Informacja o wykorzystaniu warunków kontraktowych

Informacja o wykorzystaniu
warunków kontraktowych
Międzynarodowej Federacji
Inżynierów-Konsultantów FIDIC w
systemie zamówień publicznych w
Niemczech
2015-12-25 21:49:11
2
3
Prywatne prawo umów budowlanych podlega w Niemczech daleko idącej swobodzie umów. Do typowych umów
deweloperskich mają zastosowanie ogólne przepisy niemieckiego kodeksu cywilnego (niem. Bürgerliches
Gesetzbuch - BGB) o umowie o dzieło, prawie własności nieruchomości oraz o własności rzeczy ruchomych (np.
własności materiałów budowlanych).
Prywatne prawo umów budowlanych podlega w Niemczech daleko idącej swobodzie umów. Do typowych umów
deweloperskich mają zastosowanie ogólne przepisy niemieckiego kodeksu cywilnego (niem. Bürgerliches
Gesetzbuch - BGB) o umowie o dzieło, prawie własności nieruchomości oraz o własności rzeczy ruchomych (np.
własności materiałów budowlanych). W przypadku zleceń robót budowlanych przez instytucje publiczne, obok
ww. przepisów, stosuje się przede wszystkim tzw. Warunki Udzielania Zleceń i Zawierania Umów w Zakresie
Budownictwa (niem. Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen - VOB/B). VOB/B to rozbudowany
regulamin, który oprócz przepisów o właściwym przeprowadzaniu przetargów na roboty budowlane, zawiera
szereg regulacji na temat należytego sposobu wykonania prac budowlanych. W ostatnim czasie w Niemczech,
ale głównie w przypadku inwestycji realizowanych za granicą lub z zagranicznym kapitałem, pewnego znaczenia
nabiera stosowanie ogólnych warunków kontraktowych FIDIC.
1. Czy warunki kontraktowe FIDIC są powszechni stosowane?
W żadnym przypadku. Stosowanie warunków FIDIC w Niemczech jest nadal wyjątkiem, a reguł ustalonych w
VOB/B zasadą. Jedynie w przypadku bardzo dużych kontraktów, gdzie generalny wykonawca pełni także zadania
planistyczne i koordynacyjne, regulacje VOB/B są uzupełniane o dodatkowe klauzule, ale niekoniecznie w oparciu
o reguły FIDIC. Te najczęściej są stosowane obecnie tylko przez te niemieckie firmy, które wygrały przetargi na
roboty budowlane w np. Anglii, USA czy nowych krajach członkowskich UE, gdzie reguły te są tam lepiej znane.
Również przy realizacji dużych projektów finansowanych przez międzynarodowy kapitał czy z udziałem wielu
zagranicznych firm (np. przy budowie parków wiatraków off-shore) sięga się po regulacje FIDIC, gdyż tego sobie
najczęściej życzą zagraniczne banki czy inwestorzy, bardziej znające te regulacje niż niemieckie VOB/B. Warunki
kontraktowe FIDIC najczęściej są mało znane niemieckim firmom z sektora MSP, które zwykle dążą do zawarcia
umowy w oparcie o niemieckie, sprawdzone VOB. Zdaniem wielu niemieckich ekspertów, regulacje FIDIC są zbyt
rozbudowane i zawierają zbyt dużo postanowień nieistotnych dla danej umowy. Ponadto krytykowana jest i
niezbyt przejrzysta dla niemieckiej praktyki zawierania umów sama formuła regulacji FIDIC, czyli tzw. krótka
umowa podstawowa (contract agreement), z następnie oddzielnym dokumentem z głównymi warunkami
(conditions of contract) i kolejnym dokumentem o specyficznych warunkach (contract specific data). Do całej
umowy dochodzą jeszcze liczne załączniki o warunkach technicznych, co w sumie nie tworzy w opinii niemieckich
firm, przejrzystego dokumentu jakim są niemieckie VOB. Ponadto strona niemiecka, w tym środowiska prawnicze
niechętne są zawartemu w regulacjach FIDIC wpływowi prawa anglo-amerykańskiego. Kancelaria prawnicze
zasadniczo radzą niemieckim firmom stosowanie przy kontraktach o małej czy średniej wielkości ww. regulacji
VOB/B, a przy dużych negocjowania indywidualnej umowy o dzieło, ale bez odnoszenia się do FIDIC. Chodzi
głównie o możliwość zawarcia w umowie klauzul w oparciu o niemieckie prawo, szczególnie w zakresie kar
umownych i odszkodowań ryczałtowych.
2. Czy stosowanie warunków kontraktowych FIDIC jest obowiązkowo stosowane w inwestycjach
realizowanych w ramkach zamówień publicznych?
4
Warunki kontraktowe FIDIC nie mają w Niemczech praktycznie żadnego znaczenia dla zamówień publicznych.
Znormalizowane zasady udzielania zleceń i zawierania umów w budownictwie VOB zawierają regulacje dotyczące
udzielania zleceń budowlanych przez publicznych zleceniodawców oraz treści umów budowlanych.
VOB w części pierwszej, tzw. VOB/A zawiera przepisy dotyczące przetargu i udzielania zleceń. Inwestorzy
publiczni z reguły są zobowiązani ustawowo do stosowania reguł VOB/A w procesie wyboru przyszłego
kontrahenta i zawierania z nim umowy. Zdarza się jednak często, że więksi inwestorzy prywatni w ramach
wyboru przyszłych wykonawców prac budowlanych oraz w trakcie zawierania umów zobowiązują się do
stosowania norm VOB/A. Część druga VOB, czyli ww. VOB/B zawiera szczegółowe regulacje dotyczące praw
i obowiązków stron na etapie wykonania umowy o roboty budowlane (ujednolicone warunki zlecania, ogólne
warunki umowne wykonywania, rodzaj i zakres świadczenia, wynagrodzenie, dokumentacja wykonawcza,
wykonanie, terminy wykonania, przeszkoda albo przerwa w wykonaniu, rozkład ryzyka, wypowiedzenie umowy
przez zamawiającego/wykonawcę, odpowiedzialność stron umowy, kara umowna, odbiór, rękojmia, rozliczenie,
prace z wynagrodzeniem godzinowym, płatność, wniesienie zabezpieczenia, spory). W części trzeciej VOB/C są
zawarte ogólne techniczne warunki umów. Normy te są opatrzone numerem DIN, poczynając od DIN 18299 –
„Ogólne normy dla prac budowlanych wszelkiego rodzaju”.
3. Czy stosowanie warunków kontraktowych FIDIC wynika z przepisów prawa lub regulaminów
wewnętrznych zamawiającego?
Stosowanie FIDIC to wyłącznie decyzja umawiających się stron. Znormalizowane warunki zlecania i wykonawstwa
robót budowlanych nie są ustawą, lecz ogólnymi warunkami umów opracowanymi przez Niemiecką Komisję do
Spraw Zleceń i Wykonawstwa Prac Budowlanych (niem. Deutscher Vergabe- und Vertragsausschuss für
Bauleistungen – DVA). Ponieważ zarówno VOB/B, jak i VOB/C nie są ustawami ani formalnymi przepisami
prawnymi, nie obowiązują one powszechnie. Normy VOB/B i VOB/C mają zastosowanie dla umowy o roboty
budowlane wtedy, jeżeli według porozumienia stron stały się częścią kontraktu. W przeciwnym wypadku umowa
podlega przepisom prawa cywilnego według BGB.
VOB/B powstały w 1926 r. i były wielokrotnie nowelizowane, głównie pod kątem dostosowania do prawa UE.
Obecnie obowiązuje wersja z 2012 r. Komisję ustalająca VOB tworzy 39 przedstawicieli strony
publicznej/zamawiającego (właściwych ministerstw federalnych, krajów związkowych i związków komunalnych)
oraz 32 przedstawicieli wykonawców reprezentujący federalne zrzeszenia budowlane, izby architektów czy izby
przemysłowo-handlowe. Regulacje VOB są uznawane za zbiór norm w równej mierze uwzględniających interesy
obu stron umowy i równoważące ich prawa i obowiązki. Dlatego, jeżeli normy VOB/B stały się w całości częścią
umowy zawartej między przedsiębiorstwami, uznawane są za zgodne z prawem i nie podlegają ustawowej
kontroli dopuszczalności klauzul według §§ 305 i następnych niemieckiego kodeksu cywilnego - BGB.
Opracował: Jan Masalski Radca WPHI Berlin 5.02.2013
5