Notatka na temat ustawy o rozwoju usług szerokopasmowych
Transkrypt
Notatka na temat ustawy o rozwoju usług szerokopasmowych
Warszawa, 21 kwietnia 2009 roku Opinia Polskiej Izby Informatyki i Telekomunikacji o projekcie ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci szerokopasmowych w telekomunikacji oraz zmianie niektórych ustaw. Projekt nowej ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci szerokopasmowych w telekomunikacji (dalej zwany ustawą) ma w swoich celach rozwój nowoczesnej infrastruktury – budowy sieci nowej generacji (SNG/NGN). Projekt tej ustawy należy jednak rozpatrywać w dwóch kontekstach: 1. Jednoznaczne zezwolenie i istotne ułatwienie jednostkom samorządu terytorialnego i przedsiębiorstwom użyteczności publicznej na budowę sieci szerokopasmowych przy sprawnym wykorzystaniu istniejących funduszy europejskich. 2. Przygotowanie nowych zasad prawnych dla budowy sieci szerokopasmowych poprzez likwidację istniejących barier i ograniczeń zgodnie z celami Strategii rozwoju społeczeństwa informacyjnego przyjętej przez Radę Ministrów. Poniżej omówimy każdy z tych kontekstów. Opinia PIIT o projekcie ustawy o rozwoju … sieci szerokopasmowych…. 1 1. Budowa sieci szerokopasmowych przez samorządy. Nie negujemy potrzeby pilnego uruchomienia projektów budowy sieci szerokopasmowych z wykorzystaniem funduszy europejskich, które są obecnie przyznane Polsce. Jest to rzeczywiście ogromna szansa na przyśpieszenie rozwoju dostępu do Internetu oraz jego upowszechnienie, szczególnie w regionach mniej dotychczas rozwiniętych. W takim jednak przypadku wpisywanie do tej ustawy – powiedzmy praw „ozdobników” dotyczących przedsiębiorstw telekomunikacyjnych sektora prywatnego mija się z celem. Już bowiem w Art.3 ust.2. pkt c) stwierdzenie że jednostki samorządu terytorialnego mogą budować i eksploatować infrastrukturę i sieci telekomunikacyjnego „w sposób niezakłócający rozwoju równoprawnej i skutecznej konkurencji na rynkach telekomunikacyjnych” jest zapisem mało precyzyjnym i niejednoznacznym. Podobnie jest z następnymi punktami, kiedy to samorząd może w pełni zaspokajać potrzeby obywateli – na preferencyjnych warunkach. W pozostałej części ustawy – a szczególnie w art. 25-36 wszystkie istotne ułatwienia do budowy sieci szerokopasmowych dotyczą praktycznie tylko sieci regionalnych, a więc budowanych przez samorządy terytorialne. Niestety niektóre zapisy Ustawy budzą wątpliwości co do celów jakie stawia sobie regulator rynku, w tym w szczególności co do wizji jego przyszłego rozwoju. Zbyt duży nacisk został położony na budowę infrastruktury przez samorządy, a zbyt mały na stworzenie ułatwień dla operatorów telekomunikacyjnych. Co więcej, Ustawa wyraźnie dyskryminuje operatorów sieci ruchomych ze względu na fakt, iż przewiduje ona zwiększenie obciążeń regulacyjnych w stosunku do tych operatorów. Filozofa ustawy, ograniczająca rolę sektora prywatnego, jak i jego swobodę działania, stoi w sprzeczności z zasadami promowania wolnej konkurencji, która przyświeca organom regulacyjnych wszystkich krajów UE. Może też efektywnie ograniczyć szybkie powstanie sieci NGN/A w Polsce. W takim to przypadku Art.17 jest zbędny, gdyż praktycznie niczego nie zapewnia operatorom sektora prywatnego, szczególnie, że decyzja Regulatora o zwolnieniu z udostępnienia swojej nowej sieci przez danego inwestora innym operatorom może być podważona przez Komisję Europejską. W tym kontekście, nie negując znaczenia tej ustawy dla sprawnego wykorzystania środków europejskich warto jednak dokonać w gronie ekspertów rzetelnej analizy skutków tej ustawy na przyszłą organizację, konkurencyjność i rozwój rynku teleinformatycznego w Polsce. Analizy tej należy dokonać szczególnie dla przypadków wskazanych w Art.10 ustawy, gdy samorządy nie będą w stanie dalej eksploatować wybudowanej sieci i będą mogły ją przekazać lub powierzyć (nie wiadomo dokładnie, na jakich warunkach) przedsiębiorstwom telekomunikacyjnym. Inaczej mówiąc wybudowana za społeczne środki infrastruktura telekomunikacyjna będzie mogła być sprywatyzowana. W analizie tej konieczne jest też sprawdzenie, na ile budowa regionalnych sieci teleinformatycznych na preferencyjnych warunkach zakłóci możliwości budowy i rozwój sieci prywatnych operatorów telekomunikacyjnych. Opinia PIIT o projekcie ustawy o rozwoju … sieci szerokopasmowych…. 2 2. Budowa sieci szerokopasmowych przez różne podmioty. W tym przypadku Ustawa w pierwszym rzędzie powinna zrównać w prawach sieci telekomunikacyjne z sieciami wodociągowymi, energetycznymi, gazowymi, wodnymi i kanalizacyjnymi, a także określić je jako sieci pożytku publicznego. Przyjęcie takich zasad umożliwi skorzystanie z już istniejących rozwiązań prawnych bez potrzeby tworzenia wielu nowych – często mało przejrzystych rozwiązań – jak na przykład uzyskiwania zgody dotyczącej skorzystania z nieruchomości u regulatora zamiast u starosty. W tym kontekście nie ma żadnego uzasadnienia dla faworyzowania inwestycji samorządowych w stosunku do inwestycji operatorów komercyjnych (patrz art. 25-36). W efekcie konieczne jest poszerzenie definicji regionalnej sieci szerokopasmowej (art. 2 p. 1) o inwestycje realizowane przez operatorów komercyjnych, dzięki czemu nastąpi zrównanie w prawach wszystkich podmiotów komercyjnych i samorządowych: Art. 2. 1. Użyte w ustawie określenia oznaczają: 1) regionalna sieć szerokopasmowa – sieć telekomunikacyjna realizowana przez samorząd województwa na podstawie projektów indywidualnych w ramach programów operacyjnych na lata 2007-2013 oraz przez przedsiębiorców telekomunikacyjnych realizujących inwestycje na obszarze poszczególnych województw. Propozycja zapisu z art. 17 o możliwości zwolnienia operatora ze świadczenia hurtowych usług szerokopasmowej transmisji danych na liniach światłowodowych jest, w naszej opinii, nie w pełni dostosowana do warunków polskiego rynku telekomunikacyjnego oraz rodzi poważne wątpliwości co do ich zgodności z pakietem dyrektyw w sprawie łączności elektronicznej. Ewentualne wyłączenie spod regulacji linii światłowodowych może być jedynie wynikiem analizy odpowiedniego rynku, przeprowadzonej zgodnie z zasadami określonymi w odpowiednich dyrektywach. Zgodnie z prawem wspólnotowym obowiązki regulacyjne powinny być nakładane tylko w przypadku uprzedniego stwierdzenia braku efektywnej konkurencji na danym rynku właściwym. Regulator jest zobowiązany do zdefiniowania danego rynku właściwego oraz przeprowadzenia jego analizy pod kątem występowania na nim skutecznej konkurencji. Jeśli dany rynek właściwy jest skutecznie konkurencyjny, czyli. brak jest na nim podmiotu lub podmiotów posiadających indywidualnie lub kolektywnie znacząca pozycję rynkową, to na uczestników rynkowych nie powinny być nakładane żadne obowiązki regulacyjne. W przeciwnym wypadku, gdy analizowany rynek właściwy okaże się niekonkurencyjny, wówczas rynek ten powinien zostać poddany regulacjom ex ante, a na podmiot lub podmioty o znaczącej pozycji rynkowej powinny zostać nałożone, odpowiednie do zidentyfikowanych problemów konkurencyjnych, środki regulacyjne. Regulator przy nakładaniu tych obowiązków regulacyjnych ma spory zakres elastyczności - dysponuje bowiem dość pokaźnym zestawem obowiązków regulacyjnych o różnym stopniu „ciężkości”. Opinia PIIT o projekcie ustawy o rozwoju … sieci szerokopasmowych…. 3 Dlatego, w ocenie PIIT, gdyby stosowna analiza wykazała, iż łącza światłowodowe składają się na zakres produktowy np. hurtowego rynku (fizycznego) dostępu do infrastruktury sieciowej (w tym dostęp dzielony lub w pełni uwolniony) w stałej lokalizacji (rynek 4) i/lub rynku hurtowej usługi dostępu szerokopasmowego (rynek 5) i na danym rynku właściwym brak jest skutecznej konkurencji, to niczym nieuzasadnione byłoby zwolnienie spod regulacji podmiotu/podmiotów o znaczącej pozycji rynkowej na danym rynku właściwym. Taka sytuacja mogłaby bowiem sprzyjać powstawaniu lub umacnianiu pozycji dominującej niektórych podmiotów. Należy pamiętać, iż na etapie definicji rynku Regulator może w oparciu wspólnotowe zasady definiowania rynków produktowych dokonać oceny czy łącza światłowodowe stanowią substytut łączy miedzianych, czy nie i podjąć odpowiednią decyzję odnośnie do włączenia lub niewłączenia ich do zakresu produktowego rynku. W chwili obecnej w większości krajów Unii Europejskiej łącza światłowodowe są wyłączone z zakresu produktowego rynku 4. Jednakże regulator fiński w ostatniej (trzeciej) turze analiz rynkowych1 włączył w zakres rynku 4 również łącza światłowodowe i podlegają one regulacjom, jednakże nieco „lżejszym” niż łącza miedziane. Ponadto warunki do uzyskania zwolnienia, o jakim mówi Ustawa są bardzo nieostre, dają Regulatorowi duże pole uznaniowości. Jednocześnie w praktyce są one trudne do spełnienia. Co do zasady można uznać, że zwolnienie z obowiązku równego traktowania spowoduje pogorszenie równoprawnej konkurencji, a ewentualnie wyższe ceny hurtowe dla operatorów alternatywnych (które mogą być następstwem zwolnienia z obowiązku równego traktowania) co do zasady nie spełnią, wskazanego w projekcie ustawy, warunku w zakresie maksymalizacji korzyści dla użytkowników końcowych. Wśród przesłanek do zwolnienia z obowiązku równego traktowania nie ma nawet tak ewidentnego dla takiej sprawy kryterium, jakim jest wspieranie efektywnego inwestowania w dziedzinie infrastruktury i promocja nowoczesnych technologii, które wprost są wskazane w Prawie telekomunikacyjnym oraz dyrektywie ramowej jako jeden z celów polityki regulacyjnej (odpowiednio art. 189 ust. 2 pkt 1 lit c ustawy Pt oraz Art. 8 ust. lit c dyrektywy ramowej). Na podstawie powyższych analiz, treść Art.17 powinna być znacząco zmodyfikowana, tak aby rzeczywiście dawał on podstawę prawną do rozwiązania problemów inwestowania w sieci nowej generacji. 1 http://circa.europa.eu/Public/irc/infso/ecctf/library?l=/suomifinland/registeredsnotifications/fi20080839_1&vm=detailed&sb=Title Opinia PIIT o projekcie ustawy o rozwoju … sieci szerokopasmowych…. 4 2A. Dodatkowe obowiązki przewidziane w stosunku do operatorów sieci ruchomych art. 52, art. 39 pkt. 1 oraz pkt 9, ppkt b oraz pkt 10 W ustawie w przepisach przejściowych ustawodawca zajmuje się też sieciami ruchomymi (art. 52 Ustawy), gdy w sytuacji „niewystarczającego pokrycia” zasięgiem przez ruchome sieci telekomunikacyjne terenu kraju, Regulator (Prezes UKE) będzie miał prawo do określenia warunków budowy lub współwykorzystania infrastruktury ruchomych publicznych sieci telefonicznych lub też zobowiązać operatora do pokrycia zasięgiem określonych obszarów kraju. Przepis ten jest niezgodny z podstawową zasadą regulacji ex ante zawartą w pakiecie dyrektyw w sprawie łączności elektronicznej, zgodnie z którą regulacji poddane winny być jedynie rynki charakteryzujące się brakiem skutecznej konkurencji. Wyznaczenie przedsiębiorcy o znaczącej pozycji rynkowej oraz nakładanie na niego obowiązków regulacyjnych winno być poprzedzone analizą rynku właściwego i oceną stanu konkurencji występującego na tym rynku. Przedmiotowy zapis jest zatem próbą obejścia zasad regulacji ex ante określonych w dyrektywach. Przepis ten godzi w interesy wszystkich operatorów, stwarza też groźny precedens na przyszłość. Wątpliwości budzi również konstytucyjność projektowanego przepisu, a w szczególności zgodność z zasadą wolności gospodarczej oraz zasadą równego traktowana przedsiębiorców. Przyznanie Regulatorowi uprawnienia władczego w zakresie podejmowania decyzji zobowiązujących operatorów do pokrycia zasięgiem określonych obszarów kraju (co w praktyce oznacza możliwość ingerencji w zakresie alokacji środków na inwestycje) jest nie tylko niekonstytucyjne i sprzeczne z zasadą wolności gospodarczej, ale byłoby także wyrazem odejścia od gospodarki rynkowej na rzecz gospodarki centralnie planowanej. Przedmiotowy zapis w praktyce oznacza bowiem, iż decyzja o sposobie produkcyjnego wykorzystania środków czy podziale wytworzonego zysku nie będzie w pełni znajdować się w gestii podmiotu gospodarczego/właściciela, ale będzie należeć do organu władzy państwowej – w tym przypadku Prezesa UKE. Zapis ten umożliwia Prezesowi UKE arbitralne podejmowanie decyzji odnośnie pokrycia przez danego przedsiębiorcę/przedsiębiorców pewnych obszarów kraju, niezależnie od rachunku ekonomicznego takiej inwestycji oraz indywidualnej decyzji danego podmiotu. Ponadto należy wskazać, iż przepis nie określa żadnych przesłanek, na podstawie których Prezes UKE winien dokonać oceny pokrycia terytorium kraju zasięgiem ruchomych publicznych sieci telefonicznych. Nie zostało precyzyjnie określone, co oznacza „wystarczające pokrycie terytorium Rzeczypospolitej Polskiej zasięgiem ruchomych publicznych sieci telefonicznych”. Regulator będzie miał także bardzo szeroki zakres uznaniowości w zakresie wyboru przedsiębiorców poddanych pod regulację oraz realizacji obowiązków określonych w przepisie. Detaliczny rynek telefonii mobilnej oraz odpowiadający mu hurtowy rynek dostępu i rozpoczynania połączeń w ruchomych publicznych sieciach telefonicznych charakteryzuje się bardzo intensywną rywalizacją konkurencyjną. W chwili obecnej działa na nim kilka podmiotów, z których żaden nie ma pozycji znaczącej. Dlatego nałożenie obowiązków na przykład na jeden z tych podmiotów, może prowadzić do dyskryminacji pewnej grupy podmiotów Opinia PIIT o projekcie ustawy o rozwoju … sieci szerokopasmowych…. 5 kosztem innych oraz do zakłócenia konkurencji na nim występującej. Trudno znaleźć jakiekolwiek uzasadnienie dla pozostawienia całkowitej uznaniowości w podejmowaniu decyzji przez organ administracji publicznej. Dodatkowo warunki wykorzystywania częstotliwości i terminu rozpoczęcia ich wykorzystywania są określone w decyzjach Prezesa UKE przyznających rezerwację częstotliwości. Określenie, czy przedsiębiorca wypełnia podjęte przez siebie zobowiązania jest zatem jednoznaczne i łatwe do weryfikacji. Powyższy zapis wskazuje jednak, iż pomimo spełnienia przez przedsiębiorcę wymagań wynikających z decyzji o rezerwacji częstotliwości, może się okazać, że Regulator oceni subiektywnie pokrycie zasięgiem, jako „niewystarczające”, czego konsekwencją może być nałożenie przez Regulatora dodatkowych obowiązków. Należy zauważyć, iż w przypadku częstotliwości przyznawanych w drodze przetargu istnieje możliwość określenia przez Regulatora stopnia pokrycia infrastrukturą przez operatora korzystającego z częstotliwości. Operatorzy przystępując do danego przetargu podejmują decyzje ekonomiczne, czy są w stanie podjąć się określonych w tym przetargu zobowiązań w zakresie infrastruktury telekomunikacyjnej. Wprowadzenie zatem nowych reguł korzystania z częstotliwości – już po ich nabyciu, narusza zasadę ochrony praw nabytych oraz zasadę swobody w zakresie wyboru zasięgu terytorialnego prowadzenia działalności dla określonej grupy podmiotów tj. operatorów sieci ruchomych. Nie ma zatem żadnych podstaw do wprowadzania proponowanego przepisu, uprawniającego Regulatora do zobowiązania podmiotu do pokrycia zasięgiem określonego obszaru. Należy także zauważyć, iż Prezes UKE już obecnie posiada wystarczające kompetencje do przymuszenia przedsiębiorców do realizacji zobowiązań określonych w decyzji przyznającej rezerwację. Zgodnie z art. 123 ust. 1 Prawa telekomunikacyjnego, Prezes UKE może nawet odebrać częstotliwość, jeżeli przedsiębiorca nie rozpocznie wykorzystywania częstotliwości w terminie, nie dotrzyma zobowiązań podjętych w przetargu lub wykorzystuje częstotliwości nieefektywnie. Podkreślenia wymaga fakt, iż nakładanie kar pieniężnych nie spowoduje, że podmiot, który nie ma środków na rozbudowę infrastruktury, zacznie tę infrastrukturę rozbudowywać. Wprost przeciwnie kary pieniężne tylko osłabią jego możliwości finansowe i tym samym nie spowodują, aby infrastruktura ta została rozbudowana. W tym kontekście należy zatem zauważyć, iż zupełnie niezasadne są propozycje zawarte w art. 39 pkt 9, ppkt b oraz pkt 10 Ustawy wprowadzające sankcje karne za niewykonanie zobowiązań w zakresie rozwoju sieci. W związku z powyższym istnieje także pytanie o realną możliwość przymuszenia podmiotu – zwłaszcza pozbawionego odpowiednich środków finansowych – do realizacji decyzji Prezesa UKE. W takiej sytuacji osiągnięcie zamierzonego efektu tj. uzyskania odpowiedniego stopnia pokrycia będzie bardziej realne w wyniku odebrania tych częstotliwości i przyznania ich podmiotowi o właściwym potencjale ekonomicznym. Zamierzonego skutku w postaci zwiększenia pokrycia danego obszaru nie zapewni się poprzez wprowadzenie możliwości wydania decyzji, o której mowa w art. 52 ust. 2. Opinia PIIT o projekcie ustawy o rozwoju … sieci szerokopasmowych…. 6 Proponowany przepis art. 52 wskazuje także na kwestie współkorzystania z infrastruktury. W omawianym stanie faktycznym może to oznaczać wprowadzenie drogą ustawy obowiązku roamingu krajowego. Takie rozwiązanie będzie niezgodne z prawem wspólnotowym i narazi Państwo Polskie na kolejne postępowanie przed Komisją Europejską, a już obecnie jesteśmy w tym zakresie liderami. Przypomnieć należy, iż próba narzucenia takiego obowiązku przez Prezesa UKE (sprawa PTC vs Tele 2) spotkała się z negatywną opinią ze strony Komisji Europejskiej, która podkreśliła, iż taki obowiązek może być wprowadzony wyłącznie po przeprowadzeniu analizy rynku i wyłącznie na podmioty o znaczącej pozycji rynkowej (opinia z dnia 07.06.2007 r. SG-Greffe (2007) D/203442) Niezależnie od powyższego należy wskazać, iż wydanie jakiejkolwiek decyzji nakładającej obowiązku regulacyjne wymaga przeprowadzenia postępowania konsolidacyjnego, zgodnie z art. 18 i 19 Prawa telekomunikacyjnego. Brak takiego trybu spowoduje niezgodność przepisu z art. 5 ust. 3 dyrektywy o dostępie. Dodatkowo, w przypadku nałożenia obowiązku innego niż określone w art. 9-13 Dyrektywy o dostępie konieczne jest na podstawie art. 8 (3) Dyrektywy o dostępie uzyskanie zgody Komisji Europejskiej. W naszej opinii konieczne jest usunięcie w całości art. 52 oraz art. 39 pkt 9, ppkt b oraz pkt 10z treści Ustawy. Chcielibyśmy także wskazać, iż propozycje Regulatora zawarte w art. 39 pkt 1 odnośnie dodania art. 6c w ustawie z dnia 16 lipca 2004 r. – Prawo telekomunikacyjne będą skutkować znacznym zwiększeniem obowiązków operatorów sieci ruchomych w zakresie przekazywania (w ramach corocznej sprawozdawczości) Regulatorowi oraz publikowania informacji na temat obszarów, które zostały pokryte zasięgiem infrastruktury telekomunikacyjnej w roku ubiegłym oraz przekazywania do organu regulacyjnego wykazu nowych obszarów oraz warunków, na jakich obszary te zostaną pokryte zasięgiem infrastruktury telekomunikacyjnej w roku bieżącym. Przy czym, Ustawa przewiduje taki obowiązek jedynie w stosunku do przedsiębiorcy telekomunikacyjnego wyznaczonego do świadczenia usługi powszechnej oraz operatorów ruchomych publicznych sieci telefonicznych. Takie przepisy dyskryminują operatorów sieci ruchomych, działających na konkurencyjnym rynku. Obowiązek taki nie został bowiem przewidziany nawet wobec operatora o znaczącej pozycji rynkowej na rynkach stacjonarnych, na których brak jest skutecznej konkurencji tj. rynku hurtowego (fizycznego) dostępu do infrastruktury sieciowej (w tym dostęp dzielony lub w pełni uwolniony) w stałej lokalizacji (rynek 4) oraz rynku hurtowej usługi dostępu szerokopasmowego (rynek 5). Należy także wskazać, iż dane dotyczące planowanych inwestycji są informacjami bardzo wrażliwymi z punktu widzenia biznesowego i stanowią czynnik konkurencyjny. Ich publikacja może wywołać zniekształcenia konkurencji na rynku świadczenia usług telekomunikacyjnych w ruchomych publicznych sieciach telefonicznych. Opinia PIIT o projekcie ustawy o rozwoju … sieci szerokopasmowych…. 7 Konieczność nałożenia takich obowiązków nie została niczym uzasadniona, obowiązek ten jest nieproporcjonalny i będzie stanowić nadmierną uciążliwość dla operatorów sieci ruchomych. W związku z powyższym wnosimy o usunięcie tego punktu. Podsumowanie Proponowana Ustawa jest potrzebna dla przyśpieszenia rozwoju infrastruktury teleinformatycznej w Polsce oraz sprawnego wykorzystania środków europejskich. Jednakże przyjęte w Ustawie rozwiązania budzą poważny niepokój, gdyż zmierzają do utworzenia monopolu sieci regionalnych samorządów terytorialnych, które – co warto podkreślić – są też już obecnie istotnym czynnikiem podejmującym decyzje o udzielaniu zgody (lub blokującym) budowę elementów infrastruktury sieci przewodowych i bezprzewodowych oraz innych budowli teletechnicznych. Powstaje też przy tym pytanie jak w tym kontekście należy rozumieć prowadzoną liberalizację i tworzenie konkurencyjności rynku telekomunikacyjnego tworząc obok uprzywilejowane pod każdym względem przedsięwzięcia. Powstaje też pytanie po co też prowadzi się prace nad „separacją funkcjonalną” Telekomunikacji Polskiej prowadzącą do wydzielenia infrastruktury, która niedługo będzie miała technologicznie wartość muzealną. Polska Izba Informatyki i Telekomunikacji popierając wdrażanie celów i zadań Strategii rozwoju społeczeństwa informacyjnego w ramach prac „Cyfrowa Polska” wnosi o pilne przeprowadzenie rzetelnej dyskusji w gronie przedstawicieli administracji, ekspertów oraz przedstawicieli środowiska teleinformatycznego na tematy związane z tą Ustawą, tym bardziej że powstała ona przed zakończeniem procesu konsultacyjnego oraz ma być procesowana z wykorzystaniem szybkiej ścieżki legislacyjnej. Opinia PIIT o projekcie ustawy o rozwoju … sieci szerokopasmowych…. 8