Efektywność ekonomiczna zamówień publicznych

POLSKIE TOWARZYSTWO EKONOMICZNE
Oddział w Legnicy
Luty 2015
dr Adam Majgier
ASPEKTY EKONOMICZNE W USTAWIE PRAWO
ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH
Ustawa Prawo zamówień publicznych (określana dalej ustawą) pojawiła się w polskim
prawie 29 stycznia 2004 roku (Dz. U. 2004, nr 19, poz. 177) zastępując wcześniejszą Ustawę
o zamówieniach publicznych z 1994 roku. Od tego czasu była wielokrotnie zmieniana, jednak
charakter tych zmian w małym stopniu odnosił się bezpośrednio do warstwy ekonomicznej.
Ustawa bowiem pełniła i nadal pełni przede wszystkim rolę administracyjną względem
kontraktowania finansowanego ze środków publicznych. Wskazuje na to zapis art. 1 ustawy,
który informuje, że ustawa określa zasady i tryb udzielania zamówień publicznych, środki
ochrony prawnej, kontrolę udzielania zamówień publicznych oraz organy właściwe w
sprawach uregulowanych w ustawie. W zasadniczych założeniach nie ma zatem mowy o tym,
że ustawa powinna udzielać wskazówek na temat osiągania efektywności zawieranych
kontraktów. W literaturze od dawna można spotkać pogląd, że celem stosowania ustawy jest
nie tylko oszczędne i racjonalne wykorzystywanie środków publicznych przy zachowaniu
warunków uczciwej konkurencji, ale także stworzenie mechanizmu zabezpieczającego przed
korupcją1. W związku z tym ustawa wpisuje się w obszar administracyjny, obejmujący
również działania antykorupcyjne, natomiast za główną siłę sprawczą efektywności
zamówień publicznych uznaje się konkurencyjny mechanizm rynkowy. Nowelizacja ustawy z
sierpnia 2014 roku wydaje się jednak przyjmować kurs w kierunku eliminacji zawodności
rynków, o których mówią ekonomiści2. Z tego punktu widzenia, pomimo głosów krytyki pod
adresem nowelizacji, zmiany należy uznać za pożądane, chociaż nie w każdym wypadku
adekwatne do potrzeb.
Rozszerzenie otwartego katalogu kryteriów oceny ofert
Ustawa z dnia 29 sierpnia 2014r. (Dz. U. 2014, poz. 1232), o zmianie ustawy Prawo
zamówień publicznych powstała po długim procesie legislacyjnym, trwającym blisko dwa
1
2
J. Boć, Prawo administracyjne, Wrocław 2000, s. 285.
J. E. Stiglitz, Ekonomia sektora publicznego, Warszawa 2004, s. 90-107.
1
lata. Na treść tej ustawy złożyło się kilka inicjatyw poselskich zapoczątkowanych projektem z
9 listopada 2012 r. (druk sejmowy nr 1076). Projekt przewidywał zmianę art. 91 ust. 2 w
zakresie rozszerzenia kryteriów oceny ofert o ocenę innowacyjności, co zdaniem
projektodawców przyczyni się do wzrostu kreatywności rozwiązań innowacyjnych. Stosując
kryterium oceny innowacyjności, jak czytamy w uzasadnieniu projektu, „z łatwością możemy
przewidzieć, że dzięki istnieniu zapotrzebowania na rozwiązania innowacyjne, więcej
podmiotów gospodarczych będzie takie rozwiązania opracowywać”. Stosowanie przez
zamawiających kryterium innowacyjności powinno więc być impulsem do kreatywności
wykonawców chcących uzyskać największą liczbę punktów. Trzeba w tej kwestii zaznaczyć,
że wprowadzenie do otwartego w ustawie katalogu kryteriów oceny ofert kolejnego
kryterium, o którym mówią dyrektywy europejskie stanowi mało istotną zmianę, a już z
pewnością nie wpłynie znacząco na zwiększenie efektywności kontraktów. Znowelizowany
zapis art. 91 ust. 2 wprowadza jedynie kolejny przykład kryterium innego niż cena.
Wyłączenie ceny jako jedynego kryterium wyboru ofert
Wyraźnie ekonomiczny charakter miało rozwiązanie zaproponowane w projekcie z
dnia 29 listopada 2012 r. (druk sejmowy nr 1226). W tej inicjatywie podjęto próbę
unormowania bardzo niekorzystnego zjawiska występującego w polskich zamówieniach
publicznych, polegającego na nagminnym stosowaniu cenowego kryterium wyboru ofert.
Uzasadniona krytyka, z jaką spotkała się w ostatnim okresie ta praktyka spowodowała, że
propozycja rozwiązania zmierzającego do odstąpienia od dominacji kryterium cenowego była
oczekiwana przez szerokie grono zarówno obserwatorów, jak też czynnych uczestników
systemu zamówień publicznych. W znowelizowanym art. 91 ust. 2a ustawy odnajdujemy
zapis, że kryterium ceny może być stosowane jeżeli przedmiot zamówienia jest powszechnie
dostępny oraz ma ustalone standardy jakościowe. Ponadto zapis nakłada na zamawiających
określonych w art. 3 ust. 1 pkt. 1 i 2 ustawy obowiązek wykazania w załączniku do protokołu
postępowania, w jaki sposób zostały uwzględnione w opisie przedmiotu zamówienia koszty
ponoszone w całym okresie korzystania z przedmiotu zamówienia. Prymat kryterium ofert
najkorzystniejszych ekonomicznie odnaleźć można w nowych dyrektywach. W stosunku do
możliwości, jakie dają przepisy unijne zapis art. 91 ust. 2a jest mało restrykcyjny. W art. 67
ust. 2 dyrektywy 2014/24/UE możemy przeczytać, że „państwa członkowskie mogą
postanowić, że instytucje zamawiające nie mogą stosować wyłącznie ceny lub wyłącznie
kosztu, jako jedynego kryterium udzielenia zamówienia, lub ograniczyć ich zastosowanie do
określonych kategorii instytucji zamawiających lub określonych rodzajów zamówień”.
Oznacza to więc, że polski ustawodawca w nowelizacji skłonił się do utrzymania możliwości
stosowania kryterium najniższej ceny, przy czym dopuścił takie rozwiązanie tylko dla
produktów powszechnie dostępnych oraz posiadających ustalone standardy jakościowe.
2
Warto zaznaczyć, że w niektórych krajach europejskich od dawna zakazane jest wyłączne
stosowanie kryterium cenowego, czego przykładem jest prawo niemieckie.
Polskie rozwiązanie może okazać się bardziej praktyczne, chociaż powszechnie
dostępne produkty o ustalonych standardach jakościowych to z reguły produkty masowe,
których wartość zamówienia często może zamykać się w kwocie do 30 tys. euro, a więc w
zakupach poza ustawą. Kategoryczny zakaz stosowania oceny ofert wyłącznie w oparciu o
cenę, może w niektórych wypadkach prowadzić do zbędnego, a więc sztucznego ustalania
wielokryterialnej oceny. Praktyka pokazuje, że pomimo uzasadnionego kierunku zmiany
stosowanie przepisu art. 91 ust. 2a ustawy potyka się o szereg problemów z doborem
odpowiednich kryteriów. W konsekwencji istnieje obawa, że stosowane będą mało znaczące
kryteria, przy których nadal cena będzie decydować o wyborze oferty. Optymistyczniej
jednak można przypuszczać, że w miarę upływu czasu i zdobywania doświadczeń następować
będzie doskonalenie umiejętności stosowania przez zamawiających wielokryterialnej oceny.
Obowiązkowa waloryzacja wynagrodzenia wykonawców
Nowością w ustawie było znowelizowane brzmienie art. 142, do którego dodano ust.
5, dotyczący obowiązkowego umieszczania w umowach zawieranych na okres dłuższy niż 12
miesięcy, zapisów o zmianie wynagrodzenia wykonawcy w przypadku zmiany obciążeń
publicznoprawnych. Z punktu widzenia ekonomiki kontraktu jest to szczególnie interesująca
zmiana. W ekonomicznej teorii kontraktu elastyczność prawa jest podstawową zasadą, na
której opiera się efektywność stosunków zobowiązaniowych3. Nadmierne usztywnienie
prawa, w tym również oświadczeń woli stron umowy, istotnie przyczynia się do utraty
równowagi ekonomicznej kontraktu w miarę upływu czasu. Warto zwrócić uwagę, że
obciążenia publicznoprawne, takie jak wysokość minimalnego wynagrodzenia za pracę,
stawki podatku VAT, czy też składki na ubezpieczenia społeczne i zdrowotne, są niezależne
od wykonawców i od dawna budziły kontrowersje4. Zagadnienie rewaloryzacji ceny miało
różną interpretację, niestety z reguły niekorzystną dla wykonawców. Nie brakowało opinii, że
wykonawca będący profesjonalnym przedsiębiorcą powinien przewidzieć przyszłe zmiany i w
związku z tym uwzględnić ryzyko w oferowanej cenie. Dyskusja na temat przeniesienia
nadmiernego ryzyka na wykonawców wyjaśniana była w orzecznictwie zasadą swobody
zawierania umów, w której zamawiający ma prawo do proponowania takich warunków
wykonania umowy, jakie mu odpowiadają, natomiast żaden przepis prawa nie nakłada na
wykonawców obowiązku złożenia oferty5. Oczywiście takie założenie stwarza duże
zagrożenie dla efektywności kontraktu ze względu na zjawisko asymetrii informacji, a w
związku z tym również selekcję negatywną. Nadmierna wiara w doskonałość efektów
3
R. Cooter, T. Ulen, Ekonomiczna analiza prawa, Warszawa 2011, s. 242-243.
A. Majgier, Zamrożone ceny w umowach wieloletnich, „Przetargi Publiczne”, 2008, nr 8, s. 22-26.
5
Uzasadnienie do wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 marca 2014 r. sygn. akt, KIO 398/14.
4
3
konkurencji może być dla kupującego pułapką. Wybór wykonawcy, który ma nadmierną
skłonność do ryzyka obciąża zamawiającego zagrożeniem niewykonania lub nienależytego
wykonania zamówienia. Sam fakt zawarcia umowy nie stanowi przecież wykonania tej
umowy. Negatywne efekty ujawniają się dopiero w trakcie realizacji zamówienia, kiedy
wykonawca w wyniku przyjęcia nadmiernego ryzyka, nie jest w stanie sprostać przyjętym
zobowiązaniom. Z jednej strony nie wykonuje zamówienia lub wykonuje je nienależycie, z
drugiej strony zamyka drogę innemu wykonawcy oferującemu cenę adekwatną do ryzyka.
Klauzule waloryzacyjne pozwalają na ustalenie jednakowych i przejrzystych warunków
kontraktowych dla wszystkich wykonawców, co przyczynia się do większej efektywności
wykonania zamówienia.
Negatywne skutki braku praktyki stosowania klauzul waloryzacyjnych były również
wskazane w uzasadnieniu do projektu omawianej nowelizacji6. Warto zauważyć, że brak
stosowania przez zamawiających klauzul waloryzacyjnych nie wynikał wyłącznie z ich
negatywnego poglądu w tej sprawie. Niedostrzeganie tego problemu zauważyć można
również w opinii Krajowej Izby Odwoławczej, która w jednym z wyroków stwierdziła, że
„waloryzacja wynagrodzenia wykonawcy na etapie realizacji umowy nie jest obowiązkiem
zamawiającego, nie stanowi ona również czynności w ramach postępowania o udzielenie
zamówienia”7. Z formalnoprawnego punktu widzenia obowiązujących przepisów takie
wnioski są uzasadnione, jednak z ekonomicznej perspektywy są niewłaściwe. Brak
zdefiniowanej w umowie jednakowej podstawy generowania kosztów, które są niezależne od
wszystkich stron powoduje, że przewaga jakiegoś wykonawcy, polegająca na niższej cenie,
może wynikać z niedoszacowania przyszłych kosztów związanych z obciążeniami
publicznoprawnymi. Konsekwencje takiej metody konkurowania są najczęściej negatywne
albo dla zamawiającego, gdyż istnieje realna groźba niewykonania lub nienależytego
wykonania zamówienia, albo dla podwykonawców, czy też pracowników takiego
wykonawcy. Braki w budżecie na wykonanie kontraktu, które powstały w wyniku zmian w
otoczeniu publicznoprawnym, przenoszone są z reguły na inne strony uczestniczące z
zamówieniu. Najczęściej są to najsłabsze strony w tych relacjach.
Nie można utożsamiać zmian w otoczeniu publicznoprawnym z obiektywnymi
czynnikami ryzyka prowadzenia działalności gospodarczej. Każdy przedsiębiorca powinien
wykazywać się profesjonalnością i znajomością procesów gospodarczych. Naturalnym
czynnikiem ryzyka jest wzrost cen komponentów kosztowych kontraktu, które wynikają z
inflacji, z procesów konkurencji rynkowej i rzadkości zasobów, czego przykładem może być
trudność z pozyskaniem pracowników przy oferowaniu im najniższego wynagrodzenia.
Trudno się jednak zgodzić z poglądem, że naturalne ryzyko gospodarcze obejmuje np. zmianę
6
Druk Sejmowy nr 1653 z dnia 10 lipca 2013r., projekt ustawy o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych,
s. 28.
7
Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 lutego 2012r, sygn. akt, KIO 302/12.
4
podatku VAT, do której dochodzi na przestrzeni kilku lat trwania kontraktu. Zmiany
zobowiązań publicznoprawnych są elementem sterowanym administracyjnie, zatem nie
powinny być utożsamiane z ryzykiem rynkowym, gdyż w sensie gospodarczym mogą być
nieprzewidywalne. Przykładem jest gwałtowna zmiana najniższego wynagrodzenia w 2008
roku, która znacznie odbiegała od wcześniejszego i późniejszego trendu. Nagły
dwudziestoprocentowy skok wynagrodzeń mocno uderzył wówczas w przedsiębiorstwa
usługowe, które wykonywały zamówienia kilkuletnie. Rentowność działalności gospodarczej
opartej na zasobach ludzkich, znacząco maleje wraz ze wzrostem konkurencyjności branży.
Przyrost konkurentów przyczynia się do spadku cen, a w ślad za tym również spadku
rentowności. Są branże, w których rentowność waha się w granicach kilku procent8.
Radykalna zmiana kosztów w takich wypadkach powoduje znaczną stratę wykonawców,
która nie tylko nie była możliwa do przewidzenia, ale też wykonawcy nie mieli na nią
wpływu.
W kontraktach prywatnych zawieranych pomiędzy przedsiębiorcami, praktyka
stosowania klauzul waloryzacyjnych nie należy do żelaznych reguł. Najczęściej jednak w
przypadku istotnych zmian w otoczeniu gospodarczym warunki finansowe są na nowo
negocjowane lub kontrakt ulega rozwiązaniu. Elastyczność kontraktowania w prywatnych
relacjach handlowych służy efektywności. Potwierdza to ekonomiczna teorii kosztów
transakcyjnych, zgodnie z którą elastyczne kontraktowanie zmniejsza koszty transakcyjne.
Strony takiego kontraktu koncentrują się przede wszystkim na przedmiocie transakcji.
Ponieważ w zamówieniach publicznych obowiązuje zasada jawności, to zamawiający i
wykonawcy nie mogą dowolnie ustalać nowej ceny kontraktu w drodze dwustronnych
negocjacji. Mówi o tym między innymi art. 144 ustawy. Rozwiązaniem problemu jest
określenie zasad ustalania ceny jeszcze na etapie poprzedzającym zawarcie umowy, a więc w
trakcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Wówczas z jednej strony
wyeliminowany zostaje problem nieoznaczonych kosztów wzrostu zobowiązań
publicznoprawnych, z drugiej zaś strony wszyscy wykonawcy będą w jednakowej sytuacji
pod względem wiedzy na temat okoliczności wykonania zamówienia. W rezultacie
pozytywne oddziaływanie konkurencji skierowane będzie na przedmiot zamówienia, a nie na
poszukiwanie oszczędności w zobowiązaniach publicznoprawnych. Wykonawca składając
ofertę na wykonanie danego zamówienia w warunkach konkurencji, chcąc uzyskać kontrakt
musi kalkulować cenę na niskim poziomie, a więc minimalizować koszty wykonania.
Mechanizm konkurencyjny powoduje, że nie jest możliwe zawyżenie cen na poczet
nieprzewidywalnego wzrostu zobowiązań publicznoprawnych. W umowie bez klauzul
waloryzacyjnych rośnie więc poziom ryzyka, a przecież postępowanie o zamówienie
publiczne nie polega na wyłonieniu wykonawcy o maksymalnej skłonności do ryzyka lecz
chodzi o wykonawcę, który należycie wykona zamówienie. Warto też zwrócić uwagę, że
8
Rynek wewnętrzny w 2012 roku, Główny Urząd Statystyczny, Warszawa 2013, s.30.
5
średnioroczny wskaźnik wzrostu cen towarów i usług konsumpcyjnych ogłaszany przez GUS
nie spełnia roli omawianej klauzuli waloryzacyjnej. Pogląd ten niestety nie znalazł uznania w
orzecznictwie9, a przecież koszyk dóbr konsumpcyjnych uwzględnianych przy wyznaczaniu
wskaźnika inflacji nie obejmuje zobowiązań publicznoprawnych. Metoda stosowana przez
GUS opiera się na indeksach określających koszyk dóbr właściwy dla budżetów rodzin10. Nie
pokrywa się on ze zmianami cen dóbr na rynku produktów przemysłowych, które w
największym stopniu mają udział w zamówieniach publicznych, ponadto zmiany obciążeń
publicznoprawnych nie korespondują ze wskaźnikiem inflacji.
Reasumując należy uznać, że zmieniona treści art. 142 ustawy zasługuje na pozytywną
opinię w zakresie wpływu na poprawę efektywności realizacji zamówień publicznych.
Korzystne jest nie tylko wskazanie konkretnych elementów klauzul waloryzacyjnych, ale
również zwrócenie uwagi na ważność warunków dostosowawczych w kontraktach trwających
dłużej niż 12 miesięcy. Wprowadzenie omawianej zmiany nie oznacza, że w każdym
przypadku zamawiający zobowiązany jest do określenia klauzul waloryzacyjnych. Podstawą
takiej decyzji powinien być realny wpływ na koszty wykonania zamówienia, co najmniej
jednego z trzech czynników wymienionych w art. 142 ust. 5. Rozstrzygnięcie tego warunku
nakłada na zamawiającego konieczność posiadania wiedzy nie tylko w zakresie procedur
udzielania zamówienia, ale również głębokiej wiedzy na temat składników kosztowych
tworzących jego przedmiot. Z tego też względu komentowana zmiana może napotykać na
duże trudności w zastosowaniu praktycznym.
Wymaganie zatrudnienia na warunkach umowy o pracę
W projekcie z dnia 10 lipca 2013 (druk 1653) znalazła się również propozycja
dodatkowego zapisu w art. 29 ust. 4 pkt. 4, zgodnie z którym zamawiający może określić w
opisie przedmiotu zamówienia wymagania zatrudnienia na podstawie umowy o pracę przez
wykonawców lub podwykonawców, osób wykonujących czynności w trakcie realizacji
zamówienia, jeżeli jest to uzasadnione przedmiotem lub charakterem tych czynności.
Kontrowersje towarzyszące tej zmianie wynikały głównie z wątpliwości, czy ustawodawca
może ingerować w stosunki pomiędzy przedsiębiorcą i osobą świadczącą pracę. Negatywna
opinia Rządu opierała się na argumentacji, że zapis taki budzi wątpliwości natury
konstytucyjnej w kwestii ograniczenia wolności działalności gospodarczej11. Warto przy tej
okazji przywołać interpretację Naczelnego Sądu Administracyjnego, w której wyróżnia się
ograniczenia podmiotowe i przedmiotowe12. W pierwszym przypadku aby doszło do
ograniczenia wolności gospodarczej muszą zajść łącznie dwa warunki. Pierwszym z nich jest
9
Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 sierpnia 2008r, sygn. akt, KIO/UZP 779/08.
J. Żyżyński, Zasady mierzenia inflacji, Kancelaria Sejmu Biuro Studiów i Ekspertyz, Marzec 1995, s. 12.
10
11
Stanowisko przyjęte przez Radę Ministrów z dnia 4 lutego 2014 r. wobec poselskiego projektu ustawy o zmianie ustawy
Prawo zamówień publicznych (druk nr 1653), pkt. 10, s. 17.
12
Uzasadnienie do wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 5 czerwca 2007r., sygn. akt I OSK
411/07.
6
powstanie ograniczenia w wyniku pozaustawowego aktu, zatem ogłoszenie w ustawie
wymagań co do formy zatrudniania pracowników wyklucza ten warunek. Drugim
koniecznym elementem jest ograniczenie prowadzenia danej działalności gospodarczej do
wyraźnie określonego kręgu przedsiębiorców, co w przypadku komentowanego przepisu nie
występuje, gdyż wszyscy przedsiębiorcy mogą ubiegać się o zamówienie publiczne o ile
oczywiście spełniają warunki udziału w postępowaniu wynikające z art. 22 i 24 ustawy.
Oznacza to więc, że nie spełnione są przesłanki ograniczenia podmiotowego. Z kolei
ograniczenie przedmiotowe odnosi się do zakresu wykonywanej działalności gospodarczej, o
którym art. 29 ust. 4 pkt. 4 nic nie mówi. Jest w nim co prawda odwołanie do przedmiotu
zamówienia, ale chodzi w nim o uzasadnienie stosowania umowy o pracę w zależności od
przedmiotu lub charakteru czynności wykonywanych w trakcie realizacji zamówienia. Może
się bowiem okazać, że niektóre czynności przedsiębiorca składający ofertę i będący
jednocześnie osobą fizyczną może wykonać osobiście. W takim wypadku nieuzasadnione
będzie egzekwowanie zatrudnienia na umowę o pracę osób wykonujących czynności
związane z wykonaniem zamówienia. Taki warunek zapewnia, że przepis art. 29 ust. 4 pkt. 4
nie ogranicza przedsiębiorcom możliwości prowadzenia działalności gospodarczej.
Konsekwencje przepisu art. 29 ust. 4 pkt. 4 są istotne z punktu widzenia efektywności
zawieranych kontraktów. W ten sposób zamawiający zapewnia wszystkim wykonawcom
jednakowe warunki kształtowane kosztami pracy. Istniejący w Polsce dualizm prawa w tym
zakresie powoduje, że konkurencja w sferze kosztów zasobów pracy odbywa się nie poprzez
innowacyjne rozwiązania podnoszące efektywność pracy, lecz w drodze wyłączenia
przepisów kodeksu pracy, a co za tym idzie również zobowiązań z tytułu składek na
ubezpieczenia społeczne i zdrowotne. Taka praktyka nie służy rozwojowi gospodarczemu i
prowadzi do nadmiernej redukcji poziomu wynagrodzeń pracowników, a także powoduje
zmniejszenia wpływów do systemu ubezpieczeń społecznych. Pierwszy czynnik może też
mieć istotne znaczenie dla należytego wykonania zamówienia, gdyż pewne obowiązki
pracodawcy wynikające z przepisów pracy służą również jakości świadczenia tej pracy.
Nadmierne obciążenie wymiarem czasu pracy, brak urlopów, czy też wyłączenie wielu
obowiązków pracodawcy wobec pracownika w sferze bezpieczeństwa pracy, rzutuje na
jakość tej pracy. Za naganną i patologiczną konkurencję należy uznać stosowanie umów
cywilnoprawnych w sytuacji, kiedy spełnione są warunki art. 22 §1 Kodeksu pracy, które
określają przesłanki zaistnienia stosunku pracy. Dzięki zapisom art. 29 ust. 4 pkt. 4
zamawiający może wyłączyć najprostszą formę konkurencji, koncentrując uwagę
wykonawców na pobudzeniu innowacyjności i poprawy jakości.
Podobnie jednak, jak w przypadku klauzul waloryzacyjnych, także właściwe
korzystanie z dyspozycji art. 29 ust. 4 pkt. 4 wymaga od zamawiającego posiadania wiedzy o
szczegółach składających się na koszty przedmiotu zamówienia. Jeszcze przed rozpoczęciem
7
postępowania zamawiający powinien określić czynności wykonywane w trakcie realizacji
zamówienia, które mogą spełniać przesłanki warunków umowy o pracę.
Określenie progu rażąco niskiej ceny
Nowym rozwiązaniem, nie stosowanym jeszcze w przepisach dotyczących zamówień
publicznych, było wprowadzenie zapisu do art. 90 ust. 1 ustawy, w którym jednoznacznie
wskazano okoliczności uzasadniające zwrócenie się zamawiającego do wykonawcy o
wyjaśnienie rażąco niskiej ceny. Dotychczasowe rozwiązanie nakładało na zamawiających
taki obowiązek, jednak wykonywany on był w oparciu o ich subiektywną ocenę.
Wyznaczenie procentowego pułapu, od którego dana cena uważana jest za rażąco niską, może
być dyskusyjne zarówno co do wielkości procentowej, jak też w kwestii podstawy wyliczenia.
Należy jednak zaznaczyć, że zapytanie skierowane do wykonawcy o wyjaśnienie czynników
wpływających na cenę nie oznacza odrzucenia oferty. Czynność wyjaśniająca powoduje w
prawdzie wydłużenie czasu trwania procedury przetargowej, jednak mając na uwadze, że jest
to bardzo ważny element procesu zawierania umowy, warto zastosować wszelkie środki aby
wykluczyć ewentualność niepowodzenia kontraktu. Ustalenie sztywnego progu jest o tyle
uzasadnione, że rozpatrywana cena nie będzie już budzić wątpliwości, czy kwalifikuje się do
wyjaśnienia. Ustawodawca zastosował dwa równoważne punkty odniesienia, z których
pierwszym jest wartość zamówienia określona przez zamawiającego, drugim natomiast
średnia arytmetyczna cen wszystkich złożonych ofert. Zatem zminimalizowana została
możliwość błędnego przyjęcia punktu odniesienia, który rozpatrywany jest zarówno przez
pryzmat zamawiającego, jak też wszystkich wykonawców. Konstrukcja znowelizowanego
zapisu art. 90 ust. 1 ustawy nakazuje badanie oferty kiedy jej cena jest niższa o 30% albo od
wartości zamówienia albo od średniej ceny. Wystarczy więc spełnienie warunku dla jednego z
dwóch punktów odniesienia, aby zamawiający przeprowadził procedurę wyjaśniającą. Jest to
lepsze rozwiązanie niż w poprzedniej regulacji, która miała pewne luki. Jeżeli badana cena
będzie niższa o 30% od wartości zamówienia wyznaczonego przez zamawiającego, to istnieją
dwie możliwości. Pierwszą z nich będzie spełnienie przyjętego warunku rażąco niskiej ceny,
drugą natomiast będzie zawyżona wycena zamawiającego. Poza dodatkową pracą, jaką
zamawiający będzie musiał wykonać w tym drugim przypadku, w zasadzie nie powinno to
rodzić żadnych innych negatywnych skutków. Przed nowelizacją art. 90 ust. 1 nakazywał
ustalenie rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia, zatem mogło się
zdarzyć, że w wyniku zaniżonej wartości zamówienia, badana cena pomimo faktycznie rażąco
niskiej ceny, nie spełniała przesłanek do wyjaśnienia czynników mających wpływ na jej
wysokość. Wraz z nowelizacją wprowadzone zostało dodatkowe badanie cen w stosunku do
średniej ceny wszystkich uczestników postępowania, co daje niezależną ocenę od wartości
zamówienia szacowanej przez zamawiającego. W ten sposób wyeliminowane zostały
ewentualne błędy wynikające z wyceny przedmiotu zamówienia lub powstające w różnych
8
okolicznościach towarzyszących składaniu ofert. Nie można bowiem wykluczyć, że w
wyniku złożenia kilku ofert rażąco niskich, średnia wartość oferowanych cen będzie zaniżona,
co w rezultacie mogłoby doprowadzić do zaniechania procedury wyjaśniającej. Zastosowanie
więc dwóch punktów odniesienia pozwala na większą skuteczność ustalenia nadmiernie
niskich cen.
Osobnego omówienia wymaga przyjęta w ustawie wartość 30%. Ani w uzasadnieniu
do projektu ustawy o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych (druk sejmowy 1653), ani
też w opinii Rządu do tego projektu, nie znajdujemy wyjaśnienia wartości 30%. Krytyczne
uwagi w tej sprawie możemy przeczytać natomiast w opinii zleconej przez Biuro Analiz
Sejmowych, w której prof. dr hab. Ryszard Szostak - Katedra Prawa Administracyjnego i
Zamówień Publicznych Uniwersytetu Ekonomicznego w Krakowie stwierdza, że przyjęcie
takiego wskaźnika „grozi poważnymi deformacjami, nie znajduje też żadnego logicznego
uzasadnienia”.
Stosują narzędzia matematyczne można jednak przeanalizować sens stosowania
wskaźnika 30% wartości średniej arytmetycznej oferowanych cen. Punktem wyjścia analizy
jest odchylenie standardowe, będące klasyczną miarą zmienności w statystyce, które dla
rozkładu normalnego wyznacza niewiele ponad 68% z wszystkich wartości danej cechy. W
omawianym przypadku będzie to oznaczało, że 68% oferowanych cen jest większa lub
mniejsza o jedno odchylenie standardowe od ceny średniej arytmetycznej. Ponieważ rozkład
normalny jest rozkładem symetrycznym względem wartości średniej możemy powiedzieć, że
34% cen jest mniejszych od średniej ceny o jedno odchylenie standardowe. Analogicznie
będzie z ceną wyższą, czyli 34% oferowanych cen jest wyższe o jedno odchylenie
standardowe od ceny średniej, co przedstawia rys. 1, na którym S oznacza wartość średnią
arytmetyczną.
Rys. 1. Odchylenie standardowe w rozkładzie normalnym
2,1%
3σ
13,6%
2σ
34,1%
σ
S
Źródło: opracowanie własne
Znaczenie odchylenia standardowego (pierwiastka kwadratowego z wariancji), jako
miary rozproszenia zobrazować można zasadą trzech sigm. Znakiem sigma [σ] w statystyce
oznaczamy odchylenie standardowe. Zasada trzech sigm wskazuje, że ok. 48% oferowanych
cen mieści się w przedziale, który wyznacza cena średnia i cena niższa od niej o nie więcej
9
niż dwie sigmy. Z kolei ceny mieszczące się w przedziale trzech sigm to ceny pomiędzy ceną
średnią i ceną zamykającą przedział przekraczający 49%. Oznacza to zatem, że najliczniejszy
przedział wyznacza jedno odchylenie standardowe. Liczebność elementów w przedziałach
określonych kolejnymi sigmami znacznie maleje, w związku z czym można powiedzieć, że są
one coraz mniej przystające do całej populacji. Populacją w tym wypadku są wszystkie
oferowane w danym przetargu ceny. W obszarze przekraczającym trzy sigmy znajduje się
ułamkowa część całej populacji.
Trzeba jednak mieć na uwadze to, że rozkłady cen oferowanych w przetargach
znacznie różnią się od rozkładu normalnego. Z przeprowadzonych badań wynika13, że
rozkłady cen oferowanych przez wykonawców wykazują silną tendencję do asymetrii
prawostronnej (rys. 2). W stosunku do ceny średniej występuje w nich zatem duża
koncentracja cen po lewej stronie rozkładu, czyli ceny niższe niż średnia są na ogół
liczniejsze i na dodatek bardziej do siebie zbliżone. Badanie cen zestandaryzowanych, tj.
porównywanych odchyleniem standardowym wykazało, że ponad 70% cen niższych od
średniej nie odbiega od tej wartości o więcej niż 1,5 sigma, przy jednoczesnym małym
udziale cen odchylonych o nie więcej niż 1 sigma14. Można wobec tego powiedzieć, że miara
w postaci jednego odchylenia standardowego wyznacza dość rygorystyczną granicę
wysokości ceny, gdyż istnieje bardzo liczny zbiór zawierający ceny w przedziale od 1 do 1,5
sigma. Skoro jedno odchylenie standardowe w rozkładzie normalnym wyznacza ok. 34%
wartości ceny niższej niż średnia arytmetyczna, to bardziej właściwym wydaje się być
wskaźnik co najmniej o wartości 35%. Lepszym jeszcze z pewnością rozwiązaniem byłoby
również posługiwanie się nie średnią arytmetyczną lecz medianą, która zwraca wartość
centralną, czyli wartość mniej wrażliwą na skrajnie niską i skrajnie wysoką cenę. Badanie
względem średniej arytmetycznej obciążone jest błędem wynikającym z wpływu na wartość
średnią samej rażąco niskiej ceny, czy też ceny nadmiernie wysokiej.
Rys. 2. Rozkład prawostronnie asymetryczny
σ
S
σ
Źródło: opracowanie własne
13
Adam Majgier, „Negatywna selekcja w zamówieniach publicznych na usługi”, Uniwersytet Ekonomiczny we
Wrocławiu, Rozprawa doktorska, Wrocław 2013, s. 172-173.
14
Tamże.
10
Przedstawiona argumentacja posiada pewne nieścisłości, z których pierwszą jest fakt,
że opiera się rozkładach cen tylko w postępowaniach prowadzonych w trybie przetargu
nieograniczonego na jeden rodzaj usług. Zaznaczyć jednak należy, że w usługach odnotowuje
się największe zróżnicowanie cen. Odsetek liczby postępowań, w których rozpiętość cen
przekraczała 100%, dla usług w ostatnich latach osiągała wartość aż 33%15. Oznacza to, że w
co trzecim przetargu najniższa cena odbiega od ceny najwyższej o więcej niż 100%. Mając to
na uwadze należy stwierdzić, że rozproszenie cen w poszczególnych grupach zamówień jest
zróżnicowane. Najmniejsza rozpiętość cen występuje w zamówieniach na dostawy, w których
obserwujemy niemalże odwrotną zależność niż w usługach. Ponad 25% przetargów na
dostawy charakteryzowało się rozpiętością cen nie większą niż 10%16. Należy więc
przypuszczać, że rozkłady cen w przetargach na dostawy będą inne niż w przetargach na
usługi. Nasuwa się wobec tego wniosek, że dla każdego z trzech typów zamówień wskazany
byłby inny wskaźnik procentowy, definiujący przesłankę uruchomienia procedury
wyjaśnienia rażąco niskiej ceny.
Reasumując należy stwierdzić, że pomiar cen za pomocą cen zestandaryzowanych jest
jedną z metod uzasadnionych matematycznie. Przyjęta w ustawie wartość jest mniejsza od
jednego odchylenia standardowego co oznacza, że miara taka jest bardzo restrykcyjna. Z
jednej strony z pewnością wykluczy możliwość pominięcia ceny, która może uchodzić za
rażąco niską, z drugiej jednak strony może powodować nadmierną czułość wskaźnika.
Szczególnie będzie to widoczne w zamówieniach na niektóre usługi, w których duża liczba
oferowanych cen zawiera się w przedziale od 1 do 1,5 sigma. Być może ustawodawca uznał,
że lepszym rozwiązaniem jest nadmierna ostrożność, niż akceptowanie w kontraktach niskich
cen. Nie można jednak pomijać faktu, że ceny oferowane w przetargach wynikają również z
informacji, jaką dysponują wykonawcy. Szczególnie ważna w tym wypadku jest informacja
wspólna zawarta w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Niska jakość informacji
wspólnej powoduje zaburzenie wyceny przedmiotu zamówienia dokonywanego przez
poszczególnych wykonawców, co zdecydowanie wpływa na kształt rozkładu cen.
Znowelizowany zapis art. 90 ust. 1 może prowadzić do zbyt częstej weryfikacji ofert pod
kątem rażąco niskiej ceny, co z pewnością przysporzy więcej pracy zamawiającym i wydłuży
czas trwania postępowań. Nasuwa się więc poważna wątpliwość, czy przyjęcie tak
rygorystycznego (30%) wskaźnika, i to dla wszystkich rodzajów zamówień, nie jest przesadną
ostrożnością.
15
Sprawozdanie Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych o funkcjonowaniu systemu zamówień publicznych w
2013r, Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2014, s.96; Sprawozdanie Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych o funkcjonowaniu systemu zamówień publicznych w 2012r, Urząd Zamówień Publicznych,
Warszawa 2013, s.99.
16
Tamże.
11
Zakończenie
W przedstawionych uwagach dotyczących ekonomicznych aspektów nowelizacji
ustawy Prawo zamówień publicznych należy podkreślić, że w dotychczasowej historii zmian
ustawy nie było tak wyraźnego zwrotu w kierunku poprawy efektywności samych
kontraktów. Z tej perspektywy z pewnością należy pozytywnie ocenić nowelizację. Problem
rysuje się jednak w praktycznym zastosowaniu niektórych przepisów, co wynikać może nie
tyle z braku umiejętności, lecz z odmiennego sposobu zarządzania dwóch podmiotów
zawierających kontrakt. Sztywne i sformalizowane zarządzanie w podmiotach publicznych,
które zresztą wynika z konieczności przejrzystego zarządzania finansami publicznymi,
spotyka się z koniecznością dynamicznego zarządzania, niezbędnego do poprawy
efektywności kontraktów. Występujący po stronie podażowej przedsiębiorcy z reguły
spełniają tą zasadę. Pojawia się zatem poważny problem dopasowania dwóch odmiennie
zarządzanych podmiotów, z których żaden nie chce podjąć nadmiernego ryzyka.
12