Prof. Grzeszczak, opinia prawna o zgodności dyrektywy

Warszawa, dnia 02 stycznia 2013 roku
OPINIA PRAWNA
sporządzona przez:
dra hab. Roberta Grzeszczaka, Uniwersytet Warszawski
sporządzona dla:
Pełnomocnika Rządu ds. Równego Traktowania, Sekretarza
Stanu KPRM
Treść opinii:
Przedmiot opinii
Konkluzja opinii
Uzasadnienie
1. Główne założenia i motywy projektu dyrektywy
2. Zasada pomocniczości - zakres zastosowania w prawie Unii Europejskiej
2.1. Materialny i formalny zakres zasady pomocniczości
2.1.1. Pomocniczość w aspekcie materialnym
2.1.2. Pomocniczość w aspekcie formalnym
3. Podsumowanie
4. Stanowisko Trybunału Sprawiedliwości UE
5. Stanowisko izb parlamentarnych państw członkowskich UE
6. Wniosek końcowy
Przedmiot opinii
Opinia przygotowana została w zakresie oceny zgodności z zasadą pomocniczości projektu
Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie poprawy równowagi płci wśród
dyrektorów niewykonawczych spółek, których akcje są notowane na giełdzie i odnośnych
środków COM(2012) 614 z dnia 19 listopada 2012 r.
Ponieważ jednak zagadnienie to nierozerwalnie łączy się z innymi problemami, w opinii
przedstawione zostaną także stanowiska w takich kwestiach, jak pojęcie zasady
pomocniczości w aspekcie materialnym i formalnym wraz z analizą poszczególnych
aspektów materialnoprawnych, zaproponowanymi w dyrektywie, z orzecznictwem Trybunału
Sprawiedliwości UE odnoszącym się do unijnej zasady pomocniczości oraz stanowisk
zajętych wobec projektu dyrektywy COM(2012) 614 przez niektóre izby parlamentów
narodowych.
Opinia nie dotyczy strony materialnej projektowanej regulacji prawnych.
Konkluzja opinii
Projekt Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie poprawy równowagi płci
wśród dyrektorów niewykonawczych spółek, których akcje są notowane na giełdzie i
odnośnych środków COM(2012) 614 z dnia 19 listopada 2012 r. jest zgodny z zasadą
pomocniczości, wynikającą z art. 5 ust. 3 Traktatu o Unii Europejskiej.
UZASADNIENIE
1. Główne założenia i motywy projektu dyrektywy
Przedmiotem projektowanej inicjatywy legislacyjnej jest doprowadzenie, w państwach
członkowskich UE oraz w państwach należących do Europejskiego Obszaru Gospodarczego
do realizacji zasady równości płci w organach spółek giełdowych za pomocą ustanowienia
celu minimalnego w wysokości 40% udziału niedostatecznie reprezentowanej płci wśród
dyrektorów niewykonawczych spółek giełdowych. Dyrektywa ma na celu ustanowienie
środków służących zapewnieniu zrównoważonej reprezentacji mężczyzn i kobiet w spółkach
giełdowych, poprzez ustanowienie środków w celu przyspieszenia postępu w osiąganiu
równowagi płci.
Należy podkreślić, że dyrektywa zakłada, co jednocześnie stanowi jej zasadniczy cel,
nałożenie wymogu na określone w niej rodzaje spółek, w których udział osób należących do
niedostatecznie reprezentowanej płci jest niższy od średniej, do wprowadzenia wcześniej
ustalonych, jasnych, neutralnie sformułowanych i jednoznacznych kryteriów w
procedurach powoływania kandydatów na stanowiska w organach spółek w celu
wypełnienia ustanowionego celu. Cel ten powinien zostać osiągnięty najpóźniej do 1
stycznia 2020 r. lub w przypadku spółek giełdowych będących przedsiębiorstwami
publicznymi najpóźniej do dnia 1 stycznia 2018 r. W celu zapewnienia tego poziomu, w
trakcie wyboru dyrektorów niewykonawczych spośród kandydatów posiadających takie same
kwalifikacje
pierwszeństwo
przyznawane
ma
być
kandydatowi
należącemu
do
niedostatecznie reprezentowanej płci. Spółki zobowiązane mają być do ujawnienia, na
wniosek kandydata, który nie został wybrany, kryteriów,, na których oparto wybór.
Dyrektywa wymaga także, aby spółki giełdowe dostarczały właściwym organom
krajowym raz w roku informacji na temat reprezentacji płci w ich organach oraz na temat
środków podjętych w związku z zapewnieniem równego udziału płci w tych organach. W
celu zagwarantowania realizacji celów dyrektywy państwa członkowskie wprowadzić muszą
w swoim ustawodawstwie skuteczne, proporcjonalne i odstraszające sankcje na wypadek
niewykonania przez spółki giełdowe wynikających z dyrektywy zobowiązań. Sankcje te mogą
obejmować grzywny administracyjne oraz nieważność lub stwierdzenie nieważności
powołania lub wyboru dyrektorów niewykonawczych dokonanego w sposób sprzeczny z
przepisami krajowymi przyjętymi na podstawie dyrektywy.
Dyrektywa wprowadza tzw. harmonizację minimalną (art. 7 dyrektywy) i
pozostawia możliwość wprowadzenia lub utrzymania przepisów (standardów) bardziej
korzystnych niż przewidziane w dyrektywie. Harmonizacja polega na zastąpieniu normą
unijną wielu zróżnicowanych przepisów krajowych regulujących daną kwestię. Zadaniem UE
jest przy tym znalezienie złotego środka pomiędzy ustanowieniem jednolitego standardu
unijnego przy zapewnieniu jednakowych warunków konkurencji dla wszystkich
podmiotów i zachowaniem pozytywnych aspektów różnorodności rozwiązań krajowych.
W tym modelu harmonizacji instytucje unijne ustanawiają w dyrektywie standard
minimalny, przy jednoczesnej możliwości zastosowania przez państwa członkowskie
ostrzejszego standardu wobec własnych podmiotów (tu: spółek). Jest to rozwiązanie
szczególnie korzystne dla państw, które tradycyjnie ustanawiają wysokie standardy w danym
obszarze. Dyrektywa COM(2012) 614 z dnia 19 listopada 2012 r. ustala standard, poniżej
którego zejść już nie można. Innymi słowy, zastosowanie harmonizacji minimalnej nie
oznacza zjawiska równania do „najniższego wspólnego mianownika”, czyli do najniższego
stopnia ochrony przyjętego w państwach członkowskich.
Należy wreszcie zwrócić uwagę, ze w tekście propozycji dyrektywy COM(2012) 614
przeważają miękkie zobowiązania i jest niezwykle mało twardych zobowiązań (np.
zobowiązanie państw aby zapewniły, że spółki będą ujawniały na wniosek niewybranego
kandydata kryteria kwalifikacji (np. art. 4 ust.4 dyrektywy).
2. Zasada pomocniczości - zakres zastosowania w prawie Unii
Europejskiej
Sens zasady pomocniczości (inaczej: subsydiarności) na gruncie prawa Unii
Europejskiej wyraża się w podejmowaniu na poziomie Unii tylko takich działań, które
przeprowadzone na tym poziomie (unijnym, ponadnarodowym) dają gwarancję większej
skuteczności i efektywności, niż gdyby ich wprowadzenie pozostawione zostało wyłącznie w
kompetencji państw członkowskich. Zasada ta rozdziela zatem kompetencje prawotwórcze
pomiędzy Unię a państwa członkowskie.1
W prawie UE zasada pomocniczości została uregulowana w art. 5 ust. 3 Traktatu o
Unii Europejskiej: „Zgodnie z zasadą pomocniczości, w dziedzinach, które nie należą do jej
wyłącznej kompetencji, Unia podejmuje działania tylko wówczas i tylko w takim zakresie, w
jakim cele zamierzonego działania nie mogą zostać osiągnięte w sposób wystarczający przez
Państwa Członkowskie, zarówno na poziomie centralnym, jak i regionalnym oraz lokalnym, i
jeśli ze względu na rozmiary lub skutki proponowanego działania możliwe jest lepsze ich
osiągnięcie na poziomie Unii. Instytucje Unii stosują zasadę pomocniczości zgodnie z
Protokołem w sprawie stosowania zasad pomocniczości i proporcjonalności”.
Zasada pomocniczości jest stosowana do całości spraw objętych zakresem
obowiązywania Traktatu o Unii Europejskiej (dalej: „TUE”) i Traktatu o funkcjonowaniu
Unii Europejskiej (dalej: „TFUE”), tj. w zakresie wszystkich spraw, w których Traktaty
przewidują właściwość prawodawczą Unii, jednakże z wyłączeniem tych spraw, które należą
do jej kompetencji wyłącznych. Kompetencje wyłączne oznaczają właściwość do stanowienia
prawa w określonej dziedzinie z wyłączeniem właściwości państw członkowskich, które
zgodnie z art. 2 ust. 1 TFUE mogą w takich wypadkach podejmować działania tylko z
upoważnienia Unii lub w celu wykonania jej aktów. Zatem przestrzeganie zasady
pomocniczości ograniczone jest do obszaru kompetencji dzielonych, w którym kompetencje
Unii niejako konkurują z kompetencjami państw członkowskich.
Od 1.12.2009 r. Traktat z Lizbony wprowadził, w art. 3 ust. 1 TFUE, zamknięty
katalog unijnych kompetencji wyłącznych i zalicza do nich: ustanawianie reguł konkurencji
niezbędnych do funkcjonowania ryku wewnętrznego, sprawy polityki pieniężnej w
1
R. Grzeszczak, Władza wykonawcza w systemie Unii Europejskiej, Warszawa 2011, s. 77 i n.; J. Barcz (red.),
Ustrój Unii Europejskiej, Warszawa 2010, s. 122; J. Peterson, Subsidiarity: a Definition to suit Any Vision,
Parliamentary Affairs, 1994, t. 47, nr 1, s. 116–132.
odniesieniu do państw członkowskich, które przyjęły euro, wspólną politykę handlową, unię
celną oraz zachowanie morskich zasobów biologicznych w ramach polityki rybołówstwa.
O głównych dziedzinach, do których stosuje się kompetencje dzielone między Unię a
państwa członkowskie, czyli takie, w których działanie podlega ocenie zgodności z zasadą
pomocniczości stanowi art. 4 ust. 2 TFUE. W kontekście analizowanej tu dyrektywy i zakresu
jej regulacji - należy podkreślić, że art. 4 TFUE nie stanowi przepisu kompetencyjnego, który
uprawniałby Unię do prowadzenia jakichkolwiek (wszelkich) działań prawodawczych.
Określa on jedynie zakres kompetencji dzielonych. W związku z tym, celem ustanowienia
konkretnego aktu ustawodawczego, instytucje Unii są zobowiązane wskazać konkretny
przepis Traktatów stanowiący o powierzonej (przyznanej) jej traktatowo kompetencji
prawodawczej.
Szczegółowe
warunki
stosowania
zasady
pomocniczości
obok
stworzenia
mechanizmu kontrolowania jej przestrzegania przez instytucje Unii zawiera Protokół w
sprawie stosowania zasad pomocniczości i proporcjonalności stanowiący integralną część
TUE. Zasada pomocniczości została także wymieniona w preambule i w art. 51 Karty praw
podstawowych (dalej: KPP).
2.1. Materialny i formalny zakres zasady pomocniczości
W doktrynie wskazuje się na dwa aspekty zasady pomocniczości, tj. materialny i
formalny. Podział ten niesie istotne znaczenie dla dalszej analizy zgodności projektu
dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie poprawy równowagi płci wśród
dyrektorów niewykonawczych spółek, których akcje są notowane na giełdzie i odnośnych
środków COM(2012) 614 z dnia 19 listopada 2012 r. z zasadą pomocniczości, na co zwraca
uwagę sama KE w uzasadnieniu aktu.
Zasada pomocniczości w znaczeniu materialnym dotyczy możliwości i zasadności
podejmowania działań na poziomie unijnym w odpowiednim zakresie. Zasada pomocniczości
w znaczeniu formalnym wiąże się z koniecznością wskazania przez Komisję Europejską, w
przygotowywanych przez nią projektach aktów prawa pochodnego (przede wszystkim w
rozporządzeniach i dyrektywach), uzasadnienia ich zgodności z zasadą pomocniczości.
Uzasadnienie to odbywa się poprzez odwołanie do precyzyjnie sformułowanych celów
danego aktu. Aspekt ten może być również odnoszony do procedur współuczestnictwa izb
parlamentów narodowych w kontroli zgodności projektu aktu z zasadą pomocniczości
przewidzianych przez ww. Protokół w sprawie stosowania zasad pomocniczości i
proporcjonalności.2
2.1.1. Pomocniczość w aspekcie materialnym
Analizując zasadę pomocniczości pod kątem materialnym, należy zauważyć, że aby
można było mówić o zgodności z nią aktu prawa Unii, ten ostatni musi się wiązać z
kumulatywnym spełnieniem dwóch warunków, tj.:
1. niewystarczającym charakterem działań państw członkowskich dla realizacji
celu aktu
oraz
2. lepszym osiąganie tego celu przez Unię.
Protokół w sprawie stosowania zasad pomocniczości i proporcjonalności w art. 5
odnosi się do kryteriów materialnych: „(...) Podstawy stwierdzenia, że cel Unii może zostać lepiej
osiągnięty na poziomie Unii, są uzasadniane na podstawie jakościowych, a tam, gdzie to możliwe,
ilościowych wskaźników. Projekty europejskich aktów ustawodawczych biorą pod uwagę konieczność
zminimalizowania wszelkich obciążeń finansowych lub administracyjnych nakładanych na Unię, rządy
krajowe, władze regionalne lub lokalne, podmioty gospodarcze i obywateli oraz to, by takie
obciążenia były współmierne do zamierzonego celu”
. Należy podkreślić, że zgodność celów
planowanej regulacji z zasadą pomocniczości w sensie materialnym determinuje nie tylko
możliwość działania Unii, ale również dopuszczalny zakres tego działania.3
Zakres działania musi być natomiast oceniany nie tylko przez pryzmat treści aktu, ale
również jego formę(tj. dyrektywę albo, co trudniejsze do zrealizowania, poprzez bezpośrednio
skuteczne i niewymagające już implementacji rozporządzenie), pozostawiającą pewne pole
swobody państwom członkowskim.
2
Ibidem, s. 191 i n.
P. Saganek, Komentarz do art. 5 (w:) Traktat ustanawiający Wspólnotę Europejską. Komentarz, tom I, A.
Wróbel (red.), Warszawa 2008, s. 193
3
Reasumując, autor niniejszej opinii, przede wszystkim w oparciu o brzmienie art. 5
ust. 3 TUE oraz art. 5 Protokołu w sprawie stosowania zasad pomocniczości i
proporcjonalności, proponuje przyjęcie następującego katalogu szczegółowych kryteriów
oceny zgodności projektu dyrektywy COM(2012) 614 z dnia 19 listopada 2012 r. z zasadą
pomocniczości:
a) Jakie działania zostały podjęte na poziomie krajowym w celu osiągnięcia
celów dyrektywy?
b) Czy rozważana kwestia wymaga działań ponadnarodowych?
c) Czy cele projektowanych działań nie mogą zostać osiągnięte w drodze
współpracy poszczególnych państw członkowskich?
d) Czy niepodejmowanie działania na poziomie Unii Europejskiej byłoby
sprzeczne z prawem unijnym?
e) Czy podjęcie środków na poziomie Unii Europejskiej wiąże się ze
znaczącymi korzyściami dla państw członkowskich?
f) Na jakich jakościowych i ilościowych kryteriach opiera się ocena Komisji
Europejskiej, że cele danych działań lepiej zostaną osiągnięte na poziomie
unijnym?
2.1.2. Pomocniczość w aspekcie formalnym
Kryteria formalne zasady pomocniczości i zgodności projektowanego aktu
sprowadzają się do takich pytań, jak:
a. Czy Unia ma kompetencje w dziedzinie, której dotyczy badany projekt i
czy nie mają one charakteru wyłącznego?
b. Czy tekst projektu zawiera informacje pozwalające na przewidzenie
skutków finansowych jego wdrożenia oraz w przypadku dyrektywy –
skutków prawnych?
c.
Czy Komisja Europejska przeprowadziła szerokie konsultacje?
Powyższe, materialne i formalne, kryteria zostaną w dalszej części opinii
przeanalizowane w odniesieniu do projektowanej dyrektywy Parlamentu Europejskiego i
Rady w sprawie poprawy równowagi płci wśród dyrektorów niewykonawczych spółek,
których akcje są notowane na giełdzie i odnośnych środków COM(2012) 614 z dnia 19
listopada 2012 r.
Analiza zgodności Projektu dyrektywy z zasadą pomocniczości w aspektach
szczegółowych
a) Jakie działania zostały podjęte na poziomie krajowym w celu
osiągnięcia tych celów? Czy podejmowane były mniej ingerujące
działania przez instytucje, organy i jednostki organizacyjne UE?
Zarówno państwa członkowskie jak i instytucje UE podjęły szereg działań celem
promowania równości płci w procesie podejmowania decyzji gospodarczych, szczególnie w
celu zwiększenia obecności kobiet w organach spółek i zapewnienie równości płci. Były to
działania charakterze niewiążącym (prawa miękkiego) i wiążącym – na poziomie
poszczególnych systemów krajowych (m.in. we Francji, Holandii, Szwecji). W okresie
ostatnich
trzech
dziesięcioleci
przyjmowane
były
zalecenia,
promowano
poprzez
koordynację, współregulację i samoregulację, tj. działania samych państw i organizacji
pozarządowych. Samoregulacja polegała na umożliwieniu podmiotom gospodarczym,
partnerom społecznym, organizacjom pozarządowym czy stowarzyszeniom z państw
członkowskich przyjmowania, między nimi i na ich rzecz, wspólnych wytycznych na
szczeblu krajowym i europejskim. Wytyczne te przyjmowały różnorodne formy, m.in.
kodeksów postępowania, dobrych praktyk lub porozumień branżowych i nie wymagały
zajęcia pozycji przez instytucje UE. Instytucje te zachowują jednak możliwość przyjmowania
aktu ustawodawczego.
Rada UE w 1984 i 1996 r. zachęcała sektor prywatny, poprzez dwa zalecenia, do
zwiększenia obecności kobiet na wszystkich szczeblach procesu decyzyjnego, szczególnie
przez programy działań pozytywnych. Sama KE została wezwana przez Radę UE do
podjęcia kroków w celu osiągnięcia zrównoważonej reprezentacji płci w tym zakresie.
Szereg krajowych regulacji oraz inicjatyw w zakresie ładu korporacyjnego został
ukierunkowany na zachęcanie spółek do powoływania większej liczby kobiet na najwyższe
stanowiska. Niestety postęp związany ze zwiększaniem obecności kobiet w organach
spółek jest minimalny i nie realizuje założeń. Jak uzasadnia KE, w obecnym tempie,
wprowadzenie równowagi płci w całej UE mogłoby potrwać kilka dekad.
Tym samym inicjatywa omawianej dyrektywy jest uzasadniona, bowiem poprzez
harmonizację
minimalną
(zatem
najmniej
ingerującą)
wprowadza
standardy
minimalne, pozostawiając państwom możliwość kształtowania wielu elementów tego
obszaru.
b) Czy rozważana kwestia wymaga działań ponadnarodowych?
Tak, ponieważ dotychczasowe zróżnicowanie rozwiązań między państwami członkowskimi,
biorąc pod uwagę bardzo odmienne podejścia stosowane przez poszczególne państwa członkowskie w
zakresie realizacji zadania poprawy równowagi płci wśród dyrektorów niewykonawczych
spółek, których akcje są notowane na giełdzie, systematycznie wzrasta.
Co więcej, niektóre państwa członkowskie przygotowały przepisy krajowe, ale dotyczą one
różnych grup przedsiębiorstw i kierują się różnymi koncepcjami i podejściami prawnymi i
regulacyjnymi. W efekcie przyjmowane przepisy krajowe zmierzają w różnych kierunkach.
Niektóre państwa członkowskie wybierają podejście „przestrzegaj lub wyjaśnij”, w ramach którego
spółki nieprzestrzegające celu w zakresie równowagi płci muszą ujawnić powody takiego działania.
Inne ustalają bezpośredni, wiążący prawnie cel, w zakresie równowagi płci wraz z sankcjami.
Niektóre państwa członkowskie skupiają się na spółkach giełdowych, podczas gdy inne koncentrują
się jedynie na dużych spółkach (niezależnie od ich obecności na giełdzie) lub na spółkach będących
własnością państwa. Niektóre państwa członkowskie koncentrują swoje środki na członkach organów
spółek giełdowych pełniących funkcje niewykonawcze, podczas gdy inne obejmują nimi członków
organów spółek giełdowych, którzy pełnią zarówno funkcje wykonawcze, jak i niewykonawcze.
Wobec powyższego - uzasadnia to działanie ponadnarodowe.
c) Czy cele projektowanych działań nie mogą zostać osiągnięte w
drodze współpracy poszczególnych państw członkowskich?
Wobec tak znaczących rozbieżności lub braku regulacji na poziomie krajowym, który
prowadzi do różnic w liczbie kobiet wśród dyrektorów wykonawczych i niewykonawczych
oraz różnego stopnia poprawy sytuacji w poszczególnych państwach członkowskich,
współpraca między samymi państwami nie zapowiada osiągnięcia zakąłdanych celów.
Wspomniane rozwastwienie podejść i koncepcji w poszczególnych państwach członkowskich
stanowi bariery dla rynku wewnętrznego, szczególnie swobody przedsiębiorczości,
nakładając na europejskie spółki giełdowe odmienne wymogi zakresie ładu korporacyjnego.
d) Czy niepodejmowanie działania na poziomie Unii Europejskiej
byłoby sprzeczne z prawem unijnym?
Równość kobiet i mężczyzn jest jedną z podstawowych wartości Unii i jej głównych
celów integracyjnych, co wynika z art. 2 i art. 3 ust. 3 TUE oraz orzecznictwa Trybunału
Sprawiedliwości UE4. Zgodnie z art. 8 TFUE, Unia zmierza do zniesienia nierówności oraz
promowania równości mężczyzn i kobiet we wszystkich swoich działaniach. Zapewnienie
równego dostępu do zatrudnienia ma decydujące znaczenie dla stosowania zasady równego
traktowania kobiet i mężczyzn w dziedzinie zatrudnienia i pracy. Komisja Europejska jest
zobowiązana do realizacji celów integracyjnych, w efekcie m.in. do promowania równości
płci, do czego zmierza projetkowana dyrektywa.
Projekt dyrektywy jest powiązany z dyrektywami 2006/54/WE z dnia 5 lipca 2006 r.w
sprawie wprowadzenia w życie zasady równości szans oraz równego traktowania kobiet i
mężczyzn w dziedzinie zatrudnienia i pracy oraz dyrektywą 2010/41/UE z dnia 7 lipca 2010 r.
w sprawie stosowania zasady równego traktowania kobiet i mężczyzn prowadzących
działalność na własny rachunek oraz uchylająca dyrektywę Rady 86/613/EWG. Wniosek jest
zgodny z Kartą praw podstawowych UE (dalej: KPP).Umożliwi on promowanie niektórych z
praw i wolności podstawowych, w szczególności praw związanych z równością kobiet i
mężczyzn (art. 23) oraz wolnością wyboru zawodu (art. 15). Wniosek odnosi się także do
wolności prowadzenia działalności gospodarczej (art. 16). Artykuł 21 ust. 1 KPP zakazuje, co
do zasady, wszelkiej dyskryminacji ze względu na płeć.W art. 23 uznano jednak, że zasada
równości
nie
stanowi
przeszkody
w
utrzymywaniu
lub
przyjmowaniu
środków
zapewniających specyficzne korzyści dla osób należących do płci niedostatecznie
reprezentowanej.
Ww. zostanie przeprowadzone w uzasadniony sposób, tj. zgodnie z zasadą
proporcjonalności, we wniosku skoncentrowano się na członkach organów spółek
pełniących funkcje niewykonawcze, którzy chociaż odgrywają ważną rolę, w szczególności
w odniesieniu do ładu korporacyjnego, nie są zaangażowani w bieżące zarządzanie
spółką.
4
Zob. w szczególności wyroki Trybunału Sprawiedliwości: z dnia 17 października 1995 r. w sprawie C-450/93
Eckhard Kalanke przeciwko Freie Hansestadt Bremen, Zb. Orz. 1995, s. 3051; z dnia 11 listopada 1997 r. w
sprawie C-409/95 HellmutMarschall przeciwko Land Nordrhein-Westfalen, Zb. Orz. 1997, s. 6363; z dnia 6
lipca 2000 r. w sprawie C-407/98 Katarina Abrahamsson i Leif Anderson przeciwko Elisabet Fogelqvist, Zb.
Orz. 2000, s. 5539.
Projektowana w dyrektywie zasada działań pozytywnych znajduje podstawę w art.
157 ust. 4 TFUE, który przewiduje szczególną podstawę prawną dla przyjmowania środków
unijnych w celu zapewnienia stosowania zasady równości szans i równego traktowania w
dziedzinie zatrudnienia i pracy. W celu zapewnienia pełnej równości w praktyce między
kobietami a mężczyznami w życiu zawodowym zasada równego traktowania nie stanowi
przeszkody dla państw członkowskich w utrzymaniu lub przyjmowaniu środków
przewidujących szczególne korzyści w celu ułatwienia osobom płci niedostatecznie
reprezentowanej
wykonywania
działalności
zawodowej
lub
w
celu
zapobiegania
niekorzystnym sytuacjom w karierze zawodowej i ich naprawiania.
Trybunał, w sprawie Marschall z dnia 11 listopada 1997 r. uznał, że prawodawstwo
unijne nie stoi na przeszkodzie temu, by przepisy krajowe dawały kobietom pierwszeństwo
przy awansie służbowym („dyskryminacja pozytywna”) w sektorze, w którym liczba kobiet
jest niższa od liczby mężczyzn, pod warunkiem, że pierwszeństwo nie jest przyznawane
automatycznie, a kandydaci płci męskiej mają gwarancję, że ich kandydatura nie zostanie
wykluczona a priori, lecz będzie podlegać rozpatrzeniu. W efekcie Trybunał Sprawiedliwości
Unii Europejskiej5 ustanowił uniwersalne kryteria, jakie należy spełnić w celu pogodzenia
dwóch różnych koncepcji, tj. formalnej równości traktowania oraz działań pozytywnych
mających na celu doprowadzenie do faktycznej równości - obu ujętych w Karcie, jak
również w art. 157 TFUE oraz w art. 3 dyrektywy 2006/54/WE. Kryteria te to:
1)
środki muszą dotyczyć sektora, w którym kobiety są niedostatecznie
reprezentowane;
2)
mogą one dawać pierwszeństwo wyłącznie kandydatom płci żeńskiej
posiadającym takie same kwalifikacje jak kandydaci płci męskiej;
3)
nie mogą one dawać automatycznego i bezwarunkowego pierwszeństwa
kandydatom o takich samych kwalifikacjach, ale muszą zawierać „klauzulę
derogacyjną”, która obejmuje możliwość przyznawania odstępstw w
uzasadnionych przypadkach, uwzględniających indywidualną sytuację, w
szczególności sytuację osobistą każdego z kandydatów.
Wniosek jest zgodny z wyżej wymienionymi kryteriami.
e) Czy podjęcie środków na poziomie Unii Europejskiej wiąże się ze
znaczącymi korzyściami dla państw członkowskich?
5
Zob sprawyC-450/93: Kalanke (1995 r. ECR s. I-3051), C-409/95: Marschall (1997 r. ECR s. I-6363), C158/97: Badeck (2000 r. ECR s. I-1875), C-407/98: Abrahamsson (2000 r. ECR s. I-5539).
Zróżnicowana ewolucja przepisów krajowych doprowadziła do fragmentaryzacji ram
prawnych w UE, która przekłada się na niespójne, trudne do porównania obowiązki prawne,
zamieszanie i wyższe koszty dla spółek, inwestorów i innych zainteresowanych stron i w
efekcie utrudnia sprawne funkcjonowanie rynku wewnętrznego.W szczególności różnice w
wymogach prawnych i samoregulacyjnych dotyczących składu organów spółek mogą
prowadzić do komplikacji praktycznych w przypadku spółek giełdowych prowadzących
działalność transgraniczną, zwłaszcza przy tworzeniu jednostek zależnych lub przy
połączeniach i przejęciach, jak również w przypadku kandydatów na najwyższe
stanowiska w organach spółek. W efekcie zmiana tego stanu rzeczy może przynieść
korzyści dla rynku wewnętrznego, a w efekcie dla państw członkowskich.
Dodatkowo nieprzejrzystość powoływania członków organów spółek utrudnia
kobietom posiadającym niezbędne kwalifikacje na stanowiska w organach spółek ubieganie
się o omawiane stanowiska w ogóle, a w szczególności w innym państwie
członkowskim.Brak przejrzystości kryteriów kwalifikacji na dyrektorów spółek może także
mieć negatywny wpływ na zaufanie inwestorów do spółki, szczególnie w sytuacjach
transgranicznych.
f) Na jakich jakościowych i ilościowych kryteriach opiera się ocena
Komisji Europejskiej, że cele danych działań lepiej zostaną osiągnięte
na poziomie unijnym?
Komisja
Europejska
podkreśliła,
że
niewykorzystanie
umiejętności
wysoko
wykwalifikowanych kobiet stanowi utratę potencjału wzrostu gospodarczego. Podaje przy
tym, w uzsadnieniu projektu, dane wskazujące, że kobiety stanowią około 60 % absolwentów
szkół wyższych w UE, co nie znajduje odzwierciedlenia w strukturze zatrudnienia w spółkach
(http://www.edhec.com/html/Communication/womenonboard.html). Komisja wskazuje, że w
europejskim pakcie na rzecz równości płci 2011–2020, przyjętym w dniu 7 marca 2011 r.
Rada potwierdziła, że strategie w zakresie równości płci mają istotne znaczenie dla wzrostu
gospodarczego, dobrobytu i konkurencyjności, oraz wezwała do podjęcia działań
zmierzających do promowania równego udziału kobiet i mężczyzn w procesach decyzyjnych
na wszystkich szczeblach oraz we wszystkich obszarach w celu pełnego wykorzystania
talentów wszystkich osób. Dodatkowo Parlament Europejski wielokrotnie wzywał spółki i
państwa członkowskie do zwiększenia reprezentacji kobiet w organach decyzyjnych oraz
wezwał Komisję do zaproponowania kwot legislacyjnych w celu osiągnięcia progu
krytycznego 30 % członkostwa kobiet w organach zarządzających do 2015 r. i 40 % do 2020
r.6.
Aspekt formalny – uzasadnienie celu regulacji
a. Czy Unia ma kompetencje w dziedzinie, której dotyczy badany
projekt i czy nie mają one charakteru wyłącznego?
Tak, UE posiada w przedmiotowym zakresie kompetencje, które należą do kategorii
dzielonych. W pierwszej kolejności należy stwierdzić, że kompetencja Unii będąca podstawą
do wydania przedmiotowej dyrektywy, zawarta w art. 157 ust. 3 TFUE (Tytuł XI: Polityka
społeczna), nie znajduje się w zakresie kompetencji wyłącznych UE. Przepisy tego artykułu
upoważniają Parlament Europejski i Radę do przyjmowania środków zmierzających do
zapewnienia stosowania zasady równości szans i równości traktowania mężczyzn i kobiet w
dziedzinie zatrudnienia i pracy, w tym zasady równości wynagrodzeń za taką samą pracę lub
pracę takiej samej wartości.
Równość płci jest jednym z fundamentalnych celów leżących u podstaw UE, co
znajduje swoje odzwierciedlenie w Traktatach (art. 3 ust. 3 TUE), a także w Karcie praw
podstawowych UE (art. 23). Na mocy art. 8 TFUE we wszystkich swoich działaniach Unia
Europejska zmierza do zniesienia nierówności oraz wspierania równości mężczyzn i kobiet.
Unijne prawo do działania w kwestiach równości płci w dziedzinie zatrudnienia i pracy
wynika z art. 157 ust. 3 TFUE oraz artykułu 2 ustęp 4 dyrektywy Rady 76/207/EWG w
sprawie wprowadzenia w życie zasady równego traktowania kobiet i mężczyzn w zakresie
dostępu do zatrudnienia, kształcenia i awansu zawodowego oraz warunków pracy. Zasada ta
wywodzi się również z artykułu 20 zmienionej Europejskiej Karty Społecznej z 3 maja 1996
roku oraz punktu 16 Wspólnotowej Karty Socjalnych Praw Podstawowych Pracowników.
Dodatkowo postanowienia artykułu 157 ust. 4 TFUE przewidują, że zasada równego
6
Zob. np. rezolucja z dnia 6 lipca 2011 r. w sprawie kobiet i kierownictwa przedsiębiorstw
(2010/2115(INI)), rezolucja z dnia 13 marca 2012 r. w sprawie równości kobiet i mężczyzn w Unii Europejskiej
– 2011 r. (2011/2244(INI)).
traktowania
nie
stanowi
przeszkody
w
utrzymaniu
lub
przyjmowaniu
środków
przewidujących specyficzne korzyści zmierzające do ułatwienia wykonywania działalności
zawodowej
przez
osoby
płci
niedostatecznie
reprezentowanej
bądź
zapobiegania
niekorzystnym sytuacjom w karierze zawodowej lub ich kompensowania.
W związku z powołaniem art. 157 TFUE jako podstawy prawnej dla wniosku KE
podnoszone są wątpliwości co do zgodności zakresu podmiotowego z art. 157 (pracownicy) i
projektu dyrektywy (dyrektorzy wykonawczy).
Zgodnie
z
wykładnią
systemową,
zakres
antydyskryminacyjnych,
przyjętą
podmiotowy
dla
w
przyjętych
przypadku
już
dyrektyw
przepisów
antydyskryminacyjnych w obszarze stosunków pracowniczych jest bardzo szeroki i
dotyczy wszystkich osób, zarówno sektora publicznego, jak i prywatnego, włącznie z
instytucjami publicznymi. Wprawdzie w art. 157 TFUE jest mowa expressis verbis o
mężczyznach i kobietach, lecz odniesienie się do dziedziny zatrudnienia i pracy, dowodzi, że
chodzi kobietę i mężczyznę będących pracownikami (bądź kandydatami na pracownika).
Jednak w żadnej z dyrektyw pojęcie pracownika nie zostało zdefiniowane. Dlatego należy
przyjąć wykładnię prawa UE dokonaną przez TSUE, która nakazuje przyjąć, że termin ten ma
charakter autonomiczny i należy mu nadawać treść wynikającą z przepisów prawa Unii
Europejskiej,
a
nie
z
przepisów
poszczególnych
porządków
krajowych
państw
członkowskich. Punktem wyjścia jest art. 45 TFUE, w którym zagwarantowana jest swoboda
przepływu pracowników. To właśnie w oparciu o tę regulację TSUE formułował definicję
pracownika w rozumieniu prawa unijnego. Termin ten rozumiany jest bardzo szeroko.
Pracownikiem jest więc osoba fizyczna, która świadczy na rzecz innego podmiotu określoną
pracę mającą wymiar ekonomiczny7, pozostając pod kierownictwem tego podmiotu i
otrzymując w zamian wynagrodzenie8. Rodzaj stosunku zatrudnienia, czy służbowego, jak
i jego prawna podstawa nie odgrywa przy tym roli 9. Pojęciem pracownika objęci są
również urzędnicy i to zarówno wyższego, jak i niższego szczebla wykonujący pracę w
ramach stosunku publicznoprawnego. W tym ostatnim kontekście za pracowników mogą
zostać również uznani funkcjonariusze służb mundurowych. Także pracownicy sezonowi,
przygraniczni, praktykanci oraz osoby zarządzające są pracownikami. Dla kwalifikacji danej
7
Wyrok TSUE z dnia 12 grudnia 1974 r., 36/74, Walrave i Koch, ECR 1974/8/01405; z dnia 31 maja 1989 r.,
344/87, Bettray, ECR 1989/5/01621
8
Wyrok TSUE z dnia 3 lipca 1986 r., 66/85, Lawrie-Blum, ECR 1986/7/02121 ; z dnia 2 lutego 1992 r., C357/89, Raulin, ECR 1992/2/I-01027; z dnia 23 marca 2004 r.; C-138/02, Collins, ECR 2004/3B/I-02703 ; z dnia
7 września 2004, C-456/02, Trojani, ECR 2004/8-9A/I-07573; z dnia 17 marca 2005 r., C-109/04, Krenemann,
ECR 2005/3B/I-02421; z dnia 17 lipca 2008 r., C-94/07, Raccanelli, www.eur-lex.europa.eu
9
Wyrok TSUE z dnia 7 września 2004 r., C-456/02, Trojani, ECR 2004/8-9A/I-07573; z dnia 2 lutego 1992 r.,
C-357/89, Raulin, ECR 1992/2/I-01027.
osoby jako pracownika nie ma znaczenia wysokość otrzymywanego wynagrodzenia, rodzaj
umowy, na podstawie której świadczona jest praca czy czas trwania umowy. Istotne jest
jedynie, aby praca była wykonywana odpłatnie.
Posługiwanie się pojęciem pracownika w rozumieniu prawa unijnego ma sens, nie
tylko ze względu na konieczność uwzględnienia dotychczasowego orzecznictwa TSUE, ale
również dlatego, że obowiązek niedyskryminacji w zatrudnieniu, wynikający z prawa
pierwotnego i wtórnego odnosi się do szeroko pojętego zatrudnienia, a to z kolei bywa różnie
realizowane w poszczególnych państwach członkowskich.
Poszerzenie zakresu podmiotowego o osoby prowadzące działalność gospodarczą oraz
o problematykę dostępu do zawodu dowodzi, że europejskie prawo pracy jest de facto
prawem zatrudnienia, odchodzącym od wąsko rozumianego stosunku pracy. Jest to zresztą
logiczne jeśli uwzględnić, że promowanie aktywności zawodowej bez względu na jej formę
jest celem Unii Europejskiej i właściwie każdego państwa członkowskiego.
b. Czy tekst projektu dyrektywy zawiera informacje pozwalające na
przewidzenie
skutków
finansowych
wdrożenia
i
skutków
prawnych?
W związku z procesem implementacji dyrektywy konieczne będą zmiany w ustawach
krajowych regulujących funkcjonowanie spółek giełdowych. W przypadku przepisów
polskich w szczególności dotyczyć to będzie ustawy z dnia 15 września 2000 r. – Kodeks
spółek handlowych (Dz. U. Nr 94, poz. 237, ze zm.); ustawy z dnia 4 marca 2005 r. o
europejskim zgrupowaniu interesów gospodarczych i spółce europejskiej ustawa (Dz. U.
2005, nr 62, poz. 551 z późn. zm.) oraz ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o ofercie publicznej
i warunkach wprowadzania instrumentów finansowych do zorganizowanego systemu obrotu
oraz o spółkach publicznych(Dz. U. 2009, nr 185, poz. 1439 z późn. zm).
Trudne są do oceny skutki finansowe, realizacja jej zapisów może spowodować pewne
dodatkowe obciążenia finansowe po stronie podmiotów gospodarczych, związane m.in. z
niezbędną sprawozdawczością oraz z procesem prawodawczym związanym z procesem
implementacji przepisów dyrektywy przez organy państw członkowskich.
c. Czy Komisja Europejska przeprowadziła szerokie konsultacje?
Tak, Komisja przeprowadziła szereg konsultacji, m.in. badań opinii społecznej,
wskazujących na bardzo wysokie poparcie wśród obywateli państw członkowskich UE
zaproponowanej inicjatywy, sięgającej 88% Europejczyków uważa, iż kobiety powinny być
w równym stopniu reprezentowane na wysokich stanowiskach kierowniczych w
spółkach10.W dniach 5 marca - 28 maja 2012 r. Komisja zorganizowała konsultacje
społeczne w celu zebrania opinii zainteresowanych stron odnośnie do tego, czy należy
podjąć jakiekolwiek działanie w celu zajęcia się kwestią nierównowagi płci w organach
spółek, i jeżeli tak, jakiego rodzaju ma być to działanie. Z ogólnej liczby 485 odpowiedzi,
161 zostało wysłanych przez poszczególnych obywateli, a 324 przez organizacje. Wśród nich
było 13 państw członkowskich, 3 rządy regionalne, 6 miast lub gmin, 79 przedsiębiorstw
(zarówno dużych spółek giełdowych, jak i MŚP), 56 stowarzyszeń przedsiębiorców na
szczeblu UE oraz szczeblu krajowym, 53 organizacje pozarządowe (większość z nich to
organizacje kobiece), związki zawodowe, stowarzyszenia zawodowe, partie polityczne,
stowarzyszenia inwestorów oraz udziałowców, podmioty zaangażowane w ład korporacyjny i
inne. Jak się wydaje - osiągnięto powszechny konsensus co do pilnej potrzeby zwiększenia
liczby kobiet w organach spółek.
3. Podsumowanie
Podsumowując, należy stwierdzić, że regulacje Projektu dyrektywy zgodne są z
traktatową zasadą pomocniczości w ujęciu formalnym i spełniają postulaty, modelowo
ujętej w ekspertyzie, zasady pomocniczości w aspekcie materialnym. Spełniają bowiem
wyżej wyszczególnione kryteria i gwarantują skuteczne wykonywanie ich celu na poziomie
Unii. Wykazana zgodność celów planowanej regulacji z zasadą pomocniczości w sensie
materialnym determinuje bowiem nie tylko możliwość działania Unii w tym zakresie ale
również dopuszczalny zakres tego działania.
10
http://ec.europa.eu/public_opinion/archives/ebs/ebs_376_fact_pl_en.pdf
4. Stanowisko Trybunału Sprawiedliwości UE
Warto podkreślić i mieć na uwadze, że zasad pomocniczości, w przeciwieństwie do
proporcjonalności, ma polityczny charakter. Stosowane kryteria pozostają w dużej mierze
uznaniowe, tym samym są subiektywne. Orzecznictwo sądów unijnych nie wypracowało jak
dotąd jednolitej linii orzeczniczej dotyczącej materialnych kryteriów oceny zgodności
regulacji z zasadą pomocniczości. Odwoływanie się do zasady pomocniczości miało, jak
dotąd, zazwyczaj charakter incydentalny.11 Trybunał Sprawiedliwości i Sąd (dawny Sąd
Pierwszej Instancji) nie rozwinęły wykładni zasady pomocniczości. Sądy te skupiły się
generalnie na aspektach formalnych tej zasady. Nie dokonano merytorycznej analizy
zgodności prawodawstwa unijnego z zasadą pomocniczości. Jak dotąd TSUE nie uchylił
żadnego aktu prawnego ze względu na jego niezgodność z tą zasadą.12
Przyczyny tego stanu rzeczy są różne: wiążą się między innymi z szeroką krytyką i
kontestowaniem
faktycznej
skuteczności
zasady
pomocniczości
w
związku
z
niepokrywaniem się celów Unii i państw członkowskich w rzeczywistości.13
5. Stanowisko izb parlamentarnych państw członkowskich UE
Projekt dyrektywy, w chwili przygotowywania ekspertyzy, jest przedmiotem debaty w
parlamentach państw członkowskich UE, które dokonują oceny jego zgodności z traktatową
zasadą pomocniczości. Termin przewidziany na wykonanie tej kontroli mija 15 stycznia 2013
roku. Wiele izb parlamentarnych (lub ich komisji ds. integracyjnych) podniosło wątpliwości
co do jej zgodności ze ww. zasadą, są to izby parlamentarne: czeska Izba Poselska, duński
Folketing, obie izby parlamentu Holandii czy szwedzki Rikstag. Przeciwnego zdania był m.in.
austriacka Rada Federalna, parlament Belgii, czeski Senat, litewski Seimas, niemiecki
Bundestag i Bundesrat, a zapewne także obie izby parlamentu Zjednoczonego Królestwa i
parlament Estonii. Parlamenty wielu państw potwierdził konieczność wprowadzenia
proponowanych mechanizmów, jednak zakwestionował ich kształt, m.in. w kontekście
11
J. Barcz (red.), Ustrój Unii Europejskiej, Warszawa 2010, s. 134.
Ibidem, s. I-136
13
P. Saganek Traktat ustanawiający Wspólnotę Europejską (red. A. Wróbel), Warszawa 2008, Tom I,
komentarz do art. 5, s. 192 i nast.
12
wątpliwości co do zgodności z zasadą pomocniczości czy wysokości progów procentowych
oraz zasadności i zakresu kar administracyjnych nakładanych na spółki.14
Większość izb parlamentarnych przyjmuje podobną argumentację. Obok powoływania
się na możliwe naruszenie zasady pomocniczości, izby przywołują przepisy prawa
pierwotnego UE, które w ich opinii nie potwierdzają prawa UE do przedmiotowej regulacji, w
tym szczególnie zasadność przyjętej podstawy prawnej z art. 157 TFUE.
Wniosek
Komisji
zawiera
jednak
wyczerpujące
uzasadnienie
konieczności
wprowadzenia proponowanej regulacji. Argumenty z uzasadnienia są powtórzone, a niekiedy
nawet rozwinięte w preambule projektowanej dyrektywy. Z jej treści ewidentnie wynikają
argumenty przemawiające za zgodnością przepisów Projektu dyrektywy z zasadą
pomocniczości. W konsekwencji należy zatem nie zgodzić się ze zdaniem części państw
członkowskich i ich parlamentów narodowych podnoszących niewystarczające
uzasadnienie przez Komisję konieczności wydania dyrektywy i zgodności jej przepisów z
zasadą pomocniczości.
6. Wniosek
W mojej ocenie projektowana regulacja jest zgodna z zasadą pomocniczości.
Dr hab. Robert Grzeszczak
14
Stanowiska i niektóre dokumenty przyjęte przez poszczególne izby parlamentarne państw członkowskich UE
w tej sprawie dostępne są w bazie IPEX pod adresem:
http://www.ipex.eu/IPEXLWEB/dossier/document/COM20120614.do#dossier-COD20120299