Artykuł "Wielki come back prawa powielaczowego!"

WIELKI COME BACK PRAWA POWIELACZOWEGO!
Wydawało się, że czasy, gdy można było regulować ruchem społecznym za pomocą
„wytycznych” minęły bezpowrotnie. Okazuje się, że niestety nie. Opatrzony datą 04.05.br.
ukazał się w urzędowym dzienniku Komunikat Minister Rozwoju Regionalnego E.
Bieńkowskiej, w którym informuje, że zostały opublikowane w internecie Wytyczne nr
MRR/H/24(1)04/2009, (po czym następuje długa a myląca nazwa:”…w zakresie zasad
dofinansowania z programów operacyjnych podmiotów realizujących obowiązek świadczenia
usług publicznych w ramach zadań własnych jednostek samorządu terytorialnego w
gospodarce odpadami”, bowiem nie o zasady finansowania w tym dokumencie chodzi, ale
ordynarnie, lecz uczciwie powiedziawszy, o ustanowienie monopolu gminy w tym obszarze,
poprzez zlecenie własnym jednoosobowym spółkom zadań z „wolnej ręki” bez przetargu, tj. z
wyłączeniem innych podmiotów, niebędących jednoosobowymi spółkami skarbu gminy.
Dokument opatrzony jest imprimatur Pani Minister z 28.04.2009r., a zatem wtedy, gdy Pan
Wiceminister z tego samego resortu prowadzi na ten temat konsultacje z partnerami
społecznymi!
W związku z zaistniałą sytuacją, nasuwają się następujące uwagi (wymagające dalszej
dyskusji):
1.
2.
3.
4.
Należy zauważyć, że proponowany w „Wytycznych…” podobny sposób
postępowania w zakresie transferu zleceń od władzy publicznej do wykonującego
go podmiotu gospodarczego był lansowany w 2008 przy okazji nowelizacji p.z.p.
oraz uchwalaniu nowej ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi i został
dwukrotnie przez Ustawodawcę pryncypialnie odrzucony! Pojawienie się go teraz
w „Wytycznych…” zakrawa na kpinę z porządku ustawodawczego (ustawodawca
mówi nie, a Pani Minister „róbta!”).
W dyskusjach przy okazji nowelizacji p.z.p. oraz prac nad ustawą o koncesji
podniesiono argument, że prawo do „wyłączenia” z reżimów konkurencyjności (eo
ipso z reżimu p.z.p. i reżimu ustawy o koncesji) jednoosobowych spółek skarbu
j.s.t. i możliwość zlecania im usług „z wolnej ręki” to jedynie „przyklepanie”
faktycznej normy unijnej.
Nic bardziej błędnego, z kilku wątłych sentencji wyroków ETS nie można
wywodzić antykonkurencyjnego prawa powielaczowego (do tego wątku wrócimy).
Gwoli ścisłości „Wytyczne…” idą znacznie dalej, bo de facto stanowią prawo do
zlecania podmiotom tzw. zewnętrznym (tj. niebędącym jednoosobowymi spółkami
skarbu państwa) z (prawie) „wolnej ręki”, (bo na podstawie przepisów ustawy o
koncesji na roboty budowlane lub usługi, gdzie możliwe jest stosowanie np.
podmiotowego kryterium wyboru wykonawcy – bez określenia, o jakich cechach
podmiotowych mowa).
Zauważyć ponadto wypada, ze ogłoszenie w dn. 4 maja br. Komunikatu Pani
Minister RR, zawiera postanowienie, iż „Wytyczne…” są stosowane od 30
kwietnia br., a więc na kilka dni przed Komunikatem, (zatem Komunikat nie ma
charakteru konstytutywnego).
Najpoważniejsze zagadnienie prawne dotyczy pytania, czy tak gigantyczne zmiany
w stosowaniu (należałoby powiedzieć w niestosowaniu) prawa ( a niewątpliwie
tworzenie monopoli lokalnych jest taką zmianą) może być wprowadzone prawem
powielaczowym? Zagadnienie prawne dotyczy także kwestii, jak MRR ma się
wycofać z tego pomysłu i jakie są formy i drogi odwoławcze, gdyby perswazja nie
poskutkowała.
5.
6.
7.
8.
Jak jest skonstruowane to „obejście” p.z.p. i innych procedur konkurencyjnych dla
spółek skarbu j.s.t.? Chodzi o koncepcję podmiotu wewnętrznego (in-house).
Podmiotu, który, jak gdyby jest we wnętrzu struktur j.s.t. i jej budżetu (stąd
potrzeba rekompensaty za poniesione koszty), wtedy j.s.t. nie musi ogłaszać
przetargów, może zawierać z jednoosobową własną spółką owe umowy
„wykonawcze” (a nie cywilnoprawne).
Oczywiście rozumiemy ten ciągły trend parcia nomenklatury samorządowej do
„usynowienia” własnych – jednoosobowych spółek skarbu j.s.t. i to, że pojawiają
się – nieliczne, co prawda – tego typu interpretacje (np. próby konstrukcji spółki
k.s.h. użyteczności publicznej, takiej hybrydy prawnej. W istocie jednak psującej –
gdyby miała stać się prawem - fundamenty spółek prawa handlowego, tj. odrębną
osobowość prawną).
Oczywiście rozumiemy też to, co jest skądinąd niezrozumiałe bez
uwzględnienia partykularnych interesów nomenklatury samorządowej, dlaczego
występuje to parcie na spółki, skoro jest formuła zakładu budżetowego, który
wyczerpuje wszystkie znamiona podmiotu wewnętrznego. Problem w tym, że
niemożliwa jest tam – w takiej skali – swoista „prywatyzacja” mienia publicznego,
jak w „elastycznej” formule spółki k.s.h.
Co do zasady stoimy na stanowisku Ojców Założycieli polskiej transformacji i
uważamy, że j.s.t. nie powinny wchodzić w działalność gospodarczą, jeśli nie
istnieje po temu ekstremalna potrzeba (w branży odpadowej z pewnością nie
istnieje). Uważamy też, że źródłem wielu konfuzji jest niedokończona
prywatyzacja przygminnych podmiotów gospodarczych. Podmioty te miały
przejść drogę komercjalizacji (przekształcenia w spółki) i prywatyzacji właściwej
(sprzedaż udziałów w całości lub w części). Wbrew prawu (sabotując istniejące
ustawy), samorządy zastopowały w pewnym momencie ten proces. Gmina
gospodarna – to naszym zdaniem – gmina niegospodarująca (w znaczeniu:
nieprowadząca działalności stricte gospodarczej, ale ją w 100 % zlecająca na
zewnątrz właśnie: im bardziej na zewnątrz, tym lepiej). Jednakże dla czytelności
należy powiedzieć, jedynym podmiotem wewnętrznym w stosunku do j.s.t. jest
zakład budżetowy. Psucie k.s.h., tworzenie hybrydy prawnej dla „prywatnej” renty
monopolistycznej jest nie tylko nieracjonalne, ale samobójcze.
Wbrew autorom „Wytycznych….”albo podmiot jest spółką k.s.h i jest odrębną
osobą prawną, albo jest jednostką organizacyjną gminy niemającą osobowości
prawnej. Nawet to psucie języka konstruktami typu „umowy wykonawcze”
(eufemizm, bo wszystkie są wykonawcze, gdy jest dawca i biorca usługi, tu chodzi
o umowy sprzeczne z kodeksem cywilnym i kodeksem spółek handlowych !).
W poprzednich odsłonach walki o hybrydę prawną spółki użyteczności
publicznej propozycje wspominały przynajmniej o następujących warunkach:
1. wyłączne wykonywanie zadań własnych j.s.t.
2. wykonywanie tych zadań na podstawie aktu założycielskiego
3. pełnym i ciągłym wpływie na decyzje strategiczne i indywidualne dotyczące
zarządzania sprawami spółki.
Otóż z warunku 1 i 2 w „Wytycznych…” w ogóle się rezygnuje, o 3-cim się
wspomina, ale trudno go sobie wyobrazić w praktyce.
Z prawnego punktu widzenia dowiedzenie, iż da się skonstruować spółkę w
pełni i w sposób ciągły zależną od właściciela, jakim j.s.t, jest niewykonalne. J.s.t
nie jest bowiem działalnością gospodarczą (jak w przypadku przedsiębiorcy), ale
prowadzi działalność poprzez organy. J.s.t nigdy nie będzie miała spółki, tylko
udziały (lub akcje) spółki nawet jednoosobowej. Jest to pusty konstrukt, a
9.
10.
repertuar zachowań niezależnych członków zarządów spółek k.s.h jest wręcz
nieograniczony. Zresztą i sami funkcjonariusze spółek skarbu j.s.t stoją na straży
„tajemnicy handlowej” swoich spółek i nie chcą np. udostępniać ksiąg radnym
j.s.t.
Jest wszakże poważniejszy problem, a mianowicie, że ten niezupełny wpływ
prowadzi często do demoralizowania osoby (prawnej), jaką jest spółka
użyteczności publicznej, np. poprzez żądanie (tu cytat:) ograniczenia
ponadnormatywnych zysków i skupieniu się na zaspokajaniu potrzeb
mieszkańców. Skutek jest taki, że spółka przyjdzie do budżetu i będzie żądać
ponadnormatywnych dotacji, bo „zwinęła” logikę generowania nadwyżki na
samorozwój, przez co przestaje być osobą a staje się pasożytującą na budżecie
(podatnikach) rośliną.
Problem tkwi w tym, że nomenklatura samorządowa jest zdeterminowana, aby
mieć wszystkie korzyści płynące ze statusu spółki p.s.h. i jednocześnie korzyści
płynące z parasola monopolu gminy. Czyli zjeść ciastko i je mieć. Ale to nie
powód, aby niszczyć jeden z najbardziej fundamentalnych kodeksów regulujących
obrót gospodarczy, a zatem i całe życie społeczne.
Witold Zińczuk
Przewodniczący Rady Programowej
Związku Pracodawców Gospodarki Odpadami