Na rynku nieruchomości komercyjnych zapanowała niepewność

Na rynku nieruchomości komercyjnych zapanowała niepewność
Dziennik Gazeta Prawna, wywiad red. Łukasza Zalewskiego z mec. Piotrem Andrzejakiem
Decyzja fiskusa o przekwalifikowaniu przedmiotu transakcji może oznaczać spór między samymi
kontrahentami. Chodzi przede wszystkim o wysokość ceny oraz zasadność wliczenia do niej VAT przez zbywcę.
W ostatnim czasie zapadły dwa wyroki NSA dotyczące opodatkowania sprzedaży nieruchomości komercyjnych
(z 24 listopada 2016 r., sygn. akt I FSK 1316/15, oraz z 1 lutego 2017 r., sygn. akt I FSK 999/15).
Potwierdzają one, że sprzedaż takich nieruchomości jest dostawą towaru, a taka transakcja jest
objęta VAT. Jakie w praktyce znaczenie mają te orzeczenia?
W mojej ocenie szersze zastosowanie może mieć wyrok z 24 listopada 2016 r. NSA orzekł w nim, że w
przypadku sprzedaży budynku spółce, która kontynuuje jego wynajem, nie mamy do czynienia z dostawą
zorganizowanej części przedsiębiorstwa. Mielibyśmy z nią do czynienia, gdyby u sprzedawcy nieruchomość
była wyodrębniona organizacyjnie, finansowo i funkcjonalnie. Taka konkluzja sądu powinna ułatwić innym
podatnikom ocenę, jak zakwalifikować sprzedaż nieruchomości komercyjnych.
Z drugiego wyroku, z 1 lutego br., to nie wynika?
Też wynika, ale został on wydany w specyficznym stanie faktycznym. Przypomnę, że dotyczył zbycia
nieruchomości, na której funkcjonowała stacja benzynowa. NSA uznał, że mimo iż u sprzedawcy składniki
stacji były wydzielone organizacyjnie i funkcjonalnie w ramach jego przedsiębiorstwa, to nabywca nie był w
stanie kontynuować działalności, wykorzystując do niej wyłącznie kupione aktywa. Chcąc prowadzić dalej
stację benzynową, musiał podjąć wiele dodatkowych działań, np. podpisać umowę franczyzową z siecią stacji
benzynowych, bez której nie mogłaby ona działać. Wniosek z tego taki, że o dostawie zorganizowanej części
przedsiębiorstwa można mówić wtedy, gdy u zbywcy przedmiot sprzedaży jest wyodrębniony organizacyjnie,
finansowo i funkcjonalnie, a nabywca może kontynuować działalność zbywcy w oparciu o zakupiony zespół
aktywów bez podejmowania dodatkowych czynności.
Czy w przypadku sprzedaży budynków komercyjnych przenoszone są również np. umowy najmu
powierzchni w tych budynkach?
Tak, zgodnie z kodeksem cywilnym w przypadku sprzedaży budynku następuje również przeniesienie umów
najmu powierzchni (biurowej, komercyjnej). W efekcie zmiana właściciela nieruchomości oznacza
jednocześnie, że nabywca nieruchomości staje się wynajmującym. Właśnie uzyskiwanie przez nabywcę
przychodów z najmu bywa dla organów podatkowych pretekstem do zmiany klasyfikacji przedmiotu sprzedaży
– z dostawy towaru na dostawę ZCP.
Czy organy kwestionują tylko transakcje, w których z budynkiem przenoszone są umowy najmu, czy
raczej takie, gdzie obok budynku przenoszone są również inne aktywa?
Ryzyko zakwestionowania prawidłowości rozliczenia VAT dotyczy w większym stopniu takich transakcji, w
których przenoszona jest nie tylko zabudowana nieruchomość, lecz także inne aktywa towarzyszące
zwyczajowo budynkowi. Chodzi np. o budowle i urządzenia, wyposażenie, kaucje najemców, prawa z umów
architektonicznych, inne prawa majątkowe. Co więcej z docierających z rynku sygnałów wynika, że organy
podatkowe w ramach prowadzonych czynności kontrolnych kwalifikują zbywane nieruchomości jako
przedsiębiorstwo lub jego zorganizowaną część, mimo wydanych wcześniej interpretacji podatkowych
potwierdzających, że przedmiotem sprzedaży jest towar.
Jakie ma to skutki dla stron transakcji?
Jeżeli organy twierdzą, że sprzedaż budynku nie była dostawą towaru podlegającą opodatkowaniu VAT, ale
zbyciem przedsiębiorstwa lub jego zorganizowanej części, a więc transakcją niepodlegającą VAT, to przede
wszystkim ma to skutki dla nabywcy. Organy odmawiają mu prawa do odliczenia VAT naliczonego od takiej
transakcji. I to wbrew temu, że przez wiele lat sprzedaż nieruchomości komercyjnych traktowana była jako
dostawa towaru, co potwierdzały interpretacje indywidualne. Dla nabywcy nieruchomości uznanie przedmiotu
sprzedaży za przedsiębiorstwo, a nie towar, wyłącza możliwość odliczenia podatku naliczonego od takiej
transakcji, a więc i żądania zwrotu nadwyżki tego podatku nad należnym. Jednocześnie po stronie nabywcy
powstałoby automatycznie zobowiązanie lub zaległość w podatku od czynności cywilnoprawnych. Sprzedaż
nieruchomości kwalifikowanej jako przedsiębiorstwo lub ZCP podlega bowiem PCC według stawki 2 proc. w
przypadku nabycia rzeczy oraz 1 proc. w przypadku przenoszonych praw majątkowych wchodzących w skład
przedsiębiorstwa. Koszt tego podatku nie podlega zwrotowi. Gdy kwoty zaległego podatku są duże, nie można
wykluczyć także odpowiedzialności karnej skarbowej za rozliczenia podatkowe nabywcy.
A skutki dla sprzedającego?
Zbywca budynku, który na etapie budowy nie wykazał żadnych czynności opodatkowanych VAT, a następnie
sprzedał budynek w transakcji uznanej za niepodlegającą opodatkowaniu VAT, może mieć problem z
zasadnością odliczenia VAT naliczonego od wydatków inwestycyjnych. W mojej ocenie jednak ryzyko takie
dotyczyłoby wyjątkowych przypadków.
Jak decyzja fiskusa o przekwalifikowaniu przedmiotu transakcji może wpłynąć na rozliczenia między
samymi kontrahentami?
Może oznaczać spór między nimi, przede wszystkim o wysokość ceny oraz zasadność wliczenia do niej VAT
przez zbywcę. Sytuacja jest szczególnie trudna, jeżeli organ właściwy dla zbywcy nie kwestionowałaby
poprawności naliczenia VAT, natomiast organ podatkowy właściwy dla nabywcy uznałby, że byłaby to
transakcja objęta PCC.
Jak zatem wyglądałyby rozliczenia sprzedawcy i nabywcy, jeśli przyjąć, że – tak jak twierdzi fiskus –
transakcja jest objęta PCC, a nie VAT?
Formalnie zobowiązany do zapłaty PCC jest wyłącznie nabywca. Jeśli zbywca naliczył przy sprzedaży
nieruchomości VAT i wpłacił go do urzędu skarbowego, to wówczas na skutek decyzji organu, zbywca mógłby
wystąpić o zwrot nadpłaconego podatku. Po uzyskaniu zwrotu z urzędu mógłby przekazać go nabywcy jako
nienależną część ceny. Jest to jednak sytuacja idealna. W praktyce znane są przypadki, gdy z jednej strony
organ podatkowy właściwy dla nabywcy (a to on zwyczajowo prowadzi kontrole skutkujące zmianą klasyfikacji
przedmiotu transakcji) odmawia mu prawa odliczenia VAT, twierdząc, że przedmiotem dostawy była
zorganizowana część przedsiębiorstwa. Z kolei organ właściwy dla zbywcy równocześnie odmawia zwrotu
nadpłaconego VAT, wskazując, że w jego ocenie przedmiotem sprzedaży było aktywo a nie ZCP.
A co, gdy sprzedawca i nabywca otrzymali wcześniej pozytywne dla siebie interpretacje podatkowe?
Interpretacje takie dają oczywiście stronom dodatkowe argumenty w sporze z fiskusem przy założeniu, że
faktyczny przebieg transakcji odpowiadał opisanemu we wniosku o interpretację podatkową. Jednocześnie,
sytuacja może być wtedy w praktyce jeszcze bardziej skomplikowana, bo organ właściwy dla zbywcy jest
związany interpretacją i można oczekiwać odmowy zwrotu nadpłaconego VAT. Samo wystąpienie o zwrot
nadpłaty w przypadku odmowy jej dokonania niesie także pewne ryzyka karno-skarbowe.
Jakie?
Z praktyki znam przypadki (na szczęście nieliczne) gdy organy traktowały wniosek o zwrot jako próbę
bezpodstawnego odzyskania podatku i wszczynane było postepowanie karne skarbowe.