Zamawiający poprawiając ofertę, nie może istotnie ingerować w jej

ZM
amówienia
PUBLICZNE
IAN
P Y T A N I A C H
w numerze m.in.:
Konsorcjantom nie wolno składać kilku
ofert w jednym postępowaniu ��������������� 2
Najpierw trzeba wezwać
do wyjaśnienia wysokości ceny
oferty, a potem żądać uzupełnienia
dokumentów ������������������������������������������������������ 3
Zamawiający nie ma obowiązku
wskazywania w siwz informacji na
temat odwróconego opodatkowania ���� 3
Wykonawca, który odmawia
podpisania umowy, ryzykuje
utratą wadium �������������������������������������������������� 4
Opis przedmiotu zamówienia
determinuje zawartość oferty
oraz umowy ��������������������������������������������������������� 4
Zmiana terminu realizacji prac
we wzorze umowy o zamówienie
jest dopuszczalna ��������������������������������������������� 5
Zanim zamawiający wykona
orzeczenie KIO, ma prawo poczekać
na jego uprawomocnienie się ����������������� 6
Wykonawca – osoba fizyczna nie musi
składać oświadczenia o możliwości
zaciągania zobowiązań �������������������������������� 7
Kształt gwarancji w umowie
o zamówienie zależy od ustaleń między
wykonawcą i zamawiającym ���������������������� 8
Przepisy ustawy Pzp nie stoją
na przeszkodzie cesji wierzytelności ������ 9
Studium p
rzypadku
IE!
AW
PR
W
Zamawiający
nie może się
godzić na man
ipulację cenam
i
jednostkowym
i oferty
10–11
YW
ISSN 1897-3272
kwiecień 2016
I
O D P O W I E D Z I A C H
Zamawiający poprawiając ofertę,
nie może istotnie ingerować w jej treść
PYTANIE W postępowaniu są dwa kryteria oceny ofert: cena oraz termin
wykonania zamówienia z podziałem na podkryteria:
yy
etap I – tu ocenie podlega wykonanie czynności 1 z 6,
yy
etap II – oceniam w nim termin wykonania całego etapu.
Wykonawca w formularzu ofertowym w miejscu: etap I ..... (łączna liczba
dni) wskazał 1 dzień. W tabeli dla wykonania 1 czynności podał również
1 dzień. Nie uwzględnił zatem 5 dni, jakie zamawiający określił na wykonanie pozostałych czynności (5) w etapie I. Jak potraktować ten błąd?
ODPOWIEDŹ Na pierwszy rzut oka widać, że wykonawca wskazując termi-
ny realizacji, się pomylił. Jednocześnie jednak zamawiający nie może
sam, bez uzgodnień z wykonawcą, wskazać prawidłowego terminu. Nie
jest on bowiem wynikiem działania matematycznego polegającego
na zsumowaniu poszczególnej liczby dni. Dodatkowo termin realizacji,
o którym mowa w pytaniu, miał bardzo istotne znaczenie, gdyż stanowił
kryterium oceny ofert. Wobec tego oferta powinna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Wyjaśnienie Zaistniały błąd nie kwalifikuje się do korekty jako inna omyłka, o któ-
rej mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Przepis ten nakazuje zamawiającemu
poprawić omyłki polegające na niezgodności oferty z siwz, niepowodujące istotnych
zmian w treści oferty. Nie wskazuje jednak, jak należy rozumieć taką istotną zmianę.
W tym zakresie trzeba kierować się dorobkiem Krajowej Izby Odwoławczej (dalej:
KIO). Wskazać tu można m.in. wyrok KIO z 11 marca 2014 r. (sygn. akt KIO 354/14)
– stosownie do wyrażonego w nim stanowiska wolno poprawić niezgodność oferty
z treścią siwz na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy, jeśli korekta nie będzie wymagać od zamawiającego negocjowania oferty lub kształtowania oświadczenia wykonawcy. Innymi słowy poprawienie omyłki w ofercie nie może prowadzić do powstania
nowego oświadczenia woli, które w istocie sprowadzi się do wytworzenia nowej oferty.
Z kolei w wyroku z 2 czerwca 2014 r. (sygn. akt KIO 996/14) Izba podkreśliła,
że omyłki, o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, powinny mieć taki
charakter, aby ich poprawienia zamawiający mógł dokonać samodzielnie, bez
udziału wykonawcy w tej czynności.
Podstawa prawna
yyart. 87 ust. 2 pkt 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych
(tekst jedn.: Dz.U. z 2015 r. poz. 2164).
Marta Mikulska-Nawacka
doświadczony praktyk w zakresie stosowania ustawy Pzp przez jednostki zamawiające,
autorka porad i komentarzy z zakresu zamówień publicznych
Tryby i sposoby udzielania zamówień
Konsorcjantom nie wolno składać kilku
ofert w jednym postępowaniu
OD REDAKCJI
PYTANIE Firma A z firmą B tworzy konsorcjum do startu w przetargu
Drodzy Czytelnicy
Prace nad nowelizacją ustawy Pzp nabrały
błyskawicznego tempa. W chwili oddawania do
druku bieżącego numeru publikacji projekt został
skierowany do rozpatrzenia przez Radę Ministrów. Zapowiadano jednak, że przepisy zaczną
obowiązywać w terminie, jakiego Polska musi
dotrzymać, by nie stracić unijnych pieniędzy, tj. 18
kwietnia 2016 r. Ponieważ brak było jeszcze ostatecznego projektu noweli, nasi eksperci pracując
na bieżących regulacjach, informują na łamach
numeru także o planowanych zmianach związanych
z omawianym przez nich tematem. Z tego względu
zachęcam szczególnie do zapoznania się z pytaniami dotyczącymi: opisu przedmiotu zamówienia (str.
4), zmian umowy w sprawie zamówienia (str. 5) czy
rażąco niskiej ceny (str. 10).
Zapraszam do lektury
Justyna Rek-Pawłowska
redaktor naczelna
PS Nowe przepisy na początku ich stosowania
z pewnością przyniosą wiele wątpliwości. Dlatego
zachęcam do zadawania pytań naszym ekspertom.
Wystarczy napisać na adres: [email protected].
ZAMÓWIENIA PUBLICZNE
Kierownik grupy wydawniczej:
Ewa Marmurska-Karpińska
Wydawca: Rafał Duluk
Redaktor naczelna: Justyna Rek-Pawłowska
Koordynator produkcji: Mariusz Jezierski
Opracowanie graficzne: Dominika Raczkowska
Korekta: Monika Rychalska
Skład i łamanie: Raster Studio, N. Bogajczyk
Druk: MDruk
ISSN: 1897-3272
Nakład: 1500 egz.
Wydawnictwo Wiedza i Praktyka sp. z o.o.
03-918 Warszawa, ul. Łotewska 9a
tel.: 22 518 29 29, faks: 22 617 60 10, e-mail: [email protected]
NIP: 526-19-92-256
Numer KRS: 0000098264 – Sąd Rejonowy dla m.st. Warszawy,
Sąd Gospodarczy XIII Wydział Gospodarczy Rejestrowy. Wysokość kapitału zakładowego: 200.000 zł
Copyright by Wydawnictwo Wiedza i Praktyka sp. z o.o.
Warszawa 2016
Publikacja „Zamówienia publiczne w pytaniach i odpowiedziach” wraz
z przysługującymi Czytelnikom innymi elementami dostępnymi w subskrypcji chronione są prawem autorskim. Przedruk materiałów opublikowanych w tej publikacji oraz w innych dostępnych elementach subskrypcji
– bez zgody wydawcy – jest zabroniony. Zakaz nie dotyczy cytowania
publikacji z powołaniem się na źródło. Publikacja ta została przygotowana z zachowaniem najwyższej staranności i wykorzystaniem wysokich
kwalifikacji, wiedzy i doświadczenia autorów. Zaproponowane w publikacji oraz w innych dostępnych elementach subskrypcji wskazówki, porady i interpretacje nie mają charakteru porady prawnej. Ich zastosowanie
w konkretnym przypadku może wymagać dodatkowych, pogłębionych konsultacji. Publikowane rozwiązania nie mogą być traktowane jako oficjalne
stanowisko organów i urzędów państwowych. W związku z powyższym
redakcja nie może ponosić odpowiedzialności prawnej za zastosowanie
zawartych w tej publikacji lub w innych dostępnych elementach subskrypcji wskazówek, przykładów, informacji itp. do konkretnych przykładów.
Wydawca nie odpowiada za treść zamieszczonej reklamy; ma prawo odmówić zamieszczenia reklamy, jeżeli jej treść lub forma są sprzeczne z linią
programową bądź charakterem publikacji oraz interesem Wydawnictwa
Wiedza i Praktyka.
Informacje o prenumeracie:
tel.: 22 518 29 29, e-mail: [email protected]
ZAMÓWIENIA PUBLICZNE
i upoważnia B do bycia pełnomocnikiem. Z drugiego pełnomocnictwa, które otrzymaliśmy, wynika, że firma C z firmą B tworzy
konsorcjum do udziału w tym samym przetargu i upoważnia B do
bycia pełnomocnikiem. Czy uczestnicy konsorcjum muszą wiedzieć
o sobie? Z dokumentów oferty nie wynika, że firmy A i C są świadome
relacji między poszczególnymi konsorcjantami.
ODPOWIEDŹ W praktyce może się zdarzyć przypadek, że dana firma wiedzę
o tym, iż jej partner handlowy jest konsorcjantem w dwóch konsorcjach,
uzyskuje dopiero w dniu otwarcia ofert. Zamawiający jest zmuszony
w takiej sytuacji odrzucić oferty złożone przez obydwa konsorcja.
Wyjaśnienie Zgodnie z uregulowaniem
zawartym w art. 82 ust. 1 ustawy Pzp
w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wykonawca może
złożyć jedną ofertę. Wyjątkiem od tej
zasady jest sytuacja, gdy zamawiający
dopuszcza możliwość składania ofert
wariantowych. Powyższe uregulowanie odnosi się również do wykonawców
składających wspólną ofertę, w szczególności do konsorcjów.
Wykonawca, który jest konsorcjantem
w dwóch różnych konsorcjach składających oferty w jednym przetargu, złożył
de facto dwie oferty. Zamawiający jest
zobowiązany do odrzucenia ofert obydwu
konsorcjów zgodnie z uregulowaniem
zawartym w art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
Potwierdzenie tego stanowiska znajdujemy w orzecznictwie Krajowej Izby
Odwoławczej. Przykładem jest wyrok
KIO z 12 listopada 2010 r. (sygn. akt
KIO 2345/10), w którym Izba stwierdziła
m.in., że: „(…) zgodnie z art. 82 ust. 1
ustawy Pzp wykonawca może złożyć
tylko jedną ofertę. Tym samym udział
tego samego podmiotu w wielu ofertach
składanych wraz z innymi podmiotami
wspólnie ubiegającymi się o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również
złożenie przez ten sam podmiot samodzielnie oferty i udział w innej ofercie
składanej wspólnie przez wykonawców
również wypełnia hipotezę normy prawnej wyrażonej w art. 82 ust. 1 ustawy Pzp.
Powyższe jest skutkiem ogólnej normy
odsyłającej wyrażonej w art. 23 ust. 3
ustawy Pzp, który stanowi, że przepisy
dotyczące wykonawcy stosuje się odpowiednio do podmiotów, o których mowa
KWIECIEŃ 2016 | 2
w ust. 1, tj. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia.
Jednakże art. 82 ust. 1 ustawy Pzp poza
wyrażonym zakazem nie zawiera w swojej treści sankcji za jego złamanie. Wobec
powyższego, w ocenie Izby, zastosowanie
tu ma norma prawna wyrażona w art. 89
ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
Wszakże zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 1
ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę,
jeżeli jest niezgodna z ustawą. Nie ulega
wątpliwości, iż ustawa, o której mowa
w powyższym przepisie, to ustawa Prawo
zamówień publicznych (co wynika jednoznacznie z art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy
Pzp), zaś przepisem związanym w tych
okolicznościach z obowiązkiem zastosowania instytucji uregulowanej w art. 89
ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp jest właśnie art. 82
ust. 1 ustawy Pzp.
Ponadto, w przypadku możliwości wykazania, iż złożenie w postępowaniu przez
tego samego wykonawcę więcej niż jednej oferty, stanowi jednocześnie czyn
nieuczciwej konkurencji, w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, wszystkie oferty złożone
przez tego wykonawcę podlegają odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3
ustawy Pzp”.
Podstawa prawna
yyart. 82 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 1, 3 i 8
ustawy z 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (tekst jedn.: Dz.U. z 2015 r.
poz. 2164).
Alicja Biegańska
radca prawny specjalizujący się
w prawie zamówień publicznych