Pełny artykuł - Centrum Studiów Antymonopolowych i

Sprawozdanie z warsztatu naukowego
CSAiR/Wierzbowski Eversheds
Warszawa, 23 października 2008 r.
Ochrona antymonopolowa a regulacja sektorowa: konfrontacja czy kooperacja?
Warsztat
poświęcony
relacji
pomiędzy
regulacjami
sektorowymi
a
ochroną
antymonopolową składał się z dwóch części: wspólnego wystąpienia mec. Małgorzaty
Modzelewskiej de Raad oraz dr Arwida Mednisa z kancelarii Wierzbowski Eversheds
oraz z dyskusji prowadzonej przez prof. Tadeusza Skocznego z Centrum Studiów
Antymonopolowych
i
Regulacyjnych
Wydziału
Zarządzania
Uniwersytetu
Warszawskiego.
Wystąpienie mec. Małgorzaty Modzelewskiej de Raad i dr Arwida Mednisa
W pierwszej części prezentacji mec. Małgorzata Modzelewska de Raad i dr Arwid
Mednis przedstawili cele regulacji antymonopolowej i sektorowej, podstawowe różnice
pomiędzy obu regulacjami, regulowane sektory, stosowane instrumentarium prawne,
przesłanki niezależności organów regulacyjnych oraz podstawowe cechy polskich
organów regulacyjnych.
Mec. Małgorzata Modzelewska de Raad zidentyfikowała trzy obszary, na których
zachodzi nakładanie się prawa ochrony konkurencji i regulacji sektorowych: relacja
przepisów, relacja organów (spór kompetencyjny) oraz relacja rozstrzygnięć w
sprawach indywidualnych (spór „prejudycjalny”). Przedstawili także funkcjonujące w
Europie przykłady i zasady rozwiązywania sporu kompetencyjnego.
Kolejna część prezentacji poświęcona była regulacji w sektorze telekomunikacyjnym w
Polsce
oraz
zasadom
współpracy pomiędzy
Prezesem
Urzędu
Komunikacji
Elektronicznej („UKE”) a Prezesem Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów
(„UOKiK”).
W ostatniej części zaprezentowane zostały wybrane orzeczenia polskie i europejskie
dotyczące relacji pomiędzy prawem ochrony konkurencji a regulacjami sektorowymi,
zarówno w układzie horyzontalnym (zbieg norm sektorowych i prawa ochrony
konkurencji), jak i w układzie wertykalnym (regulacje unijne i krajowe). W sprawach
indywidualnych rozstrzygnięcia konfliktu dotyczyły takich zagadnień, jak skuteczność
zarzutu działania regulowanego („regulated conduct defense”), zakresu związania
organu regulacyjnego rozstrzygnięciem organu antymonopolowego, zakresu stosowania
1
norm z drugiej dziedziny przez każdy z organów organy oraz wpływu rozstrzygnięcia
regulatora sektorowego na ostateczne rozstrzygnięcie organu antymonopolowego.
Omówiono
tok
rozstrzygnięciach
rozumowania
Sądu
dotyczących
sektora
Najwyższego
w
dwóch
telekomunikacyjnego
odmiennych
(uchwała
Sądy
Najwyższego z dnia 7 grudnia 2005 r. w sprawie III SZP 3/05 oraz wyrok Sądu
Najwyższego z dnia 19 października 2006 r. w sprawie III SK 15/05). Przedstawiono
także orzeczenia dotyczące nakładania się kompetencji Komisji Europejskiej i
regulatorów krajowych oraz przykłady orzeczeń dotyczących sporów kompetencyjnych
wewnątrz państwach członkowskich. Na zakończenie więcej uwagi poświęcono decyzji
Komisji Europejskiej w sprawie hiszpańskiej Telefóniki z dnia 4 lipca 2007 r.
(COMP/38.784) oraz konsekwencjom orzeczenia Sądu Pierwszej Instancji w sprawie
Deutsche Telekom z dnia 10 kwietnia 2008 (sprawa T-271/03).
Dyskusja
Na wstępie dyskusji prof. Tadeusz Skoczny cele regulacji sektorowej (w tym
telekomunikacyjnej), dokonywanej na trzech poziomach, jako: regulacja pierwotna,
która stanowi domenę parlamentu, regulacja pośrednia realizowana przez Ministra
Gospodarki oraz regulacja dokonywana przez organ regulacyjny; wskazał, iż właściwie
tylko ten ostatni poziom odpowiada istocie zindywidualizowanej regulacji ex ante, w
tym w szczególności sektorowej regulacji prokonkurencyjnej.Na tle relacji między
prokonurencyjna
regulacją
telekomunikacyjna
a
ochroną
konkurencji
w
telekomunikacji dokonywana ex post prof. Skoczny podniósł znaczenie sporów co do
rozumienia aksjologii antymonopolowej; przypominiał mianowicie pytanie o to, czy
zasadniczym celem tej ochrony konkurencji jest ochrona swobody konkurowania
przedsiębiorców na rynku (podejście ordoliberalne), czy też raczej
dobrobyt
konsumenta („consumer welfare”). Profesor wskazał także na treść art. 3 ustawy o
ochronie konkurencji i konsumentów, poruszył kwestię relacji pomiędzy prawem
polskim a wspólnotowym w kwestii regulated conduct defense oraz postawił pytanie,
czy nakładanie się kompetencji regulatora i organu ochrony konkurencji dotyczy też
porozumień ograniczających konkurencję.
Dr Dawid Miąsik z Zakładu Prawa Konkurencji Instytutu Nauk Prawnych PAN wskazał
na art. 1 ust. 3 Prawa telekomunikacyjnego mówiący o nienaruszaniu ustawy o ochronie
konkurencji i konsumentów, jako na przepis wyznaczający granicę działania Prezesa
UOKiK. Jeżeli zachowanie przedsiębiorcy, które podlega regulacji sektorowej,
2
odpowiada znamionom naruszenia ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów,
trzeba zastanowić się, czy owo zachowanie jest tylko zgodne z normami sektorowymi,
czy też zachodzi zachowanie zakazane ustawą o ochronie konkurencji i konsumentów.
Jednocześnie, dr Miąsik ocenił, że istnieje solidna podstawa do obrony poglądu, że
relacja przepisu art. 1 ust. 3 Prawa telekomunikacyjnego do przepisu art. 3 ustawy o
ochronie konkurencji i konsumentów nie jest klasyczną relacją lex specialis – lex
generalis. W sytuacji, gdy prowadzone są dwa postępowania i możliwe jest nałożenie
dwóch sankcji za ten sam czyn istnieje możliwość podniesienia argumentu ne bis in
idem.
Zdaniem dr Miąsika, choć w obecnym stanie istnieje duży obszar niepewności prawnej,
należy unikać rozwiązań o charakterze generalnym. Powinna natomiast zostać
wypracowana odpowiednia polityka na konkretnych przypadkach, jako że relacji
pomiędzy regulacją sektorową a antymonopolową nie można rozpatrywać bez
odniesienia do konkretnej sytuacji.
Mec. Urszula Zaroń z Telekomunikacji Polskiej przedstawiła pogląd, że Prezes Urzędu
Komunikacji
Elektronicznej
interpretuje
przepis
art.
1
ust.
3
Prawa
telekomunikacyjnego nie jako granicę pomiędzy regulacją sektorową a prawem ochrony
konkurencji, lecz jako przepis dający Prezesowi UKE podstawę do stosowania prawa
ochrony konkurencji. W swoich decyzjach Prezes UKE nie odwołuje się bowiem do
consumer welfare, lecz przedstawia wykładnię prawa ochrony konkurencji i
konsumentów. Mec. Zaroń wskazała, że w postępowaniach antymonopolowych brakuje
czasem instrumentów badania kwestii telekomunikacyjnych, czy energetycznych.
Ponadto, o ile Prezes UOKiK jest otwarty na dyskusje o zderzaniu się kompetencji, o
tyle organy regulacyjne przejawiają niechęć do takich dyskusji.
Profesor Tadeusz Skoczny zauważył, że antymonopolizacja działalności regulacyjnej
ma
źródło
w
drugim
pakiecie
regulacyjnym,
który
nakazuje
regulatorowi
telekomunikacyjnemu oprzeć decyzje na dorobku antytrustowym. Takie podejście jest
słuszne w sytuacji, gdy u podstaw obu regulacji leży ta sama aksjologia. W tym
kontekście profesor zwrócił uwagę, że z analizy aktualnych wytycznych Komisji można
wywieść, iż obecnie aksjologia ordoliberalna traci na sile.
W ocenie mec. Małgorzaty Modzelewskiej de Raad, zbieg norm może dotyczyć także
sytuacji określonej w art. 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów (zakazane
porozumienia
ograniczające
konkurencję).
Ponadto,
regulacyjne
obowiązki
3
kształtowania umowy mogą również dotyczyć podmiotów, które nie mają pozycji
dominującej na rynku.
Odmienny pogląd przedstawił prof. Tadeusz Skoczny wskazując, iż w literaturze
niemieckojęzycznej mówi się, że konflikt nie ma styku z porozumieniami
ograniczającymi konkurencję lub przepisami o kontroli koncentracji.
Wedle mec. Modzelewskiej de Raad obszar konfrontacji kompetencji organów
antymonopolowych i regulacyjnych niekiedy prowadzi do tego, że część funkcji jest
realizowanych wspólnie, na zasadzie kooperacji, co służy realizacji celów ustawowych
z zakresu ochrony konkurencji i konsumentów. W przypadku fuzji warunki regulowane
są przez organ antymonopolowy, jednak nadzór [nad czym ?] powierzony jest
regulatorowi sektorowemu.
Mec. Modzelewska de Raad wskazała także, iż zawarta w art. 1 ust. 3 Prawa
telekomunikacyjnego formuła prawna „nie narusza przepisów ustawy” ma ambicje
rozstrzygnięcia konfliktu, który zachodzi na trzech płaszczyznach:
•
na tle wykładni: prawo telekomunikacyjne winno być interpretowane przez
organ regulacyjny tak, aby nie naruszać prawa ochrony konkurencji;
•
normatywnie: czy organ regulacyjny stosuje prawo ochrony konkurencji?
•
procesowo: czy postępowanie w sprawie dostępowej winno być
wstrzymane, gdy trwa postępowanie przed organem antymonopolowym?
Czy należy inicjować postępowanie przed Prezesem UKE i Prezesem
UOKiK jednocześnie?
W tym kontekście profesor Skoczny zwrócił uwagę, iż w praktyce niemieckiej ochrona
konkurencji ma pierwszeństwo przed innymi regulacjami. Jednocześnie profesor ocenił,
że takie podejście ma rację bytu tylko wtedy, gdy ochronę konkurencji traktuje się
wyłącznie w kategoriach wartości ekonomicznych.
Mec. Przemysław Rosiak z kancelarii prawnej D. Dobkowski wskazał na zasadę, że
tam, gdzie istnieje margines swobody działania, przedsiębiorca powinien uwzględnić
prawo ochrony konkurencji. W odniesieniu do zależności pomiędzy możliwością
nałożenia podwójnych sankcji a zakazem dwukrotnego wyrokowania w tej samej
sprawie mec. Rosiak stwierdził, że dla zastosowania zasady ne bis in idem konieczne
jest wykazanie tożsamości podmiotu, tożsamości zdarzeń i tożsamości chronionego
dobra. Jednak kwestia tożsamości chronionego dobra pozostaje otwarta.
4
Próbę odpowiedzi na pytanie, czy prawo ochrony konkurencji realizuje tylko cel
ekonomiczny, podjęła mec. Modzelewska de Raad. W jej ocenie, „interes publiczny”
wskazany w art. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów jako cel ochrony
konkurencji należy interpretować jako interes ostatecznych odbiorców. Także komisarz
Nelly Kroes zawsze wskazywała w swoich wypowiedziach na interes konsumentów
jako na ultymatywny cel gospodarki konkurencyjnej. Należy zwrócić uwagę, że polski
organ antymonopolowy także wychodzi poza cel czysto ekonomiczny, czego
przykładem mogą być wyłączenia dotyczące porozumień, a także regulacje mające na
celu ochronę innowacyjności. Ciekawym przykładem są losy „planu socjalnego tp”, co
do którego wypowiedział się organ regulacyjny, organ antymonopolowy, Sąd Ochrony
Konkurencji i Konsumentów, a także sąd powszechny w aspekcie klauzuli abuzywnej.
Biorąc pod uwagę, że choć w ustawie telekomunikacyjnej zapisana jest cała plejada
różnorodnych celów, zaś ochrona konkurencji odbywa się „w interesie publicznym”,
należy podkreślić, że Prezes UOKiK nie stwierdził praktyki antykonkurencyjnej ze
względu na to, że „plan socjalny tp” dobrze służy różnym grupom odbiorców. Zatem w
tym przypadku celem działania organu antymonopolowego nie była wyłącznie czysta
konkurencja.
Dr Arwid Mednis dodał, że w przypadku „planu socjalnego tp” w zamian za niską cenę
abonamentu, ograniczeniu uległo korzystanie przez abonenta z usług innych
operatorów. Szczegóły decyzji dotyczącej tej usługi można przedstawić na tle celów
realizowanych przez poszczególne organy.
Prof. Tadeusz Skoczny stanął na stanowisku, że o ile regulacja sektorowa może mieć
różne cele, nie tylko ochronę konkurencji w aspekcie ekonomicznym, ale także cele
socjalne, bezpieczeństwa i inne, o tyle spór może się toczyć o to, czy inne cele może
mieć ochrona antymonopolowa. Innymi słowy, czy „interes publiczny” może mieć inne
cele niż interes publiczny w celu zapewnienia skutecznej konkurencji. Zdaniem
profesora, istotą nowego podejścia ekonomicznego („new economic approach”) do
prawa konkurencji jest to, że konkurencja w gospodarce stanowi główny cel interwencji
antymonopolowej, ponieważ jej efektem jest dobrobyt konsumenta.
Jednak, zdaniem profesora, akceptacja ograniczeń konkurencji na gruncie ustawy o
ochronie konkurencji i konsumentów ochrony – w imię interesu publicznego
rozumianego szerzej – idzie w Polsce niekiedy za daleko. Tak np. decyzja
dopuszczająca koncentrację polegającą na konsolidacji dużej części polskiego sektora
energetycznego w ramach Polskiej Grupy Energetycznej ze względu na jej korzystny
5
wpływ na rynek pracy wykracza poza aksjologię antymonopolową, nawet jeśli ma
formalną podstawę w przepisach art. 20 ust. 2; decyzja ta nie rodzi bowiem poważne
zagrożenia dla rozwoju skutecznej konkurencji, prowadzącej do podwyższenia poziomu
dobrobytu
konsumentów.
W
Niemczech
decyzje
o
fuzjach
lub
kartelach
nadzwyczajnych w oparciu o aksjologię inną niż ekonomiczna podejmuje wyłącznie
minister gospodarki. Natomiast Bundeskartellamt powoduje się wyłącznie ekonomiczną
aksjologią antymonopolową. Zdaniem profesora Skocznego, w przypadku prawa
ochrony konkurencji najlepiej byłoby, gdyby sama ustawa i jej stosowanie mieściły się
wyłącznie w optyce ekonomicznej.
Mec. Przemysław Rosiak podkreślił, że Komisja Europejska za naczelne dobro uważa
niezakłóconą konkurencję.
Joanna Kruk-Kubarska
Kancelaria Wierzbowski Eversheds Sp.k.
6