stanowisko P4

Ministerstwo Administracji i Cyfryzacji
Ul. Królewska 27
00-060 Warszawa
P4 Sp. z o.o.
Taśmowa 7
02-677 Warszawa
Warszawa, 8 marca 2013 r.
Dotyczy:
Uwagi P4 Sp. z o.o. do projektu rozporządzenia w sprawie przetargu, aukcji oraz konkursu na
rezerwację częstotliwości lub zasobów orbitralnych (projekt z dnia 15 lutego 2013 r.)
„Rozporządzenie”
1. Wstęp
W zakresie nowego trybu postępowania jakim jest aukcja, celem Rozporządzenia jest
określenie ram prawnych i zasad, których Urząd Komunikacji Elektronicznej („UKE”) będzie
zobowiązany przestrzegać kształtując warunki oraz przeprowadzając poszczególne procedury
postępowań aukcyjnych w przyszłości. Celem Rozporządzenia nie jest określenie warunków
jednego konkretnego postępowania, dlatego też Rozporządzenie powinno spełniać pewne
podstawowe wymagania, aby zagwarantować możliwość ukształtowania najbardziej
optymalnych zasad dla wszystkich nadchodzących postępowań, a nie jednego, najbliższego w
czasie.
Przede wszystkim kluczowe jest, aby Rozporządzenie umożliwiało UKE elastyczność w doborze
warunków postępowania aukcyjnego, dopasowanych optymalnie do aktualnych okoliczności.
Nadchodzące postępowania będą się różnić chociażby pod kątem ilości i charakteru
udostępnianych częstotliwości, możliwych ograniczeń technologicznych, czy warunków
rynkowych w momencie przeprowadzenia postępowania. Ponadto, poszczególne
postępowania powinny umożliwiać realizację różnorodnych celów polityki regulacyjnej, takich
1
jak na przykład poszerzenie dostępu do danego typu usług telekomunikacyjnych. Zapisy
Rozporządzenia nie powinny zatem nadmiernie ograniczać UKE w doborze formatu aukcji,
który będzie optymalnie realizował bieżące cele regulacyjne.
Równocześnie projektowane zapisy Rozporządzenia powinny być wystarczająco konkretne, aby
zagwarantować uczestnikom przejrzystość i pewność postępowań na rezerwację częstotliwości
lub zasobów orbitralnych. Jest to niezbędne z punktu widzenia rachunku opłacalności,
zabezpieczenia finansowania oraz przygotowań do uczestnictwa w procesie pozyskania
zasobów. W praktyce oznacza to na przykład ustanowienie przejrzystego harmonogramu
procesu, którego UKE będzie zobowiązany przestrzegać, bądź wskazanie rodzaju informacji,
które powinny być udostępnione uczestnikom.
Uzyskanie równowagi pomiędzy zapewnieniem uczestnikom wystarczającej pewności procesu,
a brakiem nadmiernych ograniczeń elastyczności UKE w doborze odpowiednich warunków dla
konkretnego postępowania aukcyjnego nie jest oczywiste, natomiast jest osiągalne poprzez
spełnienie poniższych wymogów:
•
Zidentyfikowanie kluczowych kroków i czynności, które UKE powinien podjąć przy
każdym postępowaniu aukcyjnym
•
Określenie całościowego harmonogramu dla zidentyfikowanych kroków i czynności
•
Umożliwienie UKE elastyczności w wyborze konkretnych warunków postępowania
aukcyjnego, odpowiadających bieżącym celom regulacyjnym, przy równoczesnym
określeniu kryteriów jakie UKE powinien uwzględnić przy kształtowaniu tychże
warunków
•
Umożliwienie podmiotom zainteresowanym uczestnictwem w
aukcyjnym przedstawienia opinii w ramach procesu konsultacyjnego
postępowaniu
2. Podsumowanie stanowiska P4
W ocenie P4 Rozporządzenie w proponowanym obecnie kształcie nie spełnia powyższych
wymogów, co budzi poważne wątpliwości co do jakości i efektywności postępowań
aukcyjnych, które będą kształtowane na podstawie jego zapisów.
Rozporządzenie tylko częściowo określa kluczowe kroki, zgodnie z którymi UKE powienien
postępować przy każdym postępowaniu. Zapisy dotyczące ogłoszenia aukcji, zawartości
dokumentacji aukcyjnej czy harmonogramu poszczególnych kroków (np. brak umiejscowienia
2
w harmonogramie procedury powołania Komisji) nie obejmują całości procesu zgodnie z
najlepszą praktyką.
Wymogi co do zawartości dokumentacji aukcyjnej w par. 8 Rozporządzenia są z jednej strony
niewyczerpujące, a jednocześnie nazbyt precyzyjne w zakresie w jakim dyktują konkretny
format aukcji (Simultaneous Multi-Round Ascending auction, „SMRA”) oraz konkretne warunki
jej przeprowadzenia, wykluczając tym samym możliwość doboru przez UKE innego formatu
aukcji, w zależności od bieżących potrzeb i okoliczności. Znaczna część kluczowych z punktu
widzenia procesu postępowania aukcyjnego zasad jest pominięta w par. 8, a jedynie dodana
jako warunki fakultatywne w par. 10. Ponadto, niektóre z zasad ewaluacji ofert wstępnych oraz
procedury przeprowadzenia drugiego etapu aukcji są niezgodne z najlepszą praktyką i
stwarzają ryzyko nieskuteczności całego procesu i nieosiągnięcia postawionych przez Urząd
celów.
Biorąc pod uwagę cel Rozporządzenia, zapisy nie powinny określać zawartości dokumentacji
aukcyjnej w sposób, który będzie wymuszał na UKE przyjęcie jednego konkretnego formatu
aukcji i uniemożliwiał tym samym wybór innego, potencjalnie bardziej optymalnego
formatu. Jednocześnie Rozporządzenie powinno zagwarantować, że UKE nie będzie mógł
ukształtować nieefektywnych postępowań aukcyjnych.
Ponadto, Rozporządzenie zawiera poważne wady, ponieważ przewiduje aukcje, w których
różne częstotliwości bądź zasobów orbitralnych są licytowane w równoległych, ale odrębnych
licytacjach. Tego typu podejście umożliwia UKE przeprowadzenie procesów aukcyjnych,
szkodliwych dla Skarbu Państwa oraz rynku.
Zapisy Rozporządzenia są wadliwe, gdyż umożliwiają przeprowadzenie procesów aukcji w
sposób, który nigdy nie powinien mieć miejsca. W najlepszym przypadku nie zostaną one
nigdy wykorzystane przez UKE przy kształtowaniu warunków postępowania aukcyjnego. W
najgorszym – umożliwią UKE zaprojektowanie i przeprowadzenie aukcji, która będzie
niedostosowana do realiów, nieefektywna i niezgodna z najlepszą praktyką w zakresie
postępowań aukcyjnych, udaremniając tym samym skuteczne osiągnięcie celów
regulacyjnych i rynkowych.
3
3. Komentarze do wybranych wadliwych zapisów Rozporządzenia
Rozporządzenie znacząco ogranicza wybór formatu aukcji
Par. 8 pkt 4), lit. c wskazuje, że składanie ofert będzie się odbywało w kilku rundach, co
wyklucza zastosowanie formatu „Single-round sealed bid combinatorial auctions”, pomimo że
taki format może być korzystny, a jego zastosowanie uzasadnione w wielu przypadkach.
Par. 8 pkt. 4) lit. l i lit. m odnoszą się do „zadeklarowanej kwoty” oraz określenia liczby rund
aukcji, w których uczestnik aukcji może nie określić wysokości zadeklarowanej kwoty. Takie
podejście ogranicza wybór formatu aukcji do jednego z wielu możliwych wariantów SMRA,
ponieważ licytacja konkretnych kwot za konkretne bloki jest charakterystyczna dla SMRA,
natomiast w „clock auctions” uczestnicy wskazują ilość bloków, które chcieliby pozyskać za
daną kwotę. Dodatkowo, prawo uczestnika do nie określenia wysokości zadeklarowanej kwoty
bez utraty prawa do dalszego uczestnictwa w licytacji (par. 8, pkt. 4), lit. m, jest
charakterystyczne dla SMRA, natomiast w przypadku „clock auctions”, w razie potrzeby
czasowo wydłuża się rundy. Dlatego też, wymóg aby dokumentacja aukcyjna zawierała
wskazane powyżej warunki, uniemożliwia UKE przeprowadzenie „clock auctions” (w tym
„combinatorial clock auctions”), które są najlepszym formatem w niektórych okolicznościach.
Ponadto, powyższe zapisy sugerują format SMRA, w którym uczestnicy mogą określać wartość
postąpienia (zwrot „określić wysokość zadeklarowanej kwoty”). Umożliwienie uczestnikom
takiej elastyczności w działaniu, zamiast postawienia wymogu określenia czy złożą ofertę w
kwocie określonej przez licytatora, obarczone jest dobrze znanymi wadami, gdyż pozwala na
sygnalizację podczas licytacji i może poważnie podważyć efektywność procesu aukcji.
Rozporządzenie nie gwarantuje, że UKE przedstawi uczestnikom wszelkie niezbędne
informacje w dokumentacji aukcyjnej
Rozporządzenie nie gwarantuje, że UKE zawrze w dokumentacji aukcyjnej wszelkie kluczowe z
punktu widzenia uczestników informacje. Przykładowo, par. 10.1 1) przewiduje, że
dokumentacja aukcyjna może zawierać warunki wykorzystania częstotliwości lub zasobów
orbitralnych. Tego typu warunki stanowią dla uczestników podstawę do wyceny zasobów, o
które się ubiegają i ich określenie nie może być fakultatywne.
Ponadto, pozostaje niejasne czy informacje niezawarte w par. 10, a istotne z punktu widzenia
danego postępowania, mogą być dodatkowo zawarte w dokumentacji czy nie. Precyzyjne
określenie informacji, które UKE może zawrzeć w dokumentacji aukcyjnej, zamiast
umożliwienia UKE dodania jakichkolwiek dodatkowych istotnych informacji, które UKE uzna za
stosowne dla danego postępowania, jest w sposób nieuzasadniony nadmiernie restrykcyjne.
4
Rozporządzenie wspiera niefektywność procesu aukcji
Analiza zapisów Rozporządzenia wskazuje na ich potencjalnie poważną wadliwość, polegającą
na tym, że przewiduje się aukcje, w których różne częstotliwości bądź zasobów orbitralnych są
licytowane w równoległych, ale odrębnych postępowaniach/ licytacjach. Powyższe wnioski
można wyciągnąć na podstawie par 31.3 pkt 8) i pkt 9) – ocena czy uczestnik aukcji uzyskał
minimum kwalifikacyjne umożliwiające przejście do drugiego etapu dokonywana jest odrębnie
dla każdej rezerwacji częstotliwości, oraz na podstawie par. 29.1 – gdzie jest wskazane, że
przeprowadzana jest co najmniej jedna licytacja oraz, że jedna licytacja może obejmować kilka
rezerwacji częstotliwości. Oznacza to, że odrębne licytacje na poszczególne rezerwacje mogą
się odbywać równolegle w drugim etapie aukcji.
Powyższe wskazuje, że UKE może zaprojektować aukcję częstotliwości w różnych zakresach, w
taki sposób, że uczestnicy mogą przenosić swoje oferty pomiędzy blokami w danym zakresie,
ale nie pomiędzy zakresami. Taka aukcja byłaby wysoce nieefektywna, ponieważ jeżeli wycena
częstotliwości z różnych zakresów byłaby powiązana, to przeprowadzenie odrębnych licytacji
narazi uczestników na ryzyka wynikacjące z faktu, że zakresy częstotliwości mogą być
uzupełniające się lub zamienne (wyjaśnienie poniżej). Natomiast jeżeli wycena częstotliwości z
różnych zakresów jest zupełnie nie powiązana, to przeprowadzenie dla nich jednej aukcji nie
przyniesie żadnych korzyści, a jedynie wygeneruje zbędne komplikacje i koszty zarówno dla
uczestników jak i dla licytatora.
Rozważmy przykład, w którym przystępujemy do rozdysponowania częstotliwości z dwóch
zakresów - poniżej 1 GHz oraz powyżej 1 GHz. Można przewidzieć dwa scenariusze:
•
W pierwszym scenariuszu, powyższe zakresy mogą być wzajemnie uzupełniające lub
zamienne. Uczestnik może potrzebować pozyskać zarówno niską jak i wysoką
częstotliwość, aby wdrożyć rentowny model biznesowy. Niska częstotliwość zrealizuje
potrzeby pokryciowe, a wysoka – pojemnościowe, co powoduje, że oba zakresy są
wzajemnie uzupełniające. Tym samym wartość częstotliwości w jednym zakresie będzie
wyższa, jeżeli uczestnik również pozyska częstotliwość w drugim zakresie. Powyższe
zakresy częstotliwości mogą być również zamienne, ponieważ pozyskanie częstotliwości
z drugiego zakresu – ponad minimalny niezbędny zasób - może zoptymalizować całość
posiadanego portfolio częstotliwości. Przeprowadzenie aukcji, w której uczestnicy nie
mogą przenosić swoich ofert pomiędzy zakresami oraz, w której licytacja na jeden
zakres może się zakończyć, zanim uczestnicy będą wiedzieli ile (i czy w ogóle) pozyskali
częstotliwości w drugim zakresie, generuje nieakceptowalne i łatwe do uniknięcia
ryzyka. Oczywistym rozwiązaniem jest przeprowadzenie jednej licytacji na oba zakresy,
umożliwiającej uczestnikom przenoszenie ofert pomiędzy zakresami i dobieranie
swojego portfolio częstotliwości w trakcie licytacji, w zależności od ceny.
5
•
W drugim scenariuszu, oba zakresy (poniżej 1 GHz oraz powyżej 1 GHz) nie będą
uzupełniające, ani zamienne. W takim przypadku nie ma żadnego uzasadnienia dla
przeprowadzenia równoległych licytacji na te zakresy. Generuje to niepotrzebne
komplikacje zarówno dla licytatora jak i dla uczestników, przy równoczesnym braku
jakichkolwiek korzyści. W sytuacji braku powiązania wyceny z różnych zakresów
częstotliwości, jedynym rozsądnym rozwiązaniem jest przeprowadzenie odrębnych
procesów aukcji.
Można podsumować, że zazwyczaj wycena częstotliwości z różnych zakresów jest powiązana,
stąd w ostatnich latach bardziej powszechne są aukcje, w których odbywa się jedna licytacja na
różne zakresy częstotliwości („multi-band auctions”).
Ponadto, całkowicie nieuzasadniona i szkodliwa dla procesu byłaby sytuacja, w której uczestnik
uzyska minimum kwalifikacyjne umożliwiające mu przystąpienie do licytacji w jednym zakresie,
ale już nie w drugim. Jakiekolwiek ewentualne ograniczenia które UKE uważałoby za konieczne
ze względu na obecny stan posiadania zasobów częstotliwości poszczególnych uczestników
można osiągnąć poprzez zastosowanie innych narzędzi niż odrębne licytacje, nie zniekształcając
przy tym mechanizmów procesu aukcji. Przykładowo w ramach procesu aukcji można
wykorzystać tzw. „spectrum caps” w sposób elastyczny, niekoniecznie poprzez całkowite
wykluczenie danego podmiotu z licytacji na daną częstotliwość. UKE, chcąc zapobiec
nadmiernemu skupieniu częstotliwości w rękach jednego podmiotu może wprowadzić
„spectrum caps” wyłącznie dla danego zakresu, np. wyłącznie dla częstotliwości poniżej 1 GHz,
lub dla wszystkich zakresów łącznie. Takie rozwiązanie jest bardziej rozsądne, niż całkowite
wykluczenie podmiotu z licytacji na różne zakresy częstotliwości
Nie ma racjonalnego uzasadnienia, aby rezerwacje częstotliwości różnych zakresów odbywały
się w jednym procesie aukcyjnym, ale w odrębnych licytacjach.
Zapisy Rozporządzenia są zatem wadliwe, gdyż umożliwiają format aukcji, który nigdy nie
powinien mieć miejsca. W najlepszym przypadku nie zostaną one nigdy wykorzystane przez
Urząd przy kształtowaniu warunków postępowania aukcyjnego. W najgorszym – umożliwiają
Urzędowi zaprojektowanie i przeprowadzenie aukcji, która będzie niedostosowana do realiów,
nieefektywna i niezgodna z najlepszą praktyką w zakresie postępowań aukcyjnych.
Ponadto, Rozporządzenie niesłusznie wskazuje, że drugi etap aukcji kończy się w momencie
wskazanym w dokumentacji aukcyjnej (par. 30.1.). Otóż aukcje „multi-round” nie kończą się w
konkretnym, ustalonym wcześniej momencie, tylko wtedy gdy pewne warunki zostaną
spełnione, np. kiedy nie są składane kolejne oferty, lub nie ma nadmiernego popytu. Stąd
sugerowane jest doprecyzowanie tego zapisu poprzez zastąpienie słów „w momencie
wskazanym w dokumentacji aukcyjnej” sformułowaniem „w momencie spełnienia warunków
wskazanych w dokumentacji aukcyjnej”.
6
Proponowane zmiany
Sugerujemy istotne zmiany Rozporządzenia, aby lepiej spełniało rolę ram prawnych, w których
UKE jest zobowiązany zawrzeć proces postępowań na rezerwację częstotliwości lub zasobów
orbitalnych. Silnie rekomendujemy uwzględnienie poniższych, kluczowych sekcji w ostatecznej
wersji Rozporządzenia:
•
Klauzule ogólne – określające przedmiot regulacji i kryteria, które UKE będzie
wykorzystywać podejmując decyzje niezbędne do osiągnięcia celów regulacyjnych
•
Określenie odpowiedzialności – jasne określenie ogólnej odpowiedzialności za całość
procesu postępowań na rezerwację częstotliwości, jak i procedury mianowania osób na
kluczowe role i określenie ich podległości służbowej – pokrywałoby to znaczną część
Rozdziału 4 propozycji Rozporządzenia, uzupełniając je jednakże o element czasu, w
jakim te role muszą zostać przydzielone
•
Ramowy plan procesu postępowania z rezerwację częstotliwości – określający kluczowe
kroki i określający wstępnie ramy czasowe ich przeprowadzenia (a tam, gdzie to
zasadne – minimalny czas trwania poszczególnych kroków); kluczowe kroki muszą
zawierać co najmniej:
o Ogłoszenie zamiaru rozdysponowania określonych zasobów pasma, z
uwzględnieniem (a) wyczerpującego opisu zasobów jakie zostaną zaoferowane;
(b) sugerowanego trybu postępowania (przetarg/konkurs lub aukcja); (c)
propozycję szczegółowych zasad, którymi kierować się będzie UKE przy
postępowaniach (odpowiednio: kryteria oceny ofert lub szczegółowe zasady
przeprowadzenia aukcji, w tym: warunki konieczne do udziału w procesie,
potencjalne kryteria wykluczenia z uczestnictwa, itd.);
o Proces konsultacyjny dotyczący wszystkich aspektów ujawnionych w opisanym
wyżej ogłoszeniu zamiaru rozdysponowania pasma;
o Ogłoszenie wyników konsultacji, w ramach którego UKE ogłasza swoje decyzje w
odniesieniu do wszystkich punktów podniesionych w ramach procesu
konsultacyjnego, wraz z wyczerpującym uzasadnieniem;
o Przeprowadzenie procesu postępowania na rezerwację częstotliwości (z
określeniem terminów składania ofert lub wniosków, okresów ich oceny itd.);
oraz
7
o Finalizacja procesu postępowania na rezerwację częstotliwości (np. wydanie
decyzji rezerwacyjnych czy licencji); oraz
•
Dopuszczalny zakres działań UKE na potrzeby reakcji w sytuacjach nadzwyczajnych.
Określając przedmiot ogłoszeń UKE w ramach procesu, Rozporządzenie powinno odejść od
szczegółowego regulowania ich zawartości. Powinno skupić się na enumeratywnym
przedstawieniu kluczowych, nieodzownych elementów takiego ogłoszenia. Dla przykładu, w
odniesieniu do ogłoszenia propozycji zasad konkretnego procesu aukcyjnego, UKE mogłoby być
zobowiązane do przedstawienia:
•
Warunki i zasady uczestnictwa w aukcji. Są to zasady określające, czy dany podmiot
zostanie dopuszczony do uczestnictwa w procesie licytacyjnym. Mogą one zawierać,
między innymi, zasady postępowania wobec obecnych zasobów pasma, opłacenia
depozytów czy wadium, czy też niezależności danego podmiotu od innych podmiotów
biorących udział w procesie;
•
Zasady określające składanie ofert, które mogą zawierać, między innymi: określenie
czasu na składanie poszczególnych ofert, wykorzystanie elektronicznych systemów
aukcyjnych i rozwiązania dotyczące zapasowych rozwiązań pozwalających kontynuować
proces w przypadku niedostępności podstawowego systemu;
•
Zasady aukcji;
•
Zasady zakończenia procesu licytacyjnego (czyli zasady, które określają po spełnieniu
jakich warunków proces licytacyjny uznawany jest za zakończony);
•
Zasady wskazywana podmiotów, które uzyskują status zwycięzców (podmiotów
wyłonionych) jak i cen, po jakich uzyskały możliwość nabycia częstotliwości; oraz
•
Zasady określające kary i sankcje za przejawy zachowań, które uznaje się za
nakierowane na naruszenie integralności i efektywności przeprowadzanego procesu lub
na osiągnięcie wyniku procesu innego niż najbardziej efektywny (np. zasady działania w
przypadku podejrzenia wystąpienia zmowy uczestników)
Powyższa lista nie jest wyczerpująca, a punkty w niej zawarte powinny mieć charakter
elementów typowo wymaganych od UKE. Nie wszystkie elementy są adekwatne dla każdego
potencjalnego procesu aukcyjnego, ponieważ niektóre, zwłaszcza opracowane współcześnie,
formaty aukcji nie wymagają wybranych z powyższych kategorii zasad czy reguł.
8
Załącznik do niniejszego stanowiska
Załącznikiem do niniejszego stanowiska jest opis stosowanych na świecie formatów aukcji wraz
z przykładami ich zastosowania. Przedstawiając ten materiał pragniemy podkreślić fakt
istnienia wielu różnorodnych rozwiązań w zakresie kształtowania postępowań aukcyjnych na
rezerwacje częstotliwości. Tym bardziej więc nie jest uzasadnione, aby Rozporządzenie –
poprzez zapisy determinujące jeden format aukcji - ograniczało możliwości Prezesa UKE w
doborze optymalnego formatu aukcji, adekwatnego do przedmiotu aukcji oraz celów
regulacyjnych.
9