Opinia w sprawie zakwalifikowania SMS jako trwałego nośnika

Opinia
w sprawie zakwalifikowania SMS jako trwałego nośnika
Opinia została przygotowana na zlecenie Polkomtel Sp. z o.o. Przedmiotem opinii
jest odpowiedź na pytanie, czy zestaw krótkich wiadomości tekstowych (SMS) może być
uznany za trwały nośnik w rozumieniu art. 2 lit f oraz art. 6 ust. 2 rozporządzenia wykonawczego Komisji 1203/2012 z dnia 14 grudnia 2012 r. w sprawie odrębnej sprzedaży
detalicznych usług roamingu regulowanego wewnątrz Unii (Dz. Urz. UE L 347/1, z
5.12.2012). Polkomtel Sp. z o.o. zamierza wykonać obowiązek informacyjny określony w
art. 6 wymienionego wyżej rozporządzenia wykonawczego poprzez przesłanie abonentom kilku wiadomości SMS z informacjami wymaganymi w tym przepisie. W treści informacji zawartej w SMS-ach znajdowałoby się ponadto odesłanie do strony internetowej Spółki z całym kompletem informacji na temat możliwości wyboru alternatywnych
dostawców usług roamingu.
Pojęcie trwałego nośnika zostało zdefiniowane w art. 2 lit. f rozporządzenia wykonawczego Komisji 1203/2012 z dnia 14 grudnia 2012 r. w sprawie odrębnej sprzedaży detalicznych usług roamingu regulowanego wewnątrz Unii (dalej „rozporządzenie
wykonawcze”). Pojęcie to zostało zdefiniowane w związku z obowiązkiem dostarczenia
określonych informacji na trwałym nośniku klientom korzystającym z usługi roamingu.
Trwały nośnik zdefiniowano w art. 2 lit. f rozporządzenia wykonawczego jako każdy
instrument pozwalający konsumentowi na przechowywanie informacji kierowanych
osobiście do niego w sposób umożliwiający przyszłe korzystanie przez odpowiedni
okres, z uwzględnieniem celów, do których informacje te mogą być wykorzystane, i który pozwala na niezmienione odtworzenie przechowywanych informacji.
Rozporządzenie wykonawcze nie zawiera dodatkowych postanowień, ani motywów dookreślających to pojęcie. Pojęcie trwałego nośnika występuje jednak wielokrotnie w unijnych aktach prawnych. W szczególności, wielokrotnie zostało użyte w dyrektywie 2011/83/UE z dnia 25 października 2011 r. w sprawie praw konsumentów, zmieniającej dyrektywę Rady 93/13/EWG i dyrektywę 1999/44/WE Parlamentu Europejskiego i Rady oraz uchylającej dyrektywę Rady 85/577/EWG i dyrektywę 97/7/WE Parlamentu Europejskiego i Rady. Pojęcie to jest używane w dyrektywie 2011/83/UE najczęściej w takim kontekście, iż określona treść, oświadczenie woli lub informacja powinny być dostarczane na trwałym nośniku. Jest to więc ten sam kontekst, w jakim występuje w rozporządzeniu wykonawczym.
Motyw nr 23 dyrektywy 2011/83/UE w następujący sposób wyjaśnia charakter
trwałego nośnika. „Trwałe nośniki umożliwiają konsumentowi przechowywanie informacji tak długo, jak jest to dla niego konieczne w celu ochrony swoich interesów wynikających
ze stosunków łączących go z przedsiębiorcą. Takie nośniki powinny obejmować w szczególności papier, pamięć USB, płyty CD-ROM, DVD, karty pamięci lub dyski twarde kompu1
terów, a także pocztę elektroniczną.”. Wyjaśnienie to wskazuje, że to adresat informacji
powinien decydować o okresie przechowywania informacji, oceniając niezbędny okres
na podstawie stosunków łączących go z przedsiębiorcą. Trwałe nośniki wskazane w tym
motywie mają charakter przykładowy, ale dotyczą w większości rzeczy materialnych
przeznaczonych do przechowywania informacji. Poczta elektroniczna jest oparta na
oprogramowaniu, które jednak zapewnia adresatowi informacji kontrolę nad treścią
informacji i możliwość jej wielokrotnego odtwarzania.
Wiadomość SMS jest pod względem cech funkcjonalnych, sposobu korzystania z
niej przez adresata, a w szczególności możliwości sprawowania przez niego kontroli nad
otrzymaną informacją bardzo zbliżona do poczty elektronicznej, natomiast pod względem sposobu przechowywania informacji przez adresata jest zbliżona do dysku twardego komputera. . Różnica w stosunku do poczty elektronicznej polegać będzie na konieczności przesłania więcej niż jednej wiadomości SMS, gdyż ze względu na ograniczoną liczbę znaków nie jest możliwe przesłanie wszystkich informacji wymaganych w art.
6 rozporządzenia wykonawczego w jednej wiadomości SMS. Jednak oceniając funkcjonalność tej formy komunikacji, bardzo zbliżoną do poczty elektronicznej, uważam że
wiadomość SMS lub kilka wiadomości SMS traktowanych łącznie i odpowiednio ponumerowanych, spełnia wymagania określone w rozporządzeniu wykonawczym dla trwałego nośnika. Przemawiają za tym następujące okoliczności.
Wiadomość SMS jest skierowana osobiście do użytkownika numeru. Użytkownik
samodzielnie podejmuje decyzje o przechowaniu treści SMS w swoim urządzeniu, nad
którym ma pełną kontrolę. Wiadomość jest zapisywana w pamięci operacyjnej telefonu
lub na karcie SIM, co zapewnia funkcjonalność porównywalną z zapisem na dysku twardym komputera. Adresat wiadomości samodzielnie decyduje o okresie przechowywania
wiadomości, oceniając cele związane z wykorzystaniem treści wiadomości. Treść wiadomości zapisana w pamięci urządzenia może być odtwarzana wielokrotnie przez użytkownika, w niezmieniony sposób, umożliwiając mu korzystanie z przekazanych informacji. Powyższe cechy wyczerpują wszystkie wymagania jakie stawia definicja trwałego
nośnika w art. 2 lit f rozporządzenia wykonawczego.
Dodatkowe odesłanie do strony internetowej jest dobrym rozwiązaniem, gdyż
pozwoli użytkownikowi na korzystanie z informacji zawartej w jednym dokumencie,
choć wykonanie obowiązku prawnego następuje przez przekazanie SMS-ów.
Stanisław Piątek
28.3.2014
2