„Niektórzy przedsiębiorcy przeszarżowali” , Rzeczpospolita, 11.02
Transkrypt
„Niektórzy przedsiębiorcy przeszarżowali” , Rzeczpospolita, 11.02
„Niektórzy przedsiębiorcy przeszarżowali” , Rzeczpospolita, 11.02.2013 r. Po wybuchu afery dotyczącej zmów przy budowie autostrad Komisja Europejska zagroziła nam odebraniem środków na inwestycje infrastrukturalne. Czy pojawianie się takich patologii świadczy o jakimś błędzie w naszym systemie zamówień publicznych? Z artykułów prasowych wynika, iż tylko jedna z tych trzech wykrytych zmów dotyczyła oferty, która została wybrana. Wszystko wskazuje na to, iż pozostałe były nieefektywne. Czy można eliminować je skuteczniej? Bardzo trudno wychwycić zmowę na etapie przetargu. Jeśli otrzymujemy oferty od firm, które funkcjonują na rynku niezależnie od siebie, to trudno zakładać działanie w zmowie. Musielibyśmy wszystkich sprawdzać i to metodami operacyjnymi za pomocą środków, na których użycie prawo nam słusznie nie pozwala. Urzędnicy przeprowadzający przetargi to nie policja. Nie ma pan żadnych instrumentów? Przetarg sam w sobie jest instrumentem ograniczającym ryzyka zawiązywania skutecznych zmów. Dodatkowym warunkiem jest wystąpienie w przetargu realnej konkurencji. Jeśli w przetargu bierze udział 10 firm, to trudniej jest im się skutecznie zmówić, niż gdy są w nim tylko dwie, czy trzy. To się udaje? Co do zasady w przypadkach organizowanych w ostatnich latach przetargów na roboty drogowe – tak. Liczba składanych ofert wzrosła znacząco i tutaj na szczególne uznanie zasługuje polityka otwartości przetargów drogowych, którą wielu krytykuje. Trochę trudniej jest w przypadku dostaw i usług. Dlaczego? Przy robotach drogowych mamy z góry określone niekiedy bardzo wysokie wymagania dotyczące sposobu wykonania zamówienia i większość firm z tego sektora jest w stanie je spełnić. Przy usługach, czy dostawach, zamawiający często określają wymagania szczegółowo, że właściwie wygrać przetarg może jeden wykonawca bądź określony produkt. Urzędnicy chcą, żeby to on wygrał? Niekiedy tak. Nie zawsze wynika to z nieuczciwości. Częściej – z przekonania, że jakiś produkt jest najlepszy. Urzędnik przyzwyczaił się do konkretnego papieru do ksero i uważa, że każdy inny jest gorszy? Dokładnie. Dlatego to właśnie w przypadku usług i dostaw kwestia ceny jako jedynego kryterium jest naprawdę problemem albowiem może to wskazywać na bardzo wysokie i szczegółowe wymagania ograniczające w sposób dyskryminujący dostęp innym firmom do ubiegania się o zamówienie. Jak to powinno wyglądać? Opis przedmiotu zamówienia powinien być oczywiście od początku oparty na wymaganiach jakościowych, ale obiektywnych nie eliminujących z góry konkurencji. Jeśli chcemy mieć towar naprawdę wysokiej jakości to powinniśmy obok ceny ustanowić dodatkowe kryteria wyboru najkorzystniejszej oferty. W świetle prawa, cena nie musi być jedynym kryterium oceny ofert, co więcej, nie musi być też kryterium najważniejszym. Może jednak nie ma w tym nic złego, że urzędnicy od początku stawiają na jakość? Oczywiście, pod warunkiem, że nie prowadzi to do wyboru z góry upatrzonego produktu. To rynek powinien wskazać najlepszy produkt w świetle ustalonych kryteriów oceny ofert, tylko że nie zawsze zamawiający dają szansę temu rynkowi się wykazać w przetargu. Pokazują to nasze kontrole. W przypadku robót drogowych jest inaczej. Jednym kryterium jest jednak zazwyczaj cena… Ale konkurencja jest o wiele większa. Inne kryteria, które są stosowane, to zazwyczaj termin gwarancji i wykonania inwestycji. Te dane wykonawcy określają zazwyczaj maksymalnie korzystnie… Dokładnie, i tak naprawdę na końcu i tak decyduje cena, o ile w przetargu występuje realna konkurencja. Czy w przypadku robót stosowane jest kryterium jakościowe? Wymagania jakościowe są z góry wskazywane przez zamawiającego. W przypadku robót drogowych dodatkowe promowanie jakości poprzez kryteria oceny ofert ze względów praktycznych jest ograniczone. W przypadku robót budowlanych na obiekty kubaturowe zakres możliwych do zastosowania innych kryteriów w tym także kryteriów jakościowych jest o wiele szerszy. Jak więc uniknąć kiepskiej jakości dróg? W związku z budowami autostrad kolejne doniesienia medialne na temat śledztwa ABW pokazują, że m.in. wykonawcy świadomie kładli zbyt cienki asfalt, by obniżyć koszty. Wskazuje to nie na to że wymagania inwestora były niskie, tylko sposób wykonania zamówienia przez wykonawcę tym wymaganiom nie odpowiadał. Tym samym, sposobem na jakość w robotach budowlanych jest bezwzględnie stawianie odpowiednich wymagań w przetargu i rzetelny nadzór nad wykonawstwem na etapie realizacji zamówienia. Nawet w przypadkach, w których nie udowodniono przestępstwa, były kłopoty z realizacją autostrad za ceny wskazane z ofertach. Wiele firm bankrutowało. Paradoksalnie w tej sytuacji otwarcie na konkurencję mogło doprowadzić do sytuacji w której rzeczywiście wykonawcy obniżali ceny znacznie poniżej kosztów. Wyzwolona został prawdziwa konkurencja co jako Prezes Urzędu oceniam bardzo pozytywnie. Czasem zabójcza… Niektórzy przedsiębiorcy przeszarżowali. Jednak zgodnie z prawem urzędnicy mają możliwość eliminacji oferty zawierającej rażąco niską cenę. Ten mechanizm nie zadziałał. Dlaczego? Przyznaję, że dziś przepisy te są trudne w stosowaniu. Zamawiający, jeśli ma podejrzenie, że cena jest rażąco niska, prosi o wyjaśnienia, które trudno jest mu zakwestionować i udowodnić, że cena jest rażąco niska. Proponujemy korektę przepisów, tak, by przedsiębiorca składał nie tylko oświadczenia, ale i dowody że ma np. dostęp do konkretnych źródeł, czy zasobów, które uzasadniają przedstawienie tak niskiej oferty. Przedsiębiorcy biorący udział w inwestycjach drogowych skarżyli się także, że muszą sami ponosić ryzyko związane np. z podwyżką cen materiałów, co powoduje, że wpadają w kłopoty. Czy w tej kwestii coś się zmieni? Z punktu widzenia efektywności realizowanych zamówień ważne jest, by oferta wiarygodna na etapie przetargu pozostała nią także w trakcie realizacji zamówienia. Możliwość zmiany ceny umowy w górę i w dół może znaleźć się w umowie, pod warunkiem przewidzenia tego na etapie przetargu i oparcia zmiany ceny na obiektywnym wskaźniku, np. GUS. Jest to wskazane np. w przypadku umów długoterminowych na roboty budowlane, ale nie zawsze wykorzystywane. Dlatego Urząd przygotowuje wzorzec umowy, by zamawiający mieli się na czym oprzeć. Kolejnym narzędziem, którego stosowanie chcemy wprowadzić, jest dialog techniczny, czyli możliwość konsultowania się przez zamawiającego z rynkiem lub ekspertami jeszcze przed ogłoszeniem przetargu. Pozwala to poznać specyfikę danego zamówienia i lepiej przygotować przetarg. Jeśli już dziś jest możliwość przeprowadzenia dialogu technicznego – czemu jest rzadko stosowany? Dziś możliwość prowadzenia dialogu technicznego nie wynika z ustawy, a tym samym nie są określone także jednoznacznie zasady jego stosowania. Jednak zamawiający musi skądś czerpać wiedzę o możliwościach rynku po to, by właściwe przygotować przetarg. Ucieka się zatem do sposobów, które nie zawsze dają najlepsze rezultaty. Często konsultuje się z rynkiem w warunkach nieprzejrzystych lub korzysta z dostępnych materiałów np. folderów w oparciu o które dokonuje np. opisu przedmiotu zamówienia. Zamawiający muszą mieć podstawę do przejrzystego działania w przepisach ustawy. W jaki sposób będzie zmieniony dialog techniczny? Jednoznacznie damy uprawnienie zamawiającemu do konsultowania postanowień umów i innych dokumentów przetargowych z wybranymi ekspertami lub rynkiem zanim przetarg zostanie wszczęty. Cel – jak najlepsze przygotowanie postępowania i wyeliminowanie zbędnych barier. Będzie się to odbywało w warunkach przejrzystości albowiem informacja o dialogu będzie zamieszczona w protokole z postępowania. Zmiany te wejdą w życie już 20 lutego. W tej samej nowelizacji zaostrzone będą przepisy dotyczące weryfikacji doświadczenia wykonawców. Tak, pewne przepisy zawarte dziś w prawie zamówień publicznych mają bowiem swoje źródła jeszcze w latach 90-tych ubiegłego wieku i nie odpowiadają obecnym wyzwaniom. Tak jest z weryfikacją wiedzy i doświadczenia wykonawcy. Dziś przedsiębiorca zobowiązany jest zaprezentować tylko te dobrze zrealizowane zamówienia. Po zmianach zamawiający będzie mógł żądać także informacji o zamówieniach nienależycie wykonanych. Tylko pełna wiedza o dotychczas realizowanych zamówieniach może dać podstawę do rzetelnej oceny zdolności wykonawcy do należytego wykonania udzielanego zamówienia. Co będzie mu groziło, jeśli nie powie o wszystkim? Jeżeli pominie naprawdę istotne informacje mogące mieć wpływ na jego ocenę i dzięki czemu uzyska zamówienie publiczne to jest już przewidziana odpowiedzialność karna. Czy jednak nasze prawo zamówień publicznych nie jest już dziś zbyt surowe dla przedsiębiorców? W grudniu Europejski Trybunał Sprawiedliwości uznał, że sprzeczny z prawem unijnym jest przepis, który każe zamawiającemu wykluczyć z postępowania tego wykonawcę, z którym rozwiązał albo wypowiedział inną umowę z przyczyn, za które ponosi odpowiedzialność przedsiębiorca. Trybunał dopuścił możliwość wykluczenia wykonawcy z postępowania z powodu wcześniejszego rozwiązania z nim umowy. ETS wskazał jednak - i to jest element, który wprost nie wynika z brzmienia obecnej ustawy - że dodatkowo zamawiający powinien wykazać, iż niezrealizowanie kontraktu jest skutkiem niedbalstwa lub celowego działania wykonawcy. Taka wykładania została dokonana już wcześniej w orzecznictwie warszawskiego sądu okręgowego. To jednak oznacza, że dotychczasowe przepisy były zbyt surowe… Wykładnia przepisu dokonana przez sądy powszechne jak i uwzględnianie w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej wytycznych Trybunału zapewniają zgodność działań instytucji publicznych z ustawą i prawem europejskim. Dostrzegam jednak potrzebę doprecyzowania przepisu w kierunku wskazanym przez orzecznictwo sądów i ETS. Niektórzy przedsiębiorcy proponowane przez UZP przepisy dotyczące podwykonawstwa także oceniają jako zbyt rygorystycznie formalne. Na etapie konsultacji społecznych jedenaście organizacji oceniło pozytywnie zmiany zaproponowane przez Urząd, dwie organizacje skupiające największych przedsiębiorców oraz Narodowy Bank Polski wyraziły stanowisko negatywne. Celem projektu jest objęcie skuteczniejszą ochroną podwykonawców, z reguły polskich małych i średnich przedsiębiorców. Przedstawiciele generalnych wykonawców tłumaczą, że nie wynikało to z ich zamiaru, tylko z kłopotów w jakie wpadli gdy przerzucono na nich całe ryzyko inwestycji a ceny były śrubowane, bo były jedynym kryterium. Niezależnie od okoliczności, to jednak wykonawcy składali takie a nie inne ceny i właściwie nie oszacowali ryzyk. Kosztów niedoszacowania kontraktów i ryzyk przez wykonawcę nie powinien ponosić podwykonawca. Podwykonawcy muszą mieć zapewnioną skuteczniejszą ochronę swych słusznych praw ze względu na to, iż mają słabszą pozycję względem wykonawcy i inwestora w procesie realizacji robót budowlanych. Przepisy dotyczące podwykonawstwa mogą nam także pomóc w walce ze zmowami. W jaki sposób? Ujawnione przypadki zmów wskazywały, że dotyczyły one wykonawców, którzy godzili się złożyć wyższe ceny za realizację robót właśnie w charakterze podwykonawcy. Nowelizacja, którą już jutro zajmie się Rada Ministrów, przewiduje m.in. podanie na etapie przetargu nazw potencjalnych podwykonawców. Dzięki temu będzie można zobaczyć związki firm jeszcze na etapie przetargu i ocenić, czy przypadkiem powiązania te nie świadczą o zmowie. Wśród prawników, także członków Rady Zamówień Publicznych, pojawiają się głosy, że prawo zamówień publicznych jest zbyt szczegółowe, zmusza do zbytniego formalizmu, który może wręcz ograniczać konkurencję i że potrzebna jest deregulacja. Czy zgadza się Pan z tym poglądem? Deregulacja jest wskazana tam gdzie jest nadregulacja. Jeśli są zbędne i nieuzasadnione bariery, należy je usuwać i to też staramy się robić. Nie ma możliwości sprowadzenia ustawy do kilku przepisów ramowych, chociażby dlatego, że nasza ustawa musi implementować pięć dyrektyw unijnych, które zawierają po ponad 70 artykułów. Poza tym moje doświadczenia wskazują, że tam, gdzie jest ramowe rozwiązanie zamawiający jak i organy orzecznicze mają najwięcej problemów. Szczytne hasło deregulacji nie może też być wykorzystywane do walki z przejrzystością systemu przetargów czy walką z samą ideą przetargów. A jakie bariery są usuwane? Dziś 85% przetargów prowadzi się w trybach gwarantujących pełen dostęp wykonawców do zamówień publicznych. Jeszcze w roku 2007 było to jedynie 65%. Zwiększyła się liczba składanych ofert. W świetle raportów Komisji Europejskiej dzięki ostatnim zmianom mamy najszybszy proces udzielania zamówień publicznych jak i rozpatrywania odwołań w całej UE. Wykonawca, który przegrał przetarg nie musi czekać na zwrot wadium do zawarcia umów. Wprowadziliśmy ustawową możliwość zaliczkowania zamówień. Poszerzyliśmy w ustawie możliwości poprawiania ofert i uzupełniania braków formalnych jak i szczególnym nadzorem objęliśmy postępowania i orzeczenia w których dochodzi do prób odrzucania ofert z tak mało istotnych powodów jak w przypadku przetargu z 2007 roku na budowę obwodnicy Wrocławia. KIO odrzuciło korzystną ofertę z powodu nieuwzględnienia w kosztorysie pięciu lamp. Wybrano o 120 milionów droższą ofertę. Mógłbym jeszcze wymieniać. Pomimo tego, nadal widzę potrzebę dokonywania dalszych zmian w systemie zamówień publicznych.