (2 CZ 65/60, RPE i S 1961 nr 3, poz. 373) wskazujące na obowiązek dokładnego określenia w wezwaniu braków pisma zachowuje swą aktualność także w odniesieniu do wezwań kierowanych do kwalifikowanych pełnomocników. Wydaje się, że dokładność określenia o jaki brak chodzi, polega w takim wypadku na wskazaniu najmniejszej jednostki redakcyjnej przepisu określającego jednoznacznie wymagania stawiane pismu. Nie powinno się zatem poprzestawać na wymienieniu np. aby skarżący dostosował środek odwoławczy do treści art. 126 § 1 k.p.c., choćby ze względu na możliwość kontroli zasadności wezwania w razie odrzucenia środka odwoławczego. W sprawie sygn. I CZ 24/01 zakończonej postanowieniem z 10 kwietnia 2001 r. wyłoniła się wątpliwość na tle wykładni art. 392 k.p.c. w brzmieniu obowiązującym od dnia 1 lipca 2000 r. Sąd Apelacyjny ścieśniająco wyłożył sformułowanie „od wydanego przez sąd drugiej instancji wyroku lub postanowienia w przedmiocie odrzucenia pozwu albo umorzenia postępowania kończących postępowanie w sprawie przysługuje kasacja...” i uznał, że kasacja jest niedopuszczalna od postanowienia oddalającego zażalenie w tym przedmiocie. Należy rozumieć, że według tego poglądu postanowienia reformatoryjne podlegałyby zaskarżeniu kasacją. Sąd Najwyższy nie podzielił stanowiska sądu II instancji wyrażając pogląd, że sformułowanie „w przedmiocie” nie determinuje rodzaju orzeczenia wydanego w drugiej instancji. Dlatego w razie zaskarżenia zażaleniem postanowienia sądu I instancji wydanego w przedmiocie umorzenia postępowania lub odrzucenia pozwu kasacja przysługuje od orzeczenia sądu II instancji bez względu na jego postać, o ile kończy postępowanie. Na marginesie skonstatowano, że w razie odmowy odrzucenia pozwu postanowienie wydane w II instancji nie będzie miało charakteru kończącego postępowanie, które przecież będzie się dalej toczyć. 179 Najnowsze orzecznictwo Dopuszczalności kasacji w sprawach z elementem zagranicznym dotyczy postanowienie z 27 kwietnia 2001 r. sygn. III CZ 4/01, zawierające następującą tezę: „W postępowaniu o stwierdzenie wykonalności zagranicznego orzeczenia kasacja jest dopuszczalna na podstawie stosowanego w drodze analogii art. 1148 § 3 k.p.c. od postanowienia sądu drugiej instancji oddalającego zażalenie na postanowienie w przedmiocie wykonalności”. W uzasadnieniu wyjaśniono stan prawny powstały po nowelizacji art. 1148 § 3 k.p.c. ustawą z dnia 24 maja 2000 r. o zmianie ustawy – kodeks postępowania cywilnego /.../. Po przywróceniu kasacji orzecznictwo Sądu Najwyższego i sądów powszechnych przyjmowało jej dopuszczalność zarówno w sprawach dotyczących uznania zagranicznego wyroku jak i stwierdzenia jego wykonalności (art. 1148 i 1151 k.p.c.). Nowelizacja polegała na wyraźnym dopuszczeniu kasacji od postanowień sądu apelacyjnego, natomiast dotychczasowa praktyka dotycząca stwierdzenia wykonalności orzeczeń została pominięta przez ustawodawcę. Możliwe było zatem uznanie, że „racjonalny ustawodawca” w ten sposób wyraził swoją wolę. Sąd Najwyższy uzasadnił odmienną wykładnię podobieństwem postępowań o uznanie zagranicznego orzeczenia i stwierdzenia wykonalności oraz dotychczasową praktyką, co pozwoliło odrzucić oparte na rozumowaniu a contrario zróżnicowane traktowanie środków zaskarżania w tych postępowaniach, a przeciwnie, przez analogię zastosować art. 1148 § 3 k.p.c. w nowym brzmieniu do postanowień w przedmiocie wykonalności zagranicznych orzeczeń. Wyjaśniono też, że nowelizacja art. 1148 § 3 k.p.c. oznacza, że do postępowań z elementem zagranicznym nie ma zastosowania przepis art. 392 k.p.c. w związku z art. 13 § 2 k.p.c.. 2. PRAWO MATERIALNE W uchwale z dnia 12 kwietnia 2001 r. sygn. III CZP 7/01 wyjaśniono, że „sąd dokonując wpisu hipoteki ustawowej, na podstawie decyzji Zakładu Ubezpieczeń Społecznych określającej wysokość należności z tytułu składek (art. 26 ust. 3 ustawy z dnia 13 października 1998 r o systemie ubezpieczeń społecznych – Dz.U. Nr 137, poz. 887 ze zm.) nie bada jaki okres należności te obejmują”. Uchwała ważna dla osób obciążonych obowiązkiem uiszczania składek z tytułu ubezpieczenia społecznego. Pamiętamy, że przed wejściem w życie art. 26 ust. 3 wymienionej ustawy ZUS nie korzystał z przywileju hipoteki ustawowej. Jednakże należności z tego tytułu narastały i zrodziło się pytanie, czy decyzja ZUS będąca podstawą wpisu hipoteki ustawowej (wydana oczywiście po wejściu w życie art. 26 ust. 3) a obejmująca okres sprzed 25 listopada 1998 r. może stanowić podstawę wpisu. Uzasadniając odpowiedź pozytywną (twierdzącą) Sąd Najwyższy zwrócił uwagę na zakres kognicji sądu prowadzącego księgi wieczyste, wyjaśniając, że nie obejmuje ona merytorycznej prawidłowości decyzji administracyjnych. 180 Przegląd orzecznictwa Sądu Najwyższego Izby Cywilnej Wydaje się, że na rzecz przedstawionej uchwały przemawia także treść art. 26 ust. 3 w brzmieniu obowiązującym w chwili podejmowania uchwały. Przepis ten określając sposób i datę powstania hipoteki (wówczas ustawowej) wymienił dzień wydania decyzji ZUS określającej wysokość należności z tytułu składek. Ponieważ nie zawiera żadnego ograniczenia co do daty powstania należności, a celem unormowania było zabezpieczenie istniejących wierzytelności, przepis art. 3 k.c. pozwala uznać, że ze względu na ten cel ogólny zakaz retroakcji ustawy nie dotyczy art. 26 ust. 3 . Pozostając przy tematyce szeroko pojętych ubezpieczeń społecznych, trzeba odnotować uchwałę z 27 kwietnia 2001 r. sygn. III CZP 50/01 dotyczącą nowego zagadnienia – stosunku między kasami chorych a sprawcami szkody. Wiadomo, że państwo przekazało kasom finansowanie opieki zdrowotnej. Zmiany systemu tej opieki mimo powszechnej krytyki przyniosły skutki pozytywne. Umożliwiły wreszcie wyliczenie pieniędzy wydawanych m.in. na leczenie każdego pacjenta. Skoro próby polepszenia zdrowia każdej osoby zmniejszają kwotę pozostającą jeszcze w dyspozycji zakładów opieki zdrowotnej lub kas, zrozumiałe jest zainteresowanie zwłaszcza tych ostatnich możliwością odebrania wydanych sum od osób winnych uszkodzenia zdrowia. Wydaje się bowiem sprzeczne z poczuciem sprawiedliwości, aby ubezpieczeni a nie np. sprawca pobicia poszkodowanego wyłącznie ponosili koszty jego leczenia. Teza uchwały jest następująca: „Kasie chorych oraz publicznemu zakładowi opieki zdrowotnej nie przysługuje w stosunku do sprawcy szkody, wyrządzonej czynem niedozwolonym na osobie ubezpieczonej, roszczenie o zwrot poniesionych przez nich kosztów leczenia”. Sąd Najwyższy przytoczył następujące argumenty: 1. roszczenie o odszkodowanie przysługuje jedynie poszkodowanemu a nie osobie trzeciej, która wyłożyła za niego koszty leczenia, 2. świadczenia lecznicze na rzecz pacjentów obciążają kasy i zakłady lecznicze z mocy ustawy i są spełniane w ich imieniu, 3. spełnienie świadczeń leczniczych powoduje zgaśnięcie podstawowego stosunku odszkodowawczego między sprawcą szkody a poszkodowanym, 4. ustawa o powszechnym ubezpieczeniu zdrowotnym nie przyznaje roszczenia regresowego. Ostatecznie, uznając stan prawny za niezadowalający, skład orzekający nie dopatrzył się podstaw do udzielenia odpowiedzi twierdzącej. Uchwała z 27 czerwca 2001 r. sygn. III CZP35/01 wyjaśnia zagadnienie prawne związane ze zmianą ustawy z 2 lipca 1994 r. o najmie lokali i dodatkach mieszkaniowych, dokonaną z mocy ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. Art. 36 ustawy o najmie lokali przed zmianą, regulujący orzekanie o uprawnieniu do otrzymania lokalu socjalnego miał zastosowanie tylko wobec byłego 181 Najnowsze orzecznictwo najemcy (por. uchwały III CZP 29/95 – OSNC 1995, z. 6, poz. 97 i III CZP 89/96 – OSNC 1995 z. 12, poz. 170). Według przepisu w nowym brzmieniu sąd ma obowiązek orzekania z urzędu o istnieniu albo braku uprawnienia do lokalu socjalnego osób, KTÓRYCH NAKAZ DOTYCZY. Można zatem zastanawiać się, czy wszystkie osoby eksmitowane, w razie spełnienia pozostałych przesłanek, w tym dotyczących sytuacji materialnej i rodzinnej, muszą być objęte orzeczeniem o uprawnieniu do lokalu socjalnego... Taka wykładnia rozszerzałaby obowiązek gmin zapewnienia po upływie trzech miesięcy lokali socjalnych wszystkim osobom, bez względu na okoliczności wprowadzenia się do ich do lokalu stanowiącego przedmiot procesu o eksmisję. Teza uchwały jest następująca: „Przepisy art. 36 i art. 36a ust. 1, 2 i 3 ustawy z dnia 2 lipca 1994 r. o najmie lokali i dodatkach mieszkaniowych (Dz.U. z 1998 r. Nr 120, poz. 787 ze zm.) w brzmieniu nadanym przez art. 1 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o zmianie ustawy o najmie lokali mieszkalnych i dodatkach mieszkaniowych (Dz.U. Nr 122, poz. 1317 ze zm.) mają zastosowanie wyłącznie do byłych najemców lokalu objętego żądaniem pozwu o nakazanie jego opróżnienia, oraz do osób zamieszkałych z nimi stale w chwili orzekania” . Podejmując próbę pogodzenia interesów obydwu grup (właścicieli i lokatorów) Sąd Najwyższy jak wynika z uzasadnienia, brał pod uwagę, że nieobowiązująca wówczas ustawa z 21 czerwca 2001 r. o ochronie praw lokatorów/.../ również wyłącza spod ochrony osoby, które samowolnie zajęły lokal i podlegają eksmisji. Wyrokiem z 13 czerwca 2001 r. sygn. II CKN 507/00 skład Sądu Najwyższego rozstrzygał skutki rozwiązania małżeństwa (rozwód) dla czynności prawnej niezupełnej dokonanej przez jednego z małżonków rozporządzającego majątkiem wspólnym bez zgody drugiego. Okoliczności sprawy wskazywały, że małżonka darowała objęte wspólnością majątkową małżeńską spółdzielcze prawo do domu jednorodzinnego bez zgody męża. Stan taki następnie utrzymywał się przez kilka lat, także po orzeczeniu między nimi rozwodu. Mąż darującej prowadzący działalność gospodarczą był dłużnikiem innego podmiotu, który ze względu na stan prawno-rzeczowy nieruchomości nie mógł prowadzić egzekucji. Twierdził więc, że obdarowany wzbogacił się jego kosztem bezpodstawnie ( z umowy o zawieszonej skuteczności). Rozpoznając kasację pozwanego od wyroku zasądzającego na rzecz wierzyciela stosowaną kwotę tytułem zwrotu bezpodstawnego wzbogacenia, którym była kwota należna wierzycielowi, niewyegzekwowana z prawa spółdzielczego, o którym mowa, Sąd Najwyższy wyjaśnił, że: 1. Ustanie wspólności ustawowej wskutek rozwodu nie powoduje wygaśnięcia uprawnienia małżonka do potwierdzenia umowy zawartej bez wymaganej zgody drugiego (art. 37 § 1 k.r. i o.). 2. Zamierzona zwłoka obdarowanego w uzyskaniu zgody lub jej odmowy, może być oceniona jako czyn niedozwolony uzasadniający odszkodowanie. 182 Przegląd orzecznictwa Sądu Najwyższego Izby Cywilnej Przypisy 1 Jest to oczywiste, ale ze względu na wysoki stopień sformalizowania tego postępowania i dla uspokojenia skrupulantów przytoczę tezę postanowienia SN z 5 kwietnia 2001 r. sygn. I CZ 41/01: Nie ma prawnych przeszkód do tego, aby przytoczenie okoliczności uzasadniających rozpoznanie kasacji ( art. 3933 § 1 pkt 3 k.p.c.) znalazło się w uzasadnieniu skargi kasacyjnej. W uzasadnieniu tego postanowienia wyrażone zostało w pełni uzasadnione oczekiwanie pod adresem techniki sporządzania kasacji, aby okoliczności, o których mowa, znalazły się w jej petitum obok oznaczenia zaskarżonego orzeczenia, podstaw i wniosków. 2 Na marginesie można postawić dość zasadnicze pytanie, czego ustawodawca wymaga w przepisie art. 3933 § 1 pkt 3 k.p.c. Orzecznictwo nie bez wahań próbuje na nie odpowiedzieć. Przykładem dwa postanowienia SN: z 11 maja 2001 sygn. III KN 176/01 i z 5 czerwca 2001 sygn. IV CZ 45/01. W pierwszym wyrażono pogląd, że „spełnieniem wymogu z art. 3933 § 1 pkt 3 k.p.c. nie jest samo ogólnikowe powołanie się na precyzyjnie nawet określoną ustawową przesłankę odmowy przyjęcia kasacji do rozpoznania, poprzez jedynie wierne z treścią art. 3933 § 1 pkt 1–3 k.p.c. jej przytoczenie, odpowiednio w pozytywnym lub negatywnym brzmieniu”. Z uzasadnienia drugiego wynika natomiast, że w kwestii sporządzenia kasacji poprawnie pod względem formalnym (a wymaganie przytoczenia okoliczności uzasadniających przyjęcie kasacji do rozpoznania ma charakter formalny, choć zarazem istotny, a więc nie podlegający uzupełnieniu poza terminem do wniesienia kasacji – przyp. mój) siła argumentów nie jest istotna. Wynikałoby z tego, że nie można uznać za niedopuszczalną kasacji, w której autor twierdzi, że występuje istotne zagadnienie prawne, które dla wyspecjalizowanego prawnika nie jest zagadnieniem, gdyż zostało dawno wyjaśnione. Idąc w tym kierunku można pozbawić przepis wszelkiego znaczenia praktycznego... 3 Nie trzeba przekonywać, że wstępne badanie kasacji musi odbywać się w następującej kolejności: a/ dopuszczalność, b/ przyjęcie do rozpoznania albo odmowa przyjęcia. Z tego wynika, że kasacja niedopuszczalna zostaje wpierw odrzucona i nie podlega już rozpoznaniu w ramach przedsądu (por. post. SN z 5 czerwca 2001 r. sygn. IV CZ 4501). 183 Teresa Flemming – Kulesza Przegląd orzecznictwa Sądu Najwyższego – Izba Administracyjna, Pracy i Ubezpieczeń Społecznych I. SPRAWY ADMINISTRACYJNE 1. OPODATKOWANIE ZACHOWKU. Uchwała Składu Całej Izby Administracyjnej, Pracy i Ubezpieczeń Społecznych z 4 stycznia 2001 r. – III ZP 26/00 Zachowek (art. 991 Kodeksu cywilnego) podlega podatkowi od spadków i darowizn określonemu w ustawie z 28 lipca 1983 r. o podatku od spadków i darowizn (jedn. tekst: Dz.U. z 1997 r. Nr 16, poz. 89 ze zm.). Sąd Najwyższy udzielił takiej odpowiedzi na następujące pytanie Rzecznika Praw Obywatelskich: „Czy przychód, jaki powstaje w wyniku otrzymania zachowku podlega opodatkowaniu według zasad określonych w ustawie z 28 lipca 1983 r. o podatku od spadków i darowizn (jedn. tekst: Dz.U. z 1997 r. Nr 16, poz. 89 ze zm.) czy też według zasad określonych w ustawie z 26 lipca 1991 r. o podatku dochodowym od osób fizycznych (jedn. tekst: Dz.U. z 2000 r. Nr 14, poz. 176 ze zm.)? W uzasadnieniu wniosku Rzecznik Praw Obywatelskich powołał się na wątpliwości w praktyce oraz rozbieżności w orzecznictwie sądów co do wykładni i stosowania art. 2 ust. 1 pkt 3 ustawy z 26 lipca 1991 r. o podatku dochodowym od osób fizycznych w zakresie opodatkowania przychodów uzyskanych z tytułu realizacji prawa do zachowku. Przepis ten wyłącza zastosowanie ustawy do przychodów podlegających opodatkowaniu podatkiem od spadków i darowizn. Zgodnie zaś z przepisem art. 1 ust. 1 ustawy z 28 lipca 1983 r. o podatku od spadków i daro184 Przegląd orzecznictwa Sądu Najwyższego – Izba Administracyjna, Pracy... wizn, opodatkowaniu tym podatkiem podlega nabycie własności rzeczy i praw majątkowych w drodze spadku. Zachowek będąc instytucją prawa spadkowego jest ściśle powiązany ze spadkobraniem. Czy jest jednakże nabywany w drodze spadku w rozumieniu ustawy o podatku od spadków i darowizn? Sąd Najwyższy w wyroku z 25 lutego 1998 r., III RN 117/97 (OSNAPiUS 1998 nr 24, poz. 702) wyraził pogląd, że dochód uzyskany w wyniku realizacji prawa do zachowku w postaci zapłaty sumy pieniężnej odpowiadającej wartości części spadku (art. 991 § 1 k.c.) podlega podatkowi od spadków i darowizn, a nie podatkowi dochodowemu od osób fizycznych. Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale składu siedmiu sędziów z 29 maja 2000 r. FPS 2/00 (Monitor Prawniczy 2000 r. nr 10, s. 643) stwierdził, że „przepis art. 2 pkt 3 ustawy z 26 lipca 1991 r. o podatku dochodowym od osób fizycznych nie ma zastosowania do przychodów z zachowku w postaci sumy pieniężnej odpowiadającej wartości części spadku”. Stanowisko wyrażone w powyższej uchwale składu siedmiu sędziów NSA (a także w orzeczeniach składów zwykłych NSA) podobne jest do stanowiska Ministerstwa Finansów wyrażonego w piśmie z 21 stycznia 1999 r. (opublikowanym w Biuletynie Skarbowym z 1999 r. Nr 3/15). W piśmie tym stwierdzono, że przedmiot podatku od spadków i darowizn został skonkretyzowany w art. 6 ustawy o podatku od spadków i darowizn przez określenie momentu powstania obowiązku podatkowego. Pominięcie w tym przepisie zachowku nie jest – zdaniem Ministra - przypadkowe, gdyż wypłaty z tytułu zachowku zostały zaliczone do ciężarów spadku, z czego należałoby wnosić, że zachowek jest instytucją odrębną w stosunku do spadkobrania i podlegającą innym regułom również w zakresie opodatkowania. Jednakże według Rzecznika Praw Obywatelskich „znacząca część doktryny oraz piśmiennictwa podziela pogląd Sądu Najwyższego, jego argumenty uznając za przekonywające”. Prokurator Generalny wniósł o podjęcie następującej uchwały: „przychód w postaci zapłaty sumy pieniężnej odpowiadającej wartości części spadku podlega opodatkowaniu według zasad określonych w ustawie z 26 lipca 1991 r. o podatku dochodowym od osób fizycznych (Dz.U. z 2000 r. Nr 14, poz. 176 ze zm.)”. Omawiana uchwała rozstrzygnęła przedstawiony spór na korzyść podatników. Sąd Najwyższy powołał się na następujące argumenty, przedstawione tu skrótowo: Zachowku nie wymienia wprost żadna z „konkurujących” do niego ustaw podatkowych. W każdej z nich są jednakże pewne kategorie (określenia), które – w drodze wykładni – mogą być kojarzone z zachowkiem. Ustawa o podatku od spadków i darowizn w rozdziale pierwszym poświęconym przedmiotowi opodatkowania, określając co podlega podatkowi od spadków i darowizn, powołuje między innymi „ nabycie praw majątkowych wykonywanych w kraju w drodze spadku”. Z kolei ustawa o podatku dochodowym od osób fizycznych określa źródła przychodów podlegających tej ustawie w wielopunktowej egzemplifikacji zakończonej ogólną kategorią – „inne źródła”. Takie określenie jest wystarczająco ogólne do objęcia wszystkich możliwych (z pominięciem wymienionych w punktach 1–8 art. 10 ust. 1) źródeł przychodów, w tym zachowku. Jednakże ta egzemplifikacja źródeł przycho185 Najnowsze orzecznictwo dów podatku dochodowego wskazuje na ich jakościową odmienność w stosunku do zachowku; natomiast – niezależnie od niejednoznaczności pojęcia „w drodze spadku” – nie budzi wątpliwości, że zachowek i „droga spadku” są pojęciami podobnych instytucji. To, co wyżej powiedziano nie znaczy zresztą nic więcej, jak tylko to, że rozważanego zagadnienia nie można rozwiązać w drodze wykładni ograniczonej do reguł językowych i logicznych. W każdym razie na gruncie tej metody wykładni zaliczenie zachowku do którejkolwiek z kategorii źródeł przychodów podatku dochodowego wydaje się rozbudzać więcej wątpliwości, niż traktowanie zachowku jako prawa majątkowego nabytego „w drodze spadku”. Nie ma podstawy do tego, ażeby zakładać, że w kategorii nabycia praw majątkowych „w drodze spadku” nie mieści się nieodpłatne nabycie praw z tytułu zachowku. To nieodpłatnie nabyte prawo majątkowe, powiększające wobec śmierci spadkodawcy (mortis causa) majątek osoby najbliższej spadkodawcy z kategorii „czystego” przyrostu majątkowego wszak nie przekształciło się w kategorię dochodu i to w dodatku o nieokreślonych prawnie właściwościach, skoro na gruncie podatku dochodowego zachowek musiałby być zaliczony do ogólnego zbioru – „inne źródła”. Ustawa z 26 lipca 1991 r. o podatku dochodowym od osób fizycznych zastąpiła w całości lub w części pięć obowiązujących poprzednio ustaw. W zakresach przejętych podatków nie było takich, które należałyby do kategorii podatku od nieodpłatnego nabycia praw majątkowych. W konstrukcji podatku dochodowego charakterystyczne jest związanie obowiązku podatkowego z uzyskaniem dochodów, przy czym chodzi tu o podlegające zsumowaniu przychody uzyskane w danym roku podatkowym, z potrąceniem kosztów poniesionych w celu osiągnięcia przychodu z określonego źródła. Na gruncie ustawy o podatku od spadków i darowizn zasadniczy problem z zachowkiem wiąże się z brzmieniem art. 6 ust. 1, w którym wymienia się różne sytuacje powstania obowiązku podatkowego, w tym: w drodze dziedziczenia, w drodze zapisu oraz z polecenia testamentowego. Nie określa się natomiast wprost chwili powstania obowiązku podatkowego przy nabyciu zachowku. Ustawa o podatku od spadków i darowizn posługuje się terminologią źródeł nabycia własności rzeczy i praw majątkowych jako przedmiotu podatku bez zachowania dosłowności odpowiednich instytucji prawa cywilnego. Dotyczy to zasadniczego dla zakresu ustawy przepisu art. 1 ust. 1, w którym użyte określenie „w drodze spadku” nie ma swego odpowiednika w definicji spadku według art. 922 k.c. (chodzi tu o spadek jako zbiór praw i obowiązków zmarłego, a nie sposób ich uzyskania). Podobną analizę można zastosować do pojęcia „w drodze dziedziczenia” z art. 6 ust. 1 pkt 1, które nie pokrywa się ze sformułowaniami dotyczącymi powołania do spadku wynikającego z ustawy (dziedziczenie ustawowe) albo z testamentu (por. art. 926 § 1 i § 2 k.c.). Wobec swoistej dla podatku wieloznaczności słów: „w drodze dziedziczenia” nie jest w niezgodzie z takim określeniem przyjęcie, że w tej „drodze” (w rozumieniu art. 6 ust. 1 pkt 1) powstał także obowiązek podatkowy z tytułu zachowku, który z ekonomicznego punktu widzenia i wobec źródła jego powstania (mortis causa) jest sui generis formą „dziedziczenia”. Zachowek jest bytem prawnym o wie186 Przegląd orzecznictwa Sądu Najwyższego – Izba Administracyjna, Pracy... lorakiej strukturze formalnej (por. art. 991 § 2 k.c.). Skoro może być nabywany pod różnymi postaciami (darowizny spadkodawcy, powołanie do spadku i wreszcie roszczenia do spadkobiercy o zapłatę sumy pieniężnej potrzebnej do pokrycia zachowku albo do jego uzupełnienia), to nawet nie byłoby celowe opisywanie go osobno w przepisie, który zawiera już te kategorie (dziedziczenie, zapis, darowizna). Jedynie wierzycielska forma zachowku potrzebuje tu uściślającego dookreślenia. Gdyby przyjąć, że w art. 6 ust. 1 ustawy nie ma regulacji chwili powstania obowiązku podatkowego z tytułu zachowku, to nawet taka konstatacja nie uzasadniałaby stwierdzenia, że zachowek nie podlega ustawie od spadków i darowizn. Nie jest też przekonywający argument, jakoby nie można uważać nabycia zachowku za „drogę spadku”, gdyż dla uzyskania zachowku konieczne jest jego dochodzenie od spadkobiercy. Chodzi tu wszak o nabycie prawa majątkowego, które uprawniony uzyskuje mortis causa, z mocy ustawy. Zresztą spadkobierca „w drodze dziedziczenia” także nie zawsze wchodzi od razu w posiadanie należących do spadku rzeczy i praw majątkowych, ale często, ażeby je uzyskać musi występować z roszczeniami wierzycielskimi w stosunku do dłużników spadkodawcy. Ponadto, na tle analizy pojęcia „w drodze dziedziczenia” i rzekomej jego nieodpowiedniości do w stosunku do uprawnienia z zachowku warto, zdaniem Sądu Najwyższego, zauważyć, że nie jest przekonywające przeciwstawienie zachowku woli spadkodawcy. Jeżeli następuje powołanie do spadku z ustawy (spadkodawca nie rozporządził majątkiem na wypadek śmierci), to nie określamy tej sytuacji jako sprzecznej z wolą spadkodawcy. Zakładamy bowiem, że spadkodawca co najmniej godził się na ustawowy porządek dziedziczenia. Jeżeli zaś spadkodawca rozporządził majątkiem w testamencie z pominięciem swoich najbliższych (art. 991 § 1 k.c.), ale ich nie wydziedziczył (art. 1008 k.c.), to podobnie jak przy dziedziczeniu ustawowym można przyjąć, iż co najmniej godził się na to, że z mocy prawa powstaną skutki prawne zachowku – to jest, że jego najbliżsi także będą uczestniczyli (we właściwych dla zachowku formach) w majątku spadkowym. Uchwała zapadła z dwoma zdaniami odrębnymi. 2. WOLNOŚĆ WYPOWIEDZI Wyrok z 1 czerwca 2000 r. III RN 64/00 Konstytucja RP ustanawia wyższe standardy ochrony wolności wypowiedzi niż przewidziane w art. 10 Konwencji z 4 listopada 1950 r. o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności sporządzonej w Rzymie (Dz.U. z 1993 r. Nr 61, poz. 284). Odmowa udostępnienia prasie akt urzędowych, podobnie jak odmowa udzielenia informacji, może nastąpić jedynie ze względu na ochronę tajemnicy chronionej ustawą. W interesie Rzeczypospolitej Polskiej leży gwarantowanie prasie jak najszerszego dostępu do informacji będących w posiadaniu organów i instytucji publicznych, rozumianego jako prawo do uzyskania informacji nie tylko w formie przekazu ustnego, pisemnego czy w innej postaci od zobowiąza187 Najnowsze orzecznictwo nego organu, lecz także przez wgląd do akt powstałych w rezultacie jego działalności. Komisja Rewizyjna Rady Miasta i Gminy Ł. na posiedzeniu w dniu 12 kwietnia 1999 r. obradowała nad sprawozdaniem z wykonania budżetu gminy za rok 1998 i opowiedziała się jednomyślnie za przyjęciem sprawozdania i udzieleniem absolutorium Zarządowi Miasta i Gminy za rok 1998. Zgodnie z § 8 ust. 4 regulaminu Komisji Rewizyjnej, posiedzenie miało charakter posiedzenia zamkniętego. W związku z tym Komisja sporządziła dwa protokoły posiedzenia: jeden zawierający ocenę realizacji budżetu wraz z wnioskiem o udzielenie absolutorium, który został przedstawiony na sesji Rady Miasta i Gminy 27 kwietnia i drugi protokół, określony jako wewnętrzny, który został uznany przez Komisję za niejawny i był przechowywany w taki sposób, że nawet Przewodniczący Rady nie znał jego treści. Redaktor Marek J. z redakcji „S.P.”, który zapoznał się z protokołem jawnym na sesji Rady Miasta i Gminy, na której protokół ten był przedstawiony i oceniony, zażądał udostępnienia „protokołu wewnętrznego”. Przewodniczący Rady w piśmie z 15 października 1999 r. odmówił udostępnienia tego protokołu. Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z 21 lutego 2000 r. oddalił skargę dyrektora zarządu P. Oficyny Wydawniczej „S.P.” Sp. z o. o., a zarazem redaktora naczelnego pisma na odmowę udostępnienia prasie „protokołu wewnętrznego z posiedzenia Komisji Rewizyjnej”, która została wniesiona na podstawie art. 4 ust. 4 ustawy z 26 stycznia 1984 r. – Prawo prasowe (Dz.U. Nr 5, poz. 24 ze zm.). Prezes Naczelnego Sądu Administracyjnego zaskarżył powyższy wyrok rewizją nadzwyczajną. Rozpoznając tę rewizję Sąd Najwyższy odwołał się do stanowiska i argumentacji przedstawionych w wyroku Sądu Najwyższego z 11 stycznia 1996 r., III ARN 57/95 (OSNAPiUS 1996 nr 13, poz. 179), w którym stwierdzono, że „określone w art. 4 ust. 1 ustawy z 26 stycznia 1984 r. – Prawo prasowe (Dz.U. Nr 5, poz. 24 ze zm.) uprawnienie prasy do uzyskania informacji o działalności organu samorządu terytorialnego nie wyłącza wglądu do akt organu zobowiązanego do udzielenia informacji o ile nie sprzeciwiają się temu przepisy prawa, z których wynika niedopuszczalność ich udostępnienia, w szczególności ze względu na ochronę tajemnicy państwowej i innej tajemnicy chronionej ustawą oraz dóbr osobistych zaliczanych do sfery prywatności, nie wiążącej się z działalnością publiczną”. Zdaniem Sądu Najwyższego, zagadnienie dostępu prasy do niejawnych protokołów z posiedzeń komisji rady gminy należy rozpatrywać z punktu widzenia fundamentalnej zasady demokratycznego państwa prawnego, jaką jest zasada jawności życia publicznego (art. 2 Konstytucji RP) i zasady wolności prasy (art. 14 Konstytucji RP) oraz konstytucyjnego prawa obywatela do uzyskiwania informacji o działalności organów władzy publicznej, które to prawo, zgodnie z art. 61 ust. 2 Konstytucji, obejmuje dostęp do dokumentów oraz wstęp na posiedzenia kolegialnych organów władzy publicznej pochodzących z wyborów powszechnych, a także konstytucyjnej wolności wyrażania swoich poglądów oraz pozyskiwania i rozpowszechniania informacji (art. 54 Konstytucji), określanej jako wolność wypowiedzi. Sąd Najwyższy uznał 188 Przegląd orzecznictwa Sądu Najwyższego – Izba Administracyjna, Pracy... natomiast za zbędne dla rozstrzygnięcia rozpoznanej sprawy rozważanie tej kwestii w świetle wiążących Rzeczpospolitą Polską umów (konwencji) międzynarodowych i ich wykładni dokonanej przez właściwe dla tych umów organy i sądy, skoro Konstytucja RP ustanawia co najmniej odpowiednie do przewidzianych w tych umowach standardy ochrony wolności prasy i wolności wypowiedzi oraz prawa do informacji. Nie wyklucza to odpowiedniego zastosowania art. 10 Europejskiej Konwencji o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności, z wyłączeniem jednakże ust. 2 tego przepisu, który przewiduje możliwość wprowadzenia dalej idących ograniczeń wolności wypowiedzi niż przewidziane w art. 54 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP. Wynikające z konstytucyjnej wolności prasy uprawnienie prasy dostępu do dokumentów będących w posiadaniu organów władzy publicznej może być ograniczone ustawą w granicach wyznaczonych przepisem art. 31 ust. 3 Konstytucji RP, nie zaś przepisem art. 61 ust. 3 Konstytucji, który określa warunki i przesłanki ustawowego ograniczenia prawa obywateli do informacji. 3. PRAWO BUDOWLANE Wyrok z 9 lutego 2001 r. – III RN 57/00 Nakazanie rozbiórki obiektu na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 2 ustawy z 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane (Dz.U. Nr 89, poz. 414 ze zm.) nie staje się bezprzedmiotowe, gdy zobowiązany podjął uprzednio nakazane czynności już po zastosowaniu tej sankcji. 4. NACJONALIZACJA Wyrok z 8 marca 2001 r. – III RN 176/00 Datą wszczęcia postępowania nacjonalizacyjnego wobec przedsiębiorstwa na podstawie przepisów art. 2 i art. 3 ustawy z 3 stycznia 1946 r. o przejęciu na własność Państwa podstawowych gałęzi gospodarki narodowej (Dz.U. Nr 3, poz. 17 ze zm.) jest data ogłoszenia w dzienniku urzędowym województwa wykazu przedsiębiorstw przechodzących na rzecz Państwa lub innych osób prawnych prawa publicznego oraz przejmowanych na własność Państwa (§ 17 i § 24 rozporządzenia Rady Ministrów z 30 stycznia 1947 r. w sprawie trybu postępowania przy przejmowaniu przedsiębiorstw na własność Państwa, Dz.U. Nr 16, poz. 62 ze zm.). II. SPRAWY Z ZAKRESU PRAWA PRACY 1. AKCJE PRACOWNICZE Uchwała Składu Siedmiu Sędziów Sądu Najwyższego z 15 listopada 2000 r. – III ZP 20/00 Spadkobiercy pracownika uprawnionego do zakupu akcji na zasadach preferencyjnych (art. 24 ust. 1 ustawy z 13 lipca 1990 r. o prywatyzacji przedsię189 Najnowsze orzecznictwo biorstw państwowych, Dz.U. Nr 51, poz. 298 ze zm.), zmarłego przed dniem wejścia w życie ustawy z 30 sierpnia 1996 r. o komercjalizacji i prywatyzacji przedsiębiorstw państwowych (Dz. U. Nr 118, poz. 561 ze zm.), mogą realizować prawo do nieodpłatnego nabycia akcji na zasadach przewidzianych w tej ustawie – art. 63 ust. 2. Sąd Najwyższy w uzasadnieniu uchwały przedstawił zmiany w stanie prawnym odnoszącym się do akcji pracowniczych i powołał się na następujące argumenty: Rozpoznane zagadnienie prawne, wiążące się z uprawnieniami pracowników przedsiębiorstwa państwowego przekształconego w spółkę do nabycia należących do Skarbu Państwa akcji tej spółki, dotyka dwu regulacji prawnych. Jedna z nich została zawarta w ustawie w ustawie z 13 lipca 1990 r. o prywatyzacji przedsiębiorstw państwowych (Dz.U. Nr 51, poz. 298 ze zm.), druga zaś – w ustawie z 30 sierpnia 1996 r. o komercjalizacji i prywatyzacji przedsiębiorstw państwowych (Dz.U. Nr 118, poz. 561 ze zm.), która z przewidzianymi w niej wyjątkami weszła w życie z dniem 8 kwietnia 1997 r. i spowodowała utratę mocy obowiązującej pierwszej ustawy. Według art. 24 ustawy z 13 lipca 1990 r., pracownikom przedsiębiorstwa państwowego przekształconego w spółkę przysługiwało prawo zakupu na zasadach preferencyjnych do 20 % ogólnej liczby akcji tej spółki należących do Skarbu Państwa (ust. 1). Preferencje w nabywaniu akcji polegały na ich sprzedaży pracownikom po cenie obniżonej o połowę w stosunku do ceny ustalonej dla osób fizycznych, będących obywatelami polskimi, oferowanej w pierwszym dniu sprzedaży. Udostępnienie pracownikom akcji na zasadach preferencyjnych miało nastąpić nie później niż w ciągu dwóch miesięcy od chwili udostępnienia pierwszych akcji na zasadach ogólnych (ust. 2), zaś udostępnienie akcji na tych zasadach powinno nastąpić w ciągu dwóch lat od wpisania spółki do rejestru (art. 19 ust. 1). Przepis art. 24 ustawy objął całość problematyki związanej z nabywaniem przez pracowników akcji na zasadach preferencyjnych, pozostawiając do określenia w statucie spółki jedynie sprawę liczby akcji sprzedawanych na zasadach preferencyjnych poszczególnym grupom pracowników oraz warunków i terminów spłaty należności. Nie wprowadził natomiast warunku złożenia przez zainteresowanych pracowników w określonym terminie oświadczeń w przedmiocie ich zamiaru nabycia akcji na zasadach preferencyjnych. Oznaczało to, że uprawnieni pracownicy mogli realizować przysługujące im uprawnienia bez konieczności uprzedzania o tym, byleby tylko wyrazili swoją wolę nabycia akcji przed terminem wygaśnięcia uprawnień. Gdy chodzi o ustawę z 30 sierpnia 1996 r. wraz z jej zmianą dokonaną ustawą z 21 lutego 1997 r. o zmianie ustawy o komercjalizacji i prywatyzacji przedsiębiorstw państwowych (Dz.U. Nr 32, poz. 184), należy stwierdzić, że w porównaniu z ustawą o prywatyzacji przedsiębiorstw korzystniej unormowała ona sprawę nabywania akcji. Wprowadziła bowiem w art. 36 ust. 1 prawo do nieodpłatnego nabycia do 15 % akcji spółki należących do Skarbu Państwa według stanu sprzed zbycia pierwszych akcji na zasadach ogólnych, natomiast w art. 2 ust. 5 poszerzyła krąg podmiotów uprawnionych do nabycia akcji, gdyż do „uprawnionych pracowników” zaliczyła 190 Przegląd orzecznictwa Sądu Najwyższego – Izba Administracyjna, Pracy... między innymi osoby, które w dniu wykreślenia komercjalizowanego przedsiębiorstwa państwowego z rejestru były pracownikami tego przedsiębiorstwa oraz osoby będące pracownikami przedsiębiorstwa państwowego w dniu zawarcia umowy rozporządzającej przedsiębiorstwem przez jego wniesienie do spółki. Ustawa z 30 sierpnia 1996 r., w przeciwieństwie do wcześniejszej ustawy, uzależniła skorzystanie z prawa do nieodpłatnego nabycia akcji od złożenia przez uprawnionego pracownika pisemnego oświadczenia o zamiarze nabycia akcji, i to pod rygorem utraty tego prawa, a także określiła termin do złożenia powyższego oświadczenia. Przepis art. 63 ust. 2 tej ustawy stanowi, że jeżeli przed dniem wejścia w życie ustawy Skarb Państwa nie rozpoczął udostępniania akcji na zasadach preferencyjnych, ich nabywanie przez uprawnionych pracowników odbywa się na zasadach określonych w ustawie. Ustawa nie zawiera wprost odpowiedzi na pytanie, jaka jest sytuacja prawna spadkobiercy (spadkobierców) „uprawnionego pracownika”, który zmarł przed dniem wejścia w życie ustawy z 30 sierpnia 1996 r., w szczególności, czy spadkobierca ten jest uprawniony do zrealizowania prawa do nieodpłatnego nabycia akcji na zasadach przewidzianych w ustawie. W tej kwestii Sąd Najwyższy rozważył, że prawo do nieodpłatnego nabycia akcji jest prawem majątkowym. Ma ono bowiem wymiar ekonomiczny i ze swej natury nie jest ściśle związane z osobą pracownika – w takim sensie, że wyłącznym przeznaczeniem tego prawa nie jest zaspokojenie indywidualnego interesu pracownika. Na majątkowy charakter powyższego prawa wskazuje również treść art. 38 ust. 3, 4 i 6 ustawy. Wymienione przepisy dopuszczają bowiem obrót akcjami nabytymi nieodpłatnie zarówno przez „uprawnionych pracowników”, jak i przez pracowników pełniących funkcje członków zarządu, a jedynym ograniczeniem tego prawa jest zakaz obrotu akcjami w pewnym czasie. Taki sam, majątkowy charakter miało prawo pracowników do preferencyjnego nabycia akcji przewidziane w ustawie z 13 lipca 1990 r. Możliwość przedłużenia terminu udostępnienia akcji przewidziana w ustawie, jak również trudność i wieloetapowość procesu prywatyzacyjnego sprawiły jednak, że w większości spółek dwuletni okres między przekształceniem przedsiębiorstwa państwowego w spółkę a udostępnieniem wszystkich akcji okazał się niemożliwy do dotrzymania. Uwzględnił to ustawodawca i dał temu wyraz w ustawie o komercjalizacji z 30 sierpnia 1996 r., przewidziawszy w art. 63 ust. 2 regulację dostosowaną do stanu rzeczy, w którym przed dniem wejścia w życie ustawy nie rozpoczęło się jeszcze udostępnianie akcji na zasadach preferencyjnych. Oceniając sytuację pracownika z tego punktu widzenia Sąd Najwyższy przyjął, że prawo do zakupu akcji na zasadach preferencyjnych, które pracownik mógł zrealizować dopiero z nadejściem określonego w tej ustawie terminu, było w istocie rzeczy ekspektatywą. Jak powiedziano, prawo to miało charakter majątkowy. W konsekwencji więc, gdy pracownik z niego nie skorzystał z tej przyczyny, że zmarł przed udostępnieniem akcji na zasadach preferencyjnych, prawo to, jako prawo majątkowe, weszło w tej postaci do spadku po nim i podlegało dziedziczeniu stosownie do art. 922 § 1 k.c. Jeżeli następnie do dnia wejścia w życie ustawy z 30 sierpnia 1996 r. Skarb Państwa nie rozpoczął udostępniania akcji na 191 Najnowsze orzecznictwo zasadach preferencyjnych, prawo spadkobierców do preferencyjnego nabycia tych akcji przekształciło się z woli ustawodawcy w prawo do nieodpłatnego nabycia akcji. Taki sens należy bowiem – w ocenie Sądu Najwyższego – wyprowadzić z unormowania zawartego w art. 63 ust. 2 ustawy. 2. DYSKRYMINACJA Wyrok z 24 marca 2000 r. – I PKN 314/99 Kandydat do pracy zgłaszający się na ofertę pracodawcy dyskryminującą ze względu na płeć (art. 113 k.p.), który nie został zatrudniony, może dochodzić odszkodowania w granicach tzw. ujemnego interesu (culpa in contrahendo) na podstawie przepisów o czynach niedozwolonych (art. 415 k.c.). W uzasadnieniu podniesiono, między innymi, że w art. 113 k.p. ustanowiony jest zakaz dyskryminacji w stosunkach pracy, która w orzecznictwie Sądu Najwyższego rozumiana jest jako bezprawne pozbawienie lub ograniczenie praw wynikających ze stosunku pracy albo nierówne traktowanie pracowników ze względu na płeć, wiek, niepełnosprawność, narodowość, rasę, przekonania polityczne lub religijne, przynależność związkową, a także przyznanie z tych względów niektórym pracownikom mniejszych praw niż te, z których korzystają inni pracownicy znajdujący się w tej samej sytuacji faktycznej i prawnej. Zakaz ten według poglądów doktryny rozciąga się na wszystkie fazy stosunku pracy, a więc i zatrudnienie. Przepis art. 113 k.p. jest wyrazem poszanowania art. 11 pkt 1a i b Konwencji w sprawie likwidacji wszelkich form dyskryminacji kobiet z 18 grudnia 1979 r. (Dz.U. z 1982 r. Nr 10, poz. 71), art. 26 Międzynarodowego Paktu Praw Obywatelskich i Politycznych (Dz.U. z 1977 r. Nr 38, poz. 167) i art. 1 pkt 1a i art. 2 Konwencji Nr 111 dotyczącej dyskryminacji w zakresie zatrudniania i wykonywania zawodu z 25 czerwca 1958 r. (Dz.U. z 1961 r. Nr 42, poz. 218). Za nieneutralną została uznana treść oferty, w której zaznaczono, że chodzi o zatrudnienie mężczyzny na stanowisku gońca. 3. OCHRONA DANYCH OSOBOWYCH Postanowienie z 16 marca 2000 r. – I PKN 672/99 Domaganie się od pracodawcy, aby zaniechał sporządzania tzw. notatek służbowych, a więc zachowania mającego prawną doniosłość w świetle przepisów prawa pracy o zasadach prowadzenia dokumentacji zatrudnieniowej, jest sprawą o roszczenie ze stosunku pracy. Przepisy ustawy z 29 sierpnia 1997 r. o ochronie danych osobowych (Dz.U. Nr 133, poz. 883 ze zm.) mają zastosowanie wobec danych dotyczących zatrudnienia tylko w zakresie nieuregulowanym przepisami prawa pracy (art. 94 pkt 9a k.p.; rozporządzenie Ministra Pracy i Polityki Socjalnej z 28 maja 1996 r. w sprawie zakresu prowadzenia przez pracodawców dokumentacji w sprawach związanych ze stosunkiem pracy oraz sposobu prowadzenia akt osobowych pracownika, Dz.U. Nr 62, poz. 286). 192 Przegląd orzecznictwa Sądu Najwyższego – Izba Administracyjna, Pracy... W tej sprawie Sąd Najwyższy rozważał stosunek ustawy o ochronie danych osobowych do przepisów prawa pracy. Ustawa ta stanowi, że Generalny Inspektor Ochrony Danych Osobowych z urzędu lub na wniosek zainteresowanej osoby nakazuje administratorowi danych osobowych usunięcie naruszenia przepisów o ochronie danych i przywrócenie stanu zgodnego z prawem (art. 18 ust. 1). Strona może jednak do Generalnego Inspektora zwrócić się z wnioskiem o ponowne rozpatrzenie sprawy, a na decyzję w przedmiocie takiego wniosku przysługuje jej skarga do Naczelnego Sądu Administracyjnego (art. 21). Zgodnie z art. 94 pkt 9a k.p. pracodawca obowiązany jest prowadzić dokumentację w sprawach związanych ze stosunkiem pracy oraz akta osobowe pracowników, przy czym obowiązek ten na podstawie upoważnienia z art. 2981 k.p. został skonkretyzowany w rozporządzeniu Ministra Pracy i Polityki Socjalnej z 28 maja 1996 r. w sprawie zakresu prowadzenia przez pracodawców dokumentacji w sprawach związanych ze stosunkiem pracy oraz sposobu prowadzenia akt osobowych pracownika (Dz.U. Nr 62, poz. 286). Przepisy te są w rozumieniu art. 5 ustawy z 29 sierpnia 1997 r. „przepisami odrębnych ustaw” odnoszących się do przetwarzania danych i mają przed ustawą pierwszeństwo stosowania jako regulacja przewidująca „dalej idącą” ochronę tych danych. Wynika to stąd, że dokumentacja dotycząca spraw zatrudnionych ma w przepisach rozporządzenia bardzo szczegółowy i w zasadzie wyczerpujący charakter, a poza tym naruszenie powołanych przepisów otwiera zainteresowanemu drogę dochodzenia roszczeń przed sądem pracy. Przepisy ustawy o ochronie danych osobowych mają wobec danych dotyczących zatrudnienia zastosowanie tylko w zakresie nieuregulowanym przepisami ustawodawstwa pracy. 4. ZATRUDNIANIE CUDZOZIEMCÓW Wyrok z 27 marca 2000 r. – I PKN 558/99 Sankcja nieważności (art. 58 k.c.) nie ma zastosowania do umowy o pracę z cudzoziemcem zawartej bez wymaganego zezwolenia lub zgody urzędu pracy. W uzasadnieniu wyroku Sąd Najwyższy wyraził pogląd, że wprawdzie w myśl art. 58 § 1 k.c. czynność prawna sprzeczna z ustawą jest nieważna, to jednak przepis ten do stosunków pracy ma zastosowanie na podstawie art. 300 k.p., co w szczególności oznacza, iż sięgać do niego można tylko w sprawach nieuregulowanych w prawie pracy i przy uwzględnieniu, że ma być on stosowany odpowiednio oraz bez naruszania zasad tego prawa. Skłania to do tego, żeby przy interpretowaniu reguły wynikającej z art. 50 ustawy z 14 grudnia 1994 r. o zatrudnieniu i przeciwdziałaniu bezrobociu (jedn. tekst: Dz.U. z 1996 r. Nr 47, poz. 211 ze zm. ) na uwadze mieć postulat takiego tłumaczenia prawa, w którym dąży się do eliminowania przypadków, w których przyjmuje się bezwzględną nieważność umowy o pracę w sytuacji, gdy łączący strony stosunek prawny ma wszelkie cechy stosunku pracy, a praca była faktycznie wykonywana. Wprawdzie zatrudnienie cudzoziemca bez wymaganego zezwolenia lub zgody urzędu pracy stanowi przypadek „nielegalnego zatrudnienia” (art. 2 ust. 1 pkt 9 ustawy o za193 Najnowsze orzecznictwo trudnieniu i przeciwdziałaniu bezrobociu), ale nie musi to jeszcze prowadzić do wniosku, że „nielegalne zatrudnienie” pociąga za sobą sankcję nieważności umowy o pracę. Zatrudnienie przez pracodawcę cudzoziemca bez wymaganego zezwolenia lub zgody zagrożone jest sankcją grzywny, podobnie jak i podjęcie przez cudzoziemca zatrudnienia bez zgody urzędu pracy. Sankcje te, obok innych jeszcze środków, takich jak np. pozbawienie wizy czy wydalenie z kraju, wydają się być wystarczające dla ochrony naszego rynku pracy, bez potrzeby akceptowania jeszcze dalszych restrykcji polegających na przyjęciu, iż brak zezwolenia lub zgody pociąga za sobą bezwzględną nieważność umowy o pracę. Istotne jest przy tym to, że wymaganie przewidziane w art. 50 ust. 1 ustawy o zatrudnieniu i przeciwdziałaniu bezrobociu adresowane jest do pracodawcy, a nie do stron stosunku pracy. W myśl tego przepisu, to pracodawca, a nie strony umowy o pracę, nie może zatrudnić cudzoziemca bez wymaganego zezwolenia lub zgody urzędu pracy. Wymaganie dotyczące pracodawcy trudno więc rozciągać na obie strony umowy o pracę i wyciągać stąd wniosek, że brak zezwolenia i zgody powoduje jej bezwzględną nieważność. Należy ponadto (zdaniem Sądu Najwyższego) zwrócić uwagę, że z art. 50 ust. 7 ustawy w sposób pośredni wynika, że ustawodawca wyraźnie zakłada istnienie stanu, w którym mimo braku zezwolenia i zgody istnieje stosunek pracy. W myśl bowiem tego przepisu, cofnięcie zezwolenia i zgody przed upływem okresu, na który zostały wydane, zobowiązuje pracodawcę do rozwiązania umowy, na podstawie której nastąpiło zatrudnienie, nie później niż w ciągu 3 dni od daty powiadomienia go o cofnięciu zezwolenia lub zgody. Z przepisu tego można jednocześnie wyciągnąć wniosek, że jeżeli brak zezwolenia ma charakter uprzedni, a nie następczy (wynikający z decyzji o cofnięciu zezwolenia lub zgody), to aczkolwiek sama umowa o pracę nie jest dotknięta sankcją nieważności, pracodawca ma powinność jej niezwłocznego rozwiązania. Gdy tego jednakże nie czyni i przyjmuje świadczenie pracy ze strony pracownika, to skutki tego stanu rzeczy w płaszczyźnie prawa pracy nie powinny być przerzucane na pracownika, gdyż byłoby to sprzeczne między innymi z ochronną funkcją tego prawa oraz koniecznością wzmożonej troski o interesy pracowników, w tym także osób będących cudzoziemcami świadczącymi pracę w ramach stosunku mającego cechy stosunku pracy. 5. NIEZWŁOCZNE ROZWIĄZANIE UMOWY O PRACĘ PRZEZ PRACOWNIKA Wyrok z 4 kwietnia 2000 r. – I PKN 516/99 Przesłanką rozwiązania umowy o pracę bez wypowiedzenia ze względu na ciężkie naruszenie podstawowych obowiązków wobec pracownika i uzyskania odszkodowania (art. 55 § 11 k.p.) jest wina umyślna lub rażące niedbalstwo pracodawcy. Pracodawca, który nie wypłaca pracownikowi w terminie całości wynagrodzenia, ciężko narusza swój podstawowy obowiązek z winy umyślnej, choćby z przyczyn niezawinionych nie uzyskał środków finansowych na wynagrodzenia. 194 Przegląd orzecznictwa Sądu Najwyższego – Izba Administracyjna, Pracy... W uzasadnieniu podkreśla się, że w sprawie nie było kontrowersji co do uznania terminowego wypłacania pracownikom wynagrodzenia w całości za podstawowy obowiązek pracodawcy. Pracodawca powoływał się jednak na brak zawinienia ze względu na trudności finansowe. Brak winy pracodawcy w nieuzyskaniu środków na wynagrodzenia nie był kwestionowany. Pracodawca popełnił jednak błąd, odnosząc zawinienie do uzyskania środków finansowych. Obowiązkiem pracodawcy jest bowiem terminowe wypłacanie wynagrodzeń, a nie uzyskiwanie na nie środków finansowych. Z punktu widzenia treści stosunku pracy (w tym zwłaszcza praw pracowniczych) jest całkowicie obojętne z jakiego źródła pracodawca uzyskuje środki na wynagrodzenia. Jest to efekt podstawowej cechy tego stosunku prawnego, w którym pracodawca ponosi ryzyko prowadzonej działalności, które tym samym nie obciąża pracowników. Obowiązek pracodawcy polega więc na terminowym wypłacaniu wynagrodzeń za pracę i w stosunku do takiego obowiązku należy odnosić jego winę. Nie budzi wątpliwości, że w rozpoznanej sprawie strona pozwana ograniczała wypłatę wynagrodzeń, a więc nie spełniała swego obowiązku z winy umyślnej. Całkowicie świadomie nie wypłacała bowiem w terminie wynagrodzeń w pełnej wysokości, a tym samym w sposób umyślny naruszała swój podstawowy obowiązek. Kwestia, czy pracodawcy można przypisać winę w nieuzyskaniu środków na wynagrodzenia pracowników jest obojętna z punktu widzenia treści stosunków pracy i realizacji podstawowego obowiązku pracodawcy względem pracowników. III. SPRAWY Z ZAKRESU UBEZPIECZEŃ SPOŁECZNYCH 1. ZASIŁEK CHOROBOWY Uchwała z 29 maja 2001 r. – III ZP 8/01 Posiadanie gospodarstwa rolnego, z tytułu którego zainteresowany podlega ubezpieczeniu społecznemu rolników, nie powoduje utraty prawa do zasiłku chorobowego, jeżeli prawo to powstało w czasie trwania ubezpieczenia chorobowego (art. 13 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 6 ust. 1 ustawy z 25 czerwca 1999 r. o świadczeniach pieniężnych z ubezpieczenia społecznego w razie choroby i macierzyństwa, Dz.U. Nr 60, poz. 636 ze zm.). Podejmując uchwałę o przytoczonej treści, Sąd Najwyższy miał na uwadze, że zasadą, stosownie do art. 6 ustawy z 25 czerwca 1999 r., jest, że zasiłek chorobowy przysługuje ubezpieczonemu, który stał się niezdolny do pracy z powodu choroby w czasie trwania ubezpieczenia chorobowego. Tytułem tego ubezpieczenia jest zatrudnienie lub inna działalność, których podjęcie rodzi obowiązek ubezpieczenia chorobowego lub uprawnienie do objęcia tym ubezpieczeniem na zasadach dobrowolności w rozumieniu przepisów ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych. Prawo to nabywa się po upływie 30 dni nieprzerwanego ubezpieczenia chorobowego. Świadczenie to nadto przysługuje także osobie, która stała się niezdolna 195 Najnowsze orzecznictwo do pracy już po ustaniu tytułu ubezpieczenia chorobowego, jeżeli niezdolność ta trwała bez przerwy co najmniej 30 dni i powstała w czasie określonym w art. 7 pkt 1 i 2 ustawy. Zgodnie z art. 13 ust. 1 pkt 2 zasiłek chorobowy nie przysługuje za okres po ustaniu tytułu ubezpieczenia chorobowego, jeżeli osoba niezdolna do pracy kontynuuje działalność zarobkową lub podjęła działalność zarobkową. Świadczenie to nie przysługuje także za okres niezdolności do pracy po ustaniu tytułu ubezpieczenia społecznego, jeżeli ustało ono po wyczerpaniu prawa do zasiłku chorobowego (art. 13 ust. 2 ustawy). Sąd Najwyższy rozważał, czy przepis art. 13 ust. 1 pkt 2 ustawy ma zastosowanie w przypadku, gdy prawo do zasiłku powstało w czasie trwania tytułu ubezpieczenia i trwa nadal już po jego ustaniu. Przepis ten, pozbawiający zasiłku chorobowego, ma zastosowanie, w ocenie Sądu Najwyższego, do sytuacji, w której niezdolność do pracy powstała już po ustaniu tytułu ubezpieczenia oraz wtedy, gdy zasiłek chorobowy podlega przedłużeniu na dalszy okres na warunkach wskazanych w art. 10 ust. 1 ustawy. Nie dotyczy zaś sytuacji, gdy niezdolność do pracy powstała w czasie objętym ubezpieczeniem chorobowym i trwała także po jego ustaniu przez okres nie dłuższy niż 6 lub 9 miesięcy w zależności od choroby powodującej niezdolność do pracy. Zasiłek chorobowy przysługuje ubezpieczonemu, który stał się niezdolny do pracy z powodu choroby w czasie trwania ubezpieczenia chorobowego (tytułem ubezpieczenia, w okolicznościach rozpoznanej sprawy, było zatrudnienie), zaś utrata prawa do zasiłku mogłaby nastąpić jedynie na zasadach przewidzianych w art. 15 i następnych ustawy, których organ rentowy w tej sprawie nie powoływał. 2. WYPADEK PRZY PRACY Wyrok z 16 lutego 2000 r. – II UKN 435/99 Ukąszenie przez kleszcza powodujące zachorowanie na boreliozę może być traktowane jako nagłe zdarzenie wywołane przyczyną zewnętrzną, które wiąże się z pracą i może być kwalifikowane jako wypadek przy pracy (art. 6 ust. 1 ustawy z 12 czerwca 1975 r. o świadczeniach z tytułu wypadków przy pracy i chorób zawodowych, jedn. tekst: Dz.U. z 1983 r. Nr 30, poz. 144 ze zm.). IV. INNE SPRAWY 1. ODPOWIEDZIALNOŚĆ DYSCYPLINARNA ADWOKATÓW Wyrok z 11 maja 2000 r. – III RN 162/99 Nieuzasadnione wystąpienie adwokata do prokuratora o wszczęcie postępowania karnego nie stanowi naruszenia godności zawodu w życiu prywatnym jako podstawy odpowiedzialności dyscyplinarnej. W uzasadnieniu podkreślono, że adwokat w swoim działaniu dotyczącym sfery życia prywatnego nie posługiwał się prerogatywami swego zawodu i starał się jedynie wykorzystywać środki procesowe. 196 Przegląd orzecznictwa Sądu Najwyższego – Izba Administracyjna, Pracy... 2. NADZÓR NAD DZIAŁALNOŚCIĄ NOTARIUSZY Wyrok z 11 maja 2000 r. – III RN 117/99 Przepis art. 45 ustawy – Prawo o notariacie (Dz.U. Nr 22, poz. 91 ze zm.) określa wyczerpująco uprawnienia osób powołanych do nadzoru nad działalnością notariuszy. Przewidziane w tym przepisie uprawnienie Ministra Sprawiedliwości do wglądu w czynności notarialne nie obejmuje uprawnienia do żądania od notariusza przesłania wypisu aktu notarialnego. W uzasadnieniu wyroku Sąd Najwyższy uznał za nietrafny pogląd Ministra Sprawiedliwości, że Prawo o notariacie, określając w art. 42 § 1 nadzór Ministra Sprawiedliwości (osobiście lub przez inne osoby) nad działalnością notariuszy, nie ograniczyło form tego nadzoru. Nadzór Ministra Sprawiedliwości nad notariatem, w tym nad działalnością notariuszy, jest nadzorem prawnym, co oznacza, że zarówno zakres, przedmiot i kryteria nadzoru, jak i przede wszystkim formy nadzoru są ściśle określone przez ustawy. W związku z tym i z konstytucyjną zasadą działania organów władzy publicznej na podstawie i w granicach prawa (art. 7 Konstytucji RP) należy, zdaniem Sądu Najwyższego, przyjąć, że Minister Sprawiedliwości może podejmować w stosunku do notariatu wyłącznie te czynności prawne, do których uprawniają wyraźnie przepisy ustawowe. W ocenie Sądu Najwyższego przepis art. 45 Prawa o notariacie wyczerpująco określa uprawnienia osób powołanych do nadzoru nad działalnością notariuszy, z tym że właściwa rada izby notarialnej w ramach sprawowanego nadzoru jest uprawniona do przeprowadzenia wizytacji kancelarii notarialnych (art. 44 Prawa o notariacie). Zgodnie z przepisem art. 45 Prawa o notariacie osoby powołane do nadzoru, w tym Minister Sprawiedliwości, są uprawnione do wglądu w czynności notarialne, badania zgodności czynności notarialnych z prawem, żądania wyjaśnień, zarządzania usunięcia uchybień oraz żądania wszczęcia postępowania dyscyplinarnego w razie dostrzeżenia naruszenia przez notariusza jego obowiązków. Katalog uprawnień nadzorczych Ministra Sprawiedliwości nad działalnością notariuszy jest katalogiem zamkniętym, wobec tego poważne wątpliwości budzi (jak wyraził się Sąd Najwyższy) poszerzanie tych uprawnień w drodze rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 30 kwietnia 1991 r. w sprawie trybu wykonywania nadzoru nad działalnością notariuszy i organów samorządu notarialnego (Dz.U. Nr 42, poz. 148), które w § 1 ust. 2 określiło następujące formy nadzoru nad działalnością notariuszy oraz organów samorządu notarialnego: 1) wizytacja kancelarii notarialnych obejmująca całokształt pracy notariusza, 2) lustracja obejmująca określoną problematykę, 3) dokonywanie oceny działalności notariuszy na podstawie protokołów, sprawozdań rocznych i bilansów sporządzanych przez organy samorządu notarialnego, 4) badanie działalności rad izb notarialnych, w szczególności z zakresu ich czynności nadzorczych i szkoleniowych, 5) narady powizytacyjne oraz konferencje szkoleniowe notariuszy. W ocenie Sądu Najwyższego powyższy przepis budzi poważne zastrzeżenia co do jego zgodności z przepisem art. 45 Prawa o notariacie, w zakresie w jakim przyznaje Ministrowi Sprawiedliwości dodatkowe uprawnienia nadzorcze nad działalnością notariuszy, 197 Najnowsze orzecznictwo które wykraczają poza uprawnienia określone w art. 45 Prawa o notariacie. Poważną wątpliwość budzi także zgodność z art. 92 Konstytucji zawartego w art. 42 § 2 Prawa o notariacie upoważnienia dla Ministra Sprawiedliwości do określenia w drodze rozporządzenia szczegółowego trybu wykonywania nadzoru nad działalnością notariuszy i organami samorządu notarialnego przez to, że przepis upoważniający nie określa wytycznych co do treści aktu. W opinii Sądu Najwyższego, przewidziane w art. 45 Prawa o notariacie uprawnienie Ministra Sprawiedliwości do wglądu w czynności notarialne nie obejmuje uprawnienia do żądania od notariusza przesłania Ministrowi Sprawiedliwości wypisu aktu notarialnego. Kwestia wydawania wypisów aktu notarialnego jest bowiem uregulowana odrębnie w przepisie art. 110 Prawa o notariacie, który nie mieści się w rozdziale 5 Prawa o notariacie „Nadzór nad notariatem i odpowiedzialność notariuszy za szkody”, lecz w rozdziale 9 Prawa o notariacie „Wypisy, odpisy i wyciągi oraz przechowywanie aktów notarialnych”, a zatem już względy wykładni systemowej nakazują przyjąć, że żądanie wydania wypisu aktu notarialnego nie mieści się w ramach nadzoru nad działalnością notariuszy. Za takim poglądem przemawia przede wszystkim wykładnia gramatyczna przepisu art. 110 Prawa o notariacie, zgodnie z którym wypisy aktu notarialnego wydaje się stronom aktu lub osobom, dla których zastrzeżono w akcie prawo otrzymania wypisu, a także ich następcom prawnym, a ponadto za zgodą stron lub na podstawie prawomocnego postanowienia sądu wojewódzkiego, w którego okręgu znajduje się kancelaria notariusza, wypis aktu notarialnego może być wydany także innym osobom. Przepis ten nie wymienia bowiem Ministra Sprawiedliwości wśród osób, którym wydaje się wypisy aktu notarialnego. Sąd Najwyższy jest zdania, że między przepisami art. 45 i art. 110 Prawa o notariacie nie zachodzi relacja lex specialis – lex generalis, bowiem dotyczą one różnych zagadnień, które nie są ze sobą powiązane merytorycznie, a mianowicie zagadnień nadzoru nad działalnością notariuszy (art. 45) i wydawania wypisów aktów notarialnych (art. 110). V. PROBLEMATYKA PROCESOWA 1. ZGŁOSZENIE PISMA PROCESOWEGO DO PROTOKOŁU Postanowienie z 11 stycznia 2000 r. – I PKN 579/99 Przepis art. 466 k.p.c., uprawniający pracownika działającego bez adwokata lub radcy prawnego do zgłoszenia pisma procesowego ustnie do protokołu, nie ma zastosowania do pracownika będącego radcą prawnym. 2. DROGA SĄDOWA Postanowienie z 16 marca 2000 r. – I PKN 673/99 Nie jest wyłączona sądowa ochrona dóbr osobistych (czci i dobrego imienia) pracownika na podstawie art. 23 i 24 k.c. w związku z art. 300 k.p., gdy domaga 198 Przegląd orzecznictwa Sądu Najwyższego – Izba Administracyjna, Pracy... się on usunięcia skutków naruszenia, które nastąpiło w toku lub w związku z prowadzonym przeciwko niemu postępowaniem dyscyplinarnym. 3. NIEWAŻNOŚĆ POSTĘPOWANIA Wyrok z 27 marca 2000 r. – I PKN 395/99 Brak podstaw do sprostowania protokołu rozprawy w zakresie jej prawidłowego wywołania oznacza bezzasadność zarzutu pozbawienia strony obrony jej praw (art. 379 pkt 5 k.p.c.). Wyrok z 4 kwietnia 2000 r. – I PKN 476/99 Omyłkowe wymienienie w wyroku nazwisk sędziów może być sprostowane (art. 350 § 1 k.p.c.) przez zastąpienie ich nazwiskami sędziów, przed którymi odbyła się rozprawa poprzedzająca bezpośrednio wydanie wyroku, oraz którzy w rzeczywistości wydali i podpisali wyrok. W takiej sytuacji nie zachodzi nieważność postępowania (art. 379 pkt 4 w związku z art. 323 k.p.c.). 199 Zbigniew Szonert Przegląd orzecznictwa Naczelnego Sądu Administracyjnego Uchwała Naczelnego Sądu Administracyjnego z 6 listopada 2000 r. Sygn. akt OPS 11/00 Zagadnienie prawne: Uchwała rady gminy o przeznaczeniu do sprzedaży nieruchomości stanowiącej mienie komunalne w trybie przetargu może być zaskarżona do sądu administracyjnego na podstawie art. 101 ust. 1 ustawy z 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (Dz.U. z 1996 r. Nr 13, poz. 74 ze zm.). Z uzasadnienia uchwały: Skład orzekający Naczelnego Sądu Administracyjnego – Ośrodka Zamiejscowego w Krakowie postanowieniem z 14 kwietnia 2000 r. wystąpił na podstawie art. 49 ust. 2 ustawy z 11 maja 1995 r. o NSA (Dz.U. Nr 74, poz. 368 ze zm.) o wyjaśnienie przez skład siedmiu sędziów NSA następujących wątpliwości prawnych: Czy dopuszczalna jest skarga do Naczelnego Sądu Administracyjnego na uchwałę rady gminy przeznaczającej do sprzedaży konkretną działkę stanowiącą mienie komunalne, z równoczesnym określeniem sposobu sprzedaży w trybie przetargu ustnego nieograniczonego? Wątpliwości prawne powstały przy rozpatrywaniu sprawy ze skargi strony, wniesionej w trybie art. 101 ust. 1 ustawy z 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (Dz.U. z 1996 r. Nr 13, poz. 74 ze zm.), zwanej dalej ustawą o samorządzie gminnym, na uchwałę Rady Miejskiej w W. z 29 października 1999 r. Uchwałą tą, wydaną na podstawie art. 18 ust. 2 pkt 9 lit. a ustawy o samorządzie gminnym oraz art. 13 ust. 1, art. 37 ust. 1 i art. 40 ust. 1 ustawy z 21 sierpnia 1997 r. o gospodarce nieruchomościami (Dz.U. Nr 115, poz. 741 ze zm.), Rada przeznaczyła do sprzedaży 200 Przegląd orzecznictwa Naczelnego Sądu Administracyjnego w drodze przetargu ustnego nieograniczonego działkę o powierzchni 470 m2. Gmina wydzierżawiła działkę w latach 1993–1999 osobom, które prowadziły na niej małą gastronomię. Ostatnia z kolejnych umów dzierżawy działki została zawarta na okres jednego roku od dnia 1 stycznia do 31 grudnia 1999 r. W dniu 8 listopada 1999 r. dzierżawca zwrócił się do Rady Miejskiej w W. z wezwaniem do uchylenia uchwały z 29 października 1999 r. i przedłużenia umowy dzierżawy na okres 3 lat. Pismem z 10 grudnia 1999 r. Przewodnicząca Rady Miejskiej w W. powiadomiła zainteresowanego, że komisje Rady Miejskiej „stwierdziły brak zasadności uchylenia uchwały, tym bardziej że Zarząd, zgodnie z postanowieniem Rady, podjął działania zmierzające do zbycia działki”. W dniu 23 grudnia zainteresowany zaskarżył wymienioną uchwałę z 29 października 1999 r. do Naczelnego Sądu Administracyjnego, wnosząc o jej uchylenie oraz o spowodowanie utrzymania w mocy prawnej umowy dzierżawy z 13 sierpnia 1993 r. na okres 10 lat. Skarżący zarzucił uchwale naruszenie: 1) art. 2, 32 i 76 Konstytucji RP „poprzez nieprzestrzeganie zasad sprawiedliwości społecznej, dyskryminowanie dzierżawców w życiu społecznym i gospodarczym”, 2) przepisów kodeksu cywilnego oraz nierespektowanie umów ustnych, 3) przepisów ustawy o samorządzie gminnym przez nieskonsultowanie sprawy z radą sołecką. Odpowiadając na skargę Rada Gminy w W. wniosła o jej oddalenie, podkreślając, że nie ma możliwości, poza określonymi w ustawie przypadkami, zbycia gminnej nieruchomości bez przetargu. Rozpoznając skargę, skład orzekający NSA stwierdził, że powstaje istotna wątpliwość prawna co do dopuszczalności skargi w niniejszej sprawie w świetle art. 101 ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym. Zdaniem składu orzekającego, to że uchwała została podjęta przez organ gminy, nie jest wystarczające do uznania, że uchwała podlega kontroli Naczelnego Sądu Administracyjnego w trybie art. 101 ustawy o samorządzie gminnym. Konieczne jest dodatkowe ustalenie, że uchwała została podjęta w sprawie z zakresu administracji publicznej. Jeżeli bowiem sprawa ma charakter cywilnoprawny, podlega rozpoznaniu przez sąd powszechny. Problem więc dotyczy ustalenia granicy kognicji Naczelnego Sądu Administracyjnego. Zdaniem składu orzekającego, właściwość NSA i sądu powszechnego (cywilnego) w sprawach objętych uchwałami organów gminy jest wyznaczona na zasadzie alternatywy rozłącznej (wzajemnego wykluczania się). Ta sama uchwała zatem nie może być objęta kognicją sądu powszechnego i NSA. Skład orzekający w uzasadnieniu postanowienia powołał orzeczenia, z których wynika, iż w kwestii będącej przedmiotem przedstawionej wątpliwości prawnej w orzecznictwie Sądu Najwyższego i Naczelnego Sądu Administracyjnego występują rozbieżności. Naczelny Sąd Administracyjny w składzie siedmiu sędziów zważył, co następuje: Zagadnienie prawne dotyczące zaskarżania do sądu administracyjnego na podstawie art. 101 ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym uchwały organu gminy 201 Najnowsze orzecznictwo o przeznaczeniu do sprzedaży nieruchomości stanowiącej własność gminy zostało podjęte w uzasadnieniu uchwały składu siedmiu sędziów NSA z 1 czerwca 1998 r. sygn. OPS 3/98 (ONSA 1998, z. 4, poz. 109). Uchwała ta zapadła w sprawie ze skargi na uchwałę rady gminy o przeznaczeniu do sprzedaży w trybie przetargowym lokalu użytkowego stanowiącego własność gminy. Opowiadając się za dopuszczalnością skargi do sądu administracyjnego w tamtej sprawie, przyjęto, że taka uchwała mieści się w szeroko rozumianym określeniu „sprawa z zakresu administracji publicznej”, użytym w art. 101 ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym, gdyż przemawia za tym przepis art. 20 ust. 3 ustawy z 11 maja 1995 r. o NSA definiujący pojęcie „sprawy z zakresu administracji publicznej”. Według tego przepisu przez sprawy z zakresu administracji publicznej należy rozumieć „wszelkie akty, czynności, działania i sprawy załatwiane przez organy wymienione w ust. 2, które nie mają charakteru cywilnoprawnego”. Za szerokim rozumieniem pojęcia sprawy z zakresu administracji publicznej, zawartego w art. 101 ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym, z odwołaniem się do przepisów Konstytucji RP z 1997 r., opowiedziano się także w uzasadnieniu wyroku składu siedmiu sędziów NSA z 17 maja 1999 r. sygn. OSA 1/99 (OSNA 1999, z. 4, poz. 109). Za takim rozumieniem pojęcia sprawy z zakresu administracji publicznej opowiedział się również Sąd Najwyższy w postanowieniu z 24 września 1997 r. sygn. III RN 41/97 (OSNAPiUS 1998, nr 6, poz. 171), wypowiadając pogląd, że skoro przewidziana w art. 101 ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym skarga na uchwałę podjętą przez organ gminy „w sprawie z zakresu administracji publicznej” ma stanowić jedną z form gwarancji prawnych realizacji zasady demokratycznego państwa prawnego oraz zasady praworządności, to należy konsekwentnie przyjąć, że powstające w praktyce wątpliwości co do dopuszczalności drogi sądowoadministracyjnej na podstawie tego przepisu powinny być zawsze interpretowane na rzecz ochrony praw obywatelskich i tym samym na rzecz prawa do sądu. Stanowisko wyrażone w tych orzeczeniach nawiązuje do poglądu przedstawionego w uzasadnieniu uchwały Trybunału Konstytucyjnego z 27 września 1994 r. sygn. W.10/93 (OTK 1994, cz. II, poz. 46). Trybunał zwrócił uwagę, że działalność gmin również w odniesieniu do mienia komunalnego nie opiera się wyłącznie na przepisach prawa cywilnego, ale ze względu na publicznoprawny status gmin i mienia komunalnego działalność ta opiera się także na przepisach prawa samorządowego. Z tego właśnie względu działania i akty prawne podejmowane przez organy samorządu terytorialnego mogą być kwalifikowane jako działania z zakresu wykonywania administracji publicznej, mimo że zmierzają do wywołania w przyszłości określonych skutków cywilnoprawnych, jeżeli działaniom tym nadawana jest forma charakterystyczna dla aktów administracyjnych. Stanowisko to należy podzielić. Przepis art. 101 ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym nie definiuje określenia „sprawa z zakresu administracji publicznej”, ale pozostaje w oczywistym związku z przepisami ustawy z 11 maja 1995 r. o NSA, która zawiera ogólne przepisy o postępowaniu w sprawach skarg wnoszonych do sądu administracyjnego. W szczególności wiąże się z art. 20 ust. 3 tej ustawy. 202 Przegląd orzecznictwa Naczelnego Sądu Administracyjnego Uwzględnienie treści przepisu art. 20 ust. 3 ustawy o NSA przy wykładni przepisu art. 101 ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym prowadzi do wniosku, że do uchwał organów gminy w sprawach z zakresu administracji publicznej, które można zaskarżać do sądu administracyjnego, należą uchwały, które same przez się nie są czynnościami cywilnoprawnymi i nie wywołują skutków cywilnoprawnych, choć są podejmowane z zamiarem podjęcia w przyszłości określonych czynności cywilnoprawnych. Trafnie zwrócono uwagę w uzasadnieniu składu orzekającego, iż chodzi tu o działania gminy na etapie poprzedzającym podejmowanie czynności cywilnoprawnych. Tak jest przy podejmowaniu przez organy gminy rozstrzygnięcia o tym, czy określona nieruchomość ma być przeznaczona do sprzedaży. Na tym etapie decydowania nie chodzi jeszcze o dokonanie sprzedaży nieruchomości, ale przede wszystkim o to, czy nieruchomość ma pozostać nadal własnością gminy, czy też gmina ma się wyzbyć własności określonej nieruchomości. Decydowanie o tym ma w sobie wszystkie cechy administrowania mieniem komunalnym, które ma służyć gminie w celu realizacji jej podstawowego zadania polegającego na zaspokajaniu zbiorowych potrzeb wspólnoty mieszkańców. Oznacza to, że uchwała rady gminy o przeznaczeniu nieruchomości do sprzedaży w drodze przetargu może być zaskarżona do sądu administracyjnego. Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 6 kwietnia 2000 r. Sygn. akt III SA 672/99 Zagadnienie prawne: Wydatki faktycznie poniesione, a jedynie w sposób wadliwy czy też niepełny udokumentowane nie mogą być z tego powodu w całości pominięte przy określaniu podstawy opodatkowania, jeśli ich poniesienie może być udowodnione innymi środkami dowodowymi zasługującymi na wiarę, chyba że przepis prawa podatkowego przewiduje określony sposób ich dokumentowania, np. art. 16 ust. 1 pkt 30 lit. a ustawy z 15 lutego 1992 r. o podatku dochodowym od osób prawnych (Dz.U. z 2000 r. Nr 54, poz. 654 ze zm.). Z uzasadnienia wyroku: W zeznaniu CIT-8 za rok podatkowy obejmujący okres od 1 lipca 1993 do 30 czerwca 1994 r. strona wykazała stratę w wysokości 2 282 693 zł. W toku kontroli skarbowej przeprowadzonej w maju, w czerwcu i w lipcu 1998 r. zakwestionowano niektóre pozycje wykazane jako koszty uzyskania przychodów za ogólną kwotę ca 1,8 mln zł, a to przede wszystkim w związku z dokumentowaniem wydatków bez dokumentów źródłowych bądź na podstawie rachunków, w których nie można było potwierdzić prawdziwości danych, bądź też w końcu dokumentowanie wydatków w sposób nie odpowiadający przepisom rozporządzenia Ministra Finansów z 15 stycznia 1991 r. w sprawie zasad prowadzenia rachunkowości (Dz.U. Nr 10, poz. 35 z późn. zm.). W toku postępowania wyrażany był pogląd, że art. 9 ust. 1 ustawy z 15 stycznia 1992 r. o podatku dochodowym od osób prawnych (Dz.U. z 1993 r., Nr 196, 203 Najnowsze orzecznictwo poz. 482 ze zm.) zwanej dalej „u.p.d.o.p.” zobowiązuje podatnika do prowadzenia ewidencji rachunkowej zgodnie z przepisami powołanego wyżej rozporządzenia Ministra Finansów z 15 stycznia 1991 r., a w szczególności § 7 tego rozporządzenia stanowiącym, że podstawą zapisów w księgach rachunkowych są dowody księgowe stwierdzające dokonanie operacji gospodarczej zgodnie z jej rzeczywistym przebiegiem, przy czym dowody te muszą istnieć w chwili dokonania wpisu do ksiąg rachunkowych i nie mogą być zastąpione późniejszymi oświadczeniami. Decyzją z 15 października 1998 r. wydaną na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy z 28 września 1991 r. o kontroli skarbowej (Dz.U. Nr 100, poz. 442 ze zm.) oraz art. 24 Ordynacji podatkowej w związku z art. 7 ust. 4 u.p.d.o.p. inspektor kontroli skarbowej określił kwotę poniesionej straty przez zainteresowaną spółkę z o.o. w ww. okresie w wysokości 520 995 zł podlegającej pokryciu w równych częściach z dochodu uzyskanego w najbliższych, kolejno po sobie następujących latach podatkowych. Od tej decyzji zainteresowana spółka odwołała się wnosząc o zmianę zaskarżonej decyzji i orzeczenie, że strata spółki za rok podatkowy 1993/1994 wynosi kwotę 1 837 254,89 zł. Decyzją z 17 lutego 1999 r. Izba Skarbowa utrzymała w mocy zaskarżoną decyzję. W skardze na tę decyzję wniesioną przez spółkę do Naczelnego Sądu Administracyjnego w szczególności zarzucono: – że kwestionowany rachunek telefoniczny faktycznie dotyczył spraw spółki, zainstalowany był w siedzibie spółki i wykorzystywany był przez pracowników spółki, – brak wystawienia delegacji nie przesądza o braku prawa potraktowania kosztów delegacji, jako kosztów uzyskania przychodu, w szczególności zwrotu kosztów używania samochodów prywatnych do celów służbowych, – że zakwestionowane kwoty dotyczące opłat licencyjnych rzeczywiście zostały zapłacone, – poza tym skarżąca podtrzymała zarzuty podniesione w odwołaniu, a dotyczące nieuznania za koszty uzyskania przychodów wydatków z tytułu usług konsultingowych i innych. Zdaniem spółki, pewne nieprawidłowości w zakresie ewidencjonowania danego wydatku nie mogą przekreślać możliwości uznania go jako kosztu uzyskania przychodu. Podstawowym warunkiem potraktowania wydatku jako koszt uzyskania przychodu jest, zdaniem skarżącej, jego związek z przychodem, a nie sposób ujęcia go w księgach rachunkowych. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje. Problematyka kosztów uzyskania przychodów ma dla funkcjonowania każdego podatku dochodowego podstawowe znaczenie. Możliwość bowiem zaliczenia określonych wydatków do kosztów uzyskania przychodów wpływa bezpośrednio na wysokość dochodu będącego podstawą opodatkowania (albo wysokość straty), a w konsekwencji i na wysokość należnego zobowiązania. 204 Przegląd orzecznictwa Naczelnego Sądu Administracyjnego Z tego powodu przepisy dotyczące kosztów uzyskania przychodów są zazwyczaj bardzo rozbudowane i mają charakter bardzo szczegółowy i kazuistyczny. Konstrukcja kosztów uzyskania przychodów określona w art. 15 ust. 1 u.p.d.o.p. oparta jest na swoistej klauzuli generalnej, która stanowi, że kosztami uzyskania przychodów są koszty poniesione w celu osiągnięcia przychodów z wyjątkami taksatywnie wymienionymi w art. 16 ustawy, co oznacza, że podatnik ma możliwość odliczenia dla celów podatkowych wszelkich wydatków pod warunkiem, że wykaże ich bezpośredni związek z prowadzoną działalnością gospodarczą, a ich poniesienie ma lub może mieć bezpośredni wpływ na wielkość osiągniętego przychodu. Wiele wątpliwości bezpośrednio związanych z problematyką kosztów uzyskania przychodów budzą zasady ich dokumentowania. Generalnie rzecz biorąc w orzecznictwie sądowym zarysowały się w tym zakresie dwa nurty, co zresztą można zauważyć też w wyrokach powoływanych przez strony w rozpatrywanej sprawie. Jeden nurt, który określić można jako preferujący podejście formalne, wyraża pogląd, że warunkiem uznania danego wydatku za koszt uzyskania przychodów jest jego należyte, zgodne z przepisami o rachunkowości udokumentowanie. Drugi nurt, który można określić jako preferujący podejście materialnoprawne, wyraża pogląd, iż przepisy o rachunkowości nie mają charakteru podatkotwórczego, w związku z czym wystawienie wadliwego dowodu księgowego nie niweczy samego faktu poniesienia wydatku. Zatem organy podatkowe powinny ustalić, czy wydatek taki został poniesiony, a skoro tak, to powinien być uznany za koszt uzyskania przychodu, jeżeli miał wpływ na jego osiągnięcie. W ocenie składu orzekającego w niniejszej sprawie prawda leży pośrodku, co oznacza, że wydatki faktycznie poniesione, a jedynie wadliwie czy też w sposób niepełny udokumentowane, nie mogą być z tego powodu w całości pominięte przy określaniu podstawy opodatkowania, jeśli ich poniesienie może być udowodnione innymi środkami dowodowymi zasługującymi na wiarę, chyba że przepis prawa podatkowego przewiduje określony sposób dokumentowania tych wydatków – por. np. art. 16 ust. 1 pkt 30 lit. a u.p.d.o.p. Na gruncie prawa administracyjnego, w tym podatkowego, w pełni funkcjonuje zasada, że ciężar dowodu spoczywa na tej osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne oraz że wyrażona w art. 191 Ordynacji podatkowej zasada swobodnej oceny dowodów oznacza m.in., że organ orzekający nie jest skrępowany żadnymi przepisami co do wartości poszczególnych dowodów, oraz że organ ten może swobodnie, tj. zgodnie z własną oceną wyników postępowania dowodowego w danej sprawie ustalić stan faktyczny, kierując się wiedzą i zasadami doświadczenia życiowego. Jeśli chodzi o wydatki na podróże służbowe, z tytułu umów zlecenia oraz opłat licencyjnych, to w ocenie sądu w składzie orzekającym w niniejszej sprawie, organy administracji państwowej w zbyt dużym stopniu zajęły stanowisko określone jako formalne, w sposób aprioryczny odmawiając wartości zeznaniom świadka. Zeznanie to należało w sposób szczegółowy, a nie ogólnie ocenić i uznać je za wiarygod205 Najnowsze orzecznictwo ne, bądź też nie. Poza tym wnioskowani przez stronę świadkowie nie zostali przesłuchani. Wobec powyższego obowiązkiem organu odwoławczego przy ponownym rozpoznaniu odwołania będzie dokonanie szczegółowej oceny znajdujących się w aktach sprawy dokumentów. Mając powyższe na względzie stosownie do art. 22 ust. 2 pkt 3 oraz art. 55 ust. 1 ustawy z 11 maja 1995 r. o NSA (Dz.U. Nr 74, poz. 368 ze zm.), uchylono zaskarżoną decyzję. Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 12 kwietnia 2000 r. Sygn. akt I SA/Ka 1740/98 Zagadnienie prawne: Obowiązek informowania i wyjaśniania stronom przez organ prowadzący postępowanie całokształtu okoliczności faktycznych i prawnych toczącej się sprawy (art. 9 k.p.a.) powinien być rozumiany tak szeroko, jak to jest możliwe. Udowodnione naruszenie tego obowiązku powinno być rozumiane jako wystarczająca podstawa do uchylenia decyzji, szczególnie wówczas, gdy urzędnik stwierdza (lub powinien stwierdzić), że strona zamierza podjąć działania wiążące się dla niej z niekorzystnymi skutkami, lub nawet ryzykiem wystąpienia podobnych skutków. W takim wypadku urzędnik ma wyraźny obowiązek w możliwie jasny sposób wyjaśnić całość okoliczności sprawy stronie i równie wyraźnie wskazać na ryzyko wiążące się z zaplanowanymi działaniami. Jest to jedyny odpowiadający zasadzie art. 1 Konstytucji sposób rozumienia art. 9 k.p.a. Z uzasadnienia decyzji: Strona postępowania poinformowała w dniu 31 grudnia 1996 r. Urząd Skarbowy, że rezygnuje z opodatkowania w formie zryczałtowanej i wybiera sposób opodatkowania podatkiem dochodowym na zasadach ogólnych. Ponadto podatnik zgłosił wybór opodatkowania podatkiem VAT. Zgłoszenie rejestracyjne w zakresie podatku VAT oraz podatku akcyzowego na druku VAT-R podatnik złożył dopiero 25 kwietnia 1997 r., a potwierdzenie zgłoszenia przez Urząd Skarbowy nastąpiło dopiero 5 maja 1997 r. W tej sytuacji Urząd Skarbowy decyzją z 22 maja 1997 r. określił wysokość zobowiązania podatkowego w zakresie podatku od towarów i usług za styczeń, luty i marzec, podając jako podstawę prawną rozstrzygnięcia art. 104 k.p.a., art. 10 ustawy z 8 stycznia 1993 r. o podatku od towarów i usług oraz podatku akcyzowym (Dz.U. Nr 11, poz. 50 ze zm.) oraz art. 5 ust. 2 i 3 ustawy z 19 grudnia 1980 r. o zobowiązaniach podatkowych (Dz.U. z 1993 r. Nr 108, poz. 486 ze zm.). W uzasadnieniu decyzji podano, że podatnik dokonał zawyżenia podatku naliczonego wskutek odliczenia podatku VAT naliczonego z faktur dokumentujących zakupy dokonane przed dniem zgłoszenia rejestracyjnego. A zatem zgodnie z art. 25 ust. 3 cyt. ustawy o podatku VAT obniżenie kwoty zwrotu lub zwrotu różnicy 206 Przegląd orzecznictwa Naczelnego Sądu Administracyjnego podatku należnego nie stosuje się do podatników, którzy nie dokonali zgłoszenia rejestracyjnego. Decyzją z 21 sierpnia 1998 r. Izba Skarbowa utrzymała w mocy zaskarżoną decyzję. W uzasadnieniu orzeczenia stwierdzono, że podatnik nie zgłosił w wymaganej formie na druku VAT-R zgłoszenia rejestracyjnego i naruszył § 36 i 37 ust. 1 rozporządzenia Ministra Finansów z 21 grudnia 1995 r. w sprawie wykonania przepisów ustawy o podatku dochodowym od towarów i usług oraz o podatku akcyzowym (Dz.U. Nr 154, poz. 797), które stanowią, iż uprawnionymi do wystawiania oraz otrzymywania faktur VAT są jedynie podatnicy zarejestrowani. Na decyzję tę zainteresowany wniósł skargę do Naczelnego Sądu Administracyjnego, żądając jej uchylenia, gdyż zdaniem podatnika organy podatkowe winny wezwać go do uzupełnienia braków zgłoszenia i poszczególne komórki organizacyjne Urzędu Skarbowego powinny współdziałać ze sobą. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje. Skarga zasługuje na uwzględnienie, gdyż zaskarżona decyzja narusza przepisy prawa procesowego. Istotą sporu w rozpatrywanej sprawie jest ustalenie, czy organy podatkowe naruszyły zasadę udzielania pomocy prawnej stronom określoną w art. 9 k.p.a., który miał zastosowanie w sprawach podatkowych w 1996 i w 1997 r. Przepis ten stanowi, że organy administracji państwowej są obowiązane do należytego i wyczerpującego informowania stron o okolicznościach faktycznych i prawnych, które mogą mieć wpływ na ustalenie ich praw i obowiązków będących przedmiotem postępowania administracyjnego. Organy czuwają nad tym, aby strony i inne osoby uczestniczące w postępowaniu nie poniosły szkody z powodu nieznajomości prawa i w tym celu udzielają im niezbędnych wyjaśnień i wskazówek. Zdaniem Z. Janowicza artykuł ten uchyla w stosunku do stron – co stanowi ogromny postęp – zasadę ignorantia iuris nocet w zakresie spraw rozpatrywanych w postępowaniu administracyjnym uregulowanym w kodeksie. Organom administracji nie wolno, dla rzekomych korzyści państwa, wykorzystywać nieznajomości prawa przez laików, gdy stoją oni – jak gdyby bezbronni – twarzą w twarz z administracją (Z. Janowicz, Kodeks postępowania administracyjnego, Komentarz, Warszawa – Poznań 1995, s. 70–71). W podobnym duchu wypowiedział się Dawidowicz zwracając uwagę, że określony w zdaniu 1 art. 9 k.p.a. obowiązek organu wyklucza zajmowanie przez organ prowadzący postępowanie pozycji „przeciwnika” strony, która wyczekuje na popełnienie przez stronę błędu w ocenie wpływu pewnych okoliczności na rozstrzygnięcie sprawy i wykorzystuje ten błąd jako uzasadnienie wydania niekorzystnej decyzji. Przeciwnie, organ prowadzący postępowanie winien zajmować wobec strony postawę otwartą, nacechowaną zrozumieniem jej interesu (W. Dawidowicz, Postępowanie administracyjne, 1983, s. 91 i następne). Mając na uwadze powyższą naczelną zasadę postępowania administracyjnego Minister Finansów w decyzji z 31 stycznia 1996 r. dotyczącej wytycznych w sprawie 207 Najnowsze orzecznictwo organizacji prac w urzędach skarbowych w zakresie ewidencji identyfikacji podatników nakazał podległym organom administracji podatkowej wzywać podatnika do uzupełnienia braków zgłoszenia i nakazał poszczególnym komórkom Urzędu Skarbowego współdziałać ze sobą. Inne zachowanie stanowi odwzorowanie negatywnych pozycji zajmowanych przez organy podatkowe napiętnowane wcześniej przez luminarzy polskiej nauki prawa administracyjnego. Z kolei w wyroku z 23 lipca 1992 r. III ARN 40/92 (opubl. w POP 1993/9/68) z aprobującymi glosami W. Tarasa (opubl. w PiP 1993/3/110) i J. Zimmermanna (opubl. w PiP 1993/8/116) Sąd Najwyższy stwierdził obowiązek informowania i wyjaśniania stronom przez organ prowadzący postępowanie całokształtu okoliczności faktycznych i prawnych toczącej się sprawy (art. 9 k.p.a.) powinien być rozumiany szeroko, jak to jest tylko możliwe. Udowodnione naruszenie tego obowiązku powinno być rozumiane jako wystarczająca podstawa do uchylenia decyzji, szczególnie wówczas, gdy urzędnik stwierdza (lub powinien stwierdzić), że strona zamierza podjąć działania wiążące się dla niej z niekorzystnymi skutkami, lub nawet ryzykiem wystąpienia podobnych skutków. W takim przypadku urzędnik ma wyraźny w możliwie jasny sposób wyjaśnić całość okoliczności sprawy stronie i równie wyraźnie wskazać ryzyko wiążące się z zaplanowanymi działaniami. Jest to jedyny odpowiadający zasadzie art. 1 Konstytucji sposób rozumienia art. 9 k.p.a. W rozpatrywanej sprawie organy podatkowe, po otrzymaniu pisma strony, w którym podatnik między innymi zgłosił, że zamierza zostać podatnikiem od towarów i usług, powinny zgodnie z obowiązującą zasadą przewidzianą w art. 9 k.p.a. poinformować go, że istnieje konieczność zgłoszenia na druku VAT-R, bądź też wyjaśnić czy chodzi tu jedynie o rezygnację ze zwolnienia z podatku od towarów i usług. A zatem brak udzielenia stosownej informacji przy zgłoszeniu identyfikacyjnym w podatku VAT stanowi naruszenie uzasadnionych interesów strony, zwłaszcza że ustawa o podatku od towarów i usług polegająca na samoopodatkowaniu nie należy do najłatwiejszych w stosowaniu dla przeciętnego podatnika. Biorąc to pod uwagę NSA uchylił zaskarżoną decyzję. 208 GLOSY Glosa do uchwały Sądu Najwyższego z 27 kwietnia 2001 r. I KZP 8/01* Teza glosowanej uchwały brzmi: Wniosek skazanego o warunkowe przedterminowe zwolnienie nie może być skutecznie cofnięty i podlega rozpoznaniu. I. Zarówno samą tezę uchwały, jak i w szczególności jej uzasadnienie uważam za wadliwe. Ponieważ zaś kierunek rozumowania zaprezentowany w uchwale może, zapewne wbrew intencjom składu wydającego tę uchwałę, wywrzeć o wiele szersze oddziaływanie niż tylko w zakresie procedowania w związku z wnioskami składanymi w przedmiocie warunkowego przedterminowego zwolnienia, a nawet szersze niż sfera postępowania wykonawczego, za konieczne uważam dokonanie krytycznej analizy tego judykatu. II. Za najpoważniejszą wadę glosowanej uchwały uważam jej wewnętrzną sprzeczność. Z jednej bowiem strony Sąd Najwyższy zdaje się opowiadać za szeroką dopuszczalnością odwoływania czynności procesowych (stwierdza bowiem: „Skoro skazany jest podmiotem uprawnionym do złożenia wniosku o warunkowe przedterminowe zwolnienie, to niewątpliwie nie ma podstaw do twierdzenia, że nie może on zmienić swojego stanowiska i wyrazić woli cofnięcia wniosku, który stanowił podstawę wszczęcia postępowania o warunkowe przedterminowe zwolnienie. O dopuszczalności odwołania czynności procesowej przesądza zasada kontradyktoryjności, zgodnie z którą strona ma prawo zabiegać o pozytywne dla siebie rozstrzygnięcie, jak również ma prawo zrezygnować z tej inicjatywy, po stwierdzeniu że nie osiągnie korzystnego dla siebie rozstrzygnięcia”.). Z drugiej zaś strony z przyjętego założenia wyjściowego nie wyprowadza należytego wniosku. Metodologicznie prawidłowe byłoby bowiem bądź to przyjęcie, iż strona ma prawo odwołać czynność procesową tylko wówczas, gdy przepis prawa karnego procesowego wyraźnie tak * Uchwała wraz z uzasadnieniem opublikowana została w OSNKW 2001, z. 7–8, poz. 51. 209 Glosy stanowi i w konsekwencji stwierdzenie, iż skoro brak jest pozytywnego uregulowania dotyczącego możliwości cofania wniosku o warunkowe przedterminowe zwolnienie, zatem tego typu oświadczenie procesowe jest nieodwołalne, bądź to przyjęcie założenia takiego, jak w zacytowanym wyżej fragmencie uzasadnienia glosowanej uchwały, ale w konsekwencji udzielenie w tzw. tezie odpowiedzi o diametralnie odmiennej treści niż teza przyjęta przez skład orzekający. III. Kodeks karny wykonawczy nie zawiera przepisu, który jednoznacznie rozstrzygałby w sposób ogólny zagadnienie odwołalności czynności procesowych podejmowanych przez skazanego (czy nawet szerzej: przez strony) w toku postępowania wykonawczego. W związku z treścią art. 1 § 2 k.k.w. dodać należy, dla porządku, iż także Kodeks postępowania karnego nie zawiera przepisu, który w sposób ogólny rozstrzygałby kwestię odwołalności czynności procesowych1. Wypada przypomnieć, iż w polskiej doktrynie procesu karnego występuje rozbieżność stanowisk w analizowanej tu materii. Brak jednolitości poglądów co do odwołalności czynności procesowych występuje zresztą nie tylko w piśmiennictwie polskim2. Zgodnie z pierwszym z reprezentowanych stanowisk przyjąć należy regułę, iż strona zasadniczo nie może odwołać swego oświadczenia procesowego, zaś wyjątki od tej reguły są wyraźnie przewidziane w prawie karnym procesowym3. Zwolennicy takiego poglądu wskazują po pierwsze na to, iż każde oświadczenie procesowe jest jednym z ogniw w całym łańcuchu czynności procesowych i może pociągać za sobą inne czynności procesowe, w tym także inne oświadczenia procesowe, które składają się na konstrukcję procesu. Funkcjonalność konstrukcji procesu jest zaś uzależniona od stabilności oświadczeń procesowych. Odwołanie poszczególnych oświadczeń, które są podstawą do przedsięwzięcia dalszych czynności, mogłoby prowadzić do unicestwienia procesu4. Po drugie podkreślają, iż za nieodwołalnością przemawia wzgląd na poczucie bezpieczeństwa uczestników procesu. Przyjęcie bowiem założenia przeciwnego może ułatwiać wywieranie nacisku, stosowania gróźb wobec uczestników procesu, aby anulowali swoje wcześniejsze oświadczenia. Takie niebezpieczeństwo sygnalizowane było w szczególności w związku z możliwością cofnięcia przez pokrzywdzonego wniosku w sprawach o przestępstwa ścigane na wniosek5. Zdecydowana większość autorów opowiada się jednak za rozwiązaniem odmiennym, traktującym jako regułę dopuszczalność odwołania (cofnięcia) czynności dokonanych przez stronę. Ta grupa procesualistów przyjmuje, że oświadczenia woli6 uczestników procesu mogą być cofnięte do czasu zajęcia przez organ procesowy stanowiska w ich przedmiocie, o ile ustawa nie wprowadza wyraźnego ograniczenia w tej mierze7 lub nie występują okoliczności uniemożliwiające odwołanie czynności8. Już w dziele wydanym tuż po wejściu w życie ujednoliconej procedury karnej S. Glaser9 opowiedział się właśnie za tym ostatnim rozwiązaniem, konsekwentnie podtrzymując swój pogląd w latach późniejszych10. Także inny z luminarzy polskiego procesu karnego, S. Śliwiński11, zdecydowanie optował za odwołalnością oświadczeń woli stron. Jednoznacznie opowiedzieli się za taką możliwością także: na gruncie k.p.k. z 1928 r. M. Hauswirt 210 Glosa do uchwały Sądu Najwyższego z 27 kwietnia 2001 r. i S. Popower12, zaś na gruncie k.p.k. z 1969 r., a następnie k.p.k. z 1997 r.: W. Daszkiewicz13, S. A. Ferenc14, T. Grzegorczyk15, R. Kmiecik16, K. Marszał17 oraz I. Nowikowski18. Zwolennicy tego ostatniego poglądu podkreślają przede wszystkim to, że jednym z podstawowych warunków umożliwiających odwołanie czynności jest fakultatywność jej dokonania przez stronę. Bardzo przekonująca jest argumentacja, zgodnie z którą skoro od woli uczestnika postępowania zależy samo przedsięwzięcie czynności, zatem uprawnienie to przesądza także o prawie do jej odwołania. Ten bowiem, kto nie był zobligowany do podjęcia konkretnej czynności, powinien także mieć możliwość pozbawienia skutków czynności, której dokonanie zależne było od jego woli19. Wskazują też, że regułę odwołalności czynności procesowych stron należy łączyć z zasadą kontradyktoryjności. Jednym z warunków przesądzających o istnieniu kontradyktoryjności procesu jest bowiem istnienie minimum dyspozycyjności stron w procesie, a więc prawa stron do wpływania swym zachowaniem na przebieg i wynik procesu20. Interesujący jest też wątek rozumowania, który za punkt wyjścia przyjmuje założenie, iż dynamiczny charakter procesu wręcz zmusza strony do ewentualnej ewolucji stanowiska wraz ze zmieniającą się sytuacją procesową. Istotnie, oświadczenia woli złożone na wcześniejszym etapie postępowania, mogą okazać się wręcz niekorzystne dla strony wraz z postępem procesu21. Do wątku tego wypadnie powrócić w dalszej części glosy, między innymi w ścisłym nawiązaniu do układu procesowego dotyczącego instytucji warunkowego przedterminowego zwolnienia. Dwa bardzo istotne, nowe argumenty przemawiające za regułą odwołalności czynności wysunął ostatnio J. Nowikowski. Wskazał on mianowicie na implikacje zwiększenia w Kodeksie postępowania karnego z 1997 r. elementów konsensualizmu22. Ze zwiększenia wpływu woli stron na przebieg procesu można zaś wyprowadzać tezę, iż reguła ogólna, dopuszczająca odwołalność czynności procesowych, idzie w parze z ogólną tendencją przyjętą przez ustawodawcę23. Zaproponował też stosowanie reguły interpretacyjnej a maiore ad minus, biorąc za punkt wyjścia bezspornie dopuszczalne cofnięcie środka odwoławczego (art. 431 k.p.k.). W myśl tej zasady, skoro kodeks zezwala stronom na cofnięcie skargi etapowej, warunkującej wkroczenie procesu w kolejną fazę, to należy dojść do wniosku, że tym bardziej dopuszczalne jest odwołanie przez stronę czynności procesowych pociągających za sobą mniej ważkie skutki24, o ile tylko nie występują okoliczności uniemożliwiające jej cofnięcie25. Wystarczyło zatem, aby Sąd Najwyższy w analizowanej uchwale stwierdził, iż podziela poglądy i argumenty pierwszej grupy wskazanych wyżej przedstawicieli doktryny i właśnie dlatego przyjmuje, iż wniosek skazanego o warunkowe przedterminowe zwolnienie nie może być cofnięty, a wówczas co prawda nadal można byłoby ze stanowiskiem tym polemizować i wskazywać na siłę argumentów wypracowanych przez zwolenników reguły odwołalności czynności procesowych stron, przytoczonych wyżej w drugiej kolejności, ale krytyka byłaby trudniejsza, bowiem uchwale nie można byłoby postawić najpoważniejszego, sygnalizowanego już na wstępie glosy zarzutu, a mianowicie braku konsekwencji i wewnętrznej sprzeczności. 211 Glosy IV. Skoro Sąd Najwyższy opowiada się w części motywacyjnej glosowanej uchwały za regułą ogólną dopuszczalności odwołalności czynności procesowych, jak zatem uzasadnia brak możliwości „skutecznego” cofnięcia właśnie wniosku skazanego o warunkowe przedterminowe zwolnienie? Otóż, zdaniem składu orzekającego, teza ta ma być rzekomo zdeterminowana możliwością orzekania przez sąd w postępowaniu karnym wykonawczym, w tym także w kwestii dotyczącej warunkowego zwolnienia, z urzędu. W kolejnej frazie uzasadnienia uchwały SN stwierdza bowiem: „W warunkach spełnienia przesłanek przewidzianych w art. 77 § 2 lub art. 78 Kodeksu karnego sąd jest zobowiązany do merytorycznego rozpoznania wniosku skazanego, niezależnie od wyrażonej przez niego następnie woli wycofania wniosku o warunkowe przedterminowe zwolnienie. Obowiązek ten wynika zarówno z art. 19 § 1, jak i z art. 22 k.k.w. Szczególnego podkreślenia wymaga treść art. 19 § 1 k.k.w., zgodnie z którą złożenie wniosku o warunkowe przedterminowe zwolnienie nie jest koniecznym warunkiem do rozstrzygnięcia tej kwestii, ponieważ w postępowaniu wykonawczym sąd może orzekać również z urzędu”. Argument ten powtórzony został, w nieco zmienionej stylizacji, w końcowym fragmencie uzasadnienia uchwały. Przejdźmy zatem do zagadnienia – z uwagi na argumentację, do której odwołał się Sąd Najwyższy – węzłowego. Konia z rzędem temu, kto wyjaśni, dlaczego to obowiązek orzekania z urzędu w postępowaniu wykonawczym miałby wynikać z art. 22 k.k.w. Pomińmy jednak ten niezrozumiały lapsus i skoncentrujmy się na problemie, czy istotnie możność wydania z urzędu także i orzeczenia w przedmiocie warunkowego zwolnienia stanowi przeszkodę w odwołalności tej czynności procesowej przez skazanego. Dodajmy od razu, iż zagadnienie jest o wiele szersze i generalnie dotyczy możliwości odwołania czynności procesowej przez stronę w sytuacji, gdy tej samej czynności sąd władny jest dokonać z urzędu. Blisko trzy lata temu z zagadnieniem tym zmierzył się Sąd Apelacyjny w Katowicach, ale na gruncie instytucji stwierdzania nieważności orzeczeń. W postanowieniu z 25 listopada 1998 r.26 sąd ten stwierdził, że skoro przepis art. 102 § 1 i 3 k.p.k. określa trzy tryby stwierdzania nieważności orzeczeń oraz treść możliwych rozstrzygnięć, zatem cofnięcie wniosku w przedmiocie stwierdzenia nieważności nie zwalnia od obowiązku jego merytorycznego rozpoznania. Stanowisko to spotkało się z rozbieżną oceną w piśmiennictwie27. Uważam, iż krytyczna ocena powyższego judykatu jest zdecydowanie bardziej przekonująca. To, iż sąd właściwy do stwierdzenia nieważności orzeczenia i tak musiałby, przed ewentualnym podjęciem decyzji w przedmiocie pozostawienia cofniętego wniosku bez rozpoznania, sprawdzić, czy orzeczenie nie jest dotknięte jednym z uchybień wymienionych w art. 101 § 1 k.p.k., nie upoważnia do twierdzenia, iż decyzja o pozostawieniu bez rozpoznania „pozbawiona byłaby sensu”28. Rzecz bowiem w tym, iż jeśli w analizowanym układzie procesowym przyjmie się nieodwracalność czynności, sąd zobligowany będzie wydać orzeczenie o charakterze „merytorycznym” w każdym wypadku, tj. nawet stwierdzając brak przyczyn nieważności. Czyżby, istotnie, konieczne było wydawanie postano212 Glosa do uchwały Sądu Najwyższego z 27 kwietnia 2001 r. wienia o charakterze negatywnym, oddalającego wniosek, wbrew woli strony, która wyraziła życzenie cofnięcia wniosku. Jestem przekonany, że możliwość podjęcia czynności z urzędu oznacza tylko to (i aż to), iż organ procesowy po przyjęciu do wiadomości odwołania czynności procesowej przez stronę i podjęciu w związku z tym odwołaniem określonego rozstrzygnięcia29, następnie w zależności od własnej oceny przeprowadzi czynność procesową i wyda „z urzędu”, a nie w związku z rozpoznawaniem wniosku, stosowne orzeczenie albo też zaniecha dokonania tej czynności i w konsekwencji nie będzie wydawał orzeczenia o charakterze negatywnym30. Dla strony najczęściej kapitalne wręcz znaczenie będzie miało to, czy sąd poprzestanie na pozostawieniu cofniętego wniosku bez rozpoznania lub umorzeniu postępowania w przedmiocie złożonego wniosku, czy też – pomimo cofnięcia wniosku – wyda orzeczenie o charakterze „merytorycznym”, tj. oddali wniosek31. Wydanie orzeczenia w przedmiocie samego wniosku, a nie w przedmiocie konsekwencji jego cofnięcia, może bowiem wywrzeć negatywne dla strony konsekwencje, których – cofając wniosek – zamierzała uniknąć. Powracając na grunt postępowania wykonawczego i spraw o warunkowe przedterminowe zwolnienie, nie sposób stracić z pola widzenia normę wyrażoną w art. 161 § 3 k.k.w. Skoro wniosku skazanego złożonego przed upływem 3 miesięcy od dnia wydania postanowienia o odmowie warunkowego zwolnienia nie rozpoznaje się aż do upływu tego okresu, wydanie – wbrew woli skazanego – orzeczenia odmownego pozbawi go szans na podjęcie starań o warunkowe zwolnienie w chwili, którą skazany uzna za bardziej odpowiednią i stwarzającą mu większą szansę uzyskania satysfakcjonującego go orzeczenia. Przykładowo: skazany składa wniosek o warunkowe zwolnienie i na kilka dni przed jego rozpoznaniem otrzymuje karę dyscyplinarną, w związku z nagannym zachowaniem. Oceniając, iż fakt ten może negatywnie rzutować na szansę otrzymania warunkowego zwolnienia, skazany cofa wniosek, zamierzając złożyć go za parę tygodni, licząc na to, że „zatrze się” w pamięci sędziego penitencjarnego negatywna ocena związana z karą dyscyplinarną lub też że kara ta zostanie darowana z przyczyn określonych w art. 145 § 3 k.k.w. Tymczasem uznanie, iż nie może on swego wniosku cofnąć, spowoduje, iż jego starania o warunkowe zwolnienie zablokowane zostaną na dłuższy okres, o którym mowa w art. 161 § 3 k.k.w. Ten istotny czynnik został opacznie zinterpretowany przez skład orzekający, który z jednej strony stwierdził w uzasadnieniu uchwały, iż: „Trudno przyjąć, że skazany cofa wniosek o warunkowe przedterminowe zwolnienie w sytuacji, gdy liczy na korzystne dla siebie rozstrzygnięcie”, ale jednocześnie w zdaniu sąsiadującym z tym stwierdzeniem wywodzi, że: „Argument o orzekaniu w przedmiocie przedterminowego warunkowego zwolnienia wbrew woli skazanego, wyrażonej cofnięciem wniosku, jest zupełnie nieprzekonujący”. Wypada zatem zapytać: jest orzekaniem wbrew woli oskarżonego wydawanie orzeczenia odmownego, skoro skazany zamierza uniknąć wydania orzeczenia o takiej treści, czy też nie jest? Gdyby natomiast – czego teoretycznie nie można wykluczyć, ale co stanowić będzie niezwykle rzadki wyjątek – okazało się, iż oceny cofającego wniosek skazanego były zbyt pesymistyczne i w 213 Glosy konsekwencji sąd uznałby, że zachodzą ustawowe przesłanki do warunkowego przedterminowego zwolnienia, nic nie będzie stało na przeszkodzie, aby po wydaniu orzeczenia o charakterze formalnym, dotyczącego wniosku cofniętego, w kolejnym punkcie sąd „z urzędu” dokonał czynności, której dotyczył wniosek. Dokonajmy jeszcze transpozycji poglądu wyrażonego w glosowanej uchwale na grunt procedowania w związku z wnioskiem złożonym w przedmiocie uchylenia lub zmiany środka zapobiegawczego. Zabieg ten pozwoli w jeszcze wymowniejszy sposób wykazać antygwarancyjny charakter i wręcz nieżyciowość poglądu, za którym opowiedział się Sąd Najwyższy. Zgodnie z przepisem art. 254 § 2 k.p.k. (w brzmieniu po nowelizacji z 20 lipca 2000 r.) na postanowienie w przedmiocie takiego wniosku, niezależnie od tego, czy postanowienie dotyczy tymczasowego aresztowania, czy też innego środka zapobiegawczego, oraz niezależnie od tego, czy wydane ono zostało przez prokuratora, czy też przez sąd przed którym sprawa się toczy, środek odwoławczy przysługuje tylko wtedy, gdy wniosek złożony został po upływie co najmniej 2 miesięcy od dnia rozpoznania poprzedniego wniosku dotyczącego tego samego oskarżonego. Nie trzeba zbyt wielkiej wyobraźni, aby przywołać sytuację, w której tymczasowo aresztowany oskarżony chcąc sobie zapewnić możliwość zaskarżenia ewentualnie niekorzystnej dla niego decyzji organu pierwszoinstancyjnego skwapliwie odczekuje okres karencyjny, przewidziany w art. 254 § 2 k.p.k. Po złożeniu wniosku dostrzega jednak, iż pomylił się w obliczeniach o dzień lub dwa i w rzeczywistości od rozpoznania poprzedniego wniosku nie upłynęły jeszcze dwa miesiące. Chcąc zatem zachować szansę ewentualnego zaskarżenia postanowienia, cofa wniosek z zamiarem ponownego złożenia go po upływie okresu karencyjnego. Zgodnie z linią rozumowania prezentowaną w glosowanej uchwale nie będzie jednak mógł tego skutecznie uczynić. Bezsporne jest bowiem zarówno to, iż przepisy procesowe nie przewidują expressis verbis możliwości cofnięcia wniosku o uchylenie lub zmianę środka zapobiegawczego, jak i to, iż zgodnie z art. 253 § 1 i 2 k.p.k. organy postępowania karnego wręcz zobowiązane są do uchylenia lub zmiany środka zapobiegawczego z urzędu, jeśli tylko dojdą do wniosku, że ustały przyczyny dla których został on zastosowany lub też że powstały przyczyny uzasadniające jego uchylenie lub zmianę. Tak więc w analizowanym tu układzie procesowym, drobna omyłka oskarżonego, którą dostrzegł w porę i której starał się on zapobiec, przy podzieleniu koncepcji nieodwołalności czynności procesowej strony, jeśli tylko czynności tej sąd może dokonać z urzędu, prowadzić będzie do pozbawienia oskarżonego przez 2 kolejne miesiące prawa skorzystania ze środka zaskarżenia. V. Szukając argumentów mających przemawiać za poglądem o niedopuszczalności cofnięcia przez skazanego wniosku o przedterminowe zwolnienie, odwołuje się Sąd Najwyższy także i do tego, że brak jest w takiej sytuacji procesowej podstaw do umorzenia, na podstawie art. 15 § 1 k.k.w., postępowania w przedmiocie warunkowego zwolnienia. Zdaniem składu podejmującego uchwałę „...art. 15 § 1 k.k.w. odnosi się do umorzenia całego postępowania wykonawczego i nie można na 214 Glosa do uchwały Sądu Najwyższego z 27 kwietnia 2001 r. tej podstawie umarzać postępowania w sprawie o warunkowe przedterminowe zwolnienie”32. W związku z tym kierunkiem rozumowania stwierdzić wypada, co następuje. Kwestią pierwotną jest rozstrzygnięcie tego, czy odwołanie konkretnej czynności przez stronę jest dopuszczalne. Kwestia formy orzeczenia, które powinien sąd wydać w związku z odwołaniem konkretnej czynności procesowej jest kwestią wtórną, o charakterze niejako technicznym. Warto przy tym zasygnalizować, iż rozwiązanie, które z taką stanowczością, ale bez poparcia głoszonego poglądu pogłębioną argumentacją, odrzuca Sąd Najwyższy, w piśmiennictwie prawniczym zyskało szeroką grupę zwolenników. Wskazują oni, iż postanowienie o umorzeniu postępowania wykonawczego (art. 15 § 1 k.k.w.) może dotyczyć całości postępowania wykonawczego, części postępowania wykonawczego, dotyczącej poszczególnych kar lub środków karnych albo postępowania incydentalnego, toczącego się w stadium postępowania wykonawczego33. Takim postępowaniem incydentalnym jest między innymi postępowanie w przedmiocie warunkowego przedterminowego zwolnienia, zainicjowane wnioskiem uprawnionego podmiotu. Rzecz jasna, iż umorzenie postępowania wykonawczego w całości (np. w razie śmierci skazanego) bezprzedmiotowym czyni wydawanie odrębnego postanowienia o umorzeniu toczącego się postępowania incydentalnego (np. o udzielenie przerwy w wykonywaniu kary lub o warunkowe przedterminowe zwolnienie). Nie zachodzi zaś relacja odwrotna. Jeśli idzie o podstawę prawną takiego umorzenia o charakterze incydentalnym wskazać należałoby przesłankę „zbiorczą”, przewidzianą w art. 15 § 1 k.k.w. in fine. Nic nie stałoby na przeszkodzie w przyjęciu założenia, iż cofnięcie wniosku stanowi właśnie „inną przyczynę wyłączającą postępowanie” incydentalne. Osobiście opowiadałbym się jednak za stosowaniem w sytuacji procesowej omawianej w niniejszej glosie formuły pozostawienia cofniętego wniosku bez rozpoznania. Przed laty Z. Doda zaproponował stosowanie formuły pozostawienia zażalenia bez rozpoznania nie tylko w tych sytuacjach, gdy wydanie takiego rozstrzygnięcia expressis verbis przewidują przepisy prawa, ale także i w każdym innym wypadku, gdy następuje „dezaktualizacja” zażalenia34. Sądzę, iż nic nie stoi na przeszkodzie stosowaniu koncepcji „dezaktualizacji”, także i wobec innych czynności procesowych stron. Koncepcja, iż w następstwie odwołania czynności brak jest podstaw do merytorycznego rozpoznania cofniętej czynności, a w konsekwencji dopuszczalne jest użycie formuły o „pozostawieniu bez rozpoznania”, zgłoszona już była w sporze, co do skutków cofnięcia powództwa cywilnego dla procesu adhezyjnego35. Sądzę, iż rację ma I. Nowikowski36, gdy stwierdza, że regulacje przewidziane przez kodeks postępowania karnego pozwalają na obronę każdego z zaprezentowanych wyżej poglądów. Istotne jest jedynie to, aby po odwołaniu przez stronę czynności nie następowało orzeczenie merytorycznie rozstrzygające wniosek. Na koniec wypada rozważyć, jakie rozstrzygnięcie powinien wydać organ procesowy, gdy wniosek zostanie cofnięty, zaś organ ten dostrzega konieczność wydania z urzędu decyzji o udzieleniu warunkowego przedterminowego zwolnienia, czy też przykładowo: uchylenia lub zmiany środka zapobiegawczego albo stwier215 Glosy dzenia nieważności orzeczenia. W tych rzadkich sytuacjach nic nie będzie stało na przeszkodzie w wydaniu – jak to już sygnalizowano – orzeczenia o niejako „dwoistym” charakterze. Konsekwentnie, wniosek strony powinien być pozostawiony bez rozpoznania (albo też postępowanie w przedmiocie wniosku powinno być umorzone), zaś w kolejnym, wyodrębnionym punkcie postanowienia organ procesowy wyda z urzędu rozstrzygnięcie o charakterze merytorycznym, jeśli tylko znajdzie podstawy do stwierdzenia nieważności orzeczenia, uchylenia lub zmiany środka zapobiegawczego albo do udzielenia przedterminowego zwolnienia. Trzeba bowiem pamiętać, że taka decyzja może być zmieniona przez sąd II instancji na skutek zażalenia strony przeciwnej. Wówczas jednak nie będzie ona rodziła niekorzystnych skutków np. w zakresie okresów „karencyjnych”, jako zapadła właśnie „z urzędu”, a nie na skutek wniosku. VI. Wydając glosowaną uchwałę Sąd Najwyższy całkowitym milczeniem pominął dotychczasową linię orzecznictwa najwyższej instancji sądowej, opowiadającej się dotąd zarówno na gruncie Kodeksu postępowania karnego z 1928 r.37, jak i na gruncie Kodeksu postępowania karnego z 1969 r.38, za regułą odwołalności czynności. Uwagę tę czynię nie dlatego, iżbym był niewolnikiem paremii Roma locuta – causa finita. Linię orzecznictwa nie tylko można, ale czasem nawet warto zmienić. Szkopuł tkwi jednak w tym, iż należy wówczas właśnie dostrzec fakt, że zmienia się front. Wypada także, jak sądzę, wytłumaczyć dlaczego dokonuje się takiej zmiany. Stanisław Zabłocki Przypisy 1 W całej dalszej części glosy ilekroć będzie mowa o odwołalności czynności procesowych, dotyczyć to będzie jedynie czynności procesowych podejmowanych przez strony, nie zaś czynności procesowych organów procesowych. Odwołalność tych ostatnich, czyli odwołalność decyzji procesowych stanowi bowiem całkiem odrębne, obszerne i skomplikowane zagadnienie, które ostatnio w skondensowanej formie omówione zostało w znakomitym studium I. Nowikowskiego: Odwołalność czynności procesowych stron w polskim procesie karnym, Lublin 2001, s. 29–52. Zob. tamże odesłania do obszernej polskojęzycznej i niemieckojęzycznej literatury dot. kwestii odwołalności decyzji procesowych oraz do orzecznictwa poświęconego temu zagadnieniu. 2 Zob. w tej materii zrelacjonowanie rozbieżności w doktrynie niemieckiej, dokonane przez I. Nowikowskiego (w:) Odwołalność..., op. cit., s. 54–58. 3 Tak więc, bez wątpienia dopuszczalne jest odwołanie czynności w wypadku: cofnięcia środka odwoławczego (art. 431 k.p.k.), odstąpienia oskarżyciela publicznego, prywatnego i posiłkowego od oskarżenia (art. 14 § 2 k.p.k., art. 491 § 2 k.p.k., art. 496 § 1, 2 i 3 k.p.k., art. 57 § 1 i 2 k.p.k.), cofnięcia powództwa cywilnego (art. 70 k.p.k. w zw. z art. 203 § 1 k.p.c.), cofnięcie wniosku o ściganie (art. 12 § 3 k.p.k., z wyjątkiem wniosku o ściganie przestępstwa określonego w art. 197 k.k.), cofnięcie sprzeciwu od nakazu karnego (art. 506 § 5 k.p.k.). 4 Zob. S. Waltoś, Proces karny. Zarys systemu, Warszawa 1998, s. 60. 5 Zob. E. Skrętowicz, Kodeks postępowania karnego. Wprowadzenie, wyd. II, Kraków 1997, s. 8; S. Waltoś, op. cit., s. 60–61. 216 Glosa do uchwały Sądu Najwyższego z 27 kwietnia 2001 r. 6 Zasygnalizujmy przy tej okazji, iż odmienna reguła rządzi odwoływaniem przez strony oświadczeń woli a inna odwoływaniem oświadczeń wiedzy. Zob. w tej materii bardzo wnikliwe uwagi podsumowujące I. Nowikowskiego (w:) Odwoływalność..., op. cit., s. 21–25, który słusznie podkreśla, iż skoro celem oświadczeń wiedzy nie jest spowodowanie określonego skutku prawnego, to tym samym wydaje się bezprzedmiotowe rozważanie konstrukcji prawnej, która miałaby zapobiegać skutkom prawnym wynikającym z uprzednio dokonanej czynności. Tak więc oświadczenia wiedzy z chwilą ich złożenia stają się nieodwołalne, czego nie należy mylić z możliwością złożenia przez oskarżonego wyjaśnień odmiennych w swej treści od złożonych poprzednio, a przez świadka zeznań o odmiennej treści. Istotne jest bowiem to, że podstawę orzeczenia stanowi całokształt okoliczności ujawnionych w postępowaniu, a więc także owe zmienione wyjaśnienia lub zeznania. Samo „odwołanie” przez oskarżonego wyjaśnień, a przez świadka zeznań, nie pozbawia ich znaczenia, w sensie anulowania skutków poprzednich depozycji, które też muszą podlegać ocenie organu procesowego. Tamże wykaz pełnej literatury przedmiotu oraz orzecznictwa SN i sądów apelacyjnych odnośnie do odwołalności oświadczeń wiedzy. Wyjątkowo jedynie dopuszcza się możliwość odwołania oświadczenia wiedzy: jeżeli zatrzymany potwierdzi w swym „oświadczeniu” fakt przestępstwa, a następnie podczas przesłuchania w charakterze podejrzanego odwoła w swych wyjaśnieniach poprzednio złożone oświadczenie, nie będzie ono miało waloru dowodowego (tak R. Kmiecik, Prawo do milczenia zatrzymanej osoby podejrzanej w świetle reguły nemo tenetur (w:) Prok. i Pr. 2000, z. 7–8, s. 20–21). 7 Odwołanie czynności procesowej przez stronę jest niemożliwe, gdy konkretna czynność z mocy samego prawa należy do czynności nieodwołalnych. Przykładowo, skoro zgodnie z art. 57 § 1 k.p.k. w razie odstąpienia oskarżyciela posiłkowego od oskarżenia nie może on ponownie przyłączyć się do postępowania, zatem oskarżyciel posiłkowy nie może cofnąć swego oświadczenia o odstąpieniu od oskarżenia. 8 To zagadnienie, stanowiące temat „sam w sobie”, w tak krótkiej formie wypowiedzi, jaką jest glosa, może być także jedynie zasygnalizowane. Tak np. w doktrynie i orzecznictwie wyrażono pogląd, że czynności stron mogą być odwołane tylko wówczas, gdy strona przez cofnięcie zrzeka się niejako „jednostronnie” korzyści procesowej, zaś jej oświadczenie nie oddziałuje niekorzystnie na położenie procesowe innej strony. Innym czynnikiem ograniczającym możliwość odwołania czynności procesowej przez stronę jest upływ czasu. Szerzej zob. w tej materii I. Nowikowski, Odwołalność..., op. cit., s. 63–79. Tamże wykaz literatury i orzecznictwa oraz krytyczne ustosunkowanie się do tezy, że możliwość pogorszenia sytuacji procesowej innej strony na skutek odwołania czynności jest przyczyną uniemożliwiającą jej cofnięcie. Ponieważ materia ta nie ma związku z cofnięciem przez skazanego wniosku o warunkowe przedterminowe zwolnienie – może ona być całkowicie pominięta w dalszych rozważaniach nad układem procesowym, który stanowił asumpt dla wydania glosowanej uchwały. 9 Zob. S. Glaser, Zarys polskiego procesu karnego wraz z prawem o ustroju sądów powszechnych, Warszawa 1929, s. 91. 10 Zob. S. Glaser, Polski proces karny w zarysie wraz z prawem o ustroju sądów powszechnych, Kraków 1934, s. 163. 11 Zob. S. Śliwiński, Proces karny przed sądem powszechnym. Zasady ogólne, Warszawa 1948, s. 430. 12 Zob. M. Hauswirt i S. Popower (w:) Encyklopedia podręczna prawa karnego, pod red. W. Makowskiego, Warszawa, bez roku wydania, t. I, s. 181. 13 Zob. W. Daszkiewicz, Przegląd orzecznictwa SN (prawo karne procesowe, I półrocze 1975 r.), PiP 1976, z. 4, s. 129 Por. też tego samego autora, Proces karny. Część ogólna, wyd. III, Poznań 1996, s. 237. 14 Zob. S. A. Ferenc, Rewizja strony w procesie karnym, Warszawa 1979, s. 25. 15 Zob. T. Grzegorczyk, Czynności procesowe w postępowaniu karnym, Warszawa 1998, s. 19–20. Por. tego samego autora wraz z J. Tylmanem, Polskie postępowanie karne, Warszawa 1998, s. 357–358. 16 Zob. R. Kmiecik, Prawomocność postanowień prokuratora w świetle k.p.k. z 1997 r. (w:) Nowa kodyfikacja karna. Kodeks postępowania karnego. Zagadnienia węzłowe, Warszawa 1997, s. 154. 217 Glosy 17 Zob. K. Marszał, Proces karny, Katowice 1998, s. 239. Zob. I. Nowikowski, Zagadnienia odwołalności czynności stron w projekcie kodeksu postępowania karnego (w:) Problemy reformy prawa karnego, pod red. T. Bojarskiego i E. Skrętowicza, Lublin 1993, s. 322–323, a przede wszystkim sygnalizowane już studium tego samego autora: Odwołalność..., op. cit., w szczególności s. 52–62. 19 Zob. W. Daszkiewicz, Przegląd orzecznictwa..., op. cit., s. 129. Por. też na gruncie procedury cywilnej J. Mokry, Odwołalność czynności procesowych w sądowym postępowaniu cywilnym, Warszawa 1973, s. 112–113. 20 Zob. np. T. Grzegorczyk, Czynności procesowe..., op. cit., s. 20. 21 Por. szerzej I. Nowikowski, Odwołalność..., op. cit., s. 58. 22 Wystarczy w tej mierze wskazać na regulacje umożliwiające porozumiewanie się i „uzgadnianie” rozstrzygnięcia przez uczestników procesu karnego – art. 320 k.p.k., art. 335 § 1 k.p.k., art. 341 § 1 k.p.k., art. 387 k.p.k., art. 414 § 4 i 5 k.p.k., art. 489 k.p.k. 23 Zob. szerzej I. Nowikowski, Odwołalność..., op. cit., s. 59–60 oraz tego autora glosę do postanowienia SA w Katowicach z 25 listopada 1998 r., II Ako 347/98, OSP 2000, z. 2, s. 97–98. 24 Zob. szerzej I. Nowikowski, Odwołalność..., op. cit., s. 60–61 oraz tego autora glosę cyt. w przypisie 23, s. 98. 25 Zob. uwagi zawarte w przypisie 8. 26 Zob. postanowienie SA w Katowicach z 25 listopada 1998 r., II Ako 347/98, OSP 2000, z. 2, poz. 28. 27 Zaaprobowali je P. Hofmański, E. Sadzik i K. Zgryzek, Kodeks postępowania karnego. Komentarz. Suplement do t. I, Warszawa 2000, s. 49–50. Krytycznie odniósł się do niego I. Nowikowski w glosie zamieszczonej w OSP 2000, z. 2, s. 97–99 oraz (w:) Odwołalność..., op. cit., s. 193 i nast. 28 Tak mocnych słów użyto (w:) P. Hofmański, E. Sadzik i K. Zgryzek, Kodeks postępowania karnego. Komentarz. Suplement do t. I, Warszawa 2000, s. 49. 29 O formie tego rozstrzygnięcia będzie mowa w pkt V glosy. 30 Por. I. Nowikowski, Odwołalność..., op. cit., s. 194. 31 Na marginesie zauważyć należy, iż celnie wychwycił I. Nowikowski (Odwołalność..., op. cit., s. 193) to, że w noweli procedury karnej z 20 lipca 2000 r. sam ustawodawca pośrednio opowiedział się za możliwością cofnięcia wniosku o stwierdzenie nieważności orzeczenia. Zgodnie bowiem ze znowelizowanym art. 102 § 4 k.p.k., jeżeli wniosek o stwierdzenie nieważności nie pochodzi od prokuratora, strona dołącza dowód uiszczenia opłaty sądowej w wysokości stanowiącej połowę opłaty od kasacji. Zdanie ostatnie art. 102 § 4 k.p.k. stwierdza zaś, iż wówczas „przepisy art. 527 § 2–4 stosuje się odpowiednio”. Z kolei, znowelizowany art. 527 § 4 k.p.k. stanowi, iż opłata wymagana przy wnoszeniu kasacji podlega zwrotowi w razie cofnięcia kasacji. Należy zatem stwierdzić, iż odpowiednie stosowanie art. 527 § 4 k.p.k. do wniosku o stwierdzenie nieważności orzeczenia przewiduje obowiązek zwrotu opłaty stronie, która ją uiściła, w wypadku cofnięcia tego wniosku. 32 Sąd Najwyższy aprobuje w tej mierze pogląd wyrażony przez SA we Wrocławiu w tezie postanowienia z 18 listopada 1998 r., II Akz 125/98, OSA 1999, z. 2, poz. 15. Paradoks polega jednak na tym, że Sąd Apelacyjny, który stanął przed zbliżonym dylematem, gdy wniosek o warunkowe przedterminowe zwolnienie cofnięty został przez inny podmiot uprawniony do jego wniesienia (a mianowicie przez dyrektora zakładu karnego), po wypowiedzeniu poglądu, iż skoro sąd może w postępowaniu wykonawczym orzekać z urzędu (art. 19 § 1 k.k.w.), w związku z tym kodeks karny wykonawczy nie przewiduje w ogóle instytucji cofnięcia wniosku – w rezultacie zdecydował się wcale nie na orzeczenie o charakterze „merytorycznym”, ale „sprawę pozostawił bez rozpoznania”. 33 Zob. np. Z. Hołda, K. Postulski, Kodeks karny wykonawczy. Komentarz, Gdańsk 1998, s. 65; T. Szymanowski, Z. Świda, Kodeks karny wykonawczy. Komentarz, Warszawa 1998, s. 44; Ostatnio także i I. Nowikowski (Odwołalność..., op. cit., s. 281) zdaje się opowiadać za tą formułą, gdy stwierdza, że skutek w postaci umorzenia postępowania „...nastąpi z reguły wówczas, gdy strona dokona cofnięcia czynności, której przedsięwzięcie warunkuje procedowanie przez organ procesowy w określonej kwestii”. 18 218 Glosa do uchwały Sądu Najwyższego z 8 lutego 2000 r. 34 Zob. Z. Doda, Zażalenie w procesie karnym, Warszawa 1985, s. 308. Zdaniem np. W. Daszkiewicza (Powództwo cywilne w procesie karnym, Warszawa 1976, s. 180) oraz R. Szarka (glosa do uchwały SN z 24 listopada 1999 r., I KZP 40/99, PS 2000, z. 10, s. 111) należy – w wypadku cofnięcia powództwa adhezyjnego przez powoda cywilnego – umorzyć postępowanie w przedmiocie powództwa cywilnego, zaś zdaniem np. A. Kafarskiego (Akcja cywilna w procesie karnym, Warszawa 1972, s. 140) należy wówczas pozostawić powództwo cywilne bez rozpoznania. 36 Zob. I. Nowikowski, Odwołalność..., op. cit., s. 281. 37 Por. np. pogląd wyrażony przez SN w wyroku z 16 lutego 1931 r., II 3 K 1173/30, OSP 1931, poz. 295, w którym stwierdzono, że kodeks postępowania karnego nie zawiera żadnego przepisu, według którego złożone przez strony oświadczenia w kwestiach formalnych byłyby dla nich bezwzględnie wiążące, zaś „przyjęcie podobnej tezy nie dałoby się wprost pomyśleć”. 38 Zob. np. uzasadnienie uchwały składu 7 sędziów SN z 23 stycznia 1975 r., VI KZP 44/74, OSNKW 1975, z. 3–4, poz. 32, w którym przyjęto zasadę, że oświadczenie woli stron może być skutecznie cofnięte aż do czasu wydania opartego na nim rozstrzygnięcia, jeśli tylko ustawa nie wprowadza wyraźnego (podkreślenie moje – S.Z.) odmiennego ograniczenia. Por. też uzasadnienie wyroku SN z 21 lutego 1992 r., WRN 3/92, OSNKW 1992, z. 9–10, poz. 70. 35 Glosa do uchwały Sądu Najwyższego z 8 lutego 2000 r. I KZP 52/991 Teza glosowanej uchwały brzmi: Odstąpienie przez sąd od wymierzenia kary, na wniosek prokuratora złożony w trybie art. 335 § 1 k.p.k., uzależnione jest od tego, czy na takie rozstrzygnięcie pozwalają przepisy materialnego prawa karnego. I. W powyższej uchwale Sąd Najwyższy zajął się niezwykle doniosłym i skomplikowanym problemem charakteru prawnego normy prawnej wyrażonej w art. 335 § 1 k.p.k. Mimo bowiem odniesienia się przez Sąd Najwyższy w treści tej uchwały wyłącznie do kwestii stosowania instytucji odstąpienia od wymierzenia kary w wyroku skazującym wydanym bez rozprawy, ma ona znaczenie o wiele szersze, gdyż, jak zauważył to Sąd Najwyższy w uzasadnieniu uchwały, stanowi ona próbę rozstrzygnięcia zagadnienia, czy art. 335 § 1 k.p.k. jest normą procesową, czy też normą materialną. W konkluzji rozważań zawartych w uzasadnieniu uchwały wyraźnie stwierdzono, iż „przepis art. 335 § 1 k.p.k. jest przepisem o charakterze procesowym, określającym jedynie tryb postępowania w sprawach w nim wymienionych. Instytucje prawa karnego materialnego mogą być zastosowane w tym trybie, przy uwzględnieniu wszystkich zasad i przesłanek przewidzianych w kodeksie karnym”. Należy bowiem pamiętać, iż oprócz stosowania odstąpienia od wymierzenia kary, art. 335 § 1 k.p.k. dopuszcza także możliwość zastosowania nadzwyczajnego złagodzenia kary, orzeczenia środka karnego lub warunkowego zawieszenia wykonania kary. 219 Glosy Podjęty problem jest złożony i wielce kontrowersyjny, dlatego też trudno jest znaleźć rozwiązanie, które by zadowoliło wszystkich, a do tego nie budziło żadnych wątpliwości2. Jednakże ustawodawca nie dał nam tego komfortu, dlatego też konieczne jest przeprowadzenie analizy przepisu art. 335 § 1 k.p.k. i opowiedzenie się za jednym z proponowanych poglądów, przy całej świadomości, iż istnieją względy przemawiające na rzecz zdania przeciwnego. Wszystko bowiem zależy od przyjętych założeń oraz priorytetów. Warto też uzupełnić toczącą się dyskusję o spojrzenie kolejną parą oczu na ten problem, a także, mam nadzieję, o nowe argumenty. II. W pierwszej kolejności należy poświęcić kilka słów charakterowi prawnemu norm zawartych w przepisach prawa karnego oraz związkom między prawem karnym materialnym a procesowym, w szczególności jeśli idzie o ich interpretację. Ogólnie można stwierdzić, iż umiejscowienie normy prawnej w konkretnym akcie prawnym stwarza coś w rodzaju domniemania jej charakteru prawnego3. Jest to zresztą w pewnym sensie uzasadnione, bowiem znakomita większość przepisów prawnych znajdujących się w ustawie procesowej, to normy o charakterze procesowym, zaś większość przepisów prawnych zawartych w ustawie materialnej ma charakter materialny. Nie brak jednak w tej mierze wyjątków. Przechodząc na grunt prawa karnego można wskazać szereg przykładów odstępstwa od tej reguły. Wszakże w kodeksie postępowania karnego zawarte są przepisy mające charakter materialny lub materialno-procesowy, np. dotyczące stosowania kar porządkowych (art. 285 § 1, art. 287 § 1–2). Co więcej, w k.p.k. można odnaleźć przepisy prawa cywilnego materialnego, np. art. 552 określający przesłanki odszkodowania za niesłuszne skazanie, tymczasowe aresztowanie lub zatrzymanie4, art. 555 i 556 § 2 określające terminy przedawnienia roszczeń z tego tytułu5, art. 641 określający termin przedawnienia prawa do ściągnięcia zasądzonych kosztów procesu. Także w przepisach kodeksu karnego można odnaleźć normy o charakterze procesowym, np. art. 74 § 1 nakładający na sąd powinność wysłuchania skazanego przy określaniu czasu i sposobu wykonywania obowiązków nałożonych na skazanego na podstawie art. 72 k.k. przy warunkowym zawieszeniu wykonania kary, czy też przepisy określające tryb ścigania przestępstawa z oskarżenia prywatnego lub na wniosek pokrzywdzonego6. Nie można też zapominać o aktach prawnych, które ze względu na przedmiot regulacji zawierają zarówno przepisy procesowe, jak i materialne, np. kodeks karny skarbowy, kodeks karny wykonawczy. W związku z tym, za M. Cieślakiem należy stwierdzić, iż w ustawach karnoprocesowych można znaleźć przepisy o charakterze czysto procesowym, o charakterze materialnym, jak i przepisy o charakterze pośrednim, wśród których można wyróżnić trzy podgrupy: przepisy procesowe o znaczeniu materialnoprawnym (np. przepisy o ułaskawieniu), przepisy materialnoprawne o wybitnym znaczeniu procesowym (np. przepisy o przedawnieniu) oraz przepisy określające środki przymusu karnoprocesowego7. Podobnie ujmuje to S. Waltoś, który wyróżnił tzw. normy mieszane, które z jednej strony normują pewną kwestię z zakresu odpowiedzialności, a z drugiej zapewniają jej realizację. W ich obrębie występują rzeczywiste nor220 Glosa do uchwały Sądu Najwyższego z 8 lutego 2000 r. my mieszane, które jednym i tym samym zwrotem regulują jakąś kwestię z zakresu reguł odpowiedzialności oraz kwestię z zakresu postępowania lub pozorne normy mieszane, w których tekście możliwe jest rozdzielenie zwrotów osobno odnoszących się do reguł odpowiedzialności i osobno do postępowania, występują więc w niej dwa przepisy – materialny i procesowy8. Z powyższych stwierdzeń płynie ogólny wniosek, iż o charakterze określonego przepisu decyduje nie jego umieszczenie w ustawie materialnej, czy też procesowej, lecz to co jest przedmiotem jego regulacji9. Tak więc przepis karnoprocesowy to przepis prawny odnoszący się do procesu karnego, a więc przynależny do kompleksu norm określanego jako prawo karne procesowe10. Nie ma zatem żadnych powodów, dla których należałoby już na samym wstępie wykluczać możliwość przyjęcia, iż art. 335 § 1 k.p.k. jest przepisem materialnym albo też materialno-procesowym (mieszanym). Niewątpliwie prawo karne procesowe pełni rolę służebną względem prawa karnego materialnego. Wszakże podstawową funkcją procesu karnego jest realizacja prawa karnego materialnego. Innymi słowy, proces karny jest narzędziem prawa karnego materialnego11. Z tego zaś wynika dość istotna dyrektywa interpretacji przepisów prawa karnego procesowego, zgodnie z którą w razie zderzenia się norm prawa karnego materialnego i procesowego należy dać pierwszeństwo normom materialnym12. Niekiedy jednak w sytuacji takowego zderzenia trzeba dać przewagę przepisom prawa karnego procesowego, jeśli mają one bardziej szczególny charakter, chroniąc pewne zasadnicze wartości prawne i społeczne13. W tym miejscu należy jednak poczynić istotne zastrzeżenie, a mianowicie, iż ten problem pojawia się dopiero w momencie, gdy istnieje pewność co do charakteru prawnego normy, którą interpretujemy. Trudno bowiem przyjąć, aby ta sama norma, najpierw jako procesowa, zderzała się sama ze sobą, jako normą materialną. Najpierw więc należy ustalić przynależność tej normy do prawa materialnego lub procesowego, a dopiero w dalszej kolejności dokonywać jej interpretacji w przypadku „zderzenia” z normą o innym charakterze. Tak więc powyższe poglądy trudno uznać w toczącej się dyskusji za argumenty przemawiające za przyjęciem jednego, czy też drugiego stanowiska14. Należy więc powtórzyć, iż sam fakt pełnienia przez przepisy procesowe zawarte w k.p.k. (należy pamiętać, iż to pojęcie ma zakres węższy od pojęcia przepisów kodeksu postępowania karnego15) służebnej roli względem przepisów prawa karnego materialnego nie może być argumentem przemawiającym za przyjęciem poglądu o procesowym charakterze normy wyrażonej w art. 335 § 1 k.p.k.16, skoro charakter tej normy ma zostać dopiero w toku wykładni ustalony. Tym samym dopiero wtedy będzie można mówić o służebnej lub też nie roli tego przepisu. III. Dokonując analizy przepisu art. 335 § 1 k.p.k. za niewystarczające należy uznać odwołanie się wyłącznie do reguł wykładni językowej. Rozstrzygany problem ma bowiem wymiar znacznie szerszy i nie wyczerpuje się na wykładni jednego ze zwrotów zawartych w interpretowanym przepisie. Niezbędne jest więc prowadze221 Glosy nie wykładni art. 335 § 1 k.p.k. zarówno w kontekście brzmienia i znaczenia innych przepisów k.p.k., jak i należy odwołać się do przepisów k.k. Tak też uczynił w glosowanej uchwale Sąd Najwyższy, jednakże porównał on treść przepisu art. 335 § 1 k.p.k. z treścią przepisu art. 502 § 1 k.p.k. Tymczasem charakter i funkcja tych przepisów jest zdecydowanie różna. Między postępowaniem nakazowym a skazaniem bez rozprawy zachodzą bowiem, mimo kilku podobieństw, dość znaczące różnice. Wprawdzie nakaz karny jest niekiedy zaliczany do nieformalnych porozumień karnoprocesowych17, lecz jest on porozumieniem dość specyficznym. Jest ono bowiem zawierane nie między stronami procesowymi, które następnie występują z propozycją do sądu, ale między organem procesowym – sądem, który wydając nakaz karny wychodzi z inicjatywą zawarcia tego porozumienia, a oskarżonym, który wyraża nań zgodę, nie składając od tego nakazu sprzeciwu lub wniesiony sprzeciw cofając. Następuje tu więc niejako dorozumiane zawarcie porozumienia, skoro nakaz karny jest skierowaną do oskarżonego propozycją sądu ustalenia rozmiarów odpowiedzialności karnej za zarzucany czyn18. Mimo że zarówno postępowanie nakazowe, jak i skazanie bez rozprawy są trybami postępowania, w których do skazania oskarżonego dochodzi z pominięciem rozprawy, należy jednak pamiętać, iż mają one zastosowanie w sprawach o przestępstwa różnej wagi. Skazanie bez rozprawy może być stosowane w sprawie o każde przestępstwo zagrożone karą nie przekraczającą 5 lat pozbawienia wolności, natomiast nakaz karny może zostać wydany w sprawie o przestępstwo podlegające rozpoznaniu w postępowaniu uproszczonym, ale tylko w wypadku pozwalającym na orzeczenie kary ograniczenia wolności lub grzywny (art. 500 § 1 k.p.k.). W art. 502 § 1 k.p.k. zostało jedynie uściślone, iż nakazem karnym można orzec karę ograniczenia wolności lub grzywnę w wysokości do 100 dawek dziennych. Jasne jest więc w kontekście tych przepisów, iż sąd wydając nakaz karny musi uwzględniać ustawowe dyrektywy wymiaru kary19. Inna jest też funkcja określenia w art. 335 § 1 i art. 502 § 1 k.p.k. konsekwencji, jakie mogą być zastosowane do oskarżonego. W przypadku art. 502 § 1 k.p.k. chodzi o ograniczenie możliwości wydania nakazu karnego tylko do przestępstw drobnych. Określenie, jakie kary mogą być orzeczone nakazem karnym ma więc charakter jednej z przesłanek zawężąjących zakres stosowania postępowania nakazowego20. Limituje to więc sąd co do surowości sankcji, jaka może zostać orzeczona nakazem karnym. Takiej funkcji nie ma natomiast określenie zawarte w art. 335 § 1 k.p.k. dotyczące konsekwencji, jakie mogą być zastosowane względem oskarżonego w wyniku skazania bez rozprawy. W tym przypadku zakres stosowania tej instytucji został już jasno określony poprzez wskazanie jako granicy zagrożenia karą 5 lat pozbawienia wolności. Porównywanie art. 335 § 1 k.p.k. z art. 502 § 1 k.p.k. byłoby uzasadnione, gdyby ten pierwszy przepis brzmiał, iż prokurator może dołączyć do aktu oskarżenia „...wniosek o skazanie oskarżonego za zarzucany mu występek zagrożony karą nie przekraczającą 5 lat pozbawienia wolności w wypadku pozwalającym na wymierzenie mu kary z zastosowaniem nadzwyczajnego jej złagodzenia, orzeczenie środka karnego wymienionego w art. 39 pkt 1–3, 5–8 k.k., 222 Glosa do uchwały Sądu Najwyższego z 8 lutego 2000 r. odstąpienie od wymierzenia kary lub warunkowe zawieszenie wykonania kary...”. Wówczas zresztą nie byłoby wątpliwości co do procesowego charakteru przepisu art. 335 § 1 k.p.k., gdyż wyraźnie odsyłałby on do podstaw i zasad orzekania kary i środków karnych określonych w prawie karnym materialnym. Takiego komfortu jednak ustawodawca interpretującym i stosującym art. 335 § 1 k.p.k. nie dał. Omawiany framgment art. 335 § 1 k.p.k. ma na celu określenie dopuszczalnej treści wniosku o skazanie bez rozprawy, a także wskazuje jak daleko strony mogą się posunąć w łagodzeniu proponowanych sankcji, które mają być zastosowane względem oskarżonego. Nie chodzi tu więc o ograniczenie surowości sankcji, jakie można stosować w omawianym trybie. Gdyby uznać, iż art. 335 § 1 k.p.k. jest normą o charakterze czysto procesowym, wówczas nie byłoby konieczne dokładne wskazywanie możliwych sankcji, jakie można stosować w wyniku skazania bez rozprawy, skoro de facto wynikałoby to z przepisów kodeksu karnego. Strony zawierając porozumienie i przedstawiając tę propozycję sądowi i tak dążyłyby do jak najkorzystniejszego dla nich ukształtowania konsekwencji jakie ma ponieść oskarżony. Przedstawiona propozycja jest bowiem zazwyczaj wynikiem kompromisu, do którego dochodzi między stronami. Trudno więc znaleźć racjonalny powód, dla którego należałoby, jak w przypadku postępowania nakazowego, ograniczać surowość sankcji, które mogłyby być stosowane w ramach skazania bez rozprawy. A przecież tylko tak można byłoby interpretować omawiany przepis w razie uznania, iż ma on charakter procesowy, skoro dolną granicę tych sankcji wyznaczałyby przepisy prawa materialnego. W przypadku instytucji o charakterze konsensualnym obawa istnieje raczej co do możliwości zbyt łagodnego traktowania oskarżonego. Poza tym zawsze też propozycja stron jest oceniana przez sąd pod kątem ustawowych dyrektyw wymiaru kary wynikających z kodeksu karnego, w przypadku więc zaproponowania we wniosku prokuratora zbyt surowych konsekwencji względem oskarżonego, w szczególności sprzecznych z dyrektywami zawartymi w treści art. 53 k.k., sąd zawsze może odmówić zaakceptowania porozumienia o takiej treści i wydania wyroku skazującego na posiedzeniu. IV. Na marginesie prowadzonych tu rozważań można jedynie wskazać, iż podobną metodę co do tej jaka została zastosowana w art. 502 § 1 k.p.k., zastosowano w art. 156 § 2 pkt 2 in principio k.k.s., w którym dopuszczono skierowanie do sądu wniosku o skazanie bez rozprawy w sprawie o wykroczenie skarbowe, zawierającego propozycję wymierzenia kary grzywny nie przekraczającej dziesięciokrotności najniższego miesięcznego wynagrodzenia. Tym samym w wyroku skazującym wydanym na posiedzeniu może zostać orzeczona kara grzywny za wykroczenie skarbowe jedynie do wysokości nie wyższej niż dziesięciokrotność najniższego miesięcznego wynagrodzenia, a nie do wysokości dwudziestokrotności tego wynagrodzenia, jaka, zgodnie z art. 48 § 1 k.k.s., normalnie stanowi górną granicę kary grzywny za wykroczenie skarbowe. Jednocześnie kara grzywny jest jedyną karą wymierzaną za wykroczenia skarbowe (art. 47 § 1 k.k.s.) i każdy typ wykroczenia skarbowego określony w k.k.s. zawiera tę karę w swojej sankcji. W związku z tym, 223 Glosy materialną podstawę wymiaru kary grzywny za wykroczenie skarbowe orzekanej w wyroku skazującym wydanym na posiedzeniu stanowić będzie konkretny przepis części szczególnej tytułu I k.k.s. określający dany typ wykroczenia skarbowego. Natomiast art. 156 § 2 pkt 2 in principio k.k.s. nie stanowi samodzielnej podstawy wymiaru kary grzywny za wykroczenie skarbowe, a jedynie ogranicza dopuszczalną wysokość wymierzanej w tym trybie kary grzywny. Nie można więc tu uznawać, iż w tej części przepis ten ma charakter materialny21.W przypadku bowiem gdy sąd uzna, iż dyrektywy wymiaru kary nakazują wymierzenie grzywny w wyższej wysokości, odmówi uwzględnienia wniosku o skazanie bez rozprawy i przekaże sprawę do rozpoznania na zasadach ogólnych. W związku z powyższym, uwagi SN zawarte w uzasadnieniu glosowanej uchwały dotyczące art. 502 § 1 k.p.k. wydają się być trafne, ale jedynie na gruncie art. 156 § 2 pkt 2 in principio k.k.s. V. Właściwsze wydaje się porównanie art. 335 § 1 k.p.k. z treścią przepisów o podobnym jak skazanie bez rozprawy, konsensualnym charakterze. W takim bowiem kontekście uzyskujemy obraz tego, jak ustawodawca w ramach k.p.k. uregulował pokrewne sobie instytucje. To zaś pozwolić może na wyciągnięcie wniosków co do charakteru prawnego art. 335 § 1 k.p.k. W pierwszej kolejności odwołać się należy do treści art. 387 § 1 k.p.k. regulującego dobrowolne poddanie się odpowiedzialności, zaliczane m.in. obok skazania bez rozprawy do porozumień procesowych. Przepis ten mówi wyraźnie, iż oskarżony „może złożyć wniosek o wydanie wyroku skazującego i wymierzenie mu określonej kary lub środka karnego...”. W sposób nie budzący wątpliwości wynika stąd nakaz zawarcia we wniosku oskarżonego konkretnych propozycji co do sankcji, a więc że ma on charakter materialno-procesowy. Poprzez sformułowanie „określonej kary lub środka karnego” przepis ten jednoznacznie odsyła do podstaw i zasad orzekania kary i środków karnych uregulowanych w przepisach kodeksu karnego. Nie budzi wątpliwości, iż w ramach tej szczególnej formy procedowania dopuszczalne będzie zastosowanie nadzwyczajnego złagodzenia kary lub odstąpienie od wymierzenia kary (jeśli tylko będzie ono połączone z wymierzeniem środka karnego), ale jedynie w sytuacji, gdy podstawę do tego będzie przewidywał przepis prawa karnego materialnego23. Jeżeli zatem porównamy treść art. 335 § 1 k.p.k. z treścią art. 387 § 1 k.p.k. widoczna staje się różnica w sposobie ich uregulowania. Przyjęcie tezy, iż art. 335 § 1 k.p.k. jest przepisem o charakterze procesowym powoduje konieczność zadania pytania, dlaczego w związku z tym, ustawodawca nie zastosował takiej metody, jakiej użył w art. 387 § 1 k.p.k., lecz w dokładny sposób określił instytucje prawa materialnego, które mogą mieć zastosowanie w wyniku skazania bez rozprawy? Widoczna stałaby się w tym momencie oczywista niekonsekwencja ustawodawcy. Gdyby przepis art. 335 § 1 k.p.k. miał posiadać charakter wyłącznie procesowy wystarczyłoby, aby w jego treści zawrzeć analogiczne sformułowanie do użytego w treści art. 387 § 1 k.p.k., a mianowicie: „prokurator może (...) dołączyć do aktu oskarżenia wniosek o skazanie oskarżonego (...) i wymierzenie mu określonej kary 224 Glosa do uchwały Sądu Najwyższego z 8 lutego 2000 r. lub środka karnego...” z ewentualnym dodaniem sformułowania „albo odstąpienie od wymierzenia kary, jeżeli zezwala na to przepis prawa materialnego”, jeżeli za dopuszczalne w ramach tego trybu uznawałoby się także odstąpienie od wymierzenia kary bez orzekania środka karnego. Wówczas nie byłoby wątpliwości co do charakteru prawnego art. 335 § 1 k.p.k., zaś zakres zastosowania instytucji prawa materialnego w ramach skazania bez rozprawy nie zmieniłby się w żadnym stopniu w porównaniu z tym, jaki jest konsekwencją ujmowania art. 335 § 1 k.p.k. w obecnym brzmieniu, jako normy o charakterze procesowym. Sformułowanie przyjęte w art. 387 § 1 k.p.k. nie wyklucza przecież możliwości zastosowania warunkowego zawieszenia kary. Sąd ma bowiem w każdym przypadku obowiązek rozważyć, czy nie zachodzą przesłanki zawieszenia wykonania kary24. Skoro jednak ustawodawca nie uregulował w omawianym zakresie treści art. 335 § 1 k.p.k. w sposób identyczny, czy nawet podobny jak uczynił to w odniesieniu do art. 387 § 1 k.p.k., mimo że przepisy te dotyczą instytucji wręcz bliźniaczych, to nie można z tego wyprowadzać innego wniosku, jak tylko takiego, iż zamiarem ustawodawcy było w tych przypadkach osiągnięcie odmiennego skutku, a więc nadanie przepisowi art. 335 § 1 k.p.k. charakteru normy materialno-procesowej. W razie przyjęcia przeciwnego wniosku, należałoby uznać, iż część art. 335 § 1 k.p.k. jest zbędna, jako że już z przepisów prawa karnego materialnego wynika jakie konsekwencje mogą spotkać oskarżonego w razie skazania bez rozprawy. Powyższe wnioski potwierdzają się także, jeżeli porównać treść art. 335 § 1 k.p.k. z przepisem art. 388 k.p.k. Ten ostatni przepis ma niewątpliwie charakter normy procesowej, bowiem dopuszcza jedynie możliwość ograniczenia postępowania dowodowego za zgodą stron, nie określając przy tym korzyści jakie z tego odnosi oskarżony, który przecież przyznał się do winy. Ewentualne łagodniejsze potraktowanie oskarżonego, w ramach wyznaczonych przez prawo materialne, wypływać będzie właśnie z faktu przyznania się do winy i wyrażenia pełnej skruchy oraz złożenia wyczerpujacych wyjaśnień przez oskarżonego. Ustawodawca jednak zaniechał odniesienia się w jakikolwiek sposób w treści art. 388 k.p.k. do kwestii wymiaru kary (zapewne wiedziony tradycją, jaką ma ta regulacja funkcjonująca już w poprzednich ustawach procesowych), mimo że powinien był to uczynić, jeżeli traktować art. 335 § 1 k.p.k. jako przepis procesowy. W świetle art. 388 k.p.k. także można więc dostrzec odmienność ujęcia przepisu art. 335 § 1 k.p.k., co daje dodatkowy argument do przyjęcia, iż ma on charakter normy materialno-procesowej. VI. Rozważając problem charakteru prawnego przepisu art. 335 § 1 k.p.k., należy odwołać się również do ratio legis instytucji skazania bez rozprawy. Dzięki niej, za cenę rezygnacji z kontradyktoryjnej rozprawy, oskarżony może uzyskać znaczne korzyści w zakresie wymiaru kary. „Chodzi o to, aby skłonić oskarżonego, gdy okoliczności zdarzenia przestępnego nie nasuwają wątpliwości, do akceptacji proponowanego mu rozstrzygnięcia, a w konsekwencji do uniknięcia długotrwałego i z reguły kosztownego procesu”25. Przyjęcie, iż instytucje prawa karnego materialnego wymienione w art. 335 § 1 k.p.k. mogą mieć zastosowanie tylko wtedy, gdy zezwala na to 225 Glosy przepis prawa materialnego, powoduje, że prokurator, jako strona zawierająca z oskarżonym porozumienie dotyczące skazania bez rozprawy i sąd, jako organ procesowy to porozumienie aprobujący, nie mają nic do zaoferowania temu oskarżonemu w zamian za zgodę na wydatne skrócenie postępowania. Cóż to bowiem za korzyść, z której oskarżony i tak mógłby skorzystać, nie rezygnując przy tym z rozprawy, na której w pełni może przedstawić argumenty na swoją obronę. Przyjęcie proponowanej przez Sąd Najwyższy wykładni stwarza realne niebezpieczeństwo, iż przepisy o skazaniu bez rozprawy pozostaną martwą literą prawa26. Dotychczasowa praktyka wskazuje bowiem, iż w porównaniu z dobrowolnym poddaniem się odpowiedzialności karnej, skazanie bez rozprawy, mimo niezaprzeczalnych walorów, o wiele trudniej przebija się w codziennej pracy wymiaru sprawiedliwości do świadomości sędziów, prokuratorów i adwokatów27. Zaaprobowanie poglądu wyrażonego w glosowanej uchwale prowadzić będzie dodatkowo do braku zainteresowania skazaniem bez rozprawy ze strony oskarżonych i ich obrońców. Warto też tu przytoczyć doświadczenia włoskie i hiszpańskie, w których to krajach funkcjonują instytucje zbliżone do polskiego skazania bez rozprawy (pattegiamento we Włoszech, conformidad w Hiszpanii). W krajach tych początkowe ukształtowanie zbyt wąskich ram dla wskazanych instytucji zaowocowało brakiem szerszego wykorzystania ich w praktyce. Hiszpańskie conformidad pierwotnie w ogóle nie zawierało elementu korzyści dla oskarżonego28. Dopiero gruntowne zmiany ustawodawcze (zarówno we Włoszech, jak i w Hiszpanii w 1989 r.) i nadanie tym instytucjom wyraźnego rysu konsensualnego spowodowało, iż zostały one zaakceptowane w praktyce, przede wszystkim z uwagi na szerokie możliwości, jakie te instytucje oferują29. Warto więc pamiętać o tym, aby uniknąć błędów, które już raz zostały popełnione przez kogoś innego. Oczywiście wskazane w tym miejscu powody nie mogą przesądzać o przyjęciu takiego czy innego stanowiska w omawianej kwestii, lecz w świetle przedstawionych wyżej argumentów, dodatkowo wspierają one pogląd o materialno-procesowym charakterze przepisu art. 335 § 1 k.p.k. VII. Konieczne jest też odwołanie się do treści uzasadnienia rządowego projektu k.p.k., z którego jednoznacznie wynika, iż zamiarem ustawodawcy było nadanie art. 335 § 1 k.p.k. charakteru przepisu materialnego. Mówi ono bowiem o stosowaniu nadzwyczajnego złagodzenia kary w każdym przypadku wydania wyroku skazującego bez rozprawy30. Jak wiadomo, ostatecznie poszerzono art. 335 § 1 k.p.k. o możliwość odstąpienia od wymierzenia kary, wymierzenia środka karnego i warunkowego zawieszenia kary, co jednak nie zmienia ogólnej intencji ustawodawcy, jaką było stworzenie odrębnej podstawy do stosowania wymienionych instytucji prawa materialnego. VIII. Nie można natomiast zgodzić się z poglądem, jakoby użycie w treści art. 335 § 1 k.p.k. sformułowania o możliwości stosowania skazania bez rozprawy tylko wówczas, gdy „postawa oskarżonego wskazuje, że cele postępowania zostaną osiągnięte mimo nieprzeprowadzenia rozprawy” przesądzało o procesowym charakterze tego przepisu31. Niewątpliwie przepis ten reguluje przesłanki odmiennej od 226 Glosa do uchwały Sądu Najwyższego z 8 lutego 2000 r. normalnego trybu formy procedowania. Skazanie bez rozprawy jest przecież instytucją prawa procesowego i trudno żeby było inaczej, tyle że jest to instytucja mająca w sobie pewne elementy materialne (albo inaczej mówiąc – zabarwienie materialne). Tak samo przepis art. 335 § 1 k.p.k. nie ma charakteru czysto materialnego, a jedynie należy go uważać za tzw. normę mieszaną (pośrednią), czyli przepis materialno-procesowy. Można w nim bowiem wyodrębnić normę materialną, stanowiącą odrębną podstawę do nadzwyczajnego złagodzenia kary, odstąpienia od wymierzenia kary oraz wymierzenia środków karnych oraz normę procesową określającą podstawę do wystąpienia przez prokuratora z wnioskiem o skazanie oskarżonego bez rozprawy oraz przesłanki jego uwzględnienia. Tak samo nie wydaje się przekonujący argument, iż prokurator nie może oferować oskarżonemu korzyści wykraczających poza to, co jest dopuszczalne w świetle norm karnomaterialnych32. Otóż właśnie idzie o to, czy art. 335 § 1 k.p.k. stanowi podstawę do takich propozycji, czy też nie. Zatem dopiero rozstrzygnięcie tej kwestii będzie upoważniało do stwierdzenia, czy prokurator może zaoferować oskarżonemu taką korzyść, czy tego uczynić nie może. Niewątpliwie uznanie, iż art. 335 § 1 k.p.k. ma charakter procesowy powodować będzie niedopuszczalność oferowania oskarżonemu korzyści wyłącznie na podstawie tego przepisu. Jednakże z takiego stwierdzenia nie można wysnuwać wniosku, iż art. 335 § 1 k.p.k. ma charakter procesowy. Powstaje bowiem wówczas błędne koło, w którym teza A jest przesłanką do przyjęcia wniosku B, zaś wniosek B jest przesłanką do przyjęcia jako wniosku tezy A. Poza tym, nie można też dostrzegać niczego nieakceptowalnego w proponowaniu przez prokuratora pewnych korzyści oskarżonemu. Te propozycje muszą przecież zostać bezwzględnie zatwierdzone przez sąd, do którego należy ostatnie i decydujące zdanie w tej kwestii. W doktrynie podniesiono też argument, iż sam fakt osiągnięcia porozumienia pomiędzy prokuratorem a oskarżonym i wystąpienie z wnioskiem o skazanie bez rozprawy, nie stanowi samodzielnej materialnoprawnej podstawy stosowania instytucji prawa materialnego33. Niewątpliwie należy się z takim stwierdzeniem zgodzić. Podstawę stosowania instytucji prawa materialnego może bowiem stanowić tylko i wyłącznie przepis prawa, a nie fakt zawarcia między oskarżonym a prokuratorem porozumienia co do warunków skazania. Rzecz więc w tym, aby rozstrzygnąć czy art. 335 § 1 k.p.k. taką podstawę w swojej treści zawiera. W aprobujących glosowaną uchwałę uwagach wskazano, iż założenie, że art. 335 § 1 k.p.k. jest normą materialnoprawną powoduje konieczność uznania, iż podstawa materialnoprawna stosowania kar i środków w tym przepisie wymienionych tkwi de facto w dokonaniu czynności procesowych34. Taka sytuacja nie będzie jednak żadnym wyjątkiem w obecnie obowiązującym prawie karnym. Wystarczy bowiem wskazać przepis art. 66 § 3 k.k., wedle którego w razie pojednania się pokrzywdzonego ze sprawcą przestępstwa, co niewątpliwie nasąpić może w drodze czynności procesowej, np. zawarcia przez te strony przed sądem porozumienia w kwestii naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem, możliwe jest warunkowe umorzenie postępowania w stosunku do sprawcy przestępstwa zagrożonego karą 227 Glosy nie przekraczającą 5 lat pozbawienia wolności, co stanowi przełamanie reguły ogólnej określonej w art. 66 § 2 k.k. Tak więc możliwość warunkowego umorzenia postępowania w sprawie o przestępstwo zagrożone karą przekraczającą 3 lata pozbawienia wolności będzie wynikiem m.in. dokonania przez strony czynności procesowej. Zaś charakter prawny normy zawartej w art. 66 § 3 k.k. nie może budzić wątpliwości. Podobna sytuacja występuje w przypadku nadzwyczajnego złagodzenia kary (art. 60 § 2 pkt 1 k.k.). Tymczasem, jak wskazywano to już wyżej, analiza treści art. 335 § 1 k.p.k. dowodzi, iż przepis ten zawiera w sobie elementy materialnoprawne i to właśnie one stanowią samodzielną podstawę do stosowania przewidzianych w jego treści instytucji prawa materialnego, a nie sam fakt zawarcia porozumienia między oskarżonym a prokuratorem. Trudny do zaakceptowania jest też argument, iż przeciwko traktowaniu art. 335 § 1 k.p.k. jako przepisu materialno-procesowego przemawia fakt, iż w razie uznania, że przepis ten ma taki charakter, powstałaby konieczność powoływania tego przepisu w wyroku jako podstawy stosowania danej kary lub środka karnego, co byłoby sprzeczne z dotychczasową praktyką w tym zakresie35. Trafna wprawdzie jest uwaga o konieczności powołania art. 335 § 1 k.p.k. w treści wyroku, jednakże dotychczasowa praktyka sądowa nie może stać na przeszkodzie takiemu czy innemu rozstrzygnięciu omawianego problemu. Wszakże taka jest istota zmian w ustawodawstwie, iż to praktyka musi dostosować się do zmienionego stanu prawnego, a nie na odwrót. Skoro na gruncie k.p.k. z 1969 r. w zasadzie nie istniała możliwość konsensualnego zakończenia sporu w sprawach o przestępstwa publicznoskargowe i brak było instytucji skazania bez rozprawy, to i praktyka nie mogła w tej mierze wybiegać naprzód. W momencie istotnej zmiany prawa w tym zakresie, musi nastąpić uwzględnienie jej w praktyce sądowej w takim kierunku, jaki dyktuje owa zmiana. Poza tym należy pamiętać, iż wprawdzie art. 413 § 1 pkt 6 k.p.k. mówi o wskazaniu w treści wyroku zastosowanych przepisów ustawy karnej, lecz w doktrynie zasadnie podnosi się, iż w wyroku powinny zostać wskazane także przepisy kodeksu postępowania karnego stanowiące podstawę rozstrzygnięć w nim zawartych, np. art. 415 § 5 k.p.k. stanowiący podstawę zasądzenia odszkodowania z urzędu, art. 230 § 2 i art. 231 k.p.k. stanowiące podstawę orzeczenia o dowodach rzeczowych jeżeli nie orzeka się ich przepadku, art. 626 § 1 k.p.k. oraz inne przepisy działu XIV k.p.k. dotyczące orzekania w przedmiocie kosztów procesu36. Chodzi więc o wskazanie podstawy prawnej rozstrzygnięcia, która pozostaje w ścisłym związku ze sposobem orzekania sądu, a więc o podanie nie tylko przepisów stanowiących bezpośrednią podstawę rozstrzygnięcia zamieszczonego w wyroku, ale też takich, które tłumaczą rozstrzygnięcie sądu bez sięgania do uzasadnienia wyroku37. Taka jest też jednolita w tym zakresie praktyka sądowa. IX. Niestety, mimo doniosłych argumentów przemawiających za poglądem odmiennym niż wyrażony w glosowanej uchwale Sądu Najwyższego, nie można pominąć też kilku poważnych wątpliwości, które mogą przemawiać za zaaparobowa228 Glosa do uchwały Sądu Najwyższego z 8 lutego 2000 r. niem przedmiotowej uchwały lub przynajmniej stanowić „rysę na szkle” zaprezentowanych wyżej wywodów. Najpoważniejszy argument przeciwko, to fakt, iż w przypadku gdyby instytucja skazania bez rozprawy miała mieć charakter materialno-procesowy, zapewne byłaby uregulowana zarówno w ustawie procesowej, jak i w ustawie materialnej, jak chociażby instytucja warunkowego umorzenia postępowania38. Tak przecież ustawodawca postąpił w przypadku dobrowolnego poddania się odpowiedzialności uregulowanego w kodeksie karnym skarbowym, które jest niewątpliwie instytucją o charakterze konsensualnym, zbliżoną do skazania bez rozprawy. Przepisy o charakterze materialnym (art. 17–18) zostały bowiem zamieszczone w tytule I k.k.s. – Przestępstwa skarbowe i wykroczenia skarbowe39, natomiast przepisy o charakterze procesowym (art. 142–149) znalazły się w tytule II – Postępowanie w sprawach o przestępstwa skarbowe i wykroczenia skarbowe. Charakterem dobrowolnego poddania się odpowiedzialności zajął się ostatnio Sąd Najwyższy, który stwierdził w uzasadnieniu uchwały z 25 października 2000 r., I KZP 24/200040, iż jest to wprawdzie instytucja procesowa, lecz warunki określone w art. 17 § 1 pkt 1–3 k.k.s. są jej materialno-prawnymi elementami. Trudna do przyjęcia jest też możliwość orzekania niektórych środków karnych na samej tylko podstawie art. 335 § 1 k.p.k., z pominięciem podstaw ich orzekania określonych w kodeksie karnym. Chodzi tu przede wszystkim o pozbawienie praw publicznych, który to środek karny stanowi de facto element zaostrzający wymierzaną oskarżonemu karę. Jest on stosowany wyłącznie w przypadku skazania na karę co najmniej 3 lat pozbawienia wolności za przestępstwo popełnione w wyniku motywacji zasługującej na szczególne potępienie (art. 41 § 2 k.k.). Należy zaś pamiętać, iż w ramach skazania bez rozprawy kara pozbawienia wolności, jeżeli jest już orzekana, to zasadniczo nie powinna przekraczać 2 lat, tak aby możliwe było warunkowe zawieszenie jej wykonania. Również ze względu na skutki orzeczenia tego środka karnego powstające względem skazanego, określone w art. 41 § 1 k.k., trudno przyjąć, iż pozbawienie praw publicznych jest korzyścią dla oskarżonego. Wystarczy bowiem odwołać się do zawartych w k.k. przepisów o nadzwyczajnym złagodzeniu kary. Art. 60 § 7 k.k. wyłącza możliwość orzeczenia środka karnego w postaci pozbawienia praw publicznych, jeżeli następuje nadzwyczajne złagodzenie kary polegające na odstąpieniu od wymierzenia kary i orzeczeniu środka karnego41. Tej niekonsekwencji nie można traktować inaczej, jak niedopatrzenia ustawodawcy. W obecnej sytuacji jedynym wyjściem jest więc nieorzekanie tego środka w wyroku wydanym na posiedzeniu na podstawie art. 343 k.p.k. Trudno też wyobrazić sobie wniosek o skazanie bez rozprawy zawierający propozycję orzeczenia tego środka karnego, na który wyraziłby zgodę oskarżony. W katalogu środków karnych przewidzianym w art. 335 § 1 k.p.k. uderza też brak możliwości orzeczenia przepadku przedmiotów, zważywszy na fakt, iż jego orzeczenie jest niekiedy obligatoryjne (np. art. 44 § 1 k.k.). W takiej sytuacji wystąpienie z wnioskiem o skazanie bez rozprawy będzie niemożliwe42, i to bez względu 229 Glosy na to, czy uznać art. 335 § 1 k.p.k. za przepis wyłącznie procesowy, czy też materialno-procesowy. Powyższe wnioski wydają się być uzasadnione w szczególności w kontekście brzmienia art. 156 § 2 pkt 1 k.k.s., który regulując skazanie bez rozprawy w postępowaniu karnym skarbowym, nie wymienia już pozbawienia praw publicznych jako jednego ze środków karnych możliwych do orzeczenia w wyroku skazującym wydanym na posiedzeniu, natomiast dopuszcza możliwość orzeczenia w takim wyroku przepadku przedmiotów. Ustawodawca uniknął więc w k.k.s. błędów popełnionych przy kształtowaniu omawianej instytucji w k.p.k. Jak zatem wynika z przytoczonych tu uwag, art. 335 § 1 k.p.k. wymaga rychłej interwencji ustawodawcy polegającej na skorygowaniu katalogu środków karnych możliwych do orzeczenia na podstawie art. 335 § 1 k.p.k. poprzez usunięcie z niego pozbawienia praw publicznych, a dodanie przepadku przedmiotów. X. Reasumując dotychczasowe rozważania, pomimo wskazanych powyżej pewnych wątpliwości, należy uznać za przeważające argumenty wynikające ze sformułowania i brzmienia interpretowanego przepisu i de lege lata opowiedzieć się za poglądem, iż art. 335 § 1 k.p.k. jest przepisem o charakterze materialno-procesowym, zatem stanowi on samodzielną podstawę stosowania instytucji prawa materialnego wymienionych w jego treści. Stosując te instytucje należy jedynie uwzględniać zasady stosowania tych instytucji wynikające z przepisów kodeksu karnego (np. reguły nadzwyczajnego łagodzenia kary określone w art. 60 § 6–7 k.k.)43. Należy natomiast, w celu usunięcia wszelkich wątpliwości związanych z omawianym zagadnieniem, zgłosić postulat de lege ferenda. Konieczne wydaje się dodanie w treści art. 60 § 1 k.k. i art. 61 § 1 k.k. wzmianki, iż nadzwyczajne złagodzenie kary i odstąpienie od wymierzenia kary jest możliwe także w przypadku określonym w art. 335 § 1 k.p.k. oraz dodanie w rozdziale V kodeksu karnego przepisu o treści: „Orzeczenie środków karnych wymienionych w art. 39 pkt 2–8 jest możliwe także na podstawie art. 335 § 1 k.p.k.”. Pożądany skutek może zostać osiągnięty także poprzez dodanie w treści art. 335 k.p.k. § 3 o brzmieniu: „Zastosowanie nadzwyczajnego złagodzenia kary, odstąpienie od wymierzenia kary lub orzeczenie środka karnego wymienionego w art. 39 pkt 2–8 k.k. jest możliwe także na podstawie § 1 z uwzględnieniem zasad wymiaru kary i środków karnych określonych w kodeksie karnym”. Wydaje się, iż uwzględnienie przez ustawodawcę tych postulatów powinno rozwiać wszelkie wątpliwości, jakie u części przedstawicieli doktryny budzi obecna treść art. 335 § 1 k.p.k. Sławomir Steinborn Przypisy 1 OSNKW 2000, z. 3–4, p. 27. Za przyjęciem, iż art. 335 § 1 k.p.k. ma charakter materialny opowiedzieli się dotychczas: S. Waltoś: Nowe instytucje w kodeksie postępowania karnego z 1997 roku, Państwo i Prawo 1997, nr 8, s. 33; jak się 2 230 Glosa do uchwały Sądu Najwyższego z 8 lutego 2000 r. wydaje, autor ten porównując instytucje uregulowane w art. 335 i art. 387 k.p.k. dopuszcza możliwość odstąpienia od wymierzenia kary lub nadzwyczajnego złagodzenia kary w przypadku skazania bez rozprawy tylko dlatego, że oskarżony ułatwia szybsze zakończenie procesu; w sposób wyraźny autor ten zajął takie stanowisko (w:) Porozumienia w europejskim procesie karnym; próba syntetycznego spojrzenia, Prokuratura i Prawo 2000, nr 1, s. 12; por. też wypowiedź S. Waltosia cyt. (w:) D. Szumiło-Kulczycka, Sprawozdanie z międzynarodowej konferencji pt. „Porozumienie w procesie karnym w Europie” (Kraków, 20–21 września 1999 r.), Prokuratura i Prawo 2000, nr 1, s. 161; R. A. Stefański: Wniosek prokuratora o skazanie oskarżonego bez rozprawy, Prokuratura i Prawo 1998, nr 2, s. 50; E. Kruk: Wyrok skazujący na posiedzeniu I instancji. Zagadnienia wybrane, Annales UMCS, Sectio G, vol. XLV, 1998, s. 254; tejże: Uwagi o skazaniu bez rozprawy w nowym kodeksie postępowania karnego, Prokuratura i Prawo 1998, nr 4, s. 45; tejże, Glosa do uchwały SN z 8 lutego 2000 r., sygn. I KZP 52/99, Prokuratura i Prawo 2000, nr 9, s. 92–93; E. Skrętowicz: Wprowadzenie (w:) Kodeks postępowania karnego ze skorowidzem, Kraków 2001, s. 10–11; pierwotnie również R. Koper: Warunki skazania oskarżonego wyrokiem bez rozprawy, Przegląd Sądowy 1999, nr 5, s. 77; obecnie autor ten akceptuje pogląd SN zawarty w glosowanej uchwale (w:) Glosa do uchwały z 8 lutego 2000 r., I KZP 52/99, Przegląd Sądowy 2001, nr 2, s. 158 i n.; z pewnymi odmiennościami pierwotnie także T. Grzegorczyk: Kodeks postępowania karnego. Komentarz, Kraków 1998, s. 668; obecnie autor ten aprobuje pogląd SN zawarty w glosowanej uchwale (w:) Kodeks postępowania karnego. Komentarz, Kraków 2001, s. 786–787; natomiast stanowisko zbieżne z zawartym w glosowanej uchwale SN zajęli: P. Hofmański, E. Sadzik, K. Zgryzek: KPK. Komentarz, Warszawa 1999, t. 2, s. 202; M. Wawron: Glosa do uchwały SN z 8 lutego 2000 r., I KZP 52/99, Państwo i Prawo 2001, nr 1, s. 105–109; A. Marek: Konsensualny model rozstrzygania spraw w procesie karnym (w:) Zasady procesu karnego wobec wyzwań współczesności – księga ku czci profesora S. Waltosia, Warszawa 2000, s. 68; A. Zoll: Drobna przestępczość jako problem dogmatyki prawa karnego i polityki karnej (w:) Zasady procesu karnego wobec wyzwań współczesności – księga ku czci profesora S. Waltosia, Warszawa 2000, s. 454; w odniesieniu do art. 156 k.k.s. za materialnym charakterem tego przepisu opowiedział się A.R. Światłowski (w:) G. Bogdan, A. Nita, Z. Radzikowska, A. R. Światłowski: Kodeks karny skarbowy z komentarzem, Gdańsk 2000, s. 518; za charakterem wyłącznie procesowym art. 156 § 2 pkt 1 k.k.s. opowiedział się Z. Gostyński: Komentarz do kodeksu karnego skarbowego. Tytuł II – Postępowanie w sprawach o przestępstwa skarbowe i wykroczenia skarbowe. Tytuł III – Postępowanie wykonawcze, Warszawa 2000, s. 273; podobnie T. Grzegorczyk: Kodeks karny skarbowy. Komentarz, Warszawa 2000, s. 490. 3 Por. S. Waltoś: Współzależność prawa karnego materialnego i procesowego, Zeszyty Naukowe UJ 1997, z. 74, s. 181. 4 M. Cieślak: Polska procedura karna. Podstawowe założenia teoretyczne, Warszawa 1984, s. 152. 5 Zob. P. Hofmański, E. Sadzik, K. Zgryzek: KPK..., t. 2, s. 944–955; T. Grzegorczyk: Kodeks postępowania karnego. Komentarz, Kraków 1998, s. 1093–1094. 6 Zob. przykłady na gruncie k.k. z 1969 r. przytoczone przez S. Waltosia (w:) Współzależności..., s. 183–192. 7 M. Cieślak: Polska procedura..., s. 152. 8 S. Waltoś: Współzależności..., s. 181–182. 9 K. Marszał: Proces karny, Katowice 1998, s. 32. 10 M. Cieślak: Polska procedura..., s. 151. 11 Zob. ibidem, s. 13. 12 A. Murzynowski: Istota i zasady procesu karnego, Warszawa 1994, s. 59; S. Waltoś: Współzależności..., s. 193. 13 A. Murzynowski: Istota..., s. 76; A. Wąsek: Związki prawa karnego materialnego z procedurą karną, Studia Iuridica 1997, vol. XXXIII, s. 244. 14 Czego nie do końca wydaje się dostrzegać M. Wawron (w:) Glosa..., s. 106. 15 Por. R. Koper: Glosa..., s. 162. 16 Jak czyni to R. Koper: ibidem, s. 162. 17 A.R. Światłowski: Koncepcja porozumień karnoprocesowych, Państwo i Prawo 1998, nr 2, s. 56. 231 Glosy 18 Por. J. Grajewski (w:) J. Grajewski, L. K. Paprzycki: Kodeks postępowania karnego z komentarzem, Sopot 2000, s. 742. 19 Por. ibidem, s. 748; R. A. Stefański (w:) J. Bratoszewski, L. Gardocki, Z. Gostyński, S. M. Przyjemski, R. A. Stefański, S. Zabłocki: Kodeks postępowania karnego. Komentarz, Warszawa 1998, t. 2, s. 606. 20 Por. P. Hofmański, E. Sadzik, K. Zgryzek: KPK..., t. 2, s. 746. 21 Odmiennie T. Grzegorczyk: Kodeks karny skarbowy..., s. 491. 22 Zob. T. Grzegorczyk: Kodeks postępowania karnego..., Kraków 1998, s. 749–750; P. Hofmański, E. Sadzik, K. Zgryzek: KPK..., t. 2, s. 359–360; F. Prusak: Komentarz do kodeksu postępowania karnego, Warszawa 1999, t. 2, s. 1024; P. Rogoziński: Dobrowolne poddanie się przez oskarżonego odpowiedzialności karnej, Państwo i Prawo 2000, nr 9, s. 52. 23 Por. S. Waltoś: Nowe instytucje..., s. 33; T. Grzegorczyk: Kodeks..., s. 750; tenże: Wniosek oskarżonego o skazanie go bez przeprowadzenia postępowania dowodowego na rozprawie, Przegląd Sądowy 2000, nr 1, s. 20; R. A. Stefański (w:) J. Bratoszewski, L. Gardocki, Z. Gostyński, S. M. Przyjemski, R. A. Stefański, S. Zabłocki: Kodeks..., t. 2, s.266; A. Zachuta: Proces karny skrócony, „Palestra” 2000, nr 7–8, s. 64. 24 Por. S. Waltoś: Nowe instytucje..., s. 33; R. A. Stefański (w:) J. Bratoszewski, L. Gardocki, Z. Gostyński, S. M. Przyjemski, R. A. Stefański, S. Zabłocki: Kodeks..., t. 2, s.266–267; T. Grzegorczyk, Kodeks..., s. 750; tenże: Wniosek oskarżonego..., s. 20; F. Prusak: Komentarz..., t. 2, s. 1024; P. Rogoziński: Dobrowolne..., s. 52. 25 Uzasadnienie rządowego projektu nowego kodeksu postępowania karnego (w:) Nowe kodeksy karne z uzasadnieniami, Warszawa 1997, s. 394. 26 Podobnie R.A. Stefański: Wniosek prokuratora..., s. 51; E. Kruk: Glosa..., s. 93. 27 Zob. wyniki pierwszych badań empirycznych: E. Kruk: Kilka uwag na tle stosowania art. 335 i art. 387 k.p.k., Prokuratura i Prawo 2000, nr 1, s. 84–88; A. Zachuta: Wyrok skazujący wydany bez przeprowadzenia rozprawy (art. 335 § 1 k.p.k.), Przegląd Sądowy 2001, nr 1, s. 40–45; tenże: Proces..., s. 70–76. 28 Zob. A. Marek: „Porozumienia” w anglo-amerykańskim procesie karnym i w niektórych państwach Europy Zachodniej, Państwo i Prawo 1992, nr 8, s. 63. 29 Zob. szerzej ibidem, s. 63–64; A. R. Światłowski: Porozumienia w procesie karnym niektórych państw europejskich, Przegląd Sądowy 1998, nr 1, s. 54–59. 30 Uzasadnienie..., s. 394–395. 31 M. Wawron: Glosa..., s. 107. 32 A. Marek: Konsensualny model..., s. 68. 33 P. Hofmański, E. Sadzik, K. Zgryzek: KPK..., t. 2, s. 202; podobnie R. Koper: Glosa..., s. 162. 34 R. Koper: Glosa..., s. 162. 35 Ibidem, s. 161. 36 Por. R. A. Stefański: Glosa do wyroku Sądu Apelacyjnego w Krakowie z dnia 11 stycznia 1996 r. – II Akr 358/95, Wojskowy Przegląd Prawniczy 1996, nr 3–4, s. 131–132; P. Hofmański, E. Sadzik, K. Zgryzek: KPK..., t. 2, s. 426. 37 R. A. Stefański (w:) J. Bratoszewski, L. Gardocki, Z. Gostyński, S. M. Przyjemski, R. A. Stefański, S. Zabłocki: Kodeks..., t. 2, s. 352. 38 M. Wawron: Glosa..., s. 107. 39 Zob. Z. Radzikowska (w:) G. Bogdan, A. Nita, Z. Radzikowska, A. R. Światłowski: Kodeks..., s. 48. 40 OSNKW 2000, z. 11–12, poz. 96. 41 Na co trafnie wskazuje M. Wawron: Glosa..., s. 108; podobnie, również trafnie, R. Koper: Glosa..., s. 163–164. 42 Tak P. Hofmański, E. Sadzik, K. Zgryzek: KPK..., t. 2, s. 205. 43 Podobnie R. A. Stefański: Wniosek prokuratora..., s. 51; R. Koper: Warunki skazania..., s. 77. 232 Glosa do wyroku Sądu Najwyższego z 10 lutego 2000 r. Glosa do wyroku Sądu Najwyższego z 10 lutego 2000 r. II CKN 725/98* Teza: 1. Zasądzenie odszkodowania według cen z daty wyrokowania może uzasadniać przyznanie odsetek dopiero od tej daty. 2. Przewidziana w art. 363 § 2 k.c. zasada nie wyłącza ustalenia w danym wypadku odszkodowania według cen z daty, w której powinno być ono spełnione i zasądzenia go z odsetkami od tej daty. Glosowany wyrok zapadł w związku z wniesieniem przez powoda kasacji od wyroku Sądu Wojewódzkiego w Katowicach, który zmienił wyrok Sądu Rejonowego w Sosnowcu w ten sposób, iż zasądził od pozwanego na rzecz powódki, w miejsce kwoty 2259,55 zł, kwotę 5223,67 zł tytułem odsetek od kwoty 5760 PLN, objętej prawomocnym orzeczeniem Sądu Rejonowego w Sosnowcu z 13 czerwca 1996 r. Kwota główna została zasądzona z tytułu odszkodowania, za zniszczony przez pozwanego samochód powódki. Sąd Wojewódzki uznał za słuszny podniesiony przez powódkę w apelacji zarzut, że odsetki należą się jej nie od daty wyroku zasądzającego odszkodowanie, jak przyjął Sąd Rejonowy, lecz od momentu doręczenia pełnomocnikowi pozwanego pozwu zawierającego żądanie zapłaty odszkodowania w kwocie 7000 zł. Tego stanowiska nie podzielił jednak Sąd Najwyższy stwierdzając, iż w sytuacji gdy dochodzi do zasądzenia odszkodowania według cen z daty orzekania, odsetki należą się dopiero od chwili wyrokowania. Wyrok ten jest wyrazem dość jednolitej tendencji orzeczniczej Sądu Najwyższego, według której ochrona dłużnika wymaga ograniczenia możliwości dochodzenia odsetek w przypadku orzekania o odszkodowaniu według cen z daty orzekania1. Pojawiają się jednak także zdania odbiegające w sposób zasadniczy od tego stanowiska, przykładem może być tu wyrok SN, którego teza brzmi: „w razie wyrządzenia szkody polegającej na zagarnięciu rzeczy ruchomych, wierzyciel może żądać odsetek od kwoty stanowiącej równowartość zagarniętych rzeczy od daty wezwania o zapłatę tej kwoty”2. Przyczyną tak dużych rozbieżności jest przede wszystkim wysoka stopa odsetek ustawowych, która spowodowała wysunięcie na pierwszy plan ich waloryzacyjnej funkcji, co w połączeniu z zasadą wyrażoną w artykule 363 § 2 k.c. prowadzi do podwójnej waloryzacji, a tym samym do możliwego pokrzywdzenia dłużnika. Zobowiązany jest on bowiem do zapłaty odszkodowania, które poprzez przyjęcie cen z daty orzekania obejmuje swoją wysokością spadek siły nabywczej pieniądza. Zasądzenie w takiej sytuacji odsetek mających w swej ówczesnej wysokości charakter * OSNC 2000, z. 9, poz. 158. 233 Glosy waloryzacyjny prowadzi do sytuacji, w której dłużnik jest zobligowany do dwukrotnego pokrycia ciężaru deprecjacji pieniądza co kłóci się z poczuciem sprawiedliwości. Nie sprzeciwia się to jednak zasadzie pełnego odszkodowania wyrażonej w treści art. 361 § 2 k.c., gdyż roszczenie o odsetki nie jest częścią składową roszczenia odszkodowawczego3. W glosowanym orzeczeniu sąd poświęca znaczną uwagę tej dychotomii orzecznictwa. W uzasadnieniu omówione zostają także w sposób dość obszerny wybrane możliwości rozwiązania tej niezwykle skomplikowanej sytuacji, nie znajdujemy tam jednak próby odpowiedzi na pytanie co skłania sąd do przyjęcia rozwiązania wskazanego w tezie, ani też próby odparcia argumentów zwolenników innych rozwiązań. Po pierwsze, wydaje się, iż glosowane orzeczenie stoi w sprzeczności z treścią art. 481 § 1 k.c. Świadczenia odszkodowawcze mają z reguły charakter bezterminowy, a więc powinny być spełnione co do zasady niezwłocznie po wezwaniu dłużnika do wykonania zobowiązania (art. 455 k.c. in fine)4. Pogląd wyrażony w jednym z orzeczeń Sądu Najwyższego, iż odszkodowanie wyliczone według cen z daty orzekania staje się wymagalne dopiero z tą datą, wydaje się być błędny5. Świadczenie to staje się bowiem wymagalne już w chwili wezwania dłużnika do zapłaty, a najpóźniej w chwili doręczenia mu odpisu pozwu. Natomiast z uwagi na fakt, iż szkoda jest zjawiskiem dynamicznym, mogącym ulec zmianie podczas trwania postępowania sądowego, przepis art. 363 § 2 k.c. umożliwia sądowi nominalnie inne określenie wysokości odszkodowania, z uwagi na zmianę wartości pieniądza zachodzącą między zdarzeniem prawnym kreującym stosunek zobowiązaniowy a wykonaniem tego zobowiązania. Nieporozumieniem jest łączenie kwestii wymagalności czyli potencjalnej możliwości ze strony wierzyciela, żądania spełnienia świadczenia przez dłużnika, z późniejszym określeniem zakresu tego świadczenia przez sąd. Istnieje dość jednolity pogląd doktryny iż orzeczenia sądowe o roszczeniach odszkodowawczych mają charakter deklaratywny, stwierdzają więc tylko istnienie określonego stanu prawnego6. Skoro więc dłużnik pozostaje w opóźnieniu, bądź to od momentu wezwania do zapłaty, bądź też od chwili doręczenia odpisu pozwu, to od tego już momentu do chwili faktycznego spełnienia świadczenia, zgodnie z hipotezą normy art. 481 § 1 k.c. wierzyciel może żądać odsetek. Sąd nie jest w tym przypadku władny, tak jak np. przy zastosowaniu art. 212 § 3 k.c. do odmiennego określania terminu wymagalności roszczenia. Do czasu nagłego podniesienia wysokości odsetek ustawowych7, wyrażony przeze mnie pogląd był praktycznie bezdyskusyjny, gdyż art. 481 § 1 k.c. w sposób jednoznaczny określa chwilę wymagalności odsetek. W jednej z tez wyrażonych w orzeczeniu Sądu Najwyższego z lat siedemdziesiątych, można znaleźć nawet tak kategoryczne stwierdzenie jak to, że: „pogląd rewidującego, że odsetki biegną dopiero od ustalenia wysokości odszkodowania przez sąd, nie znajduje oparcia w przepisach prawa i jest oczywiście błędny”8. Należy zauważyć, iż w glosowanym 234 Glosa do wyroku Sądu Najwyższego z 10 lutego 2000 r. orzeczeniu nie znajdujemy nawet próby odparcia tego dość oczywistego zarzutu naruszenia bezwzględnie obowiązującego przepisu prawa. Wydaje się, iż niemożliwa jest próba wykładni art. 481 § 1 k.c., która w jakikolwiek sposób pokrywałaby się z tezą orzeczenia. Ustawodawca nie przewidział także żadnego wyjątku, który umożliwiałby nam w pewnych okolicznościach rezygnację ze stosowania tego przepisu. Pogląd wyrażony przez Sąd Najwyższy jest powiązany z wysokością odsetek ustawowych. Jest rzeczą prawdopodobną, iż gdyby strony w sposób odmienny określiły wysokość odsetek np. na poziomie 10 procent w stosunku rocznym sąd uznałby, iż należą się one od momentu popadnięcia w opóźnienie przez dłużnika, nie miałyby one bowiem charakteru waloryzacyjnego. Rozwiązanie zaproponowane przez sąd prowadzi więc do sytuacji niepewności obrotu prawnego, gdyż trudne jest do określenia do jakiej wysokości odsetki pełnią funkcję odszkodowawczą, a od jakiej wysokości uznamy, iż ich charakter jest waloryzacyjny. Poza tym przy dwóch praktycznie identycznych stanach faktycznych dochodzimy do odmiennych rozwiązań na gruncie tego samego stanu prawnego. Taka sytuacja wydaje się nie do przyjęcia, w sytuacji potrzeby zapewnienia stabilności i pewności obrotu. Analiza glosowanego orzeczenia zmusza do zadania pytania o funkcje odsetek. Według dominującego poglądu są one przede wszystkim wynagrodzeniem za korzystanie z cudzych pieniędzy lub innych rzeczy zamiennych. Stanowią one – jak słusznie zauważa Sąd Najwyższy w glosowanym orzeczeniu – minimalną, rekompensatę uszczerbku doznanego przez wierzyciela wskutek pozbawienia czerpania korzyści z należnego mu świadczenia pieniężnego. Nie wydaje się jednak, aby w świetle art. 481 § 1 k.c. można było mówić o odszkodowaniu, jest to raczej rodzaj zryczałtowanej opłaty za korzystanie z cudzych pieniędzy. Odsetki pełnią także rolę represyjną9, przyczyniając się do terminowego spełniania świadczeń. Jednakże dopiero od chwili radykalnego podniesienia stopy odsetek ustawowych zaczęto dostrzegać ich waloryzacyjny charakter. Powyższa analiza funkcji odsetek prowadzi do wniosku, iż w przypadku zasądzania ich od dnia orzekania, wierzyciel nie uzyska żadnego przysporzenia majątkowego pomimo tego, iż dłużnik korzysta z jego pieniędzy. Jednocześnie taka sytuacja jest swoistą zachętą dla dłużnika do nieterminowego wypełniania zobowiązania, gdyż przez cały czas trwania opóźnienia to właśnie on może czerpać korzyści z pieniędzy wierzyciela. Odsetki przestają więc spełniać tradycyjne funkcje, przypisywane im od lat przez doktrynę prawa cywilnego, stając się kolejnym instrumentem waloryzacyjnym. Prezentowane powyżej poglądy zmuszają mnie do zdecydowanego odcięcia się od stanowiska Sądu Najwyższego, gdyż ani semantyczna, ani funkcjonalna wykładnia przepisów dotyczących odsetek nie daje podstaw do przyjęcia rozwiązania wyrażonego w tezie glosowanego orzeczenia. Wydaje się, iż na gruncie obecnego stanu prawnego najwłaściwszym rozwiąza235 Glosy niem byłoby zastosowanie wyjątku przewidzianego w artykule 363 § 2 k.c. in fine, poprzez przyjęcie, iż wysoki poziom inflacji pociągający za sobą konieczność ustalenia wysokiej stopy odsetek ustawowych w połączeniu z zasadą wyrażoną w powołanym przepisie stanowi okoliczność szczególną. Takie rozwiązanie umożliwi przyjęcie za podstawę odszkodowania cen istniejących w chwili wyrządzenia szkody. Jednoczesne doliczenie odsetek w ich ówczesnym wymiarze (znacznie wyższym niż inflacja) pozwoli na wyrównanie poziomu szkody o jej nominalnej wysokości w chwili orzekania, a także zaspokoi słuszny interes wierzyciela wyrażający się w możliwości uzyskania opłaty za korzystanie z jego kapitału. Przedstawiona powyżej koncepcja wyjścia z „pułapki” podwójnej waloryzacji, kryje w sobie także pewne mankamenty. Po pierwsze, w zależności od poziomu inflacji różna będzie wysokość wynagrodzenia uzyskiwanego przez wierzyciela. Po drugie, pozostaje rzeczą dyskusyjną, czy wysoki poziom odsetek ustawowych można uznać za okoliczność szczególną. Te wątpliwości skłaniają mnie do wysunięcia postulatu de lege ferenda ustalenia stałej wysokości odsetek w przypadku stosowania przez sąd przepisu art. 363 § 2 k.c. Piotr Mroczek Przypisy 1 Zob. uchw. SN z 8 lipca 1993 r., III CZP 80/93, OSP 1994, z. 3, poz. 50; uchw. SN z 31 stycznia 1994 r., III CZP 184/93, OSP 1994, z. 9, poz. 173; uchw. SN z 6 września 1994 r., III CZP 105/94, OSN 1995, z. 2, poz. 26. 2 Wyrok SN z 30 marca 1998 r., III CKN 330/97, OSNC 1998, z. 12, poz. 209. 3 Uzasadnienie uchwały z 31 stycznia 1994 r., III CZP 184/93, OSNC 1994, z. 7–8, poz. 155. 4 Por. T. Wiśniewski, Komentarz do Kodeksu cywilnego Księga III, t. I, s. 403, Warszawa 1996; zob. także: uchwała z 5 marca 1970 r., I PR 2/70, PUG 1971, z. 2, s. 56; wyrok SN z 7 maja 1973 r., I CR 178/73, niepublikowany. 5 Wyrok SN z 29 stycznia 1997 r., I CKU 60/96, Prok. I Pr. 1997, nr 5, poz. 31. 6 A. Szpunar, Odpowiedzialność za szkodę majątkową, Bydgoszcz 1998, s. 126. 7 Od 1 stycznia 1965 8% w skali rocznej Dz.U. z 1964 r. Nr 47, poz. 321. Od 22 marca 1989 55% w skali rocznej Dz.U. z 1989 r. Nr 16, poz. 84. Od 15 lipca 1989 99% w skali rocznej Dz.U. z 1989 r. Nr 41, poz. 225. Od 1 listopada 1989 120% w skali rocznej Dz.U. z 1989 r. Nr 57, poz. 338. Od 1 stycznia 1990 720% w skali rocznej Dz.U. z 1990 r. Nr 1, poz. 1. 8 Wyrok SN z 10 grudnia 1973 r., I CR 687/73, niepublikowany. 9 Zobacz T. Dybowski, (w:) System prawa cywilnego, t. III, cz. 1, s. 143. 236 Glosa do wyroku Sądu Apelacyjnego w Warszawie z 13 grudnia 1999 r. Glosa do wyroku Sądu Apelacyjnego w Warszawie z 13 grudnia 1999 r. II Aka 326/99* Teza glosowanego wyroku brzmi: Sprawca, który na pewnym etapie postępowania przygotowawczego zachowuje się w sposób przewidziany przez dyspozycję art. 60 § 3 k.k., a następnie odwołuje swoje dotychczasowe wyjaśnienia, nie może liczyć na nadzwyczajne złagodzenie kary. Art. 60 § 3 k.k. przewidujący warunki stosowania obligatoryjnego nadzwyczajnego złagodzenia kary ma w praktyce wymiaru sprawiedliwości istotne znaczenie. Z jednej strony jest ważnym instrumentem w zwalczaniu przestępczości zorganizowanej, z drugiej zaś, pozwala na daleko idące premiowanie sprawcy przestępstwa, który współpracując z organami ścigania, decyduje się na ujawnienie osób współdziałających w jego popełnieniu oraz istotnych okoliczności popełnienia przestępstwa. Redakcja art. 60 § 3 k.k. od samego początku wzbudzała i nadal wzbudza wątpliwości, nie tylko w aspekcie merytorycznej trafności i racjonalności przyjętej konstrukcji, lecz także w zakresie rozwiązań interpretacyjnych1. Wątpliwości interpretacyjne w dużym stopniu usuwa uchwała Sądu Najwyższego z 25 lutego 1999 r., I KZP 38/982, nie wszystko jednak, co jest zrozumiałe, jeśli uwzględni się ich wielość. Teza glosowanego wyroku dotyczy często spotykanej w praktyce organów wymiaru sprawiedliwości i organów ścigania sytuacji, w której sprawca najpierw składa w postępowaniu przygotowawczym wyjaśnienia, i ujawnia w tych wyjaśnieniach wobec organu powołanego do ścigania przestępstw informacje dotyczące wszystkich współdziałających z nim w popełnieniu przestępstwa osób oraz przedstawia wszystkie istotne okoliczności jego popełnienia, a następnie w dalszym toku postępowania karnego (przygotowawczego lub sądowego) wyjaśnienia te odwołuje. Zdaniem Sądu Apelacyjnego taki sprawca nie jest uprawniony do korzystania z dobrodziejstwa przewidzianego w art. 60 § 3 k.k., z przytoczonych w starannym uzasadnieniu wyroku przyczyn, które można wyszczególnić następująco: – odwołując swe dotychczasowe wyjaśnienia sprawca zaczyna od nowa respektować zasadę solidarności z grupą przestępczą, a przecież zamierzeniem ustawodawcy tworzącego art. 60 § 3 k.k. było właśnie złamanie tej solidarności, – główny akcent unormowania przewidzianego w art. 60 § 3 k.k. został położony na zerwanie więzi sprawcy z grupą przestępczą, a konsekwencją tego zerwania * Teza wraz z uzasadnieniem została opublikowana (w:) Orzecznictwo Sądów Apelacyjnych 2000, nr 9, poz. 67. 237 Glosy powinno być żądanie od sprawcy pełnej lojalności w toku całego postępowania w sprawie, skoro ta postawa jest tak wysoko premiowana, bo aż nadzwyczajnym złagodzeniem kary, – logiczną konsekwencją powinno być przyjęcie założenia, że sprawca chcący skorzystać z nadzwyczajnego złagodzenia kary, zobowiązany jest do konsekwentnego – również przed sądem – podtrzymania treści wyjaśnień złożonych w postępowaniu przygotowawczym – i to w całej rozciągłości. 1. W powołanej już uchwale z 25 lutego 1999 r., I KZP 38/98, Sąd Najwyższy nie porusza problematyki dopuszczalności korzystania z dobrodziejstwa art. 60 § 3 k.k. przez sprawcę, który najpierw w postępowaniu przygotowawczym składa wyjaśnienia ujawniające osoby uczestniczące z nim w popełnieniu przestępstwa oraz istotne okoliczności jego popełnienia, a następnie wyjaśnienia te odwołuje. W orzecznictwie sądów apelacyjnych odnotować można różne zapatrywania. Pogląd zbieżny z tezą glosowanego wyroku wypowiedział Sąd Apelacyjny w Krakowie w wyroku z dnia 22 listopada 2000 r., II AKa 202/00, stwierdzając, iż „wątpliwa jest podstawa nadzwyczajnego złagodzenia kary z powodu przyznania się sprawcy i wyjawienia wspólników (art. 60 § 3 k.k.), gdy następnie wyjaśnia on niewiarygodnie, że podał nieprawdę, bowiem jeden z tych wspólników nie uczestniczył w przestępstwie, a owym wspólnikiem był ktoś nieznany. W tej sytuacji sprawca nie jest prawdomówny, jak to jest warunkiem stosowania cyt. przepisu”3. Podobnie wypowiedział się Sąd Apelacyjny w Katowicach, który w wyroku z 12 kwietnia 2000 r., II AKa 64/00, przyjął, że sprawca, który dozuje w składanych wyjaśnieniach informacje oraz wycofuje się z wcześniejszych wyjaśnień i w żadnych wyjaśnieniach nie jest w pełni konsekwentny, nie korzysta z dobrodziejstwa art. 60 § 3 k.k.4. Pogląd zasadniczo odmienny wypowiedział Sąd Apelacyjny w Katowicach w wyroku z dnia 29 kwietnia 1999 r., II AKa 264/98, który stwierdził, że przepis art. 60 § 3 k.k. „wymaga jedynie, by do przekazania informacji – poprzez złożenie wyjaśnień – doszło „wobec organu powołanego do ścigania przestępstw”, a zatem w trakcie prowadzonego w sprawie postępowania przygotowawczego, na dowolnym jego etapie. Oczywistym jest także, że muszą to być wyjaśnienia (informacje) ocenione następnie przez sąd jako prawdziwe. Przepis ten nie zawiera natomiast wymogu konsekwentnego podtrzymania przez sprawcę przedmiotowych wyjaśnień w toku całego postępowanie przygotowawczego, ani też potwierdzenia ich na rozprawie przed sądem. Dostrzegając mogące się tu nasuwać zastrzeżenia, m.in. z punktu widzenia zasad wymiaru kary czy też kryminologicznych kryteriów tzw. czynnego żalu, stwierdzić trzeba, że analizowany przepis w swoim literalnym brzmieniu jest w tym zakresie jednoznaczny. Nie wydaje się być dopuszczalną próba „wprowadzenia” do jego treści jakichkolwiek dodatkowych warunków w drodze wykładni celowościowej czy też opartej na analizie domniemanych intencji twórców ustawy. Gdyby ustawodawca tego rodzaju wymóg chciał wprowadzić, mógł uczynić to wprost, tak jak ma to miejsce np. w zbliżonym uregulowaniu zawartym w ustawie z dnia 25 czerwca 1997 r. o świadku koronnym”5. 238 Glosa do wyroku Sądu Apelacyjnego w Warszawie z 13 grudnia 1999 r. W doktrynie pogląd zbieżny z treścią tezy glosowanego wyroku wypowiedział K. Buchała, wg którego przepis art. 60 § 3 k.k. nakłada na sprawcę obowiązek powtórzenia przez sprawcę ujawnionych w myśl tego przepisu informacji przed sądem w toczącym się w sprawie procesie. Nie nakłada natomiast obowiązku powtórzenia przez sprawcę tych informacji w innym procesie, dotyczącym osób, co do których informacje zostały ujawnione przez sprawcę6. Odnotować należy także zapatrywania odmienne, takie mianowicie, że treść art. 60 § 3 k.k. wcale nie nakłada na sprawcę obowiązku potwierdzenia w późniejszym toku postępowania przygotowawczego lub w postępowaniu sądowym wcześniej złożonych wyjaśnień, a ich odwołanie w późniejszym stadium postępowania nie pozbawia takiego sprawcę przywileju korzystania z obligatoryjnego nadzwyczajnego złagodzenia kary przewidzianego w tym przepisie7. 2. Uważna analiza treści art. 60 § 3 k.k. dostarcza argumentów przemawiających przeciwko afirmacji glosowanej tezy. Proces tworzenia prawa jest procesem racjonalnym. Skoro ustawodawca w treści art. 60 § 3 k.k. nie uczynił zastrzeżenia, że określone w tym przepisie, ujawnione wobec organu powołanego do ścigania przestępstw informacje, powinny zostać potwierdzone w postępowaniu sądowym, oznacza to, że przepis ten nie wymaga potwierdzenia w postępowaniu sądowym ujawnionych w postępowaniu przygotowawczym informacji. Obowiązek określonego zachowania adresata przepisu prawnego, zwłaszcza w przypadkach, w których mogłaby powstać istotna wątpliwość co do wymaganego zachowania podmiotu stosunku prawnego, powinien być w tekście prawnym sformułowany całkowicie jednoznacznie8. Postawienie sprawcy, ubiegającemu się o zastosowanie obligatoryjnego nadzwyczajnego złagodzenia kary warunku potwierdzenia ujawnionych informacji w późniejszym toku postępowania (przygotowawczego lub sądowego) stanowiłoby poważne ograniczenie uprawnień oskarżonego do swobodnego składania wyjaśnień. Ograniczenie takie bezwzględnie powinno expressis verbis wynikać z redakcji przepisu prawnego. Gdyby wolą ustawodawcy było ograniczenie stosowania art. 60 § 3 k.k. do tych tylko przypadków, w których sprawca ujawniający wobec organu powołanego do ścigania przestępstw, informacje dotyczące osób uczestniczących w popełnieniu przestępstwa oraz istotne okoliczności jego popełnienia, potwierdzi następnie przed sądem złożone w postępowaniu przygotowawczym wyjaśnienia, warunek taki zawierałaby redakcja analizowanego przepisu, na wzór art. przepisów art. 3 ust. 1 pkt 2 i art. 10 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 25 czerwca 1997 r. o świadku koronnym9. Istotną rolę w grupie językowych dyrektyw wykładni odgrywa dyrektywa głosząca, iż wykładni należy dokonywać w oparciu o całość tekstu wydanych a nie uchylonych przepisów, nie zaś w oparciu o poszczególne przepisy brane w oderwaniu. A jeżeli analizowana ustawa jest merytorycznie powiązana z innymi, należy wówczas sięgnąć także do przepisów innych ustaw10. Ratio legis art. 60 § 3 k.k. i przepisów ustawy z dnia 25 czerwca 1997 r. o świadku koronnym jest to samo – zwalczanie zorganizowanej przestępczości, a istota unormowań – zbliżona11. W myśl art. 3 239 Glosy ust. 1 pkt 2 tej ustawy można dopuścić dowód z zeznań świadka koronnego, wówczas jeśli łącznie z innymi, spełniony został warunek w postaci zobowiązania się do złożenia przed sądem wyczerpujących zeznań dotyczących osób uczestniczących w przestępstwie oraz przekazania zawartych już w wyjaśnieniach informacji, mogących przyczynić się do ujawnienia okoliczności przestępstwa, wykrycia pozostałych sprawców, ujawnienia dalszych przestępstw lub zapobieżenia im. Art. 10 ust. 1 pkt 1 wymienionej ustawy przewiduje natomiast utratę przywilejów świadka koronnego w postaci niepodlegania karze i umorzenia postępowania m.in. wówczas, gdy odmówił on zeznań przed sądem. Analiza porównawcza treści art. 60 § 3 k.k. i wymienionych przepisów ustawy z 25 czerwca 1997 r. o świadku koronnym także wskazuje, iż wymaganie, aby sprawca ujawniający informacje określone w art. 60 § 3 k.k., potwierdził je w dalszym toku postępowania, w celu korzystania z obligatoryjnego nadzwyczajnego złagodzenia kary, nie znajduje oparcia w tych przepisach. Rozważając przedmiotową problematykę aktualne są zawsze pytania, czy postawienie sprawcy, ubiegającemu się o zastosowanie obligatoryjnego nadzwyczajnego złagodzenia kary, warunku w postaci potwierdzenia ujawnionych informacji w późniejszym toku postępowania (przygotowawczego lub sądowego) nie stanowi zbyt poważnego ograniczenia uprawnień oskarżonego do swobodnego składania wyjaśnień i czy nieodparta chęć uzyskania wymiernych korzyści w procesie wyrokowania, skłaniająca sprawcę do afirmacji wcześniej złożonych wyjaśnień obciążających osoby współdziałające w popełnieniu przestępstwa, nie będzie stanowić przeszkody w poznaniu prawdy. J. Wojciechowski wyraża dalej idący pogląd twierdząc, że postawienie w art. 60 § 3 k.k. warunku potwierdzenia wyjaśnień przed sądem, kłóciłoby się z gwarancjami procesowymi oskarżonego, który ma prawo do milczenia, a nawet do składania nieprawdziwych wyjaśnień w swojej sprawie, bez możliwości poniesienia negatywnych z tego powodu konsekwencji12. W świetle powyższych rozważań, stanowiący przedmiot glosowanej tezy problem, może zostać w prawidłowy sposób rozwiązany na płaszczyźnie wykładni językowej, tak mianowicie, że odwołanie w późniejszym stadium postępowania przygotowawczego lub w postępowaniu sądowym wyjaśnień, złożonych zgodnie z regułami zawartymi w art. 60 § 3 k.k., nie pozbawia takiego sprawcy uprawnień do nadzwyczajnego złagodzenia kary. Wyrażone zapatrywanie ani nie jest w sposób jaskrawy społecznie niedorzeczne, ani też nie wskazuje na zbyt szerokie lub zbyt wąskie zastosowanie lub normowanie przepisu art. 60 § 3 k.k., nie ma więc podstaw do odrzucenia rezultatu wykładni językowej13. Zbędne jest przeto odwoływanie się do, niewątpliwie godnych uwagi, argumentów natury teleologicznej i logicznej, postulujących uwzględnienie w procesie wykładni konieczności zerwania solidarności sprawcy z grupą przestępczą oraz jego lojalności i konsekwencji postępowania w stosunku do organów ścigania i wymiaru sprawiedliwości w toku całego postępowania. 3. Redakcja omawianego przepisu wskazuje, że ujawnienie informacji może mieć charakter jednorazowy, a sprawca dostarczający informacji może ich nigdy więcej nie potwierdzić, i to nie tylko w postępowaniu sądowym, ale nawet w tym 240 Glosa do wyroku Sądu Apelacyjnego w Warszawie z 13 grudnia 1999 r. samym stadium postępowania karnego w którym zostały złożone – w postępowaniu przygotowawczym. Warunkiem zastosowania obligatoryjnego nadzwyczajnego złagodzenia kary przewidzianego w art. 60 § 3 k.k. jest ujawnienie prawdziwych informacji dotyczących osób uczestniczących w popełnieniu przestępstwa oraz istotnych okoliczności jego popełnienia wobec organu powołanego do ścigania przestępstw w toku postępowania przygotowawczego, bez względu na to, które w kolejności wyjaśnienia podejrzanego informacje te zawierają. Mogą to być zarówno pierwsze wyjaśnienia podejrzanego złożone w postępowaniu przygotowawczym, niepotwierdzone w dalszym toku postępowania przygotowawczego, ani w postępowaniu sądowym. Mogą to być także jedyne wyjaśnienia, złożone w środkowej fazie postępowania przygotowawczego, aczkolwiek we wcześniejszym i późniejszym stadium postępowania podejrzany złożył odmienne, nieprawdziwe wyjaśnienia. Mogą być to także wyjaśnienia złożone w końcowej fazie postępowania przygotowawczego, odmienne od wcześniejszych, nieprawdziwych wyjaśnień, i w postępowaniu sądowym już niepotwierdzone. Muszą to być jednakże informacje prawdziwe, a o uznaniu informacji sprawcy za prawdziwe lub nieprawdziwe decyduje sąd. 4. Tworzenie prawa jest domeną ustawodawcy, a wszelkie próby modyfikacji ustawowych przesłanek określonych instytucji prawnych przekraczają kompetencje sądów. Owe próby – jak sądzę – uznać można za usprawiedliwione, gdy do takich modyfikacji skłania brak precyzji, niespójność regulacji prawnej i trudności w ustaleniu prawidłowego zakresu rozumienia, a tym samym i rzeczywistego znaczenia przepisu prawnego oraz brak luzu decyzyjnego. Niewątpliwie treść art. 60 § 3 k.k. nastręcza poważne trudności interpretacyjne, o czym wspomniałem już na wstępie niniejszego opracowania, które m.in. należy tłumaczyć nowatorskim charakterem tego przepisu w naszym ustawodawstwie karnym. Interpretacja dokonana przez Sąd Apelacyjny w Warszawie, trafna zapewne de lege ferenda, znacznie zawęża krąg uprawnionych, wzbogacając omawiany przepis o elementy, których w istocie nie zawiera (niemożność odwołania dotychczasowych wyjaśnień). Projekt ustawy o zmianie ustawy – Kodeks karny, ustawy – Kodeks postępowania karnego, ustawy – Kodeks karny wykonawczy oraz niektórych innych ustaw14 istotnie modyfikuje treść art. 60 § 3 k.k. zmieniając charakter i znaczenie przewidzianej w nim instytucji prawnej. Zamiast dotychczasowego obligatoryjnego nadzwyczajnego złagodzenia kary projekt przewiduje obligatoryjne obniżenie górnej granicy ustawowego zagrożenia, a także możliwość nadzwyczajnego złagodzenia kary. Odnośnie do interesującej nas problematyki, projekt wyraźnie zaznacza, że dobrodziejstwo korzystania z tego przepisu dotyczy tylko sprawcy współdziałającego z inną osobą lub osobami w popełnieniu przestępstwa, który ujawnił przed organem powołanym do ścigania przestępstw informacje dotyczące osób oraz wszystkie istotne okoliczności popełnienia przestępstwa nieznane dotychczas temu organowi, nie odwołując tych wyjaśnień w postępowaniu sądowym. Proponowane brzmienie nowelizowanego przepisu niewątpliwie w szerokim zakresie uwzględnia 241 Glosy krytyczne uwagi doktryny oraz krytyczne uwagi i potrzeby praktyki wymiaru sprawiedliwości i organów ścigania. Jerzy Kulesza Przypisy 1 Zob. w szczególności K. Daszkiewicz: Nadzwyczajne złagodzenie kary (w:) Nowa kodyfikacja karna. Kodeks karny. Krótkie komentarze, zeszyt 7, Warszawa 1998, s. 82 i n. oraz Mały świadek koronny (art. 60 § 3–5 i art. 61) – cz. I, „Palestra” 1999, nr 3–4, s. 27 i n.; B. Kolasiński: Glosa do uchwały Sądu Najwyższego z 25 lutego 1999 r., I KZP 28/98, Przegląd Policyjny 1999, nr 4, s. 109–110. 2 OSNKW 1999, z. 3–4, poz. 12 z aprobującymi glosami K. Daszkiewicz: OSP 1999, z. 7–8 poz. 148 i J. Kuleszy: OSP 1999, z. 10, poz. 179 oraz glosą częściowo aprobującą a częściowo krytyczną B. Kolasińskiego: Przegląd Policyjny 1999, nr 4, s. 109–112. Uchwałę Sądu Najwyższego zaaprobowali także: R. A. Stefański: Przegląd uchwał Izby Karnej Sądu Najwyższego w zakresie prawa karnego materialnego, karnego wykonawczego i prawa wykroczeń za 1999 r., WPP 2000, nr 1, s. 66–71; W. Cieślak, T. Kopczyński, W. Wolański: Zestawienie orzecznictwa Sądu Najwyższego i sądów apelacyjnych, dotyczącego k.k. i k.p.k. z 1997 r. za okres: wrzesień 1998 r.–luty 1999 r., s. 10–11. 3 Krakowskie Zeszyty Sądowe 2000, nr 11, poz. 41. 4 Krakowskie Zeszyty Sądowe 2000, nr 7–8, poz. 60. 5 Orzecznictwo Sądu Najwyższego, Sądów Apelacyjnych, Naczelnego Sądu Administracyjnego i Trybunału Konstytucyjnego 1999, nr 11–12, poz. 10. Przytoczony pogląd Sądu Apelacyjnego w Katowicach zaakceptowali R. A. Stefański: jw., s. 71 oraz J. Wojciechowski: Kodeks karny. Komentarz. Orzecznictwo, wydanie II, Warszawa 2000, s. 145. 6 K. Buchała (w:) K. Buchała, A. Zoll: Kodeks karny. Część ogólna. Komentarz do art. 1–116 Kodeksu karnego, t. 1, Zakamycze 1998, s. 446. Podobnie K. Krasny: Po co uniewinnionemu premia, Rzeczpospolita 1998, nr 219 (z 18 września 1998 r., wkładka – Prawo co dnia), s. 16; A. Marek: Komentarz do kodeksu karnego. Część ogólna, Warszawa 1999, s. 181; B. Kolasiński: jw., s. 112. 7 J. Wojciechowski (w:) Nic ważniejszego od prawdy, Rzeczpospolita 1998, nr 209 (z 7 września 1998 r., wkładka – Prawo co dnia), s. 14; Rozważania o prawie karnym. Księga pamiątkowa z okazji siedemdziesięciolecia urodzin Profesora Aleksandra Ratajczaka (pod red. A. J. Szwarca), Poznań 1999, s. 314–316 oraz Kodeks karny... jw., s. 145; K. Daszkiewicz: Mały świadek koronny... jw., s. 31–32; R. A. Stefański: jw., s. 71; M. Surkont: Szczególne podstawy i sposób łagodzenia kary z art. 60 § 3–5 i art. 61 k.k., Przegląd Sądowy 1999, nr 11–12, s. 53–54. 8 S. Wronkowska, M. Zieliński: Problemy i zasady redagowania tekstów prawnych, Warszawa 1993, s. 34. 9 Dz.U. Nr 114, poz. 738 z późn. zm. 10 Z. Ziembiński: Problemy podstawowe prawoznawstwa, Warszawa 1980, s. 289 i 285. 11 Zob. uwagi K. Daszkiewicz: Mały świadek koronny... jw., s. 27 i 32 oraz pogląd Sądu Apelacyjnego w Katowicach – przypis 5. 12 J. Wojciechowski (w:) Rozważania... jw., s. 315. 13 Z. Ziembiński (w:) A. Redelbach, S. Wronkowska, Z. Ziembiński: Zarys teorii państwa i prawa, Warszawa 1992, s. 205. 14 W wersji opublikowanej (w:) Jurysta 2001, nr 3–4, s. 40. 242 KRONIKA ADWOKATURY Z PRAC PREZYDIUM NACZELNEJ RADY ADWOKACKIEJ Na posiedzeniu w dniu 5 czerwca 2001 r. Prezydium Naczelnej Rady Adwokackiej omówiono sprawę DPTA w Grzegorzewicach w związku z podjętym postępowaniem reprywatyzacyjnym. Prezydium NRA zobowiązało Ośrodek Badawczy Adwokatury we współpracy z Fundacją Adwokatury Polskiej do działań w zakresie przygotowań i przeprowadzenia szkoleń z dziedziny prawa europejskiego. Nadto Prezydium NRA rozpoznało sprawy osobowe. ✶ Na posiedzeniu w dniu 19 czerwca 2001 r. Prezydium NRA omówiło czynności organizacyjne dot. Krajowego Zjazdu Adwokatury. Prezydium NRA omówiło bieżące kontakty zagraniczne i spotkania krajowe. Nadto Prezydium NRA rozpatrzyło 7 spraw osobowych. ✶ Na posiedzeniu w dniu 3 lipca 2001 r. Prezydium Naczelnej Rady Adwokackiej ustaliło skład Komisji ds. Krajowego Zjazdu Adwokatury. Prezydium NRA zaakceptowało treść wniosku do Trybunału Konstytucyjnego o stwierdzenie niezgodności z Konstytucją RP art. 236 ust. 1 i 3 ustawy Prawo własności przemysłowej, który publikujemy poniżej. 243 Kronika adwokatury TRYBUNAŁ KONSTYTUCYJNY RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ WNIOSKODAWCA: Naczelna Rada Adwokacka, reprezentowana przez jej Prezydium z siedzibą w Warszawie, ul. Świętojerska 16 (art. 191 ust. 1 pkt 4 Konstytucji RP w związku z art. 59 ust. 3 ustawy Prawo o adwokaturze). UCZESTNICY POSTĘPOWANIA: 1. Sejm Rzeczypospolitej Polskiej (art. 27 pkt 2 ustawy z 1.08.1997 r. o Trybunale Konstytucyjnym) 2. Prokurator Generalny – Minister Sprawiedliwości (art. 27 pkt 5 ustawy o Trybunale Konstytucyjnym) WNIOSEK o stwierdzenie niezgodności z Konstytucją Rzeczypospolitej Polskiej art. 236 ust. 1 i 3 ustawy z dnia 30 czerwca 2000 r. Prawo własności przemysłowej, Dz.U. z 21 maja 2001 r., Nr 49, poz. 508. Naczelna Rada Adwokacka, jako centralny organ samorządu zawodowego adwokatów, będący „...ogólnokrajową... władzą organizacji zawodowej” w rozumieniu art. 191 pkt 4 Konstytucji RP, uprawniony do wystąpienia z wnioskiem do Trybunału Konstytucyjnego w sprawach określonych w art. 188 Konstytucji, wnosi o stwierdzenie, że przepisy art. 236 ust. 1 i 3 ustawy z dnia 30 czerwca 2000 r. Prawo własności przemysłowej (Dz.U. z 21 maja 2001 r., Nr 49, poz. 508) są sprzeczne z Konstytucją Rzeczypospolitej Polskiej, a mianowicie z jej art. 32 ust. 1, art. 45 ust. 1, art. 65 ust. 1, art. 77 ust. 2. UZASADNIENIE 1. Ustawa z dnia 30 czerwca 2000 r. Prawo własności przemysłowej, która wejdzie w życie z dniem 1 stycznia 2001 r. (zwana dalej „ustawą”), normuje, jak określono w jej art. 1 ust. 1 stosunki w zakresie wynalazków, wzorów użytkowych, wzorów przemysłowych, znaków towarowych, oznaczeń geograficznych i topografii układów scalonych, zasady, na jakich przedsiębiorcy mogą przyjmować projekty racjonalizatorskie i wynagradzać ich twórców, a także zadania i organizację Urzędu Patentowego Rzeczypospolitej Polskiej; przepisy ustawy nie uchybiają ochronie „...przedmiotów, o których mowa w ust. 1 pkt 1 przewidzianej w innych ustawach” (art. 1 ust. 2). Powołanymi w cytowanym przepisie „innymi ustawami”, których powołana na wstępie ustawa, trafnie zresztą, nie wymienia nawet przykładowo, są 244 Kronika adwokatury przede wszystkim – choć oczywiście nie wyłącznie – przepisy kodeksu cywilnego i to w szerokim zakresie (np. w odniesieniu do ochrony prawa własności i innych praw rzeczowych, ochrony praw osobistych, roszczeń odszkodowawczych, ogólnych przepisów o zawieraniu i wykonywaniu umów co do „przedmiotów” określonych w art. 1 ust. 1, dziedziczenia praw do nich się odnoszących itd.), przepisy ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych (problematyka autorstwa „przedmiotów” wymienionych w art. 1 ust. 1 i ochrona ich twórców jako podmiotów praw autorskich), a także przepisy ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Nowa ustawa stanowi zatem kompleksowy akt prawny, normujący problematykę regulowaną dotychczas kilkoma odrębnymi ustawami, wymienionymi w jej art. 326, które z dniem wejścia w życie przedmiotowej ustawy utracą moc obowiązującą. Ustawa nie normuje zatem kwestii technicznych czy też przyrodniczych lub naukowych, te bowiem nie poddają się „prawu” jako wyrazowi „woli ustawodawcy”, ale podlegają innym „prawom”, a mianowicie prawidłowościom przyrodniczym, fizykalnym, prawom nauki. Oczywistym jest zatem, iż tym, co ustawa reguluje, są stosunki prawne i prawa odnoszące się do „przedmiotów” określonych w jej art. 1 ust. 1 oraz sposób realizacji roszczeń i innych uprawnień służących ich ustaleniu, rejestracji, rozporządzaniu nimi, czy wreszcie ich ochronie. Jest to zatem w całości i bez wyjątku problematyka prawna, tyle że odnosząca się w znacznej części, bo nie w całości (nie dotyczy to np. oznaczeń geograficznych), do takich efektów ludzkiej twórczości, które są związane z technologią, także tą najnowocześniejszą (układy scalone) i ich wykorzystaniem w działalności gospodarczej. 2. Przepis art. 65 ust. 1 Konstytucji RP zapewnia wolność wyboru i wykonywania zawodu oraz wyboru miejsca pracy. Wyjątki określa ustawa. „Wyjątki”, o jakich wspomina Konstytucja, odnoszą się przede wszystkim do zawodów reglamentowanych, tzn. takich, których wykonywanie uwarunkowane jest posiadaniem szczególnych kwalifikacji, weryfikowanych w sposób przewidziany prawem i dokumentowanych wpisem do stosownych rejestrów. Do takich zawodów należą m.in. zawody adwokata i radcy prawnego. Świadczenie usług prawnych tak przez adwokatów, jak przez radców prawnych polega na świadczeniu pomocy prawnej, a w szczególności na udzielaniu porad prawnych, sporządzaniu opinii prawnych, opracowywaniu projektów aktów prawnych oraz występowaniu przed sądami i urzędami (art. 4.2.1 ustawy z dnia 26 maja 1982 r. Prawo o adwokaturze, Dz.U. Nr 16, poz. 124 z późn. zm., cyt. dalej jako „p.o.a.” oraz art. 6.8 ust. 1 ustawy z dnia 6 lipca 1982 r. o radcach prawnych, Dz.U. Nr 19, poz. 145 z późn. zmianami, cyt. dalej jako „u.r.p.”). Ustawowa regulacja działalności zawodowej polegającej na szeroko rozumianym „świadczeniu usług prawnych” ma zarówno sens „pozytywny” w tym znaczeniu, że ustawa określa, kto i w jaki sposób może taką działalność prowadzić, jak i „negatywny”, będący w pełni uprawnionym wnioskiem a contrario wynikającym z istnienia szczegółowej, wyżej powołanej reglamentacji tego rodzaju aktywności zawodowej, a mianowicie, iż mogą je wykonywać tylko te osoby i tylko w taki sposób, jak to określa ustawa, zaś inne – nie. 245 Kronika adwokatury 3. Powołane na wstępie postanowienia art. 236 ust. 1 i 3 ustawy z 30 czerwca 2000 r. Prawo własności przemysłowej stwarzają pierwszy tak poważny wyłom w zakresie wykonywania zawodów, których istota polega na świadczeniu pomocy prawnej i to wyjątek podwójny, dwukierunkowy. Po pierwsze, przyznaje rzecznikom patentowym uprawnienie do zawodowego świadczenia pomocy prawnej w postaci zastępowania stron postępowania przed „sądami i urzędami”, tj. osobom nie będącym ani adwokatami, ani radcami prawnymi. Po drugie, pozbawia tego prawa – w zakresie przepisem tym określonym – wszystkie inne osoby poza rzecznikami patentowymi, w tym także, a właściwie przede wszystkim adwokatów i radców prawnych, ustawowo generalnie powołanych i uprawnionych do pełnienia tych funkcji na zasadach wyłączności. O ile pierwszy z tych wyjątków, polegający na przyznaniu rzecznikom patentowym uprawnienia do zastępowania stron w postępowaniach administracyjnych i sądowych, stanowi obiektywnie nieuzasadnione, nie wynikające z rzeczywistej potrzeby prawidłowej ochrony i zabezpieczenia praw i interesów stron, przełamanie podyktowanej wieloletnim doświadczeniem wyłączności obu wspomnianych na wstępie grup zawodowych do świadczenia usług tego rodzaju, o tyle drugi, wyłączający udział adwokatów i radców prawnych w pewnej, nader doniosłej kategorii sporów prawnych i zapewniający w tym zakresie „monopol” grupie zawodowej, w której, o ile nam wiadomo, przeważają osoby o wykształceniu innym niż prawnicze, nie tylko narusza postanowienia art. 22, 31 ust. 3, 32 ust. 1 i 2, art. 45 ust. 1, art. 65 ust. 1 oraz 77 ust. 2 Konstytucji RP, ale stanowi zjawisko kuriozalne, którego zrozumienie i ocena wykracza poza rozważania czysto prawnicze. 4. Ograniczenie wolności wyboru i wykonywania zawodu oraz zasady równości z naruszeniem zasady niezbędności (konieczności), a tym samym – zasady proporcjonalności (art. 31 ust. 2 i 3 Konstytucji RP) oraz prawa stron do korzystania z fachowej pomocy prawnej wedle swego wyboru. a) Wynikająca z Konstytucji „wolność wyboru i wykonywania zawodu” polega zarówno na tym, że każdy może wykonywać wybrany przez siebie zawód, jak i na tym, że wolnością tą objęty jest również sposób i zakres jego wykonywania. W tych przypadkach, gdy wolność ta jest ustawowo ograniczona (art. 65 ust. 1 zd. 2 Konstytucji RP) – a tak właśnie wygląda sytuacja w odniesieniu do świadczenia pomocy prawnej – ograniczenie to musi być konieczne „...w demokratycznym państwie dla jego bezpieczeństwa lub porządku publicznego, bądź dla ochrony środowiska, zdrowia i moralności publicznej albo wolności i praw innych osób” (art. 31 ust. 3 Konstytucji RP). Konieczność ustawowego ograniczenia swobody wykonywania zawodów, do istoty których należy świadczenie pomocy prawnej, nie ulega wątpliwości i podyktowana jest potrzebą właściwej ochrony „wolności i praw innych osób” w rozumieniu art. 31 ust. 3 Konstytucji RP, jak i mającym swoje konstytucyjne podstawy w art. 45 ust. 1 w związku z art. 2 Konstytucji RP, „dobrem wymiaru sprawiedliwości”. Potrzeba stworzenia dla rzeczników patentowych wyjątku od zgodnej z 246 Kronika adwokatury Konstytucją reglamentacji tego typu działalności zawodowej (dopuszczenie rzeczników patentowych do udziału w postępowaniach sądowych w charakterze pełnomocników stron w sprawach wskazanych w ustawie) jest w najwyższym stopniu wątpliwa. Nie przemawia za nią żadna konieczność posiadania wiedzy innej niż prawnicza, zwłaszcza, iż rzecznicy patentowi posiadają wykształcenie o rozmaitym profilu, najczęściej techniczne lub ekonomiczne, mało przydatne nie tylko dla analizy i oceny problemów prawnych wyłaniających się na tle ustawy, ale równie niedostateczne dla oceny zagadnień techniczno-biologicznych wykraczających poza wąską z reguły specjalizację techniczną uzyskiwaną poprzez wykształcenie politechniczne lub ekonomiczne. Brak odpowiednich kwalifikacji, warunkujących ustawowo dostęp do zawodu adwokata lub radcy prawnego, w tym w szczególności wiedzy i umiejętności tak w zakresie prawa materialnego, jak i w jeszcze większym stopniu prawa procesowego, nie da się zastąpić jakąkolwiek wiedzą techniczną, ekonomiczną lub inną, a skutki tego poniesie osoba korzystająca z pomocy prawnej rzecznika, jako pełnomocnika procesowego. W ten sposób realizacja oczywistego i zgodnego z Konstytucją celu ograniczeń swobody wykonywania zawodów polegających na świadczeniu pomocy prawnej zostanie poważnie zagrożona. b) Wykluczenie możliwości występowania adwokatów i radców prawnych w charakterze pełnomocników stron w postępowaniu przed Urzędem Patentowym niewątpliwie ogranicza wynikającą z art. 65 ust. 1 wolność wykonywania zawodu adwokata i radcy prawnego poprzez ograniczenie zakresu przedmiotowego działalności profesjonalnej obu tych grup zawodowych. Stanowi także odstępstwo od zasady wolności działalności gospodarczej (art. 22 Konstytucji RP). Ogranicza także zagwarantowane art. 45 Konstytucji oraz prawo każdego podmiotu do korzystania w postępowaniach przed organami państwowymi z fachowej pomocy prawnej. Ograniczenia takie są dopuszczalne tylko przy spełnieniu przesłanek z art. 31 ust. 3 Konstytucji. O przesłankach tych wyżej już wspomniano; są nimi: konieczność podyktowana wymogami bezpieczeństwa lub porządku publicznego demokratycznego państwa albo potrzebami związanymi z ochroną środowiska, zdrowia i moralności publicznej oraz praw innych osób. Ograniczenia te nie mogą naruszać istoty i wolności praw, muszą zatem, nawet wówczas, gdy są „konieczne”, pozostawać w zgodzie z zasadą proporcjonalności, czyli umiarkowaniem wyrażającym się zastosowaniem tylko takich ograniczeń, jakie są niezbędne dla realizacji potrzeb wskazanych w powołanym przepisie Konstytucji. Oceniając z tego punktu widzenia powołane na wstępie przepisy ustawy trudno sobie w ogóle wyobrazić, jaka to „konieczność” w rozumieniu art. 31 ust. 3 Konstytucji RP – bo trudno za taką uznać partykularne, dosłownie rozumiane interesy rzeczników patentowych – mogła przemawiać za wyłączeniem udziału wysoko kwalifikowanych profesjonalistów (adwokatów i radców prawnych) od udziału w postępowaniu przed Urzędem Patentowym, gdzie, jak już wspomniano na wstępie, dominuje problematyka 247 Kronika adwokatury prawna, zaś ewentualne zagadnienia techniczno-przyrodnicze są przedmiotem analiz i opinii biegłych, a nie pełnomocników stron. Z przytoczonych wyżej powodów wniosek o stwierdzenie niezgodności z Konstytucją Rzeczypospolitej Polskiej – art. 236 ust. 1 i 3 z dnia 30 czerwca 2000 r. Prawo własności przemysłowej jest w pełni uzasadniony. Warszawa, dnia 9 lipca 2001 r. Za Prezydium Naczelnej Rady Adwokackiej adw. Czesław Jaworski Prezes Naczelnej Rady Adwokackiej ✶ Na posiedzeniu w dniu 24 lipca 2001 r. Prezydium Naczelnej Rady Adwokackiej zajęło stanowisko w sprawie proponowanych kosztów Krajowego Zjazdu Adwokatury. Prezydium NRA postanowiło przeznaczyć kwotę 5000 zł dla powodzian. ✶ Sekretarz NRA adw. Andrzej Sandomierski zreferował projekt zmian w Rozporządzeniu Ministra Sprawiedliwości z dnia 12 grudnia 1997 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie oraz opłat za czynności radców prawnych. Prezydium NRA na podstawie art. 16 ust. 2 ustawy Prawo o adwokaturze wyraziło negatywną opinię i upoważniło Sekretarza NRA adw. Andrzeja Sandomierskiego do udzielenia odpowiedzi. Treść korespondencji kierowanej w tej sprawie do Ministra Sprawiedliwości poniżej: Warszawa, dnia 27 lipca 2001 r. Szanowny Pan Stanisław Iwanicki Minister Sprawiedliwości Prokurator Generalny RP Szanowny Panie Ministrze, W związku z pismem z dnia 17 lipca 2001 r. (Wasz znak P.II.474/12/01 – dor. 23 lipca 01 r.) uprzejmie przesyłam do wiadomości wyciąg z protokołu posiedzenia Prezydium NRA z dnia 24 lipca 2001 r. W uzupełnieniu argumentacji w imieniu Prezydium NRA podaję: Z całą stanowczością stwierdzić należy, że opłata za czynności adwokackie jest to wynagrodzenie za pracę. Analiza wysokości stawek musi prowadzić do wniosku, że znacznie one odbiegają 248 Kronika adwokatury od wartości świadczonych usług, abstrahując od tego, że szereg czynności adwokackich jest poza regulacją Rozporządzenia. Dotyczy to w szczególności czynności: – przygotowania opinii odmawiającej wniesienia kasacji w sprawach karnych i cywilnych, wniosku o stwierdzenie nieważności orzeczenia lub wniosku o wznowienie postępowania w sprawach karnych w przypadku wyznaczenia adwokata z urzędu; – odmowy sporządzenia skargi konstytucyjnej w przypadku wyznaczenia adwokata z urzędu. Nie bez znaczenia dla oceny sytuacji jest to, że wypłata należności następuje po wielu miesiącach (w niektórych przypadkach nawet po kilkunastu od daty zasądzenia). Ostatnio w całej Polsce ma miejsce odmowa wypłacania należności z powołaniem się na trudną sytuację finansów Państwa. W tej sytuacji proponowana zmiana w Rozporządzeniu w części, która jest uznaniowa (jeżeli chodzi o wielokrotność stawki) nie znajduje – naszym zdaniem dostatecznego uzasadnienia, nawet przy uwzględnieniu trudnej sytuacji finansowej Państwa. Z poważaniem Sekretarz Naczelnej Rady Adwokackiej (–) Adw. Andrzej Sandomierski Warszawa, dnia 16 sierpnia 2001 r. Szanowny Pan Stanisław Iwanicki Minister Sprawiedliwości Prokurator Generalny RP Warszawa Szanowny Panie Ministrze, W nawiązaniu do spotkania Pana Ministra z członkami Prezydium Naczelnej Rady Adwokackiej w dniu 8 sierpnia br., którego przedmiotem było m.in. omówienie zagadnień związanych z tzw. taksą adwokacką w części dotyczącej opłat za czynności z tytułu świadczonej pomocy przez adwokatów ustanowionych z urzędu, uprzejmie informujemy, że Prezydium NRA podtrzymuje swoje stanowisko zawarte w piśmie z dnia 27 lipca 2001 r., tj. nie wyraża zgody na proponowaną ewentualnie zmianę Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 12 grudnia 1997 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie oraz opłat za czynności radców prawnych. Pragniemy podkreślić, że od 1997 r. obowiązują te same stawki minimalne, co przy uwzględnieniu inflacji i braku indeksacji nastąpiło rzeczywiste obniżenie stawek 249 Kronika adwokatury zasądzanych na rzecz adwokatów z tytułu świadczonej pomocy przez adwokatów ustanowionych z urzędu. Jednocześnie podtrzymujemy propozycję objęcia Rozporządzeniem czynności adwokackich, które dotychczas nie są uregulowane w Rozporządzeniu. Z wyrazami szczególnego szacunku Sekretarz Naczelnej Rady Adwokackiej (–) Adw. Andrzej Sandomierski Prezes Naczelnej Rady Adwokackiej (–) adw. Czesław Jaworski Warszawa, dnia 22 sierpnia 2001 r. Pan Czesław Jaworski Prezes Naczelnej Rady Adwokackiej W nawiązaniu do pisma z dnia 18 lipca 2001 r. P. II. 474/12/01, przy którym przedłożono do uzgodnienia projekt rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości zmieniającego rozporządzenie w sprawie opłat za czynności adwokackie oraz opłat za czynności radców prawnych – uprzejmie informuję, iż prace nad nowelizacją ww. rozporządzenia zostały wstrzymane. Z upoważnienia Ministra Sprawiedliwości (–) Andrzej Grzelak Podsekretarz Stanu Opracował: Andrzej Konopka ✶ W związku z tragicznymi wydarzeniami w USA w dniu 11 września 2001 r. Prezes NRA skierował listy do Ambasadora St. Zjednoczonych Ameryki oraz Prezydenta „NYSBA”. Poniżej publikujemy treść tych listów. Warszawa, dnia 13 września 2001 r. Jego Ekscelencja Christopher Hill Ambasador Stanów Zjednoczonych Ameryki w Warszawie Wielce szanowny Panie Ambasadorze, W tej tragicznej dla Ameryki i świata chwili w imieniu Polskiej Adwokatury przekazuję 250 Kronika adwokatury Panu Ambasadorowi i za Pana pośrednictwem Narodowi Amerykańskiemu wyrazy bólu, współczucia i solidarności. Słowa nie są w stanie oddać naszych przeżyć i naszych uczuć. To co się stało 11 września 2001 r., to co dotknęło Pana Ojczyznę i Pana Rodaków jest niewyobrażalnym dramatem całego wolnego świata. Nieludzki akt terroru skierowany przeciwko Stanom Zjednoczonym jest w swojej istocie wyzwaniem rzuconym zachodniej cywilizacji i jej wartościom. Jako prawnicy jesteśmy przekonani, że sprawiedliwość i dobro zwyciężą, że zbrodnia zostanie surowo ukarana. Wierzymy, że Ameryka pozostanie taką jaką podziwialiśmy. Niech dobry Bóg ogarnie Naród Amerykański swoją łaską. Z wyrazami szczególnego szacunku (–) Czesław Jaworski Prezes NRA Warszawa, dnia 13 września 2001 r. NYSBA President Steven C. Krane New York Szanowny Panie Prezesie, My, polscy adwokaci, jesteśmy wstrząśnięci i przeżywamy Waszą tragedię, jak naszą własną. W imieniu Polskiej Adwokatury przekazuję Panu i za Pana pośrednictwem, wyrazy solidarności z Narodem Amerykańskim i wszystkimi Adwokatami Amerykańskimi. Akt terroru skierowany przeciwko Stanom Zjednoczonym Ameryki jest w istocie skierowany przeciwko ludzkości, przeciwko najwyższym wartościom, których uosobieniem jest Pana Ojczyzna. Głęboko wierzymy, że sprawiedliwości stanie się zadość, że dobro zwycięży zło. Proszę Pana Prezydenta o przekazanie amerykańskim Kolegom Adwokatom, naszym Przyjaciołom bezpośrednio dotkniętym tragedią, słowa naszego szczerego współczucia oraz zapewnienie, że łączymy się w bólu z Nimi i Ich Rodzinami. Z poważaniem (–) Czesław Jaworski Prezes Naczelnej Rady Adwokackiej 251 Kronika adwokatury Z ŻYCIA IZB ADWOKACKICH Izba łódzka KOMUNIKAT O ZGROMADZENIU ŁÓDZKIEJ IZBY ADWOKACKIEJ W ŁODZI W dniu 9 czerwca 2001 r. w Sądzie Rejonowym w Łodzi odbyło się Sprawozdawczo-Wyborcze Zgromadzenie Łódzkiej Izby Adwokackiej. Uczestniczyli w nim m.in. liczni goście, a wśród nich przedstawiciele władz Miasta Łodzi w wicewojewodą adw. Cezarym Grabarczykiem, przedstawiciele sądów i prokuratur, Prezes Naczelnej Rady Adokackiej adw. Czesław Jaworski. Zgromadzenie dokonało wyboru Dziekana ORA w Łodzi, Prezesa Sądu Dyscyplinarnego, Przewodniczącego Komisji Rewizyjnej ORA, członków i zastępców członków ORA, Sądu Dyscyplinarnego i Komisji Rewizyjnej na kadencję 2001– 2004 oraz delegatów na Krajowy Zjazd Adwokatury. Dziekanem Okręgowej Rady Adwokackiej w Łodzi została ponownie adw. Bożenna Banasik. Prezesem Sądu Dyscyplinarnego Izby Łódzkiej wybrana została ponownie adw. Jadwiga Siemaszkiewicz. Przewodniczącym Komisji Rewizyjnej ORA w Łodzi wybrany został ponownie adw. Ryszard Kenner. Członkami ORA w Łodzi wybrani zostali adwokaci: Lech Gąsecki, Tadeusz Przybyszewski, Andrzej Krakowiński, Paweł Sidowski, Andrzej Pelc, Barbara Pszczółkowska, Joanna Agacka-Indecka, Krystyna Kotkowska, Wiesław Wolski, Jerzy Zielak, Jadwiga Walczak-Karczemska, Marek Kopczyński, Włodzimierz Woźniak, Czesława Pawłowska, Wojciech Sobański. Zastępcami członków Okręgowej Rady Adwokackiej zostali adwokaci: Marek Dygas, Marek Ciupiński, Tomasz Mikołaj Strzelecki, Jadwiga Werner-Rusewicz. Członkami Sądu Dyscyplinarnego Izby Łódzkiej wybrani zostali adwokaci: Michał Frankowski, Alicja Dorobczyńska, Sławomir Niemierko, Ewa Skowron-Chorążak, Janusz Kruczykowski, Krystyna Kanicka-Grala, Bogusława Radowicka-Kapa, Mirosława Brodniewicz, Krystyna Głowacka, Mirosław Narolski, Elżbieta Agacka-Gajdowska, Aleksander Kappes, Piotr Pszczółkowski, Sławomir Szatkiewicz, Barbara Rudzińska-Kwiatkowska, Andrzej Jakubiec, Zofia Stężycka, Anna Dębowska, Aleksandra Ślifirska, Danuta Gordat, Łucja Malinowska, Jan Lewek, Ryszard Marcinkowski, Ewa Sługocka-Wojnar. Zastępcami członków Sądu Dyscyplinarnego wybrani zostali adwokaci: Anna Striżko i Edyta Tkaczyk-Krassowska. Członkami Komisji Rewizyjnej ORA w Łodzi wybrani zostali adwokaci: Mariusz Krassowski, Tomasz Bronisław Strzelecki, Jolanta Wojtczak, Feliks Chojecki, Stanisław Pabian. 252 Kronika adwokatury Zastępcami członków Komisji Rewizyjnej zostali wybrani: Stanisława Wiśniewska i Janusz Goński. Delegatami adwokatów Izby Łódzkiej na Krajowy Zjazd Adwokatury zostali adwokaci: Lech Gąsecki, Karol Głogowski, Stanisław Maurer, Andrzej Wosiński, Andrzej Piotrowski, Jerzy Szczepaniak, Barbara Pszczółkowska, Wiesław Wolski, Andrzej Pelc, Paweł Sidowski, Krystyna Skolecka-Kona, Jerzy Zielak, Bożena Nieciecka-Ostojska, Ryszard Kenner, Marek Kopczyński, Wojciech Sobański, Jadwiga Walczak-Karczemska, Krystyna Kotkowska, Andrzej Bąk, Marek Dygas, Czesława Pawłowska, Elżbieta Agacka-Gajdowska. Nowo wybrana Rada Adwokacka, której pracami kieruje Dziekan – adw. Bożenna Banasik, na posiedzeniu w dniu 12 czerwca 2001 r. wybrała Prezydium Rady, w skład którego wchodzą: Wicedziekani: – adw. Lech Gąsecki – adw. Andrzej Pelc Sekretarz: adw. Andrzej Krakowiński Z-ca sekretarza: adw. Marek Kopczyński Skarbnik: adw. Krystyna Kotkowska Rzecznik Dyscyplinarny: adw. Tadeusz Przybyszewski Okręgowa Rada Adwokacja w Łodzi powołała następujące Referaty: 1. Referat Skarg i Wniosków pod przewodnictwem Wicedziekana adw. Andrzeja Pelca 2. Referat Osobowy pod przewodnictwem Sekretarza adw. Andrzeja Krakowińskiego. Przewodniczącymi stałych komisji zostali wybrani: 1. Komisji Szkolenia Aplikantów – adw. Wiesław Wolski 2. Komisji Socjalno-Bytowej – adw. Jadwiga Walczak-Karczemska 3. Komisji Doskonalenia Zawodowego – adw. Barbara Pszczółkowska 4. Zespołu Wizytatorów – adw. Paweł Sidowski 5. Komisji Informacji i Integracji Środowisk Prawniczych – adw. Jerzy Zielak 6. Komisji Wniosków Legislacyjnych – adw. Joanna Agacka-Indecka 7. Komisji Kulturalno-Towarzyskiej – adw. Czesława Pawłowska 8. Komisji Sportu i Rekreacji – adw. Włodzimierz Woźniak 9. Gospodarzem Lokalu Rady i Pokoi Adwokackich została adw. Czesława Pawłowska. Na posiedzeniu ORA w Łodzi w dniu 10 lipca 2001 r. powołano Przewodniczących Komisji Rady Adwokackiej: 10. Współpracy z Zagranicą pod przewodnictwem Dziekan – adw. Bożenny Banasik 11. Zespołów Adwokackich pod przewodnictwem Wicedziekana – adw. Lecha Gąseckiego 12. Ośrodka Wypoczynkowego w Grotnikach pod przewodnictwem adw. Łucji Malinowskiej. Opracował: adw. Andrzej Krakowiński 253 Kronika adwokatury Izba wrocławska KOMUNIKAT O ZGROMADZENIU IZBY ADWOKACKIEJ WE WROCŁAWIU W dniu 9 czerwca 2001 roku w budynku Sądu Okręgowego we Wrocławiu odbyło się Sprawozdawczo-Wyborcze Zgromadzenie Izby Wrocławskiej, które dokonało wyboru, na kadencję 2001–2004, Dziekana Okręgowej Rady Adwokackiej we Wrocławiu, Prezesa Sądu Dyscyplinarnego Izby, Przewodniczącego Komisji Rewizyjnej Okręgowej Rady Adwokackiej, Członków i Zastępców Okręgowej Rady Adwokackiej, Sędziów Sądu Dyscyplinarnego Izby, Członków Komisji Rewizyjnej Okręgowej Rady Adwokackiej. W czasie obrad Zgromadzenia dokonano również wyboru delegatów Izby na Krajowy Zjazd Adwokatury, który odbędzie się we Wrocławiu, w dniach 24–25 listopada 2001 roku. Gościem Zgromadzenia był Wiceprezes Naczelnej Rady Adwokackiej, adw. Andrzej Kubas, który zabrał głos w trakcie dyskusji nad sprawozdaniem Okręgowej Rady Adwokackiej we Wrocławiu. Dziekanem Okręgowej Rady Adwokackiej we Wrocławiu wybrany został adw. Henryk Rossa, który w minionej kadencji był Prezesem Sądu Dyscyplinarnego Izby Wrocławskiej. Prezesem Sądu Dyscyplinarnego Izby Wrocławskiej wybrany został adw. Stanisław Kuchta. Przewodniczącym Komisji Rewizyjnej Okręgowej Rady Adwokackiej wybrany został ponownie adw. Waldemar Mielcarz. Członkami ORA wybrani zostali adw. adw.: Kazimierz Cyrklewicz, Edward Gorzelańczyk, Andrzej Grabiński, Rainer Jański, Maciej Korta, Adam Krej, Wojciech Krzysztoporski, Piotr Latos, Andrzej Malicki, Andrzej Miś, Leszek Rojek i Dariusz Wnuk. Zastępcami członków Okręgowej Rady Adwokackiej wybrani zostali adw. adw. Zdzisław Kulczycki, Ewa Piechocińska, Andrzej Bryłka i Wojmira Lewicka. Nowo wybrana Rada Adwokacka na swoim pierwszym posiedzeniu 19 czerwca 2001 roku wybrała Prezydium Rady, którego pracami kieruje nowo wybrany Dziekan adw. Henryk Rossa, w składzie: Wicedziekan i Rzecznik Dyscyplinarny – adw. Rainer Jański Wicedziekan – adw. Andrzej Malicki Sekretarz – adw. Leszek Rojek Zastępca Sekretarza – adw. Maciej Korta Skarbnik – adw. Kazimierz Cyrklewicz Przewodniczącym Zespołu Wizytatorów został wybrany adw. Adam Kreja Kierownikiem Szkolenia Aplikantów Adwokackich adw. Andrzej Grabiński, jego zastępcami adw. Piotr Latos i adw. Dariusz Wnuk. Kierownikiem Referatu Skarg i Wniosków został wybrany adw. Edward Gorzelańczyk. 254 Kronika adwokatury Sędziami Sądu Dyscyplinarnego Izby Wrocławskiej wybrani zostali adw. adw.: Rafał Cichoński, Witold Czuwara, Aleksander Dorobanik, Wiesława Dradrach, Mirosław Gadziński, Maria Gąsior, Henryk Kożuch, Dorota Kwiecińska-Szelc, Tadeusz Lewicki, Aleksandra Malicka, Marek Michalski, Piotr Migaj, Wojciech Okonek, Ewa Pełczyńska-Bielecka, Andrzej Pęcherzewski, Barbara Polańska, Małgorzata Potacka, Jerzy Przegon, Barbara Pszonka i Elżbieta Zierkiewicz-Paździora. Członkami Komisji Rewizyjnej we Wrocławiu wybrani zostali adw. adw.: Jadwiga Banaszewska, Maria Krudowska, Przemysław Lis, Aleksander Maj, Halina Stelińska i Edward Wawrykowicz. Delegatami adwokatów Izby Wrocławskiej na Krajowy Zjazd Adwokatury zostali adw. adw.: Andrzej Bryłka, Danuta Derkowska, Jacek Giezek, Andrzej Grabiński, Stanisław Janikowski, Rainer Jański, Wojciech Krzysztoporski, Wojmira Lewicka, Tadeusz Lewicki, Przemysław Lis, Joanna Ładomirska-Zelga, Andrzej Malicki, Barbara Olczyk, Ewa Pełczyńska-Bielecka, Ewa Piechocińska, Leszek Rojek, Jacek Szymański i Anna Ślęzak. Opracował: Adw. Leszek Rojek 255 Listy do redakcji O co tu chodzi? Adwokaci, podejmujący obronę w okresie tzw. PRL, dobrze pamiętają, że mieli do pokonania dość często nie tylko zawiłości, wynikające z akt śledztwa, prowadzonego przez Prokuraturę, jak i grozę zarzutów aktu oskarżenia, ale także niebezpieczeństwo, często decydujące w sprawie, a mianowicie powszechną i szeroko rozpowszechnioną opinię o sprawie, ugruntowaną relacjami sprawozdawców, dziennikarzy ściśle współpracujących z organami ścigania. Mówiło się potocznie, że wyrok w sprawie był już wydany przez dziennikarzy, zanim akta sprawy trafiły na stół sędziowski. W sprawie tak nagłośnionej, nie można było spodziewać się wyroku normowanego miarą przeciętną, wyroki były ferowane z tak zwanym „dodatkiem prasowym”. Określona grupa dziennikarzy miała wolny wstęp do prokuratur. Byli mile widzianymi gośćmi. Mieli swobodny dostęp do akt dochodzenia czy śledztwa. Pełną dłonią i niefrasobliwie z nich korzystali czerpiąc materiały do enuncjacji, zanim sprawa w ogóle wyszła ze stadium przygotowań śledczych. Nie mogło ulegać wątpliwości, że to co pisano, ściśle odzwierciedlało poglądy oskarżenia i cóż było łatwiejszego, jak w podsumowaniu ogłosić dziennikarski wyrok potępienia. Nie miało to nic wspólnego z obowiązkiem sporządzenia obiektywnego sprawozdania o sprawie – to co pisano było głosem potępienia i świętego oburzenia. Tak więc w opinii społecznej gruntowany był ponury obraz przestępcy, budziło się uzasadnione uczucie potępienia dla sprawcy, i biada sądowi, jeśli wydany następnie wyrok nie odpowiadał temu, co w opinii powszechnej zostało zasiane wyczytanymi wcześniejszymi artykułami. W tym czasie w spokoju zostawiano obrońców, którzy zdecydowali się przyjąć obrony w tak nagłośnionych sprawach. 256 O co tu chodzi? Obecnie coraz szerzej gruntuje się przekonanie, że prasa – to jest czwarta władza... To też nie dziwi, że przedstawiciele czwartej władzy domagają się nieograniczonego dostępu do akt sądowych. Nie bardzo nam zostało wyjaśnione, jaki cel przyświeca tym dążeniom. Nie śmiem zakładać, że przyświeca im powrót na wyślizganą ścieżkę „obiektywnej informacji o sprawie”. Okazuje się, że adwokat, aby otrzymać prawo do przeglądania akt musi okazać pełnomocnictwo wydane mu przez oskarżonego. Natomiast dziennikarz ma być zwolniony od tego obowiązku i sam fakt posiadania legitymacji dziennikarskiej otwiera mu dostęp do wszystkich tajemnic sprawy i zawiłości zawartych w tomach śledztwa. Czy domaganie to jest słuszne i uzasadnione obowiązującym porządkiem prawnym, czy to co uczyni następnie dziennikarz z uzyskaną wiedzą nie naruszy następnie praw oskarżonego, czy to co zostanie następnie podane do publicznej wiadomości, nie odbije się na jego losach, czy może jego rodziny przez to co dostanie się do publicznej wiadomości... W okresie dwudziestolecia była liczna grupa dziennikarzy, sprawozdawców sądowych. Określała ich wybitna kultura osobista, znajomość prawa i procedur sądowych, ścisłość relacji i tylko relacji, jak i wielki zawodowy kunszt. Nie przyszło by żadnemu z nich do głowy, aby na kilku stronach podać wykaz spraw prowadzonych przez znanego adwokata, i choć półgębkiem kwestionować jego prawo do przyjęcia obrony w określonych sprawach. Obecnie uderza, że bez bliżej uzasadnionych powodów, jednocześnie z pełnym oburzenia piętnowaniem osób łamiących prawo, dziennikarz z ułańską szarżą rusza do boju i rąbie po obrońcach, którzy ośmielili się przyjąć obronę w tych sprawach. Wymagają, aby adwokat, z istoty swego zawodu powołany do obrony osób zwracających się o to do niego, nie podejmował spraw, które wywołały powszechne oburzenie. Wymagają, aby adwokat – już na podstawie opinii o sprawie, na podstawie owej aury, która ją otacza – odmawiał obrony, innym słowem osądzał sprawę, zanim orzekł o niej sąd. Można odnieść wrażenie, że wymaga się, aby adwokat tylko w takich sprawach bronił, w których prokurator oskarżył bez istotnych podstaw osobę oczywiście niewinną... A więc w sprawach, w których jest oczywistym tak skandaliczny błąd prokuratury. A już smutny jest los adwokata, znanego, znakomitego prawnika o poważnej i licznej praktyce. Wnikliwy dziennikarz, ze staranności imacza skarbowego, wyliczy mu wszystkie kolejne sprawy, w których przyjął obronę osób naprawdę winnych. Były już takie szaleńcze poglądy minionej ponurej przeszłości, że adwokata stawiano na równi z poplecznikami przestępcy. Czyżby wracać miały te bezmózgowe teorie? Nie wchodźmy na bezdroża, po których błąka się duch dobrych intencji, ale bardzo zbłąkany i skłócony z logiką. Stanisław Śniechórski 257 Szpalty pamięci Sprostowania W numerze 3–4/2001 „Palestry” z winy korekty pominięty został fragment sprawozdania z 50-lecia Adwokatury Białostockiej. Poniżej publikujemy pominięty fragment sprawozdania adw. Jerzego Korsaka. Za powyższe Redakcja przeprasza Autora i zainteresowane osoby. (...) Następnie głos zabrał Prezes Sądu Okręgowego w Białymstoku pan Zbigniew Panert, który w swym wystąpieniu, podkreślając również wagę i znaczenie jubileuszu pięćdziesięciolecia Białostockiej Izby Adwokackiej, przekazał pozdrowienia i gratulacje dla wszystkich adwokatów. Wskazał także na doniosłą rolę, jaką spełnia adwokatura w systemie wymiaru sprawiedliwości. Podkreślił, iż współpraca sądów białostockich z adwokatami układa się prawidłowo. Podziękowanie za zaproszenie do Polski i na obchody jubileuszu białostockiej adwokatury przekazała adw. Wiera Stremkowskaja przybyła na te uroczystości z Republiki Białorusi. Wskazała na potrzebę kontaktów prawników polskich i białoruskich, a także przedstawiła sytuację panującą obecnie w tej sąsiadującej z woj. podlaskim Republice. Nie wszyscy zaproszeni na jubileusz goście mogli z różnych względów przybyć do Mikołajek. Przesłano szereg listów i telegramów, które zostały odczytane uczestnikom. Bardzo osobiste refleksje, pełne własnych wspomnień i przeżyć przekazał w swym liście Prezes Ośrodka Zamiejscowego NSA w Białymstoku, sędzia Ireneusz Darmochwał, który mieszkając od najmłodszych lat w Łomży miał wielu kolegów będących obecnie znanymi adwokatami w Łomży, Białymstoku i Grajewie. To ich przykład, jak stwierdził, przesądził Jego zawodowy los. Te wzruszające słowa zatytułowane „Moje związki z adwokaturą”, odczytane pięknie i w sposób emocjonalny przez wicedziekana adw. Witolda Neumana, spotkały się z ogromnym aplauzem zebranych na sali adwokatów. Również pełen osobistych refleksji był list przesłany przez Dziekana ORA w Siedlcach, adw. Feliksa Sadownika, który podkreślił z radością, iż miał przyjemność studiować razem z byłym dziekanem ORA w Białymstoku, adw. Jerzym Korsakiem, a aplikację adwokacką odbywać z obecnym dziekanem ORA w Białymstoku, adw. Mikołajem Zdasiukiem. 258 Szpalty pamięci List kończył się serdecznymi gratulacjami i wyrazami osobistej życzliwości dla wszystkich członków Izby Białostockiej. (...) ✶ W „Palestrze” nr 7–8/2001 w notatce o egzaminie adwokackim w Izbie Wrocławskiej mylnie podano nazwiska zdających egzamin: – adw. Nina Tomicka-Gryc, a nie Tonicka-Gryc; – adw. Michał Kelm, a nie Michał Kohn; – adw. Michał Moszczyński zdał egzamin jako aplikant adwokacki Izby Wrocławskiej, a nie Opolskiej. ✶ W drugiej części tekstu pt. Podważenie prawomocnego wyroku polskiego sądu karnego przez Europejski Trybunał Praw Człowieka. Próba zarysu zagadnienia („Palestra” 7–8/2001) wiele poglądów prezentowanych w komentarzu do kodeksu postępowania karnego (Kodeks postępowania karnego. Komentarz, Warszawa 1999, Wyd. C.H. Beck) przypisałem błędnie wyłącznie jednemu z autorów tego dzieła, Prof. Piotrowi Hofmańskiemu. Komentarz jest jednak dziełem zbiorowym trzech autorów: Pani Sędzi SN Elżbiety Sadzik oraz Panów Profesorów Piotra Hofmańskiego i Kazimierza Zgryzka. Ujęcie wszystkich kwestii w nim poruszanych zostało przez nich wspólnie wypracowane i stanowi ich wspólne stanowisko. Autorów za niefortunną omyłkę bardzo przepraszam. Antoni Bojańczyk 259 Table of contents Patryk Magnuski, advocate (Warsaw), Andrzej Tomaszek, advocate (Warsaw) Can the profession of a solicitor or a counsellor at law be practised by a sleeping partner? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Marcin Rogala, advocate’s trainee (Warsaw) Merger of companies in the commercial companies code . . . . . . . . . . . . . . Andrzej Gaberle, Prof. Ph.D. JU (Kraków) Diagnosing a minor (Normalisation of the treatment of minors by law and its meanders) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Magdalena Klepner, post-graduate student, JU (Kraków) Impunity clause in the Polish criminal law . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Agnieszka Góra-Błaszczykowska, SR judge in Częstochowa, post-graduate student LU (Łódź) Unenforceable verdict of the first instance court . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7 12 23 34 48 WITHOUT ROBE Stanisław Mikke, advocate (Warsaw) Should a war be declared? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 61 WHAT’S HAPPENING IN THE LAW Marian Filar, Prof., Ph.D. UMK (Toruń University) Stay calm . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 65 AFTER READING Andrzej Bąkowski, advocate (Warsaw) Vavel’s dragon over the river Thames . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 67 BIG CASES Ewa Stawicka, advocate (Warsaw) The Gang of Four Case in China . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 70 260 Table of contents CARDS FROM HISTORY Krzysztof Tarka, Prof., Ph.D. Opole University (Opole) Accused col. Aleksander Krzyżanowski „Wolf” . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Stanisław Milewski, (Warsaw) Illegitimate sons of Themis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 91 „PALESTRA” YEARS AGO 1960 (no 11). At the doorstep of the Bar. Contribution to the history of court language in the ancient Poland. From the books on jurisdiction and legal profession . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 96 81 A HUNDRED YEARS AGO [5] Selected by: Karolina Stremska, advocate’s trainee (Warsaw) . . . . . . . . . . . . . 108 LAW – CULTURE – SCIENCE IN THE WORLD Krzysztof Dębnicki, Ph.D., Warsaw University (Warsaw) In Ural . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 114 FROM THE LUXEMBOURG’S CALENDAR Tomasz Tadeusz Koncewicz, court’s trainee, post-graduate student, Wrocław University (Wrocław) When political disputes turn legal? - reflections on the visit at the European Unity Justice Tribunal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119 SYMPOSIA AND CONFERENCES Conference on the European Law, Stockholm, 10-12 June 2001 prepared by Ewa Stawicka, advocate (Warsaw) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 124 Board meeting of the International Solicitors Union, Stockholm, 9 June 2001 prepared by Ewa Stawicka, advocate (Warsaw) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 125 REPORTS Convention of the PECO Committee (Committee for the Central and Easter Europe Countries) and the Permanent Committee CCBE, Prague, 28–29 June 2001 prepared by Stanislaw Mikke, advocate (Warsaw) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 127 REVIEWS G. Grüner: Über den Missebrauch von Mitwirkungsrechten und die Mitwirkungspflichten des Vorteidigers im Strafprozess Review: Andrzej Wąsek, Prof., Ph.D. UMCS (Lublin) . . . . . . . . . . . . . . . . . . 132 NEW BOOKS prepared by Agnieszka Metelska, advocate (Warsaw) . . . . . . . . . . . . . . . . . 136 261 Table of contents REVIEW OF LEGAL MAGAZINES prepared by Justyna Metelska, advocate’s trainee (Warsaw) . . . . . . . . . . . . 138 BEFORE THE CONGRESS Magdalena Serwatka, advocate (Wrocław) Wrocław invites . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Przemysław Lis, advocate (Wrocław) Open letter to the delegates for the National Bar Congress . . . . . . . . . . . . . Andrzej Kubas, Ph.D., advocate, Vice-president of the Central Board of Lawyers (Kraków) Comments on the „Open letter” of the solicitor, Przemyslaw Lis . . . . . . . . . Czesław Jaworski, advocate, President of the Central Board of Lawyers (Warsaw) Face it . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 144 147 150 154 LEGAL QUESTIONS AND ANSWERS In what situation can a court postpone the pronouncementof a verdict? oprac. Andrzej Marcinkowski, advocate (Poznań) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 162 THE NEWEST JUDICIAL DECISIONS Zdzisław Krzemiński, Dr. advocate (Warsaw) Advocate in the jurisdiction of the Supreme Court, Civil Law Division 1999-2001 . . Zbigniew Strus, the Supreme Court Judge (Warsaw) Review of the Supreme Court jurisdiction – Civil Law Division . . . . . . . . . . . Teresa Flemming-Kulesza, the Supreme Court Judge (Warsaw) Review of the Supreme Court jurisdiction – Administrative andLabour and Social Insurance Division . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Zbigniew Szonert, Ph.D., the Supreme Court Judge (Warsaw) Review of the Supreme Administrative Court jurisdiction . . . . . . . . . . . . . . . GLOSSES Gloss to the Supreme Court Resolution of 27 April 2001 (KZP 8/01) prepared by Stanisław Zabłocki, the Supreme Court Judge (Warsaw) . . . . . Gloss to the Supreme Court Resolution of 8 February 2000 (KZP 52/98) prepared by Sławomir Steiborn, Gdańsk University (Gdańsk) . . . . . . . . . . . Gloss to the Supreme Court Judgement of 10 February 2000 II CKN 725/98 prepared by Paweł Mroczek, post-graduate student, Warsaw University (Warsaw) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Gloss to the judgement of the Appeal Court in Warsaw, dated 13 December 1999, File no. 326/99 prepared by Jerzy Kulesza, Dr., procurator (Warsaw) . . . . . . . . . . . . . . . . . . 164 177 184 200 209 219 233 237 THE BAR CHRONICLE From the sessions of Board of the Central Board of Lawyers . . . . . . . . . . . . . . . 243 262 Table of contents From Barristers’ Chambers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 252 LETTERS TO EDITOR Stanisław Śniechórski, advocate (Warsaw) What is it all about? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 256 Correction . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 258 Table of Contents . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 260 Table des matières . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 264 Inhaltsverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 268 263 Table des matières Patryk Magnuski, avocat (Varsovie) et Andrzej Tomaszek, avocat (Varsovie) Le métier d’avocat ou de conseiller commercial peut-il être exercé par un associé commanditaire? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Marcel Rogala, avocat stagiaire (Varsovie) Fusion des sociétés dans le code des sociétés commerciales . . . . . . . . . . . . . Andrzej Gaberle, professeur habilité, Université Jagellonne (Cracovie) Diagnostiquer un mineur (Méandres de l’amendement de la loi sur la procédure en matière des mineurs) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Magdalena Klepner, candidate au doctorat, Université Jagellonne (Cracovie) Les clauses de l’impunité dans le droit pénal polonais . . . . . . . . . . . . . . . . . Agnieszka Góra-Błaszczykowska, juge au Tribunal Régional de Cząstochowa, candidate au doctorat, Université de Łódź (Łódź) Les décisions du tribunal de la première instance inattaquables par une plainte . 7 12 23 34 48 SANS TOGE Stanisław Mikke, avocat (Varsovie) Déclarer la guerre? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 61 QU’EST QU’IL Y A DE NOUVEAU DANS LE DROIT? Marian Filar, professeur habilité, Université de Nicolas Copernic (Toruń) Rien que tranquillement . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 65 APRÈS LA LECTURE Andrzej Bąkowski, avocat (Varsovie Le dragon de Wawel sur la Tamise . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 67 LES GRANDS PROCÈS Ewa Stawicka, avocat (Varsovie) Procès de la “bande de quatre” en Chine . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 70 264 Table des matières CARTES DE L’HISTOIRE Krzysztof Tarka, professeur habilité, Université d’Opole (Opole) Accusé colonel Aleksander Krzyżanowski “Wilk” . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Stanisław Milewski (Varsovie) “Les fils illégitimes de Thémis” . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . “PALESTRA” IL Y A DES ANNÉES L’An 1960 (numéro 11). Au seuil du barreau. Appendice de l’histoire de la prononciation judiciaire dans l’ancienne Pologne. De livres sur la magistrature et le barreau . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 81 91 96 IL Y A CENT ANS [5] Choisi par: Karolina Stremska, avocat stagiaire (Varsovie) . . . . . . . . . . . . . . . . 108 DROIT – CULTURE – SCIENCE DANS LE MONDE Krzysztof Dębnicki, docteur, Université de Varsovie (Varsovie) Dans l’Oural . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 114 AU RÔLE DE LUXEMBOURG Tomasz Tadeusz Koncewicz, juge stagiaire, candidat au doctorat, Université de Wrocław (Wrocław) Quand les litiges politiques deviennent-ils juridiques? - réflexion du séjour à la Cour de Justice des Communautés Européennes . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119 SYMPOSIUMS, CONFÉRENCES Conférence au sujet du droit européen, Stockholm, 10-12 juin 2001 par Ewa Stawicka, avocat, (Varsovie) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 124 Session de la Direction du l’Union Internationales des Avocats, Stockholm, 9 juin 2001 par Ewa Stawicka, avocat, (Varsovie) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 125 COMPTES RENDUS Session du Comité PECO (Comité pour les pays d’Europe Centrale et Orientale) et du Comité Permanent de CCBE, Prague, 28-29 juin 2001 par Stanisław Mikke, avocat (Varsovie) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 127 CRITIQUES G. Grüner: Über den Missebrauch von Mitwirkungsrechten und die Mitwirkungspflichten des Vorteidigers im Strafprozess critique: Andrzej Wąsek, professeur habilité, Université de Marie Curie (Lublin) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 132 LIVRES NOUVEAUX par Agnieszka Metelska, avocat (Varsovie) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 136 265 Table des matières REVUE DE LA PRESSE JURIDIQUE par Justyna Metelska, avocat stagiaire (Varsovie) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 138 AVANT LE CONGRES Magdalena Serwatka, avocat (Wrocław) Wrocław invite . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Przemysław Lis, avocat (Wocław) Lettre ouverte aux délégués au Congrès National du Barreau . . . . . . . . . . . . Andrzej Kubas, docteur, avocat, vice-président du Conseil Suprême du Barreau (Cracovie) Remarques à la “Lettre ouverte” de l’avocat Przemyslaw Lis . . . . . . . . . . . . Czesław Jaworski, avocat, président du Conseil Suprême du Barreau (Varsovie) Faire face . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 144 147 150 154 QUESTIONS ET RÉPONSES JURIDIQUES En quel cas le tribunal peut-il ajourner la prononciation de la décision? par Andrzej Marcinkowski, avocat (Poznań) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 162 LA PLUS NOUVELLE JURISPRUDENCE Zdzisław Krzemiński, docteur, avocat (Varsovie) Avocat dans la jurisprudence de la Cour Suprême (Chambre Civile 1999-2001) . Zbigniew Strus, juge à la Cour Suprême (Varsovie) Revue de la jurisprudence de la Cour Suprême - Chambre Civile . . . . . . . . Teresa Flemming-Kulesza, juge à la Cour Suprême (Varsovie) Revue de la jurisprudence de la Cour Suprême - Chambre Administrative, du Travail et des Assurances Sociales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Zbigniew Szonert, docteur, juge à la Cour Suprême d’Administration Revue de la jurisprudence de la Cour Suprême d’Administration . . . . . . . . . GLOSES Glose à la décision de la Cour Suprême du 27 avril 2001 I KZP 8/01 par Stanisław Zabłocki, juge à la Cour Suprême (Varsovie) . . . . . . . . . . . . . Glose à la décision de la Cour Suprême du 8 février 2000 I KZP 52/99 par Sławomir Steinborn, Université de Gdańsk (Gdańsk) . . . . . . . . . . . . . . Glose au jugement de la Cour Suprême du 10 février 2000 II CKN 725/98 par Paweł Mroczek, candidat au doctorat, Université de Varsovie (Varsovie) . . . Glose au jugement de la Cour d’Appel de Varsovie du 13 décembre 1999 II Aka 326/99 par Jerzy Kulesza, docteur, procureur, Institut de la Mémoire Nationale (Varsovie) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 164 177 184 200 209 219 233 237 CHRONIQUE DU BARREAU De travaux du Présidium du Conseil Suprême du Barreau . . . . . . . . . . . . . . . . 243 266 Table des matières De la vie des ordres d’avocats . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 252 LETTRES A LA RÉDACTION Stanisław Śniechórski, avocat (Varsovie) De quoi s’agit-il? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 256 Rectification . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 258 Table of contents . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 260 Table des matières . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 264 Inhaltsverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 268 267 Inhaltsverzeichnis Patryk Magnuski, Rechtsanwalt (Warschau) und Andrzej Tomaszek, Rechtsanwalt (Warschau) Kann der Beruf des Rechtsanwalts und des Rechtsberaters ein Kommanditist ausüben? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Marcin Rogala, Rechtsanwaltsreferendar (Warschau) Zusammenschlüsse der Gesellschaften im Gesetzbuch für Handelsgesellschaften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Andrzej Gaberle, Prof. Dr. hab, Jagielloner Universität (Krakau) Untersuchung eines Jugendlichen (Probleme einer Novellierung des Gesetzes über das Verfahren in Sachen der Jugendlichen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Magdalena Klepner, Doktorandin, Jagielloner Universität (Krakau) Klauseln der Straflosigkeit im polnischen Strafrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Agnieszka Góra-Błaszczykowska, Richterin des Amtsgerichts in Częstochowa, Doktorandin, Lodzer Universität (Lodz) Beschlüsse des Gerichts erster Instanz, die durch die Beschwerde nicht geklagt werden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7 12 23 34 48 OHNE TALAR Stanisław Mikke, Anwalt (Warschau) Den Krieg verkünden? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 61 WAS IST IM RECHT TUT Marian Filar, Prof. Dr. hab, Universität von Nikolaus Kopernikus (Thorn) Nur Ruhe bewahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 65 NACH DER LEKTÜRE Andrzej Bąkowski, Rechtsanwalt (Warschau) Der Drache vom Wawelhügel an der Tamise . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 67 DIE GROSSEN PROZESSE Ewa Stawicka, Rechtsanwältin (Warschau) Prozess der “Vierbande“ in China . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 70 268 Inhaltsverzeichnis BLÄTTER AUS DER GESCHICHTE Krzysztof Tarka, Prof. Dr. Hab., Oppelner Universität (Oppeln) Angeklagter Oberst Aleksander Krzyżanowski “Wolf“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . Stanisław Milewski (Warschau) “Illegale Söhne der Temida” . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 91 “PALESTRA“ VOR JAHREN Das Jahr 1960 (Nr. 11). An der Schwelle der Advokatur. Beitrag zur Geschichte der Sprache in den Gerichten des alten Polen. Aus den Büchern über die Gerichtsbarkeit und Advokatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 96 81 VOR HUNDERT JAHREN [5] Ausgewählt von Karolina Stremska, Rechtsanwaltsreferendarin(Warschau) . . . 108 RECHT – KULTUR – WISSENSCHAFT IM AUSLAND Krzysztof Dębnicki, Dr., Warschauer Universität (Warschau) In Ural . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 114 AUS DER TERMINLISTE VON LUXEMBURG Tomasz Tadeusz Koncewicz, Gerichtsreferendar, Doktorand, Breslauer Universität (Breslau) Wenn politische Streitigkeiten sich in rechtliche verwandeln – Reflexionen vom Aufenthalt im Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften . . . . . . . . . . . 119 SYMPOSIEN, KONFERENZEN Konferenz zum europäischen Recht, Stockholm, 10-12 Juni 2001 bearbeitet von Ewa Stawicka, Rechtsanwältin (Warschau) . . . . . . . . . . . . . . 124 Sitzung des Vorstandes der Internationalen Rechtsanwaltsunion, Stockholm, bearbeitet von Ewa Stawicka, Rechtsanwältin (Warschau) . . . . . . . . . . . . . . 125 BERICHTE Sitzung des Ausschusses PECO (Ausschuss für die Länder der Mittel- und Osteuropa) und des Ständigen Ausschusses CCBE, Prag, 28. – 29. Juni 2001 bearbeitet von Stanisław Mikke, Rechtsanwalt (Warschau) . . . . . . . . . . . . . 127 REZENSIONEN G. Grüner: Über den Missbrauch von Mitwirkungsrechten und die Mitwirkungspflichten des Verteidigers im Strafprozess Rezension: Andrzej Wąsek, Prof. Dr. hab, UMCS (Lublin) . . . . . . . . . . . . . . 132 NEUE BÜCHER bearbeitet von Agnieszka Metelska, Rechtsanwältin (Warschau) . . . . . . . . . . . 136 269 Inhaltsverzeichnis ZEITSCHRIFTENÜBERSICHT bearbeitet von Justyna Metelska, Rechtsanwaltsreferendarin (Warschau) . . . . . 138 VOR DEM KONGRESS Magdalena Serwatka, Rechtsanwältin (Breslau) Breslau lädt ein . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Przemysław Lis, Rechtsanwalt (Breslau) Der offene Brief an die Delegierten zum Landesadvokaturkongress . . . . . . . Andrzej Kubas, Dr. hab, Rechtsanwalt, Vizepräsident des Hauptrechtsanwaltsrates (Krakau) Bemerkungen zum “offenen Brief“ des Rechtsanwalts Przemysław Lis . . . . . Czesław Jaworski, Präsident des Hauptrechtsanwaltsrates (Warschau) Die Stirn bieten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 144 147 150 154 FRAGEN UND ANTWORTEN ZU RECHTSPROBLEMEN In welcher Situation kann das Gericht die Bekanntmachung der Gerichtsentscheidung verschieben? bearbeitet von Andrzej Marcinkowski, Rechtsanwalt (Posen) . . . . . . . . . . . 162 NEUESTE RECHTSSPRECHUNG Zdzisław Krzemiński, Dr., Rechtsanwalt (Warschau) Der Rechtsanwalt in der Rechtsprechung des Obersten Gerichts (Zivilkammer 1999-2001) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Zbigniew Strus, Richter des Obersten Gerichts (Warschau) Übersicht über die Rechtsprechung des Obersten Gerichts – Zivilkammer . . Teresa Flemming-Kulesza, Richterin des Obersten Gerichts (Warschau) Übersicht über die Rechtsprechung des Obersten Gerichts – Verwaltungs-, Arbeits- und Sozialversicherungskammer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Zbigniew Szonert, Richter des Hauptverwaltungsgerichts Übersicht über die Rechtsprechung des Hauptverwaltungsgerichts . . . . . . . . GLOSSEN Kommentar zum Beschluss des Obersten Gerichts vom 27. April 2001 I KZP 8/01 bearbeitet von Stanisław Zabłocki, Richter des Obersten Gerichts, (Warschau) Kommentar zum Beschluss des Obersten Gerichts vom 8. Februar 2000 I KZP 52/99 bearbeitet von Sławomir Steinborn, Danziger Universität (Danzig) . . . . . . . Kommentar zum Beschluss des Obersten Gerichts vom 10. Februar 2000 II CKN 725/98 bearbeitet von Paweł Mroczek, Doktorand, Warschauer Universität (Warschau) . Kommentar zum Beschluss des Berufungsgerichts vom 13. Dezember 1999 Aka 326/99 bearbeitet von Jerzy Kulesza, Dr., Staatsanwalt, IPN (Warschau) . . . . . . . . . 270 164 177 184 200 209 219 233 237 Inhaltsverzeichnis KRONIK DER ANWALTSCHAFT Von den Arbeiten des Vorsitzes des Obersten Rechtsanwaltsrates . . . . . . . . . . . 243 Aus dem Leben der Rechtsanwaltskammern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 252 BRIEFE AN DIE REDAKTION Stanisław Śniechórski, Rechtsanwalt (Warschau) Worum es geht hier? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 256 Berichtigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 258 Table of contents . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 260 Table des matieres . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 264 Inhaltsverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 268 271 PALESTRA PALESTRA W tym numerze m.in.: Przed Krajowym Zjazdem Adwokatury we Wrocławiu głosy: Czesława Jaworskiego, Andrzeja Kubasa, Przemysława Lisa i Magdaleny Serwatki Patryk Magnuski i Andrzej Tomaszek Czy zawód adwokata i radcy prawnego może wykonywać komandytariusz? Marcin Rogala Łączenie się spółek w k.s.h. Andrzej Gaberle Diagnozowanie nieletniego (meandry nowelizacji ustawy o postępowaniu w sprawach nieletnich) Krzysztof Tarka Oskarżony płk Aleksander Krzyżanowski „Wilk” Ewa Stawicka Proces „bandy czworga” w Chinach a także: najnowsze orzecznictwo SN i NSA, glosy, recenzje i inne stałe pozycje ISSN 0031-0344 indeks 36851 PALESTRA 910/2001 Zdzisław Krzemiński Adwokat w orzecznictwie Sądu Najwyższego (Izba Cywilna 1999–2001)