Wojciech Sadurski* 1. Jaki liberalizm? Liberalizm może być

Wojciech Sadurski* 1. Jaki liberalizm? Liberalizm może być

Wojciech Sadurski*
Teoretyczne podstawy liberalnego konstytucjonalizmu1
Zwi zek mi dzy liberalizmem a konstytucjonalizmem wydaje si – na pierwszy rzut oka – oczywisty:
liberalizm jest (przy wszystkich wieloznaczno ciach tego poj cia) doktryn zalecaj c ograniczenie
zakresu działa pa stwa, za jedn z naczelnych funkcji konstytucji jest wła nie okre lenie, jakie
działania pa stwa s prawowite – a zatem, po rednio przynajmniej, równie ograniczenie sfery, w
której pa stwo mo e prawowicie funkcjonowa . Ograniczenie pa stwa wydaje si by wspólnym
mianownikiem liberalizmu i konstytucjonalizmu. Jak w ka dym banalnym stwierdzeniu, tak i w tym
tkwi jaka cz stka prawdy – ale tylko cz stka. „Nieliberalny konstytucjonalizm” nie jest bowiem
poj ciem wewn trznie sprzecznym cho by dlatego, e tylko niektóre formy konstytucjonalnych
ogranicze pa stwa zasługuj na miano liberalnych. Organy pa stwowe mog by konstytucyjnie
ograniczone przez to, e zasady podziału władzy determinuj kompetencje poszczególnych organów, a
zatem organ działaj cy w sferze, w której nie ma kompetencji, post puje w sposób nieprawowity, bo
niekonstytucyjny. Nie ka dy jednak taki konstytucyjny zakaz działania wynika z przesłanek
liberalnych: np. konstytucja mo e zakazywa parlamentowi dokonywania pewnych działa , ale nie
dlatego, i by działania takie niezgodne były z wolno ci obywateli, lecz dlatego, e inny organ mo e
ich dokona skuteczniej i lepiej.
Przede wszystkim jednak nie powinni my zadowoli si banalnym stwierdzeniem zbie no ci
liberalizmu i konstytucjonalizmu dlatego, e poj cie liberalizmu jest zbyt wieloznaczne, by taka
zbie no
obja niała jak
interesuj c prawidłowo . Dlatego zaczn od prostego rozró nienia dwóch
rozumie liberalizmu.
1. Jaki liberalizm?
Liberalizm mo e by rozumiany dwojako. Po pierwsze - mo e by pojmowany jak ka da inna
spójna i cało ciowa „doktryna”, reguluj ca normatywnie nie tylko publiczne interakcje
mi dzy lud mi w społecze stwie, ale tak e obejmuj ca pewn normatywn wizj osobowo ci
i ideału ycia jednostkowego. W najbardziej znanej wersji liberalizmu, zarysowanej przez
Johna Stuarta Milla, owa normatywna koncepcja człowieka opiera si na wizji człowieka jako
podmiotu wyposa onego w wolno
woli, odpowiedzialnego za własny los, krytycznego
wobec zastanych konwenansów i społecznych tradycji, skłonnego do podejmowania ryzyka
oraz akceptowania wynikaj cych st d niepowodze , d
cego do osi gania spójno ci mi dzy
preferencjami a własnym post powaniem, itp. Z takiej wizji jednostkowej wynika okre lony
katalog cnót liberalnych: nade wszystko tolerancja, ale tak e autonomia, indywidualizm,
racjonalizm, samodoskonalenie si oraz samorealizacja w drodze stałych wyborów yciowych
i eksperymentów itp.
Ów „liberalizm pierwszego stopnia” zawiera oczywi cie my li i postulaty
kontrowersyjne i bynajmniej nieakceptowane przez wszystkich. Rywalizuje on zatem z
rozmaitymi innymi doktrynami, które z innych wizji doskonało ci jednostkowej oraz z innych
katalogów cnót ludzkich wywodz odmienne teorie dotycz ce relacji mi dzy lud mi, a tak e
mi dzy lud mi a pa stwem. Ju cho by dlatego ten typ liberalizmu nie nadaje si na
teoretyczn podstaw konstytucjonalizmu, który przecie ma stwarza formuł
współdziałania wszystkich ludzi w społecze stwie, bez wzgl du na ideały, jakie wyznaj .
„Liberalizm pierwszego stopnia” nadawałby si na podstaw doktryny konstytucyjnej w
społecze stwie składaj cym si wył cznie z liberałów. Na pytanie: jak realizowa ideały
liberalne w społecze stwie, w którym istniej i b d trwale istnie du e grupy ludzi
wyznaj cych inne teorie ni liberalizm, odpowiada „liberalizm drugiego stopnia”. Nazywam
go tak, gdy - w przeciwie stwie do „liberalizmu pierwszego stopnia” - przedmiotem owego
liberalizmu nie s cnoty jednostkowe, ale wył cznie zasady dotycz ce interakcji ludzi
wyznaj cych rozmaite doktryny etyczne i religijne - w tym tak e wyznaj cych zasady
liberalizmu „pierwszego stopnia” z lud mi, wyznaj cymi odmienne ideały.
Najdoskonalszym sformułowaniem tego, co nazwałem tu „liberalizmem drugiego
stopnia” jest „Liberalizm polityczny” Johna Rawlsa2. Podstawow ró nic mi dzy tym
dziełem a wcze niejsz ksi k Rawlsa „Teoria sprawiedliwo ci”3 jest wła nie to, e dopiero
w „Liberalizmie politycznym” Rawls wiadomie uznał pluralizm pogl dów (w tym tak e
nieliberalnych) za immanentny stan społeczny, który stawia przed liberałami wyzwanie
zarysowania doktryny umo liwiaj cej trwałe współ ycie wyznawców wszystkich
„rozs dnych” (reasonable) doktryn - w tym tak e nieliberalnych - na zasadach równej
wolno ci. Upraszczaj c wi c nieco, mo na powiedzie , e o ile „Teoria sprawiedliwo ci”
nale ała jeszcze do rozwa a z zakresu „liberalizmu pierwszego stopnia”, o tyle „Liberalizm
polityczny” jest explicite rozwini ciem teorii liberalizmu „drugiego stopnia”.
Konstytucjonalizm stanowi oczywiste, instytucjonalne rozwini cie liberalizmu
drugiego stopnia. Akceptuj c trwało
pluralizmu pogl dów i norm moralnych, liberalizm
przyjmuje, e konstytucja stanowi oparcie dla consensusu, niezb dnego dla współ ycia i
współistnienia ró nych doktryn pierwszego stopnia. Rawls rozwija teori „zaz biaj cego si
consensusu” (overlapping consensus), którego warunkiem jest to, by w dyskursie publicznym
nie odwoływa si do gł bokich, moralno-religijnych uzasadnie (teorii pierwszego stopnia),
lecz tylko do samych konkluzji, wynikaj cych z takich uzasadnie . Społecze stwo
demokratyczne w rozumieniu Rawlsa nie jest ani lu nym „stowarzyszeniem” (bo ma cele
globalne i powszechne) ani „wspólnot ” (bo nie opiera si na jednej, wspólnej dla wszystkich
doktrynie moralnej), ale oparte jest na idei sprawiedliwo ci - czyli na konstytucji, zbudowanej
na „zaz biaj cym si consensusie”. Ten consensus konstytucyjny nie jest specjalnie
„gł boki”: „przyj te zasady nie s oparte na wspólnych publicznych koncepcjach jednostki
ludzkiej i społecze stwa”4, lecz wymaga wył cznie wspólnej akceptacji podstawowych
uprawnie i wolno ci, nad którymi debata zostaje „zdj ta z politycznego porz dku
dziennego”5. St d ju krok do teorii konstytucji jako samoograniczenia si władzy
ustawodawczej.
2. Konstytucja jako kolektywne samo-ograniczenie si
Naczelnym postulatem liberalnego konstytucjonalizmu jest konieczno
ograniczania władzy
poprzez dominacj konstytucji nad polityk . Sama idea konstytucjonalizmu stanowi
ograniczenie idei demokracji, rozumianej jako realizacja woli wi kszo ci. Konstytucja w
pa stwie demokratyczno-liberalnym ma za zadanie ogranicza realizacj zasady woli
wi kszo ci na trzy sposoby: proceduralnie, kompetencyjnie i tre ciowo. Ten ostatni typ
ograniczenia wynika z tre ci konstytucyjnej karty praw i wolno ci: ich tre
ogranicza
demokracj przedstawicielsk w tym sensie, e ustawy zwykłe, nawet zgodne z aktualn wol
wi kszo ci, nie mog mie tre ci niezgodnej z uprzednio zagwarantowanymi konstytucyjnie
prawami i wolno ciami obywatelskimi.
W praktyce oznacza to, e konstytucyjnie zagwarantowane musz by przede
wszystkim te dobra jednostkowe i społeczne, w stosunku do których istnieje ryzyko, e mog
by pogwałcone przez demokratyczn wol wi kszo ci. Konstytucyjne gwarancje stanowi
wi c co w rodzaju instytucjonalnych metod powstrzymywania si wi kszo ci parlamentarnej
przed pokus nadu ywania swych prerogatyw. Doskonale uj ł t ide ameryka ski
konstytucjonalista Cass Sunstein: „Cz sto mówi si , e konstytucje, b d ce form wy szego
prawa, musz by zgodne z kultur i obyczajami ludzi, których one dotycz . Ale w pewnym
sensie jest na odwrót. Konstytucje mog by traktowane jako strategie uprzedniego
narzucenia sobie pewnych reguł (precommitment strategies), przy pomocy których pa stwa
u ywaj swych zało ycielskich dokumentów dla ochrony przed najbardziej typowymi
problemami pojawiaj cymi si w ich yciu politycznym. Konstytucje powinny zatem
przeciwdziała najbardziej gro nym tendencjom w pa stwie”6. To tłumaczy, dlaczego na
gruncie teorii liberalnego konstytucjonalizmu mo na mówi o kontra cie mi dzy
konstytucyjn i ustawow regulacj , a nie o kontynuacji - cho oczywi cie w konkretnych
przypadkach zakwalifikowanie okre lonej sprawy jako materii konstytucyjnej, a nie
ustawowej (lub na odwrót) mo e by kontrowersyjne, ze wzgl du na nieuchronne stosowanie
nieostrych poj
przez sam konstytucj .
W tym miejscu nale ałoby podkre li , e to, co zostało przed chwil stwierdzone na
temat konstytucyjnej funkcji ograniczania władzy, jest tylko w połowie prawd .
Konstytucjonalizm liberalny jest bowiem z jednej strony ograniczeniem woli wi kszo ci, ale
z drugiej strony - tak e umo liwieniem artykulacji tej e woli wi kszo ci, np. przez
ustanowienie formy i zasad wyborów, metod głosowania, procedur debaty politycznej itd.
Bez tych ram prawnych wi kszo
nie mo e funkcjonowa w sposób prawnie znacz cy.
Społecze stwo funkcjonuje prawnie tylko przez instytucje: bez form instytucjonalnych nie
jeste my w stanie powiedzie , e społecze stwo (a zatem i wi kszo
społeczna) czego
„chce”, „domaga si ”, co „postuluje” itp. , który umo liwia przypisanie decyzjom wi kszo ci
prawnej legitymizacji. Ograniczenia konstytucyjne maj wi c janusowe oblicze: s
jednocze nie ograniczeniem woli wi kszo ci, ale tak e umo liwieniem jej wyartykułowania.
Jest to analogiczne do obserwacji, e bez ograniczenia wolno ci słowa niemo liwa jest
swobodna dyskusja, a zatem pewne ograniczenia wolno ci słowa jednocze nie limituj i
umo liwiaj t wolno . Mi dzy tymi dwiema funkcjami reguł zachowania nie ma
sprzeczno ci: prawo jednocze nie umo liwia realizacj wolno ci (która jest zagro ona przez
anarchi ), jak i j ogranicza. Chocia wi c w dalszej cz ci niniejszego rozdziału skupiam si
na limituj cej funkcji konstytucji, nie nale y traci z pola widzenia faktu, e bez tych
ogranicze nie ma te pozytywnych funkcji konstytucji.
Idea konstytucji jako samo-ograniczenia si przez wi kszo
społecze stwa rodzi
trudne problemy o charakterze zarówno teoretycznym jak i praktycznym. Problemy te mo na
sprowadzi do dwóch fundamentalnych pyta , na które liberalny konstytucjonalizm musi da
odpowiedzi, je li chce zachowa koherencj . Po pierwsze: dlaczego owo samo-ograniczenie
ma by wi
ce dla ludzi, nie uczestnicz cych w formułowaniu jego warunków, a w
szczególno ci – dla przyszłych pokole ? Po drugie: sk d czerpiemy wiar , e samoograniczenie konstytucyjne b dzie oparte na sprawiedliwych podstawach, je li jednym z jego
przesłanek jest niewiara w to, e wi kszo
parlamentarna mo e na codzie respektowa
zasady sprawiedliwo ci, w tym tak e uprawnienia mniejszo ci? Chocia te dwa pytania s ze
ci le sob zwi zane (wywodz si bowiem z jednego dylematu konstytucjonalizmu
liberalnego), wi
si z ró nymi problemami teoretycznymi; dlatego - a tak e gwoli jasno ci
wywodu - rozwa
je tu oddzielnie, zaczynaj c od pierwszego.
Pierwsze pytanie dobrze sformułował Jon Elster: na jakiej podstawie „51 procent
danego pokolenia mo e zobligowa przyszłe pokolenia zasadami, które mog by zmienione
tylko przez wi kszo
dwóch trzecich albo nawet jednomy lnie?”7 Innymi słowy: dlaczego
ograniczenie wynikaj ce z woli innych ludzi (autorów konstytucji) mamy traktowa jako
samo-ograniczenie? Zwa my, e nie jest to pytanie pochodn generalnego pytania o ródła
prawowito ci decyzji wi kszo ci wzgl dem mniejszo ci; nie jest to wi c forma pytania o
etyczne podstawy zasady rz dów wi kszo ci. Nie jest to te prosta pochodna innego pytania,
a mianowicie pytania o zasadno
podporz dkowania si regułom wcze niejszym, ju przez
nas zastanym, na które by mo e nie mieli my wpływu. Specyficzny charakter naszego
pytania wynika ze specyfiki konstytucji, a mianowicie z tego, e ma ona charakter w miar
nieelastyczny, tzn., nie mo e by zmieniona w drodze zwykłej demokratycznej decyzji
wi kszo ci. Dlatego mówimy o samo-ograniczeniu: członkowie wi kszo ci, którzy normalnie
mog zmienia zastane prawa, s zwi zani normami konstytucyjnymi w sposób, który
wymaga podporz dkowania si normom nawet, je li te wła nie normy wydaj si członkom
wi kszo ci nierozs dne. (Oczywi cie, samo-ograniczenie to jest tylko relatywne, gdy
konstytucje s zmienialne, ale tu interesuje nas wła nie ró nica mi dzy normaln zmian
prawa a specjalnie trudn zmian konstytucji).
Metafora „samo-ograniczania si ” społeczno ci zaczerpni ta jest z psychologii
jednostkowej: w naszym yciu, samo-ograniczanie si jest zjawiskiem powszechnym i nie
wymaga jakich specjalnych eksplikacji. Bardzo liczne nasze decyzje jednostkowe mog by
charakteryzowane jako strategie samo-ograniczania si , a wi c wykluczenia pewnych opcji
działania na przyszło
(lub, mówi c precyzyjniej, stwarzania antybod ców dla takiego
działania przez wiadome podnoszenie kosztów tych działa ) w celu uzyskania korzy ci,
które mog by zrealizowane tylko (albo: łatwiej) pod warunkiem wykluczenia tamtych opcji.
Alternatywnie, strategia samoograniczenia jednostkowego mo e by opisywana w
kategoriach działania na podstawie preferencji drugiego stopnia (czyli preferencji
dotycz cych preferencji), nawet je li jest to niegodne z preferencjami pierwszego stopnia.
Literatura z zakresu teorii racjonalno ci decyzji cz sto odwołuje si do mitu
Odyseusza, ka cego członkom swej załogi, by przywi zali go do masztu, a potem by nie
zwa ali na jego błagania o rozwi zanie, by uchroni si przed pokus wyskoczenia ze statku
ku piewaj cym syrenom.8 Antycypuj c preferencj pierwszego stopnia (ch
popłyni cia w
kierunku syren), Odyseusz post puje w my l preferencji drugiego stopnia (preferencji, by nie
post powa zgodnie z preferencj pierwszego stopnia). Tak czyni nałogowy palacz, który
wiadomie nie bierze ze sob paczki papierosów, gdy wychodzi z domu (preferencja drugiego
stopnia polega na niepoddawaniu si preferencji pierwszego stopnia, czyli ch ci zapalenia),
czy osoba maj ca skłonno
do rozrzutnego wydawania pieni dzy, gdy przemy lnie nie
zabiera ze sob wi kszej gotówki. Tak czyni równie inwestor który celowo lokuje swoje
fundusze na koncie, przewiduj cym kary za wycofanie pieni dzy przed terminem, by narzuci
sobie dyscyplin oszcz dzania. Strategie indywidualnego samoograniczenia si wyst puj we
wszystkich interakcjach umownych mi dzy lud mi: ka da ze stron umowy rezygnuje z
pewnych opcji w przyszło ci (z opcji post powania niezgodnie z umow ), by pozyska ze
strony innej osoby post powanie, które jest dla obu stron korzystne. Para zawieraj ca
mał e stwo wiadomie podnosi koszty przyszłego rozstania (w porównaniu z par
zamieszkuj c ze sob de facto), dla wzmocnienia poczucia stabilno ci zwi zku, ustrze enia
si przed pochopn decyzj lub decyzj podj t pod presj przej ciowych kłopotów, emocji,
niepełnej informacji itp. Nie warto chyba kontynuowa listy przykładów; wystarczy doda , e
samo zjawisko - tak oczywiste z punktu widzenia zdrowego rozs dku - zostało poddane
wyczerpuj cym opisom we współczesnej literaturze naukowej dotycz cej racjonalno ci
decyzji9.
Czy jednak mo emy dokona prostej ekstrapolacji zjawiska samo-ograniczania si
jednostkowego na samo-ograniczanie si całej społeczno ci, bez przypisywania owej
społeczno ci jakiego ontologicznego bytu jednostkowego? Ekstrapolacja taka, ju na
pierwszy rzut oka, wydawa si mo e nieuprawniona. Jednostkowe samoograniczenie si jest
czym oczywistym i mało kontrowersyjnym wła nie dlatego, e zachodzi jedno
podmiotu
„ograniczaj cego si ” i podmiotu, którego owe ograniczenia dotycz . Jednostkowe
samoograniczenie si jest jednym z przejawów suwerenno ci jednostki nad sam sob , czyli
indywidualnej autonomii. Moraln podstaw owych samo-ogranicze jest to, e nale
one so
sfery decydowania przez jednostk o jej własnym yciu – dlatego wła nie powinny by one
respektowane przez innych. W przeciwie stwie do tego, w sytuacji samo-ogranicze
kolektywnych jedni ludzie decyduj o tre ci ogranicze , a inni s tym ograniczeniom
poddani. Na gruncie indywidualistycznej ontologii społecze stwa, wykluczaj cej istnienie
społecze stwa jako samoistnego podmiotu, odr bnego od istnienia poszczególnych jednostek,
strategie ograniczenia pola przyszłych decyzji wi kszo ciowych nie s nigdy, w dosłownym
sensie, samo-ograniczeniem si społeczno ci - zwłaszcza je li mi dzy ustanowieniem
konstytucyjnych ogranicze a ustawami, poddanymi owym ograniczeniom, min ło du o
czasu, zmienił si skład parlamentu, pogl dy społeczne, czy nawet - jak w przypadku
długowiecznych konstytucji - nast piła zmiana pokoleniowa.
Jest to uzasadniona obiekcja wobec wyci gania daleko id cych wniosków z analogii
mi dzy strategiami indywidualnymi i kolektywnymi. Z drugiej jednak strony, istniej tak e
ró nice mi dzy działaniami indywidualnymi, które wzmacniaj a nie osłabiaj moralne
uzasadnienia samo-ogranicze kolektywnych. W przypadku kolektywnych reguł
ograniczaj cych przyszłe opcje działania zachodz bowiem pewne osobliwo ci sytuacji
zbiorowych, które s nieobecne w decyzjach indywidualnych, a które wzmacniaj potrzeb
takich samo-ogranicze . Osobliwo ci te wi
si z pewnymi dylematami działania
kolektywnego opartego na preferencjach indywidualnych - dylematami poddawanymi
niezwykle wnikliwym analizom ze strony wielu dyscyplin nauk społecznych w ci gu
ostatnich czterech dekad. W szczególno ci zostały one poddane opisowi ze strony tzw. teorii
wyboru publicznego, stosuj cej paradygmaty i teorie neoklasycznej ekonomii do zachowa
politycznych. Prekursorami współczesnych teorii tego typu s : twórca tzw. ekonomicznej
teorii demokracji Anthony Downs, twórca tzw. logiki działania kolektywnego Mancur Olson i
przede wszystkim autorzy przełomowej pracy o tzw. dylemacie wi nia Anatol Rapoport i
Albert Chammah10. Najwa niejsza konkluzja tych teorii dla naszych rozwa a zwi zana jest z
„dylematem wi nia” i brzmi, e co , co jest indywidualnie optymalne, mo e by w skali
społecznej irracjonalne. Wynika to z rozbie no ci mi dzy indywidualnymi motywacjami
działania a kolektywnymi preferencjami dla poszczególnych opcji11. Je li okre lony cel
publiczny mo e by osi gni ty tylko w drodze jednolitych działa du ej liczby jednostek, to
optymalne post powanie ka dej jednostki polega na działaniu niekooperatywnym
(egoistycznym), ale je li wszyscy tak b d post powali, to nie zostanie osi gni ty wynik
kolektywnie optymalny.12 Z punktu widzenia interesów danej jednostki, działanie
egoistyczne jest bowiem optymalne bez wzgl du na to, jak post powa b d inni: je li inni
b d post powa w sposób nieegoistyczny, to dane dobro kolektywne zostanie i tak
osi gni te, a dana jednostka nie poniesie kosztów zwi zanych z jego stworzeniem, natomiast
je li inni b d post powa egoistycznie, to dobro publiczne nie zostanie osi gni te, wi c dana
jednostka poniosłaby koszty w przypadku działania nieegoistycznego, nie osi gaj c przy tym
korzy ci, wynikaj cych z zaistnienia dobra kolektywnego. Je li jednak ka da jednostka
b dzie kierowa si takim wła nie rachunkiem zysków i strat (niew tpliwie racjonalnym z
indywidualnego punktu widzenia), to dany cel kolektywne nie zostanie osi gni te, mimo e
jest on (ex hypothesi) w interesie ka dej jednostki wzi tej z osobna.13 Innymi słowy, w
sytuacji gdy korzy ci społeczne zale
od skoordynowanego, w miar jednolitego
post powania du ej grupy ludzi, suma indywidualnych strategii egoistycznych, które s z
punktu widzenia ka dego uczestnika optymalne bez wzgl du na post powanie innych
uczestników, składa si na wynik gorszy ni przy wspólnym działaniu nieegoistycznym.
Opisany w poprzednim akapicie tzw. dylemat wi nia znany był teorii politycznej od
dawna, cho dopiero niedawno został poddany precyzyjnej analizie. Kontrast mi dzy „wol
powszechn ” a „wol wszystkich” u Jana Jakuba Rousseau mo e by traktowany jako
wczesna obserwacja owego pozornego paradoksu, e suma indywidualnych decyzji
racjonalnych składa si na wynik irracjonalny.
Samoograniczenie si kolektywne stanowi odpowied na ten „dylemat wi nia”, a
konstytucja mo e by instrumentem owego samoograniczenia. Nie jest to jedyny mo liwy
instrument: w niektórych społeczno ciach siła autonomicznych motywacji, presja moralna lub
ideologiczna ze strony grupy, moc nakazów religijnych itp. mog stwarza wystarczaj ce
antybod ce działania niekooperatywnego. Ale w du ym, anonimowym i pluralistycznym
społecze stwie instrumenty te s mało efektywne. Prawne samoograniczenie si mo e wi c
stanowi niezb dny bodziec post powania kooperatywnego. Główny problem zwi zany z
„dylematem wi nia” polega bowiem na tym, e chocia poszczególni ludzie zdaj sobie
spraw ze swoich preferencji oraz z faktu, e dla realizacji ich najistotniejszych preferencji
niezb dne jest działanie kooperatywne, to nie b d oni mieli racjonalnej motywacji do
działania zgodnie z tymi preferencjami, je li nie b d prze wiadczeni o wysokim
prawdopodobie stwie kooperatywnego post powania ze strony innych ludzi. Ta obserwacja
wywodzi si z - realistycznego, jak mi si wydaje - przekonania, e ludzie w wi kszo ci nie
s absolutnymi egoistami (którzy zawsze b d post powa niekooperatywnie, je li tylko b d
mogli unikn
sankcji), ale nie s te absolutnymi idealistami (którzy zawsze b d
post powa kooperatywnie, nawet wtedy, gdy nie b d wiedzie , jak post puj inni, a wi c
nie b d wiedzie , czy ich kooperatywne post powanie nie pójdzie na marne). Realistyczna
diagnoza opiera si na przekonaniu po rednim: e ludzie skłonni s do działania
prospołecznego (nawet je li działanie egoistyczne byłoby dla nich bardziej korzystne i nawet
gdyby obyło si to bez sankcji dla nich), ale tylko wtedy, gdy b d wiedzie , e w swym
post powaniu nie b d osamotnieni. Wynika to zarówno ze zdrowego rozs dku (osamotnione
działanie kooperatywne jest i tak nieproduktywne, a kosztowne dla danej jednostki), jak i z
poczucia sprawiedliwo ci (je li ja ponosz koszty dla realizacji korzy ci wspólnych, to
wszyscy inni, którzy w równej mierze na tym skorzystaj , powinni przyczyni si do tego w
równym stopniu).
Konstytucyjna zasada tolerancji religijnej mo e by przykładem takiego
samoograniczenia kolektywnego, zgodnego z preferencjami członków zbiorowo ci, a
odpowiadaj cego na „dylemat wi nia”. Przyjmijmy, e w danej społeczno ci religijnie
pluralistycznej (przez co nale y rozumie równie wyst powanie pogl dów ateistycznych i
agnostycznych) reprezentatywni wyznawcy ka dej religii najbardziej chcieliby uznania ich
religii za panuj c w danym społecze stwie (czyli, upraszczaj c, korzysta z zasad tolerancji
dla własnej religii, ale nie musie przestrzega tolerancji wobec innych pogl dów), na drugim
miejscu w swojej hierarchii preferencji stawiaj zasad tolerancji dla wszystkich religii, na
trzecim - wzajemn nietolerancj wszystkich religii wobec siebie, a na czwartym - przyj cie
postawy tolerancyjnej wobec innych, a jednocze nie bycie traktowanym nietolerancyjnie
przez wszystkich innych. Poniewa pierwsza opcja nie jest mo liwa do zrealizowania dla
wszystkich jednocze nie w danym pa stwie, kolektywnie optymalna jest opcja druga.
Jednak e w sytuacji niepewno ci co do tego, czy przedstawiciele innych wyzna b d
zachowywa si wobec mnie tolerancyjnie, wol by nietolerancyjny wobec innych, by nie
narazi si na spełnienie si opcji czwartej. W rezultacie - je li wszyscy post pi zgodnie z t
kalkulacj racjonalno ci, osi gni ta zostanie opcja trzecia, a nie opcja druga, która - w oczach
ka dego z osobna - jest preferowana. Tego rezultatu mo na unikn
tylko wtedy, je eli ka dy
b dzie miał wiadomo , e post powanie tolerancyjne wobec innych nie zdegraduje go do
poło enia opisanego w czwartym scenariuszu, a zatem je li ka dy b dzie wiedział, e inni
równie b d post powa wobec niego zgodnie z zasad tolerancji. Konstytucyjne
samoograniczenie, polegaj ce na ustanowieniu gwarancji tolerancji religijnej (a wi c
wykluczaj ce przyszłe decyzje wi kszo ci parlamentarnej, ustanawiaj ce nietolerancj wobec
pewnych religii) mo e by zarazem traktowane jako warunek racjonalno ci motywacji
wspólnego post powania kooperatywnego, owocuj cego rezultatem zgodnym z opcj drug przedkładan przez wszystkich członków społeczno ci - nad opcj trzeci .
3. Konstytucja a ustawy; ideały a preferencje
Z powy szych rozwa a wynika, dlaczego nie jest osobliwo ci , e wi kszo
w procesie
ustawodawczym podporz dkuje si ograniczeniom konstytucyjnym. Osobliwo ci natomiast
mo e si wydawa fakt, e wi kszo
uchwalaj ca konstytucj potrafi wznie
si ponad
pokusy, które s udziałem wi kszo ci ustawodawczej, a które powoduj , e nie mo na jej w
pełni zaufa w kwestii respektowania praw jednostki. Poj cie „zaufania” jest tu kluczowe. U
ródeł zwi zania przyszłej wi kszo ci ustawodawczej decyzjami dzisiejszej wi kszo ci
konstytucyjnej le y bowiem nieufno
do decyzji wi kszo ci, która miałaby nieograniczon
swobod decyzji, albo - innymi słowy - obawa, e członkowie wi kszo ci poddadz si
destruktywnej logice działa kolektywnych, ilustrowanej „dylematem wi nia”. Ale tu rodzi
si pytanie: skoro nie ufamy wi kszo ci i z góry nakładamy na ni ograniczenia, to na jakiej
podstawie ufamy wi kszo ci, która ma decydowa o tych ograniczeniach? Jest to drugie
pytanie, na które – jak wcze niej napisałem – musi da odpowied teoria liberalnego
konstytucjonalizmu.
Przypomnijmy, e jednym z dwóch aspektów dylematu liberalizmu konstytucyjnego
było pytanie o podstawy podporz dkowania si pó niejszej wi kszo ci ustaleniom
wcze niejszej wi kszo ci. Zarys odpowiedzi starałem si przedstawi powy ej. Drugie
pytanie dotyczy natomiast tego, na jakiej podstawie s dzimy, e ta wcze niejsza wi kszo
jest w stanie podj
decyzje, które nie s obarczone grzechami, uzasadniaj cymi potrzeb
ograniczenia woli wi kszo ci w normalnym procesie ustawodawczym? W j zyku Rousseau
pytanie to przekłada si na pytanie: sk d wiemy, e wi kszo
powszechn ”, podczas gdy wi kszo
konstytucyjna wyra a „wol
ustawodawcza - tylko „wol wszystkich”?
Odpowied opiera si na przekonaniu, e wzgl dy, jakimi kieruje si wi kszo
konstytuanty s ró ne od wzgl dów, jakimi kieruje si wi kszo
ustawowa. Ró nice te maj
charakter ilo ciowy, a nie jako ciowy, ale w sumie składaj si na znacz cy kontrast. Trzeba
przy tym podkre li , e zarysowuj c ró nice mi dzy tymi dwoma procesami, pisz o modelu
idealnym procesu konstytucyjnego w systemie liberalno-demokratycznym, a nie o
generalizacji opartej na jakich konkretnych, empirycznie weryfikowalnych zjawiskach w
tym czy innym kraju.
Ró nice te to przede wszystkim odmienno
procedur, skali czasowej, stopnia
społecznego zainteresowania, gł boko ci konsultacji społecznej itd. przy tworzeniu
konstytucji w porównaniu z procesem ustawodawczym. Wszystko to powoduje, e wi kszo
uchwalaj ca konstytucj bardziej jest skłonna bra pod uwag „ideały”, a nie wył cznie
„preferencje”. Przyjmuj , e w ka dym społecze stwie istnieje ró nica – dostrzegalna przez
samych obywateli – mi dzy ideałami a interesami, a jako
demokracji opiera si m.in. na
tym, w jakim stopniu instytucje polityczne w swej działalno ci odzwierciedlaj t ró nic .
Jako obywatele, chcemy by nasze instytucje (zarówno przedstawicielskie jak i s dowe i inne)
reprezentowały nie tylko nasze indywidualne preferencje dotycz ce naszych interesów, ale
tak e nasze wybory moralne, które niejednokrotnie wymagaj przezwyci enia pokus,
opartych na interesie własnym.14 W procesie konstytucyjnym wi ksze s szanse
zredukowania wpływu pokus, które s udziałem wi kszo ci w ustawodawstwie zwykłym:
przede wszystkim egoizmu, ale tak e po piechu, ignorancji, niedbalstwa, uprzedze itd.
Doskonale uj ł to Jon Elster: „Konstytucjonalizm [...] jest odpowiednikiem tych rzadkich
momentów w historii danego narodu, kiedy gł boka, pryncypialna dyskusja przekracza
codzienn polityk rz dów wi kszo ci wypełnion targowaniem si i kompromisami
opartymi na wzajemnych korzy ciach, a celem tej pryncypialnej dyskusji jest ustanowienie
zasad, które skr puj przyszłe decyzje wi kszo ci”15.
Najwybitniejszym przykładem teorii, w ramach dzisiejszego konstytucjonalizmu
liberalnego, uzasadniaj cej ró nic tego typu, jest tzw. teoria dualistyczna Bruce’a
Ackermana, zarysowana przez niego najpierw w kilku artykułach i rozwini ta w ksi ce16.
Uzasadniaj c wyra ny kontrast mi dzy „polityk konstytucyjn ” i „polityk normaln ” (do
której nale y działalno
ustawodawcza), Ackerman rozró nia „wy sze prawodawstwo” i
„normalne prawodawstwo”. „Wy sze prawodawstwo” to - jego zdaniem - decyzje
podejmowane przez naród ameryka ski, „normalne prawodawstwo” - to decyzje
podejmowane przez władze. Ró nice proceduralne, wynikaj ce ze specjalnych wymogów
stawianych przed zmianami konstytucyjnymi, wpływaj na ró ne typy uzasadnie
prawodawstwa „wy szego” i „normalnego”. Oto próbka opisu - w wydaniu Ackermana specjalnej procedury prawodawstwa wy szego, czyli konstytucyjnego: „Przed uzyskaniem
specjalnego uprawnienia do ustanowienia naczelnego prawa w imieniu narodu, zwolennicy
danego ruchu politycznego musz , po pierwsze, przekona nadzwyczajn liczb swych
współobywateli, by potraktowali ich propozycj z tak powag , jakiej zazwyczaj nie
przykłada si do polityki; po drugie - musz da swym oponentom szans zorganizowania si
przeciwko tej inicjatywie; po trzecie - musz przekona wi kszo
rzecz poparcia dla swej inicjatywy, której tre
swych współobywateli na
dyskutowana jest długo i systematycznie na
rozmaitych arenach, przewidzianych dla »wy szego prawodawstwa«”17.
Dla jasno ci dalszego wywodu przeciwstawienie dyskursu konstytucyjnego i dyskursu
zwi zanego z prawodawstwem zwykłym mo na wyostrzy . Przeciwstawienie to opiera si
przede wszystkim na ró nicy mi dzy typami uzasadnie propozycji ustawowych i
konstytucyjnych w dyskursie publicznym. Mo na mianowicie wyró ni dwa odmienne „typy
idealne” takich uzasadnie : uzasadnienia odwołuj ce si do idei dobra wspólnego oraz
uzasadnienia odwołuj ce si do interesów członków danej grupy i ich reprezentantów. Aby
jednak unikn
nieporozumie , pragn podkre li , e pisz c o interesach grupowych, nie
mam na my li wył cznie interesów w w skim, materialistycznym znaczeniu, ale tak e
interesy zwi zane z innymi wyró nikami statusu danej jednostki lub grupy w społecze stwie,
np. pogl dami religijnymi. Ró nica mi dzy ide dobra wspólnego a interesem w takim
szerokim rozumieniu mo e by zilustrowana pogl dami wyznawcy danej religii na stosunek
pa stwa do religii: dana osoba mo e uwa a , e w interesie całego społecze stwa (w tym i tej
osoby, jako obywatela) le y pełne rozdzielenie wszelkich religii od pa stwa, cho
jednocze nie, jako wyznawca danej religii, osoba ta mogłaby chcie uzyska jak najwi kszy
wpływ swojego wyznania na pa stwo. Przyczyny, dla których owa osoba wyznaje t ostatni
preferencj niełatwo jest okre li mianem partykularnych, a ju tym bardziej egoistycznych
interesów, gdy niew tpliwie osoba ta uwa a (jak ka dy szczery wyznawca ka dej religii o
aspiracjach uniwersalistycznych), e jej religia zawiera jedynie prawdziwe i słuszne nakazy
moralne, obyczajowe, itp., a zatem, e w interesie wszystkich byłoby podda si tym
nakazom. Z drugiej jednak strony, ta sama osoba (ze wzgl dów przytoczonych powy ej, przy
dyskusji „dylematu wi nia”) mo e - jako obywatel - pragn
pełnej neutralno ci religijnej
pa stwa, a swe aspiracje misjonarskie realizowa w sposób nie anga uj cy organów
pa stwowych. Rozró nienie mi dzy motywacj opart na opiniach w kwestii dobra
wspólnego i motywacj opart na interesach grupowych jest wi c sensowne, nawet je li
odpowiednio rozszerzymy znaczenie poj cia interesów grupowych.
„Dylemat wi nia” pokazuje, e dobro wspólne mo e by odmienne od sumy
interesów partykularnych, nawet je li „dobro wspólne” pojmowane jest na sposób
indywidualistyczny, a wi c bez przyjmowania jakiej holistycznej ontologii społecze stwa.
Nale y przy tym zwróci uwag na to, e zaw enie motywacji w dyskursie o
proponowanym prawie do wyra enia preferencji i interesów grupowych mo e budzi nie
tylko obiekcje o charakterze etycznym, ale jest przede wszystkim gł boko nierealistyczne.
Ludzie, którzy oddaj głos w okre lony sposób, nie kieruj si wył cznie prze wiadczeniem,
e zgodne byłoby to z ich „interesem” albo e taka jest ich „preferencja”, ale cz sto wyra aj
ideały, które nie dadz si sprowadzi ani do j zyka preferencji, ani tym bardziej
„interesów”18. Oczywi cie ludzie spieraj si co do rozmaitych ideałów społecznych, ale
spory te nie zawsze mo na scharakteryzowa jako artykulacje ró nych interesów: gdy głosuj
(lub argumentuj ) nad kształtem prawa podatkowego, dopuszczalno ci aborcji, granicami
swobód dziennikarzy lub przyst pieniem kraju do mi dzynarodowego bloku obronnego - to
ich decyzje podyktowane s cz sto szczerymi pogl dami na to, co byłoby dobre dla
wszystkich, a nie opiniami o ich własnym interesie grupowym. Uznanie, e takie motywacje
s nieobecne lub stanowi przykrywk dla motywacji opartych na preferencjach zwi zanych z
interesami grupowymi, jest przejawem braku realizmu. Jest w tym pewien paradoks,
zwa ywszy e utylitaryzm i pluralistyczna teoria demokracji uwa aj , i góruj nad innymi
teoriami wła nie z punktu widzenia realizmu oceny motywacji ludzi.
Jest charakterystyczne, e w najnowszych odmianach teorii gier i „wyboru
publicznego” mo na odnotowa odej cie od tradycyjnego pseudo-realizmu, wyra aj cego si
w klasycznym opisie „dylematu wi nia”, w którym zało enie o egoizmie dyktuj cym
wzajemnie niekooperatywne decyzje prowadziło do konkluzji o rozmijaniu si racjonalno ci
indywidualnej (pomno onej przez liczb uczestników) z racjonalno ci kolektywn . Tak np.
Amartya Sen zauwa a, e poza preferencjami egoistycznymi i preferencjami dotycz cymi co
prawda innych osób, ale maj cych ostateczne odniesienie do podmiotu preferencji, w
motywacjach ludzkich wa n rol odgrywa te „zaanga owanie” (commitment), które opiera
si na zasadach moralnych - gdy np. działanie moralne opiera si na przekonaniu, i
cierpienie innego człowieka jest moralnym złem, ale nie dlatego, e wpływa ono jako na
sytuacj podmiotu działania19. Sen uwa a, e przyj cie zało e o wył cznie egoistycznych
motywacjach deformuje obraz rzeczywisto ci społecznej w teoriach gier i teoriach wyboru
publicznego, zarówno, po pierwsze, w odniesieniu do „dylematu wi nia”, jak i, po drugie, do
teorii dóbr publicznych.
W przypadku pierwszej deformacji, w odniesieniu do „dylematu wi nia”,
irracjonalno
wyniku kolektywnego nieskoordynowanych działa jednostek miała wynika -
wedle klasycznego opisu w teorii gier - st d, e jednostki, kieruj c si swym indywidualnym
dobrem, nie traktuj działania nieegoistycznego jako optymalnego. Ale, jak zauwa a Sen,
bardziej rozwini ta i subtelna teoria decyzji kolektywnej powinna przypisywa
poszczególnym decydentom takie m. in. rozumowanie: „dany gracz zadaje sobie pytanie o to,
jakie preferencje chciałby widzie u innych graczy i na niejako Kantowskich podstawach
uznaje, e on sam powinien mie takie wła nie preferencje, albo przynajmniej zachowywa
si tak, jak gdyby je miał”20. Jest to obserwacja zgodna z tym, co zauwa yli my ju
wcze niej: ludzie skłonni s do wyznawania (i realizowania w swoim yciu) preferencji
prospołecznych, pod warunkiem jednak, e stanowi one generalizacj obowi zku moralnego,
spoczywaj cego na wszystkich, a zwi zanego z przyczynieniem si do wytworzenia dobra
kolektywnego. W interpretacji Sena jest to zgodne z Kantowskim imperatywem
kategorycznym, ale wywie
to mo na tak e z całkowicie intuicyjnej zasady sprawiedliwo ci
domagaj cej si , by my sami respektowali te wymogi, które chcieliby my w formie
uogólnionej stawia innym członkom społecze stwa.
Z kolei w odniesieniu do koncepcji „dóbr publicznych”, główny problem podkre lany przez tradycyjn teori gier - polega na tym, e w przypadku dóbr, których
konsumpcja jest z natury rzeczy kolektywna, a zatem nie mo na wykluczy z ich
dobrodziejstw poszczególnych jednostek, które nie przyczyniły si do osi gni cia tych dóbr,
poszczególne jednostki maj bodziec do zani ania warto ci swojej preferencji na rzecz
danego „dobra publicznego” (poniewa skala tej preferencji zazwyczaj okre li koszty
nało one na t jednostk ). Sama natura „dóbr publicznych” (przejawiaj ca si przede
wszystkim w ich niepodzielno ci) ma stwarza pokusy dla tzw. free riders (czyli, mówi c
obrazowo, „pasa erów na gap ”). Pokusy te maj wyst powa ju na szczeblu artykulacji
preferencji, je li koszty nało one na jednostk maj by funkcj warto ci dobra kolektywnego
dla tej jednostki, a miar owej warto ci ma by wyartykułowana przez jednostk preferencja.
To jednak zakłada, wywodzi Sen, e „jednostka zapytana [o przewidywan korzy , jakiej jej
przysporzy dane dobro publiczne - przyp. W.S.], da odpowied , która maksymalizuje jej
osobist korzy ”21. Zdaniem Sena, jest to zało enie bł dne, które lekcewa y rol norm i
reguł zachowania, takich jak np. norma uczciwo ci, maj ca warto
immanentn dla wielu
ludzi. Uznanie, e artykulacja preferencji jest sama w sobie działaniem zawsze
podporz dkowanym maksymalizacji korzy ci jest - jak słusznie wywodzi Sen - gł boko
nierealistyczne.
Amartya Sen przytacza rozró nienie, dokonane przez innego wybitnego teoretyka
„działa kolektywnych”, Johna Harsany‘ego, który dokonuje podziału indywidualnych
preferencji na „etyczne” i „subiektywne”, przy czym te pierwsze „wyra aj to, czego
jednostka chce (albo raczej chciałaby) na podstawie bezosobowych społecznych zasad”22. Jak
zauwa a dalej Sen: „Ta struktura dualistyczna [indywidualnych preferencji - przyp. W.S.]
pozwala na rozró nienie mi dzy tym, co dana osoba uwa a za dobre ze społecznego punktu
widzenia i tym, co jest dla niej dobre z jej osobistego punktu widzenia”23.
Ów dualizm odpowiada wprowadzonemu tu rozró nieniu mi dzy dwoma typami
motywacji w dyskursie konstytucyjnym i ustawodawczym. Wbrew obiegowym s dom,
odwołanie si do interesu publicznego jako odmiennego od sumy interesów partykularnych
ma trwałe miejsce we współczesnym liberalizmie - tak e w jego najbardziej
indywidualistycznej i wolnorynkowej odmianie. Friedrich Hayek pisał, e w odniesieniu do
prawodawstwa „potrzebne jest zgromadzenie, które reprezentuje nie interesy, ale opinie na
temat słuszno ci”: odró niał on opinie na temat słuszno ci (którymi powinien si kierowa
organ prawodawczy) od „woli” i „interesów”, które dotycz szczegółowych celów
rz dzenia24.
W ró nych kontekstach i w ró nych sytuacjach ludzie w dyskursie prawnym kieruj
si zarówno swymi preferencjami zwi zanymi z interesami grupowymi, jak i swymi ideałami,
w które wpisane s koncepcje dobra wspólnego, troska o dobro innych ludzi oraz przekonania
moralne i religijne. Ten drugi typ uzasadnienia jest cz stszy i bardziej oczywisty w dyskursie
konstytucyjnym ni w dyskursie ustawowym - z przyczyn zwi zanych z doniosło ci ,
„od wi tno ci ”, długotrwało ci i gł boko ci (w sensie konsultacji społecznej) procedury
konstytucyjnej w porównaniu z rutynow procedur ustawodawcz . Je li tak, to dualizm - w
wersji np. Ackermana, o której wy ej - ma swój odpowiednik w rzeczywisto ci społecznej.
Nie ma specjalnego paradoksu ani niczego szczególnie osobliwego w tym, e ta sama
wi kszo , która w codziennym dyskursie ustawowym podatna jest na pokusy egoistyczne
lub despotyczne (gdy w uzasadnieniach przewa aj preferencje i interesy grupowe), w
„momencie konstytucyjnym” potrafi wznie
si ponad te pokusy oraz argumentowa w
kategoriach ideałów i dobra publicznego - a zatem nało y sobie ograniczenia przyszłych
decyzji. Paradoks liberalnego konstytucjonalizmu okazuje si rozwi zywalny przez
odwołanie si do odmiennych typów argumentacji, u ywanych przez uczestników dyskursu
na etapie ograniczenia woli wi kszo ci i na etapie artykulacji tej woli.
Na koniec nale y podkre li , e kontrast mi dzy procesem konstytucyjnym a
ustawodawczym, wywiedziony z kontrastu mi dzy argumentacj opart na ideałach dobra
publicznego oraz argumentacj opart na interesach i preferencjach, został tu celowo
wyostrzony. W rzeczywisto ci zarówno w procesie konstytucyjnym wra ane s grupowe
preferencje (lub ideały, które s zaledwie racjonalizacjami partykularnych interesów), jak i na odwrót - w dyskursie ustawowym ludzie nierzadko odwołuj si do szczerze
wypowiadanych przez siebie opinii na temat dobra wspólnego. Kontrast, zarysowany tu dla
celów teorii normatywnej, ma - jak s dz - odzwierciedlenie w rzeczywistych motywacjach
obywateli i prawodawców w społecze stwach demokratycznych, ale nie stanowi adnej
reguły, która sprawdza si empirycznie z du
doz precyzji. Twórcy konstytucji s tak samo
lud mi (cz sto tymi samymi lud mi), ze wszystkimi przypadło ciami, słabo ciami i
podatno ciami na pokusy, jak ustawodawcy. Natomiast specjalna procedura i sytuacja
historyczna powoduj (lub przynajmniej powinny powodowa , w odpowiednich
okoliczno ciach), e w wi kszym stopniu ni zazwyczaj skłonni s oni odwoływa si do
ideałów dobra publicznego.
4. Konstytucja a liberalna zasada prawowito ci
Jak pisz Amy Gutmann i Dennis Thompson w swojej znanej ksi ce, zasady konstytucyjne
ustanawiaj „normy, których funkcjonariusze publiczni nie mog przekroczy w
kształtowaniu polityki publicznej je li chcemy, by ta polityka (…) była uzasadniona w oczach
obywateli, którzy maj si jej podporz dkowa ”.25 Formuła ta znakomicie ujmuje główn
funkcj , jak konstytucje odgrywaj wobec zwykłych ustaw i decyzji politycznych:
konstytucje ustanawiaj mianowicie kryteria prawowito ci (legitymizacji) prawa i polityki,
posługuj cych si przymusem wobec obywateli. ródła tej prawowito ci tkwi w
„uzasadnialno ci” praw, co z kolei oparte jest na charakterze uzasadnie , przytaczanych dla
ustanowienia tych praw. Widzimy wi c, e zwi zek mi dzy normami konstytucyjnymi a
normami prawnymi i decyzjami politycznymi nie jest stosunkiem mi dzy normami bardziej i
mniej ogólnymi, ale opiera si na ustanowieniu prawowito ci argumentów, które mog by
przytaczane dla uzasadnienia reguł, maj cych charakter wi
cy dla obywateli.
Zacytowana formuła Gutmann i Thompsona odnosi si – zauwa my – nie tylko do
„funkcjonariuszy publicznych”, ale tak e do wszystkich obywateli, gdy funkcjonuj oni w
kontek cie publicznymi – w szczególno ci (cho nie tylko) jako wyborcy, głosuj cy na
okre lone partie, programy i kandydatów. Nie tylko funkcjonariusze publiczni, ale tak e
wyborcy powinni pami ta o kryteriach prawowito ci prawa, gdy opowiadaj si za
okre lonymi propozycjami ustaw lub programami politycznymi. Kryteria te okre laj , jakie
argumenty podawane w uzasadnieniu praw s nieprawowite. Kto wi c chciałby n a przykład,
w dyskusji nad uzasadnieniem proponowanego przez niego prawa, odwoływa si do
argumentów rasistowskich, musi z góry wiedzie , e jego argument podlega dyskwalifikacji i
musi by podane inne uzasadnienie, spełniaj ce wymóg prawowito ci, zgodnie z
konstytucyjnymi kryteriami. Konstytucja zazwyczaj posługuje si kryteriami o charakterze
negatywnym, tzn. dyskwalifikuje pewne argumenty jako nie nadaj ce si do dyskursu
publicznego, a nie o charakterze pozytywnym, tzn. nie formułuje warunków, jakie argumenty
uzasadniaj ce prawo lub polityk musz spełnia , by sprosta wymogom liberalnej
prawowito ci.
Wymogi te zazwyczaj zwi zane s – w ten czy inny sposób – z wol rz dzonych. Nie
wchodzi tu w gr , rzecz jasna, rzeczywisty consensus obywateli wobec proponowanego
prawa: wymóg takiej rzeczywistej zgody jako warunku prawowito ci prawa prowadziłby
wprost do anarchizmu. Niemniej liberalizm odwołuje si do przynajmniej hipotetycznej
zgody, jako przesłanki prawowito ci prawa: hipotetyczna zgoda oznacza, e tylko takie prawa
mog prawowicie wymaga podporz dkowania si obywateli, które oparta s na argumentach
i przesłankach, których obywatele racjonalnie nie maj powodu odrzuci . Celowo u ywam tu
słabej, negatywnej formuły. Intuicyjna idea jest taka: prawodawca nie mo e domaga si ode
mnie uznania prawowito ci przymusu, je li nie jestem w stanie zaakceptowa argumentów, na
których opiera si dana norma. Je li wi c najbardziej oczywiste uzasadnienie jakiego
przepisu odwołuje si do jakich dogmatów religijnych, których nie podzielam, nie ma mowy
o prawowito ci takiego przepisu wzgl dem mnie: nie mam bowiem adnych racjonalnych
przesłanek, by zaakceptowa taki przepis. Podobnie ma si z argumentami, które
odwoływałyby si do rzekomej ni szo ci jakiej grupy ludzi, wyodr bnionych ze wzgl du na
ich ras , kolor skóry lub inne kryterium grupowe: ludzie ci nie maj
zaakceptowa prawowito
adnego powodu, by
przepisów, opartych na argumentach tego typu. Inna zupełnie jest
sytuacja, gdy po prostu nie zgadzam si ze słuszno ci uzasadnie jakiego przepisu, który
jest oparty na uzasadnieniach, które mógłbym zaakceptowa : spełniony wtedy jest warunek
konieczny prawowito ci takiego przepisu, a warunkiem wystarczaj cym s normalne reguły
proceduralne, mówi ce o sposobach uchwalania prawa, co do którego zawsze w
społecze stwie mog istnie kontrowersje. Jak napisał słusznie Jeremy Waldron: „Je li wobec
jakiej osoby nie mo e by podane odpowiednie uzasadnienie [prawa], to z jej punktu
widzenia istniej cy porz dek społeczny powinien by zast piony przez jaki inny, gdy status
quo nie jest w stanie wymaga jej podporz dkowania si ”.26
Najbardziej rozwini t teori liberalnej zasady prawowito ci znale
mo na u Johna
Rawlsa w „Liberalizmie politycznym”. Zwi zek miedzy liberaln zasad prawowito ci a
konstytucj uj ty jest adekwatnie w nast puj cej formule zaproponowanej przez Rawlsa:
„Wykonywanie przez nas władzy politycznej jest w pełni wła ciwe tylko, je li jest zgodne z
konstytucj , co do której podstawowych zasad mo emy si spodziewa , e zostan
zaakceptowane przez wszystkich obywateli, działaj cych jako wolni i równi sobie ludzie”.27
Rawls w dalszym ci gu rozwija t koncepcj pisz c o poj ciu „racji publicznej”, tzn.
publicznie uznanych kryteriów słuszno ci w yciu publicznym. Rawls sugeruje tak e
praktyczny test na to, czy jaki argument mo e stanowi „racj publiczn ”: by to stwierdzi ,
powinni my zada sobie pytanie, czy taki argument mógłby znale
si np. w uzasadnieniu
decyzji s dowej, w szczególno ci za w uzasadnieniu decyzji s du konstytucyjnego. Bez
wzgl du na u yteczno
takiego testu, warto zwróci uwag na jego implikacj : pewne
argumenty na rzecz jakiego przepisu, nawet je li subiektywnie przy wiecaj jego
proponentom, nie nadaj si do publicznej obrony takiego przepisu. Prawo musi opiera si
na argumentach, które akceptujemy jako publicznie dopuszczalna argumentacja: musz
odwoływa si np. do zasad ogólnych, a nie np. do interesów jakiej grupy społecze stwa lub
do przekona religijnych jakiej grupy. Wracamy w ten sposób do punktu wyj cia:
„liberalizm drugiego stopnia”, którego celem jest okre lenie zasad współ ycia ludzi
wyznaj cych ró ne pogl dy, przekonania i normy, opiera si na konstytucji, która okre la
kryteria prawowito ci prawa wzgl dem wszystkich obywateli.
*
Profesor teorii i filozofii prawa w Europejskim Instytucie Uniwersyteckim we Florencji i na Uniwersytecie
Sydnejskim.
1
Niektóre fragmenty niniejszego tekstu oparte s na artykule autora “Konstytucyjna kwadratura koła?
Przyczynek do teorii liberalnego konstytucjonalizmu”, Civitas, t. 1, no. 1 (1997), ss. 37-70.
2
J. Rawls: Political Liberalism, Columbia University Press, New York 1993.
3
J. Rawls: A Theory of Justice, Harvard University Press, Cambridge, Mass. 1971.
4
J. Rawls: Political..., s. 158.
5
Ibidem, s. 151-152, 159.
6
C. Sunstein: Against Positive Rights, "East European Constitutional Review" 1993, t. 2, nr. 1, s. 35-38.
7
J. Elster: “Introduction”, w: J. Elster, R. Slagstad (red.): Constitutionalism and Democracy, Cambridge
University Press, 1988.
8
J. Elster: Ulysses and the Sirens, Cambridge University Press, Cambridge 1979.
9
Por. np. T. Schelling: “The Intimate Contest for Self-Command”, w: tego : Choice and Consequence, Harvard
University Press, Cambridge, Mass., 1984; S. Holmes: “Precommitment and the Paradox of Democracy”, w: J.
Elster, R. Slagstad (red.): op. cit., s. 195-240.
10
A. Downs: An Economic Theory of Democracy, Harper, New York 1957; M. Olson: The Logic of Collective
Action, Harvard University Press, Cambridge, Mass. 1965; A. Rapoport, A. M. Chammah: Prisoner's Dilemma,
University of Michigan Press, Ann Arbor 1965.
11
R. Hardin: “Public Choice versus Democracy”, w: J. W. Chapman, A. Wertheimer (red.): Majorities and
Minorities: Nomos XXXII, New York University Press, New York 1990, s. 186.
12
Dla jasno ci: przez „dobro kolektywne” i „dobro publiczne” rozumiem w tym kontek cie taki społecznie
po dany rezultat, który mo e by stworzony tylko przy współdziałaniu du ej liczby ludzi, czyli „producentów”
tego dobra, a tak e z dobrodziejstw którego nie mo na wykluczy tych ludzi - „konsumentów” - którzy nie
przyczynili si do stworzenia danego dobra, albo nie mo na ich wykluczy bez nadmiernych kosztów:
przykładem mo e by bezpiecze stwo narodowe, czyste powietrze, drogi publiczne, tolerancja religijna.
13
Nale y przy tym podkre li , e mowa tu o “interesie jednostkowym” rozumianym subiektywnie, a zatem
przez pryzmat preferencji danej jednostki, a nie o jakim “obiektywnym” interesie, niezale nym od opinii danej
jednostki.
14
Por. Christopher L. Eisgruber, Constitutional Self-Government, Harvard University Press 2001, rozdz. 1.
15
J. Elster: “Introduction...”, s.6.
16
B. Ackerman: We, the People, vol I. Introduction, Harvard University Press 1991.
17
Ibidem, s. 6.
18
Por. J. Waldron: “Rights and Majorities: Rousseau Revisited”, w: J.W. Chapman, A. Wertheimer (red.):
Majorities and Minorities: Nomos XXXII, New York University Press, 1990, s. 44-75.
19
A. Sen: “Rational Fools: A Critique of the Behavioural Foundations of Economic Theory”, w: F. Hahn, M.
Hollis (red.): Philosophy and Economic Theory, Oxford University Press, Oxford 1979. s. 95-96.
20
Ibidem, s. 107.
Ibidem, s. 99.
22
Ibidem, s. 102.
23
Ibidem, s. 103.
24
F. A. Hayek: “The Constitution of a Liberal State”, Il Politico 1967, t. 32, s. 458-459.
25
Amy Gutmann & Dennis Thompson: Democracy and Disagreement (Harvard University Press, Cambridge,
Mass. 1996), s. 199.
26
Jeremy Waldron: “Theoretical Foundations of Liberalism”, Philosophical Quarterly, t. 37, 1987, s 135.
27
Rawls, Political, s. 137.
21