Racjonalność wezwania do uzupełnienia

Prowadzenie postępowania
Zasada jednorazowości a wydatkowanie środków publicznych
Racjonalność wezwania
do uzupełnienia
Domniemana zasada jednorazowości uzupełniania dokumentów ma jakoby
czynić zadość równemu traktowaniu wykonawców. Zasady tej ustawodawca
jednak wyraźnie w przepisach nie określił – jak się wydaje celowo.
Wojciech Hartung
Współpracownik kancelarii Domański Zakrzewski Palinka sp. k., doktorant na Wydziale Prawa i Administracji Uniwersytetu
Warszawskiego.
R
egulacje dotyczące zamówień
publicznych podlegają ciągłym zmianom, które – przynajmniej w sferze postulatów – mają
na celu poszukiwanie optymalnego
kompromisu między zasadami racjonalnego i efektywnego wydatkowania
środków publicznych a zachowaniem
zasad konkurencji. Wszystko rzecz
jasna w granicach wyznaczonych
prawem europejskim. Spośród wielu przepisów, które zawarcie takiego kompromisu zdają się sugerować,
warto zwrócić uwagę na art. 26 ust. 3
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. –
Prawo zamówień publicznych (tekst
jedn. DzU z 2010 r. nr 113, poz. 759
ze zm.), dalej: pzp.
Dlaczego wzywać
do uzupełnienia?
Zgodnie z art. 26 ust. 3 pzp zamawiający wzywa wykonawców,
28
którzy w określonym terminie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego
oświadczeń lub dokumentów potwierdzających warunki udziału w postępowaniu, albo którzy złożyli wymagane
przez zamawiającego oświadczenia
i dokumenty zawierające błędy do ich
złożenia w wyznaczonym terminie,
chyba że mimo ich złożenia oferta
wykonawcy podlega odrzuceniu albo
konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Złożone na wezwanie
zamawiającego oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków
udziału w postępowaniu nie później
niż w dniu, w którym upłynął termin
składania wniosków o dopuszczenie
do udziału w postępowaniu.
Przepis ten wprowadza wyjątek
od zasady, zgodnie z którą wykonawca składa oświadczenie o spełnieniu
warunków udziału w postępowaniu,
a jeżeli zamawiający żąda dokumentów potwierdzających spełnianie warunków, również te dokumenty wraz
z ofertą (przetarg nieograniczony) lub
wnioskiem o dopuszczenie do udziału (przetarg ograniczony, negocjacje
z ogłoszeniem, dialog konkurencyjny).
Przetargi Publiczne | Listopad 2011
www.przetargipubliczne.pl
Warto wskazać, że jak wynika z uzasadnienia rządowego projektu ustawy
o zmianie ustawy Prawo zamówień
publicznych oraz niektórych innych
ustaw (Sejm V kadencji; druk 1193)
z 2007 r., która wprowadziła istotną
zmianę w dotychczasowym brzmieniu
art. 26 ust. 3 – „proponowane brzmienie art. 26 ust. 3 stanowi kolejne rozwiązanie projektu, które przyczyni się
do podniesienia efektywności i racjonalności wydatkowania środków publicznych”, ponieważ „pozwoli na zawarcie umowy z wykonawcą, który
złożył ofertę faktycznie najkorzystniejszą ekonomicznie, chociaż niekoniecznie od razu złożył ofertę poprawną formalnie”.
nWyrok
Zespołu Arbitrów
z dnia 29 marca 2007 r.
(UZP/ZO/0–320/07)
Powyższe stanowisko zostało potwierdzone w orzecznictwie, w którym wskazano, że „nadanie nowego
brzmienia art. 26 ust. 3 ustawy – Prawo zamówień publicznych po dniu
25 maja 2006 r. miało na celu stworzenie możliwości wyboru najkorzystniejszej oferty z uwagi na kryteria
Prowadzenie postępowania
oceny ofert w sytuacji, gdy oferty te
zawierają pewne braki dotyczące warunków udziału w postępowaniu. Celem ustawodawcy było umożliwienie
udziału w postępowaniu wszystkim
wykonawcom, którzy spełniają warunki podmiotowe w dniu składania ofert, chociażby w tym dniu ich
nie potwierdzili. Uzupełnienie dokumentów umożliwia nowe brzmienie
art. 26 ust. 3 ustawy – Prawo zamówień publicznych”.
Przepisy pzp zostały przyjęte w celu
stworzenia mechanizmu, za pomocą którego zamawiający będą mogli
urzeczywistniać podstawowe zasady
dotyczące wydatkowania środków
publicznych1. Zasady te zostały precyzyjnie określone w ustawie z dnia
27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (DzU nr 157, poz. 1240
ze zm.), dalej: ufp, i to one powinny
być uwzględniane w pierwszej kolejności przy interpretacji przepisów pzp. Zgodnie z art. 44 ust. 3 ufp
wydatki publiczne powinny być dokonywane w sposób celowy i oszczędny,
z zachowaniem zasad:
1)
uzyskiwania najlepszych efektów
z danych nakładów,
2)optymalnego doboru metod i środków służących osiągnięciu założonych celów.
Podkreślić należy, że pzp jest instrumentem (jednym z wielu), za pomocą
którego te naczelne zasady są urzeczywistniane. Wydaje się, że stwierdzenie
to powinno być powszechnie podzielane i stanowić punkt wyjścia dla dokonywania wykładni przepisów pzp.
Tak jednak nie jest, ponieważ prymat
przyznawany jest w wielu sytuacjach
zasadom konkurencji, często zresztą
z pominięciem jakiegokolwiek nawet
zważenia interesu publicznego.
Nie jest zatem tak, że nadrzędnym i jedynym celem prowadzonego
na podstawie pzp postępowania jest
dochowanie przewidzianych w nim
aspektów czysto formalnych. Zastosowanie tego instrumentu ma bowiem
w pierwszej kolejności doprowadzić
do realizacji przedsięwzięć, za które
odpowiadają władze publiczne i które
realizowane są w interesie publicznym.
nWyrok
Zespołu Arbitrów
z dnia 28 lutego 2007 r.
(UZP/ZO/0–180/07)
Jak podkreślono w orzecznictwie,
„konieczne jest dopełnienie przez zamawiającego wszelkich starań umożliwiających osiągnięcie celu w postaci
wyłonienia oferty najkorzystniejszej.
Jednym ze środków to zapewniających
jest wezwanie wykonawcy, który złożył
dokumentację nieodpowiadającą formalnie warunkom specyfikacji, do jej
uzupełnienia, co stworzy szansę merytorycznego porównania ofert i wyłonienia najkorzystniejszej z nich”.
Liczy się cel
Postępowanie zamawiających należy oceniać, biorąc pod uwagę cel, za
którego osiągnięcie są oni odpowiedzialni, realne warunki (okoliczności faktyczne), w których przychodzi
im podejmować decyzje oraz skuteczność rozumianą jako uzyskanie
optymalnej relacji między wyznaczonymi celami a osiągniętymi efektami ich realizacji2.
nWyrok KIO
z dnia 24 października 2008 r. (KIO/UZP 1102/08)
W tym kontekście uzasadniony jest
pogląd wyrażony w orzecznictwie
w związku z art. 26 ust. 3 pzp, zgodnie
z którym „zamawiający jest zobowiązany uzyskać pewność co do stanowiska w przedmiocie potwierdzenia
spełnienia warunku udziału w postępowaniu”. Trafnie wskazuje się
również, że „nie można mówić o naruszeniu art. 26 ust. 3, jeżeli zamawiający zwraca się do wykonawców
o wyjaśnienie, czy to uzupełnienie
dokumentów, z których nie wynika
zaprzeczenie spełniania warunków
udziału w postępowaniu”.
www.przetargipubliczne.pl
nWyrok
Sądu Okręgowego
w Poznaniu z dnia 28 kwietnia 2006 r.
(II CA 455/06)
Celem omawianego art. 26
ust. 3 pzp jest umożliwienie zamawiającemu kontynuowania, przeprowadzenia i rozstrzygnięcia postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego
mimo braku złożenia przez wszystkich
oferentów wymaganych dokumentów
potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu.
Zarówno w dyrektywie 2004/18/WE
Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia
31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji
procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy
i usługi (DzUrz UE L z dnia 30 kwietnia 2004 r., nr 134), dalej: dyrektywa
2004/18/WE, jak i w pzp, wezwanie
do uzupełnienia ma służyć uzyskiwaniu
przez zamawiających możliwie najkorzystniejszych efektów przy wydatkowaniu środków publicznych.
Dlaczego wzywa się tylko raz
Niedopuszczalna prawnie jest sytuacja, w której po wykonaniu wezwania
do uzupełnienia wniosku przez złożenie dokumentów wniosek w dalszym
ciągu nie spełnia kryteriów uznania
go za kompletny. Ponowne wezwanie
wykonawcy do uzupełnienia wniosku
w ujawnionym zakresie nie sprzyjałoby zapewnieniu szybkości i sprawności postępowania i mogłoby prowadzić do sytuacji, w której na wezwanie
do uzupełnienia wykonawcy składaliby jedynie część dokumentów, oczekując na kolejne wezwania.
n Wyrok
Sądu Okręgowego
z dnia 23 kwietnia 2008 r.
(IV Ca 223/08)
W orzecznictwie podkreśla się,
że art. 26 ust. 3 pzp ma charakter wyjątkowy i powinien być wykładany literalnie, a ewentualne dopuszczenie
do wielokrotnego uzupełniania złożonych dokumentów prowadziłoby
do naruszenia podstawowych zasad
Przetargi Publiczne | Listopad 2011
29
Prowadzenie postępowania
udzielania zamówień publicznych,
o których mowa w art. 7 ust. 1 pzp.
nWyrok
Sądu Okręgowego
z dnia 5 grudnia 2008 r.
(XII Ga 391/08)
Wskazuje się także, że nie tylko wielokrotne, ale nawet ponowne (dwukrotne) wezwanie należy uznać za niedopuszczalne.
Nie ulega wątpliwości, że co do zasady wykonawcy w postępowaniu
o zamówienie publiczne powinni składać wraz z wnioskiem o dopuszczenie
do udziału w postępowaniu (w przetargu ograniczonym, negocjacjach z ogłoszeniem, dialogu konkurencyjnym)
lub ofertą (w przetargu nieograniczonym) wszelkie wymagane dokumenty
i oświadczenia. Nie ulega również wątpliwości, że art. 26 ust. 3 pzp nie może
być wykorzystywany ani przez zamawiającego, ani przez wykonawców
do przedłużania lub utrudniania prowadzenia postępowań przetargowych.
Treść art. 26 ust. 3 pzp nie wskazuje,
ani tym bardziej nie nakazuje zamawiającym na jednorazowy obowiązek
wzywania wykonawców do uzupełnienia dokumentów i oświadczeń. Potwierdza to również orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej (dalej: KIO).
nWyrok KIO
z dnia 24 października 2008 r.
(KIO/UZP 1102/08)
„Przepis art. 26 ust. 3 nie wprowadza zasady jednokrotności, która wynika z orzecznictwa sądów powszechnych oraz Krajowej Izby Odwoławczej.
Zasada ta nie może być mechanicznie
stosowana do wszystkich stanów faktycznych. Wiodące znaczenie należy
przypisywać zasadom wynikającym
wprost z przepisów ustawy – Prawo zamówień publicznych, tj. zasady
uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców”. Tezę tę
należy dodatkowo uzupełnić o zasadę
efektywności i racjonalności wydatkowania środków publicznych.
30
Z tak skonstruowanego zapisu
art. 26 ust. 3 pzp nie wynika, czy czynność wezwania ma mieć charakter jednorazowy, czy wielokrotny, czy może
odnosić się do poszczególnych dokumentów lub ich braku, czy odnosić się
ma do wszystkich dokumentów, które
wykonawcy mają złożyć w postępowaniu. Można co najwyżej wskazać,
że na zamawiającym spoczywa obowiązek co najmniej jednokrotnego
wezwania wykonawcy do uzupełnienia
dokumentów i oświadczeń.
nWyrok KIO
z dnia 26 sierpnia
2008 r. (KIO/UZP 827/08)
„Zgodnie z art. 26 ust. 3 zamawiający
jest zobowiązany do wezwania do uzupełnienia dokumentów. W pozostałym zakresie, to jest czy wielokrotnie,
czy jednorazowo, czy do wszystkich
dokumentów jednorazowo, czy do każdego dokumentu odrębnie oraz innych
z tym związanych przypadków, ustawodawca się nie odniósł”.
Można wskazać, że w przypadku,
w którym intencją ustawodawcy jest
wyraźne określenie jednorazowego
obowiązku, wskazuje to jednoznacznie w ustawie. Przykładem tego może
być art. 85 ust. 2 pzp, zgodnie z którym
zamawiający może tylko raz zwrócić się do wykonawców o wyrażenie
zgody na przedłużenie terminu związania ofertą. Chociaż ta jednorazowość w tym wypadku podyktowana
jest ochroną wykonawców, to jednak
została wyraźnie przewidziana w przepisach pzp. Można w konsekwencji
zasadnie twierdzić, że również ochrona zamawiającego przed nadmiernym
przedłużaniem postępowania powinna
była zostać przez ustawodawcę usankcjonowana przez wyraźne wskazanie
na jednorazowość czynności wezwania, o której mowa w art. 26 ust. 3 pzp.
Ustawodawca jednak tego nie uczynił,
jak się wydaje celowo.
Dodatkowo,
należy
wskazać,
że w przypadku, gdy wolą ustawodawcy jest jednoznaczne wskazanie
Przetargi Publiczne | Listopad 2011
www.przetargipubliczne.pl
i jednocześnie ograniczenie ilości
możliwych wezwań, przyjmuje on
w tym zakresie stosowne regulacje
wprost. Najlepszym tego przykładem
jest art. 42 ust. 2 ustawy z dnia 13 maja
2011 r. o przygotowaniu i realizacji inwestycji w zakresie obiektów energetyki jądrowej oraz inwestycji towarzyszących3, zgodnie z którym zamawiający
wzywa do złożenia uzupełnień dokumentów nie więcej niż trzykrotnie.
Tam więc, gdzie ustawodawca zamierza wyraźnie przewidzieć określone
obowiązki oraz prawa zamawiających,
odzwierciedla to jednoznacznie w przepisach. W pozostałych przypadkach pozostawia margines swobody zamawiającemu, który to margines należy zawsze
interpretować w związku z naczelnymi
zasadami prowadzenia postępowań
przetargowych. Nie jest jednak uprawnione przyjmowanie, że ewentualne
kolejne wezwanie wykonawcy do uzupełnienia dokumentów na podstawie
art. 26 ust. 3 pzp zawsze i w każdej sytuacji jest równoznaczne z naruszeniem
zasad uczciwej konkurencji.
Należy także wskazać, że instytucja wezwania do uzupełnienia stanowi implementację art. 51 Dyrektywy
2004/18/WE, zgodnie z którym zamawiający mogą wezwać wykonawców
do uzupełnienia lub wyjaśnienia zaświadczeń i dokumentów przedłożonych na potrzeby wykazania spełniania
warunków udziału w postępowaniu.
Również z tego przepisu nie wynika,
że zamawiający mogą to zrobić wyłącznie jednorazowo.
Priorytet zdrowego rozsądku
Zamawiający mają zatem z jednej strony
obowiązek zachowania zasad uczciwej
konkurencji, z drugiej zaś zapewnienia,
aby środki publiczne były wydatkowane
efektywne i racjonalne. Oczywiście dążenie do tego celu nie może powodować,
że naruszone zostaną te podstawowe zasady prowadzenia postępowania przetargowego. Równowagę między tymi
dwoma równoważnymi postulatami
Prowadzenie postępowania
Tam więc, gdzie ustawodawca zamierza
wyraźnie przewidzieć określone obowiązki
oraz prawa zamawiającego, odzwierciedla to
jednoznacznie w przepisach. W pozostałych
przypadkach pozostawia margines swobody
zamawiającemu, który to margines należy
zawsze interpretować w związku z naczelnymi
zasadami prowadzenia postępowań
przetargowych.
tworzy w przypadku formalizmu, którym charakteryzuje się postępowanie
prowadzone na podstawie pzp, m.in.
regulacja art. 26 ust. 3 pzp. To w zgodzie
z zasadą proporcjonalności – stanowiącą jedną z podstawowych zasad zarówno prawa europejskiego, jak i prawa polskiego – należy również interpretować
ten przepis4. Zasada ta nakazuje stosowanie środków, które są odpowiednie
i konieczne do osiągnięcia celów wskazanych w przepisach prawnych. Należy
to rozumieć w ten sposób, że jeśli istnieje
wybór między kilkoma odpowiednimi
środkami, należy zastosować ten, który
jest najmniej uciążliwy, a niekorzystne
skutki, które za sobą pociąga, nie mogą
być nieproporcjonalne w stosunku
do określonego celu.
Już w 2006 r. w rządowym uzasadnieniu do nowelizacji ustawy po doświadczeniach z obowiązywania pierwotnie uchwalonego w 2004 r. tekstu
wskazano, że „niektóre rozwiązania
zmuszają zamawiających do sztywnego, niekiedy wręcz biurokratycznego,
prowadzenia postępowań o udzielenie
zamówienia publicznego. W rezultacie,
pod rządami obecnie obowiązującej
ustawy dochodzi do nieefektywnego
wykorzystywania środków publicznych, a niekiedy nawet do nieterminowej realizacji zadań publicznych”5.
Przyjęcie wykładni, zgodnie z którą
art. 26 ust. 3 pzp zamawiający mogą wykorzystywać wyłącznie jednorazowo
(w odniesieniu do potwierdzenia spełniania konkretnego warunku udziału
w postępowaniu) – niweczy wysiłki
ustawodawcy zmierzające do uczynienia z pzp instrumentu, który realnie
wspierałby realizację postulatów wyrażonych w art. 44 ufp.
Europejska odsiecz
Ponieważ art. 26 ust. 3 pzp stanowi
bezpośrednie odzwierciedlenie przepisu art. 51 dyrektywy 2004/18/WE, jego
wykładni nie powinno się dokonywać
bez odniesienia się i właściwej interpretacji prawa europejskiego.
O znaczeniu regulacji dotyczącej
zasad i możliwości wzywania przez
zamawiającego wykonawcy do uzupełnienia dokumentów w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego
oraz konieczności jasnych i przejrzystych reguł postępowania w tym przypadku świadczy wniosek z pytaniem
prejudycjalnym, który Sąd Najwyższy
Republiki Słowacji skierował do ETS-u
w dniu 17 grudnia 2010 r. w sprawie
C-599/10 (DzUrz UE C z dnia 5 marca 2011 r., nr 72). Jedno z pytań dotyczy tego, czy zbieżna z dyrektywą
2004/18/WE jest wykładnia, zgodnie
www.przetargipubliczne.pl
z którą w świetle art. 51 i art. 2 tej
dyrektywy, mając na uwadze zasady
niedyskryminacji i przejrzystości przy
udzielaniu zamówień publicznych,
zamawiający ma obowiązek zażądać
udzielenia wyjaśnień w przedmiocie
oferty w poszanowaniu subiektywnego prawa procesowego jednostki
do bycia wezwaną do uzupełnienia
lub wyjaśnienia zaświadczeń i dokumentów przedłożonych na podstawie
art. 45–50 wspomnianej dyrektywy,
w przypadku gdy dyskusyjne lub niejasne zrozumienie oferty uczestnika
przetargu może prowadzić do jego
wykluczenia z tego przetargu.
W to, że ETS zachowa zdrowy rozsądek, wątpić raczej nie należy. Trzeba mieć
nadzieję, że nałoży on standard takiego
zachowania na zamawiających.
Przypisy:
1Zob. A. Pomorska, Zasady ogólne finan-
sów publicznych, PUG 2002, nr 6, s. 13–14.
Prawo zamówień
publicznych jako instrument racjonalizacji wydatków [w:] pod red.
J. Głuchowskiego, A. Pomorskiej,
J. Szołno-Koguc, Ekonomiczne i prawne aspekty racjonalizacji wydatków
publicznych, t. 1, Lublin 2005, s. 231.
3Ustawa została uchwalona przez
Sejm w dniu 13 maja 2011 r. i przekazana w tym samym dniu prezydentowi i marszałkowi Senatu.
4Zob. orzeczenie ETS C-114/76
z 20 lutego 1979 r. w sprawie Buitoni
przeciwko Fonds d’orientation et de
régularisation des marchés agricoles
oraz orzeczenie Trybunału Konstytucyjnego z 9 stycznia 1996 r. (K 18/95).
5Za: J. Pieróg, Elastyczność procedur a efektywność zamówień [w:]
H. Nowicki, J. Sadowy (red.), XV-lecie
systemu zamówień publicznych
w Polsce. Ogólnopolska konferencja
naukowa 22–23 czerwca 2009 r.
w Toruniu, publikacja pokonferencyjna, Urząd Zamówień Publicznych,
Toruń-Warszawa 2009, s. 125.
2J. Stankiewcz,
Przetargi Publiczne | Listopad 2011
31