docZastępca notarialny. Analiza dogmatyczna i prawnoporównawcza
download 
Reklamacja Transkrypt
Zastępca notarialny. Analiza dogmatyczna i prawnoporównawcza
Ins INSTYTUT WYMIARU SPRAWIEDLIWO CI ut tyt m Wy dr Rafa Wrzecionek iar Zast pca notarialny. uS Analiza dogmatyczna i prawnoporównawcza oraz funkcjonowanie tej instytucji w praktyce notarialnej wo dli wie pra Pozna - Warszawa 2015 ci Ins Autorzy: tyt Dr Rafa Wrzecionek – Wst p, Rozdzia I pkt 1, ppkt 2.1, ppkt 2.2.2, pkt 3, pkt 4, pkt 5; Rozdzia II pkt 1, pkt 3, pkt 4, pkt 5; Rozdzia III pkt 1, pkt 2, pkt 3, Wnioski ko cowe ut Dr. iur. Jörg Plagemann – Rozdzia I ppkt 2.2.1; Rozdzia II pkt 2; Rozdzia III pkt 4. m Wy Dr. iur. Marcin Margo ski – t umaczenie Rozdzia u I ppkt 2.2.1; Rozdzia u II pkt 2; Rozdzia u III pkt 4. wo dli wie pra uS iar ci Ins Spis tre ci WYKAZ SKRÓTÓW .......................................................................................... ii tyt Wst p ................................................................................................................ 1 ut I. Uzyskanie statusu zast pcy notarialnego ................................................. 4 1. Wprowadzenie .................................................................................................... 4 2. Analiza poj cia „zast pcy notarialnego” w aspekcie porównawczym.................. 6 m Wy 2.1. Zast pstwo notariusza.................................................................................. 6 2.2. Poj cie „zast pcy notarialnego”.................................................................... 9 2.2.1. Osoba zast pcy notarialnego w prawie niemieckim............................... 9 2.2.2. Definicja legalna „zast pcy notarialnego” w polskim prawie notarialnym ....................................................................................................................... 10 iar 3. Za wiadczenie Ministra Sprawiedliwo ci jako potwierdzenie uprawnie zast pcy notarialnego .......................................................................................................... 17 3.1. Przedmiot za wiadczenie Ministra Sprawiedliwo ci ................................... 17 3.2. Wydanie za wiadczenia o „uzyskaniu statusu zast pcy notarialnego” ....... 20 uS 3.3. Dor czenie za wiadczenia ......................................................................... 25 4. Wykaz zast pców notarialnych ......................................................................... 28 4.1. Organ prowadz cy wykaz zast pców notarialnych .................................... 28 4.2. Wpis do wykazu zast pców notarialnych ................................................... 32 pra 4.3. Charakter prawny wpisu do wykazu zast pców notarialnych ..................... 40 5. Z enie lubowania.......................................................................................... 44 II. Zast pca notarialny jako podmiot zast puj cy notariusza ................... 46 wie 1. Wprowadzenie .................................................................................................. 46 2. Ustanowienie zast pcy w prawie niemieckim ................................................... 48 2.1. Przes anki ustanowienia zast pcy .............................................................. 48 2.2. Sta y zast pca ............................................................................................ 50 dli 2.3. Post powanie o ustanowienie zast pcy notarialnego ................................ 52 2.4. Obj cie urz du ........................................................................................... 54 wo 2.5. Wykonywanie urz du ................................................................................. 54 2.6. Dzia anie zast pcy przy braku wa nego ustanowienia zast pc . Brak lub odpadni cie przes anek do ustanowienia zast pstwa ....................................... 56 2.7. Cywilnoprawna odpowiedzialno zast pcy notarialnego .......................... 57 2.8. Wynagrodzenie zast pcy notarialnego i koszty zast pstwa ....................... 59 ci Ins 2.9. Stosunek prawny mi dzy notariuszem a zast pc notarialnym.................. 62 2.9.1. P aszczyzna ustrojowa ......................................................................... 62 2.9.2. P aszczyzna prywatnoprawna .............................................................. 63 tyt 3. Wyznaczenie (zast pcy notarialnego) do zast pstwa przez notariusza............ 65 3.1. Notariusz jako podmiot wyznaczaj cy zast pstwo ..................................... 65 ut 3.1.1. Charakter prawny i zakres przedmiotowy wyznaczenia zast pstwa .... 65 3.1.2. Ograniczenia podmiotowe przy wyznaczaniu zast pstwa.................... 73 m Wy 3.2. Upowa nienie zast pcy notarialnego jako element wyznaczenia zast pstwa .......................................................................................................................... 78 4. Wyznaczenie zast pstwa przez prezesa rady izby notarialnej oraz rad izby notarialnej ............................................................................................................. 87 4.1. Prezes rady izby notarialnej wyznaczaj cy zast pstwo.............................. 87 4.2. Rada izby notarialnej wyznaczaj ca zast pstwo ........................................ 90 4.3. Zakres przedmiotowy wyznaczenia zast pstwa ......................................... 93 iar 5. Obowi zki informacyjne zwi zane z wyznaczeniem zast pstwa lub udzieleniem upowa nienia ........................................................................................................ 95 5.1. Obowi zek poinformowania o wyznaczonym zast pstwie (art. 21 § 1 pr. not.) a porozumienie z prezesem rady izby notarialnej ................................ 95 uS 5.2. Obowi zek poinformowania o udzielonym upowa nieniu do wykonywania czynno ci notarialnych (art. 22a § 3 pr. not.) ....................................................100 III. Nadzór samorz du nad wykonywaniem obowi zków zast pcy notarialnego ................................................................................................. 104 pra 1. Wprowadzenie .................................................................................................104 2. Piecza samorz du notarialnego .......................................................................106 3. Rada izby notarialnej w post powaniu dyscyplinarnym wobec zast pcy notarialnego .........................................................................................................111 ciwo wie 3.1. W miejscowa s du dyscyplinarnego...........................................111 3.2. Rada izby notarialnej w post powaniu rozpoznawczym i dyscyplinarnym 112 3.3. Wyga ni cie uprawnie zast pcy notarialnego jako konsekwencja deliktu dyscyplinarnego................................................................................................116 dli 4. Prawo dyscyplinarne i nadzór w niemieckim prawie notarialnym .....................121 Wnioski ko cowe......................................................................................... 122 wo BIBLIOGRAFIA ............................................................................................. 128 ci ii Ins Za czniki: 1. Schemat post powania w sprawie wydania przez Ministra Sprawiedliwo ci tyt za wiadczenia o uzyskaniu statusu zast pcy notarialnego 2. Schemat post powania opisanego w Rozdziale I pracy – wnioski de lege ut ferenda w sprawie za wiadczenia o uzyskaniu statusu zast pcy notarialnego 3. Raport z przeprowadzonego badania ankietowego (z udzia em rad izb m Wy notarialnych dzia aj cych w Polsce) dotycz cego praktyki stosowania przepisów reguluj cych status zast pcy notarialnego, pt. „Zast pca notarialny. Funkcjonowanie tej instytucji w praktyce notarialnej”. wo dli wie pra uS iar ci Ins WYKAZ SKRÓTÓW tyt Konstytucja RP. ut – ustawa z dnia 02 kwietnia 1997 r. – Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej (Dz. U. Nr 78, poz. 483 z pó n. zm.) m Wy pr. not. Akty prawne – ustawa z dnia 14 lutego 1991 r. – Prawo o notariacie tekst jedn. Dz. U. z 2014 r., poz. 164 z pó n. zm.) BNotO – Federalne Prawo o Notariacie z dnia 13 lutego 1937 r. (tekst jedn. Federalny Dziennik Ustaw I z 2013 r., s. 2586) iar k.p.a. – ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. – Kodeks post powania administracyjnego (tekst jedn. Dz. U. z uS 2013 r., poz. 267 z pó n. zm.) k.p.k. – ustawa z dnia 06 czerwca 1997 r. – Kodeks post powania karnego (tekst jedn. Dz. U. Nr 89, poz. k.p. pra 555 z pó n. zm.) – ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. – Kodeks pracy (tekst jedn. Dz. U. z 2000 r. Nr 98, poz. 1071 z pó n. wie zm.) Ustawa deregulacyjna – ustawa z dnia 13 czerwca 2013 r. – o zmianie ustaw reguluj cych wykonywanie niektórych zawodów (Dz. wo Inne: dli U. z 2013 r., poz. 829) Dz. U. – Dziennik Ustaw ONSA – Orzecznictwo Naczelnego S du Administracyjnego ci ii Ins ONSA WSA – Orzecznictwo Naczelnego S du Administracyjnego i wojewódzkich s dów administracyjnych tyt OSNKW MP NPN – Orzecznictwo S du Najwy szego. Izba Pracy Ubezpiecze Spo ecznych i Spraw Publicznych – Orzecznictwo Trybuna u Konstytucyjnego. Zbiór urz dowy, seria A – Monitor Prawniczy – Nowy Przegl d Notarialny iar PiP i Wojskowa m Wy OTK-A ut OSNP – Orzecznictwo S du Najwy szego. Izba Karna – Pa stwo i Prawo wo dli wie pra uS ci iii Ins Wst p tyt Ustaw z dnia 13 czerwca 2013 roku – o zmianie ustaw reguluj cych wykonywanie niektórych zawodów1 wprowadzaj c instytucj prawodawca zniós obowi zkow ut wszystkim notarialn zast pcy notarialnego. Jak wskazano w uzasadnieniu do projektu ww. ustawy, jednym z g ównych za przede asesur m odym prawnikom projektodawcy by zamiar otwarcia drogi do tego zawodu. Osobom m Wy zainteresowanym stworzono w ten sposób wybór drogi dochodzenia do zawodu notariusza. Po z eniu egzaminu notarialnego z wynikiem pozytywnym, a zatem po zdobyciu odpowiedniego przygotowania i kwalifikacji do wykonywania zawodu notariusza, taka osoba ma mo liwo notariusza albo ubiegania si z enia wniosku o powo anie na stanowisko o wpis do wykazu zast pców notarialnych w ciwej izby notarialnej bez mo liwo ci prowadzenia w asnej kancelarii notarialnej. iar Co prawda stworzenie modeli uzyskiwania uprawnie zawodowych nale y do ustawodawcy, to jednak przy ich konstruowaniu nale y mie na wzgl dzie zasady cho by dobro interesu publicznego oraz osób (podmiotów) uS nadrz dne jakimi s korzystaj cych z pomocy osób wykonuj cych dany zawód, wiarygodno kojarzona z poj ciem zaufania publicznego, jak i bezpiecze stwo obrotu prawnego. Jak s usznie podkre la Trybuna Konstytucyjny2, zawody zaufania publicznego musz podlega pra stosownej reglamentacji oraz gwarancjom prawnym, bowiem takiego ochronnego rozwi zania wymaga interes publiczny, ochrona interesów osób (podmiotów) obs ugiwanych przez wiadcz cych us ugi prawnicze, a tak e bezpiecze stwo obrotu wie prawnego. Celem niniejszej pracy jest przybli enie praktycznych aspektów funkcjonowania instytucji zast pcy notarialnego oraz jej ocena. Jednym z podstawowych zamierze prawne wprowadzone ustaw deregulacyjn dli jest próba udzielenia odpowiedzi na pytanie, czy obecnie obowi zuj ce regulacje w zakresie funkcjonowania instytucji zast pcy notarialnego, stoj c na stra y bezpiecze stwa obrotu, s 1 Dz.U. z 2013, poz. 829 – zwana dalej „ustaw deregulacyjn ”. ciwym wo rozwi zaniem w praworz dnym pa stwie prawa. w 2 Tak np.: wyrok Trybuna u Konstytucyjnego z 19.04.2006 r., K 6/06, OTK-A 2006/4/45, Dz.U. 2006/75/529; wyrok Trybuna u Konstytucyjnego z 08.11.2006 r., K 30/06, OTK-A 2006/10/149, Dz.U. 2006/206/1522. ci 1 Ins Dla przejrzysto ci prowadzonych w niniejszej pracy analiz, zosta a ona podzielona na trzy zasadnicze modu y, z których pierwszy zawiera szczegó owe rozwa ania w zakresie obecnych rozwi za zwi zanych z uzyskaniem statusu tyt notarialnego. Problematyka uzyskania uprawnie zast pcy zast pcy notarialnego jest niezwykle istnym zagadnieniem z punktu widzenia trybu i regu post powania ut administracyjnego. Przejrzysto w tej materii ma donios e znaczenie nie tylko dla osób zainteresowanych tym statusem, lecz równie dla uczestników obrotu prawnego stoj cych przed konieczno ci nadania sk adanym o wiadczeniom formy m Wy notarialnej. Ci ostatni w szczególno ci winni mie zapewnion mo liwo weryfikacji uprawnie posiadanych przez zast pc dokonuj cego czynno ci z ich udzia em. Kolejna cz pracy to analiza funkcjonowania zast pcy notarialnego w praktyce notarialnej. Maj c na wzgl dzie art. 65 ustawy z dnia 02 kwietnia 1997 roku – Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej3, w bie iar wzbudza dopuszczalno cej praktyce uzasadnione w tpliwo ci zatrudnienia zast pcy notarialnego wpisanego do wykazu zast pców notarialnych danej izby notarialnej, w kancelarii notarialnej na obszarze ci jest ocena obecnych rozwi za oraz wskazanie uS dzia ania innej izby. Celem tej cz zasadno ci i kierunków zmian w tym zakresie. W aspekcie powy ej sygnalizowanej sytuacji niezwykle istotne jest jednoznaczne zast pcy. Dlatego w pra ustalenie organu samorz du notarialnego sprawuj cego nadzór nad obowi zkami nie w ostatniej cz ci niniejszego opracowania zawarte zosta y rozwa ania w zakresie rozwi za dotycz cych nadzoru sprawowanego przez samorz d notarialny nad wykonywaniem obowi zków zast pców notarialnych. to nabiera szczególnego wie Zagadnienie znaczenia nie tylko w kontek cie zaproponowanego sposobu wyboru organu nadzorczego (rady izby notarialnej) przez zast pc notarialnego, lecz tak e w obliczu propozycji w czenia zast pcy notarialnego w struktury samorz du notarialnego. dli Poruszane zagadnienia stanowi nie tylko kwestie o charakterze wy cznie wo doktrynalnym. Maj one równie istotne znaczenie praktyczne i dlatego powo ane zostanie stosowne orzecznictwo s dowe oraz wyniki bada dogmatycznych i ankietowych przeprowadzonych w ród rad izb notarialnych na terenie kraju. 3 Dz. U. Nr 78, poz. 483 z pó n. zm. – zwana dalej „Konstytucj RP”. ci 2 Ins Kolejnym czynnikiem determinuj cym poni sze wywody jest okoliczno , i regulacja materii dotycz cej instytucji zast pcy notarialnego jest zbli ona do rozwi za wprowadzonych przez ustawodawc niemieckiego, a wyra onych w Federalnym tyt Prawie o Notariacie z dnia 13 lutego 1937 roku4. Instytucja zast pcy notarialnego z powodzeniem funkcjonuje w codziennej niemieckiej praktyce notarialnej, a ut ewentualne problemy prawne z ni zwi zane zosta y ju w du ej mierze wyja nione w pi miennictwie i orzecznictwie. Uzasadnia to przyjrzenie si bli ej tej tematyce w aspekcie prawnoporównawczym. m Wy Niniejsze dzia o powsta o we wspó pracy z Panem Dr. iur. Jörg Plagemann – asesorem notarialnym Brandenburskiej Izby Notarialnej z siedzib w Poczdamie, który jest autorem Rozdzia u I pkt 2.2.1, Rozdzia u II pkt 2 oraz Rozdzia u III pkt 4 pracy przet umaczonych na j zyk polski przez Pana Dr. iur. Marcina Margo skiego – Polsko-Niemiecki Instytut Badawczy w Collegium Polonicum w S ubicach. wo dli wie pra uS iar 4 tekst jedn. Federalny Dziennik Ustaw I z 2013 r., s. 2586 – zwana dalej „BNotO”. ci 3 Ins I. Uzyskanie statusu zast pcy notarialnego tyt 1. Wprowadzenie ut W my l art. 1 § 1 ustawy z dnia 14 lutego 1991 r. – Prawo o notariacie5, notariusz jest powo any do dokonywania czynno ci notarialnych. Z dniem wej cia w ustawy deregulacyjnej prawodawca znosz c obowi zkow asesur ycie notarialn m Wy wprowadzi w ycie instytucj zast pcy notarialnego. Dlatego w nie w wypadkach okre lonych w pr. not. czynno ci notarialne mog równie dokonywa zast pca notarialny lub aplikant (art. 1 § 2 pr. not.). Jak ju we wst pie sygnalizowano, celem tej cz ci pracy jest szczegó owa analiza dogmatyczna i prawnoporównawcza w zakresie obecnych rozwi za iar dotycz cych uzyskania statusu zast pcy notarialnego. Z lektury wprowadzonych zmian mo na wnioskowa , e zamiarem ustawodawcy by o nadanie tego statusu uS niejako „z urz du” osobom, które uzyska y pozytywn ocen z egzaminu notarialnego. Znajduje to równie potwierdzenie w uzasadnieniu6 do projektu ustawy deregulacyjnej, w którym wprost wskazano na potrzeb ogranicze eliminacji nadmiernych w dost pie do zawodu notariusza, w tym zagwarantowanie mo liwo ci pra jego wykonywania osobom po zdanym egzaminie notarialnym (niezale nie od zatrudnienia przez notariusza), przy jednoczesnym utrzymaniu wysokich standardów bezpiecze stwa obrotu prawnego. W ramach zainteresowa tej cz ci rozwa wie pozostaje tak e funkcjonowanie tej instytucji w praktyce notarialnej badane na podstawie przeprowadzonych w ród rad izb notarialnych na terenie kraju wywiadów. W pierwszej cz ci tego Rozdzia u skupiono si wokó relacji zachodz cych dli pomi dzy poj ciem zast pstwa notarialnego oraz zakresem znaczeniowym definicji legalnej „zast pcy notarialnego” zawartej w art. 76 § 1 pr. not. W ramach podj tej próby oceny trafno ci rozwi za polskiego ustawodawcy w tym zakresie, wybrane 5 wo zagadnienia odniesiono równie do regulacji niemieckich zawartych w BNotO. Dz. U. z 2014 r., poz. 164 z pó n. zm. – zwane dalej „pr. not.”. 6 http://orka.sejm.gov.pl/Druki7ka.nsf/0/EFA773066EEB7619C1257A9A002C09A9/%24File/806%20cz %20I.pdf (druk sejmowy nr 806). ci 4 Ins Wskazano tak e negatywne aspekty aktualnego brzmienia definicji „zast pcy notarialnego” sugeruj c jej zmian . Zaproponowane uj cie poj cia „zast pcy notarialnego” determinuje rozwa ania w kolejnych cz ciach tego Rozdzia u tyt zawieraj c odniesienia do niej z licznymi wnioskami de lege ferenda popartymi obszern argumentacj . ut W zwi zku z tym, i statusu zast pcy notarialnego konieczne jest m Wy proceduralnym, w ramach niniejszej cz w ci pracy prowadzona jest analiza aspekcie omówienie administracyjnoprawnym zagadnie pozostaj cych bezpo rednim zwi zku z jego uzyskaniem. Oznacza to zatem analiz i w nie tylko w zakresie za wiadczenia Ministra Sprawiedliwo ci jako dokumentu urz dowo potwierdzaj cego status zast pcy notarialnego, lecz równie problematyki zwi zanej z wykazem zast pców notarialnych i z cz ci podj to prób enia lubowania. Dlatego w nie w kolejnej rozstrzygni cia w tpliwo ci pojawiaj cych si w zwi zku z iar przedmiotem za wiadczenia Ministra Sprawiedliwo ci wydawanym na podstawie art. 76 § 1-2 pr. not.7 oraz jego dor czaniem, udzielaj c przy tym odpowiedzi na pytanie: ciwym jest post powanie tego organu polegaj ce na wydawaniu za wiadczenia „z urz du”? uS czy w Maj c na wzgl dzie podstawowe zasady na czele z gwarancj zabezpieczenia praw i interesów, których pra obrotu prawnego oraz konieczno ci bezpiecze stwa stra nikiem jest instytucja notariatu, wskazano na niepokoj ce tzw. luki konstrukcyjne w obecnych rozwi zaniach jurydycznych reguluj cych t instytucj . Zwrócono uwag potrzeb spe nia osoba zast pcy notarialnego. Podkre lono konieczno licznych nie cis precyzyjnego okre lenia wymogów (przes anek), które powinna wie na piln doprecyzowania ci wynikaj cych z braku jednoznacznego stanowiska ustawodawcy co do charakteru prawnego wpisów dokonywanych w wykazie zast pców. wo dli 7 Dla jasno ci prowadzonego w tej cz ci wywodu opracowano schemat obrazuj cy post powanie w aktualnym stanie prawnym zwi zane z wydawanym za wiadczeniem (Za cznik nr 1) oraz schemat przedstawiaj cy opisane wnioski de lege ferenda (Za cznik nr 2). ci 5 Ins 2. Analiza poj cia „zast pcy notarialnego” w aspekcie porównawczym tyt 2.1. Zast pstwo notariusza zosta ut ród podmiotów mog cych sprawowa zast pstwo notariusza, a wi c mog cych wyznaczonymi do jego zast powania, ustawodawca wskazuje: notariusza, cego z notariuszem wyznaczaj cym zast pstwo wspólnikiem w ramach spó ki notariusza maj cego siedzib m Wy wskazanej w art. 4 § 3 pr. not., b kancelarii notarialnej w tej samej izbie co notariusz wyznaczaj cy zast pstwo (art. 21 § 1 pr. not); zast pc notarialnego (art. 21 § 1, art. 22, art. 76a pr. not.); aplikanta notarialnego8 obj tego patronatem przez notariusza, który jego upowa nia oraz pod warunkiem, e aplikant ten odby dwa lata i sze miesi cy aplikacji i uzyska pozytywny wynik z kolokwium opisanym w art. 71 § 12 pr. not. (art. 22a § 1 pr. not.) iar oraz emerytowanego notariusza (art. 21 § 4 pr. not.)9. Poj ciem „zast pstwo” w analizowanym kontek cie prawodawca pos uguje si w uS tre ci art.: 21 § 1, art. 21 § 3-4, art. 22, art. 92 § 1 pkt 3, art. 95f § 1 pkt 2 oraz art. 95h § 2 pkt 4 pr. not. Podejmuj c prób analizy tego poj cia nale y zauwa brak jego definicji ustawowej. Umo liwia to przyj cie – zgodnie z dyspozycj § 8 ust. 1 „Zasad techniki prawodawczej”10 – i pra Rozporz dzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 20 czerwca 2002 roku – w sprawie prawodawca pos si w wymienionych powy ej jednostkach redakcyjnych ustawy – pr. not. poprawnym wyra eniem zykowym (okre leniem) s owa „zast pstwo”. Poj cie to, w jego podstawowym i wie powszechnie przyj tym znaczeniu znaczy tyle co „spe nienie jakich czynno ci, wo dli 8 Mo liwe jest jego upowa nienie do wykonywania czynno ci notarialnych okre lonych w art. 79 pkt. 2, 4, 7, 8 pr. not., tj. do sporz dzania po wiadcze ; spisywania protoko ów; sporz dzania wypisów, odpisów i wyci gów dokumentów; sporz dzania, na danie stron, projektów aktów, o wiadcze i innych dokumentów. 9 Nie s to wy czne podmioty mog ce sprawowa zast pstwo notariusza. Swoiste zast pstwo notariusza (na podstawie upowa nienia Ministra Sprawiedliwo ci udzielonego w drodze rozporz dzenia) przy sporz dzaniu niektórych po wiadcze wykonywa b dzie organ samorz du terytorialnego i bank, które maj swoj siedzib w miejscowo ciach, w których nie ma kancelarii notarialnej (art. 101 pr. not.). Zatrudniony w kancelarii notarialnej pracownik w zast pstwie notariusza tak e mo e dokona czynno ci – dor czenia o wiadczenia (art. 103 pr. not.). 10 Dz.U. Nr 101, poz. 908. ci 6 Ins obowi zków za kogo (...); tak e: czynno ci, obowi zki wype niane zamiast kogo ”11, „zast powanie kogo w pe nieniu obowi zków”12, „wyr ka, pomoc”13. tyt Znaczenie to koresponduje z zakresami wynikaj cymi z przepisów: art. 21 § 1, art. 21 § 3 -4 oraz art. 22 pr. not. W pierwszym z nich ustawodawca wskaza , i „notariusz (...) wyznacza (...) zast pstwo”. Z tre ci art. 21 § 3 pr. not. wynika, e „je eli (...) ut notariusz nie wyznaczy w kancelarii zast pstwa” (...) zast pstwo wyznacza prezes rady w ciwej izby notarialnej. Zast pstwo obejmuje (...) dokonywanie czynno ci m Wy notarialnych”. W my l art. 21 § 4 pr. not. – „(...) do zast pstwa notariusza mo e by tak e wyznaczony (...)”, za zgodnie z art. 22 pr. not., „(...) rada izby notarialnej wyznacza (...) zast pstwo (...). Zast pstwo obejmuje (...) dokonywanie czynno ci notarialnych”. Niepokój budzi jednak redakcja art. 92 § 1 pkt 3 oraz art. 95f § 1 pkt 2 pr. not., w iar których ustawodawca stanowi: „(...) je eli akt sporz dzi a osoba wyznaczona do zast pstwa notariusza lub upowa niona do dokonywania czynno ci notarialnych (...)”. W tre ci art. 95h § 1 pkt 4 pr. not. wskazano: „(...) je eli akt po wiadczenia uS dziedziczenia sporz dzi a osoba wyznaczona do zast pstwa notariusza lub upowa niona do dokonywania czynno ci notarialnych (...)”. Podobnie jest w art. 95h § 1 pkt 4 pr. not., z którego wynika, e „(...) je eli akt po wiadczenia dziedziczenia pra sporz dzi a osoba wyznaczona do zast pstwa notariusza lub upowa niona do dokonywania czynno ci notarialnych (...)”. Zbli ona konstrukcja powy szych jednostek redakcyjnych uto samia te przypadki w aspekcie techniki prawodawczej. pkt 4 pr. not. ca kowicie zb dne s wie W tre ci analizowanych fragmentów art. 92 § 1 pkt 3, art. 95f § 1 pkt 2, art. 95h § 1 s owa „lub upowa niona do dokonywania czynno ci notarialnych”. dli Zastosowana przez ustawodawc konstrukcja przepisów art. 92 § 1 pkt 3 oraz art. 95f § 1 pkt. 4 pr. not. mo e bowiem b dnie sugerowa , jakoby zast pstwo notariusza nie odbywa o si wy cznie na podstawie upowa nienia do dokonywania wo 11 ownik j zyka polskiego PWN, R-Z, red. M. Szymczak, Warszawa 1995, s. 900, Uniwersalny ownik j zyka polskiego PWN, T- , red. S. Dubisz, Warszawa 2006, s. 889. 12 ownik j zyka polskiego, Tom X, Wyg- , red. W. Doroszewski, Warszawa 1986, s. 791. 13 Wielki s ownik wyrazów bliskoznacznych PWN, red. M. Ba ko, Warszawa 2005, s. 969, W. Broniarek, Gdy Ci s owa zabraknie, S ownik synonimów, wyd. II, Brwinów 2010, s. 1123. ci 7 Ins czynno ci notarialnych. „wyznacza ” oraz Co prawda „upowa nia ”, ustawodawca jednak e nie pos uguje powinno si poj ciami ulega adnym tpliwo ciom, i wyznaczenie zast pstwa odbywa si zawsze w drodze udzielenia tyt stosowanego upowa nienia14. W tpliwo ci te dodatkowo pog bi mo e niew ciwie yty w tych jednostkach redakcyjnych spójnik „lub”, wprowadzaj cy alternatyw (nieroz czn ), która umo liwia na skutek egzegezy uzyskanie trzech ró nych ut zwyk mo liwo ci. m Wy Z jednej z nich wynika b dna norma prawna, jakoby osoba upowa niona do dokonywania czynno ci notarialnych nie musi zosta wyznaczona do sprawowania zast pstwa. Druga z trzech mo liwo ci interpretacyjnych art. 92 § 1 pkt 3 oraz art. 95f § 1 pkt. 4 pr. not. zak ada, e osoba sprawuj ca zast pstwo notariusza nie musi by upowa niona do dokonywania czynno ci notarialnych. Nie jest przecie mo liwe, aby osoba upowa niona do dokonania czynno ci notarialnej sporz dzaj c akt iar (notarialny, po wiadczenia dziedziczenia) nie by a wyznaczona do zast pstwa. Nie jest tak e mo liwe aby osoba wyznaczona do zast pstwa (w analizowanym uS przypadku sporz dzaj ca akt notarialny, akt po wiadczenia dziedziczenia) nie by a upowa niona do dokonania danych czynno ci notarialnych. Powy sze sytuacje s de facto niemo liwe do zaistnienia. Oczywistym jest wszak e, i zast pstwa notarialnego nast pi wyznaczenie do mo e jedynie poprzez udzielenie stosowanego pra upowa nienia do dokonywania czynno ci notarialnych. Dlatego w nie ostatnia z trzech mo liwo ci egzegezy, jako jedyna, która mo e mie miejsce – i to nie tylko przy sporz dzaniu aktu notarialnego czy aktu po wiadczenia dziedziczenia, lecz w ka dym przypadku zast powania przy dokonywaniu czynno ci wie notarialnych – zak ada, notariusza e osoba wyznaczona do zast pstwa notariusza jest jednocze nie upowa niona do dokonywania czynno ci notarialnych. Zdanie z one zbudowane z jego u yciem jest prawdziwe wy cznie wówczas, gdy je li oba te zdania s dli przynajmniej jedno ze zda sk adowych jest prawdziwe, a fa szywe jedynie wtedy, fa szywe15. Wprowadzenie przez ustawodawc w tek cie wo 14 Inaczej twierdzi A. Oleszko (A. Oleszko, Przegl d orzecznictwa w sprawach notarialnych za 2013 rok. Komentarz, Rejent 2015/3/7) – szerzej w tym zakresie – patrz Rozdzia II „Zast pca notarialny jako podmiot zast puj cy notariusza” tej pracy. 15 Szerzej patrz A. Malinowski, Redagowanie tekstu prawnego. Wybrane wskazania logicznozykowe, Warszawa 2008, s. 69 i nast. ci 8 Ins prawnym spójnika nie mo e prowadzi do sytuacji, w której zawsze mo liwa b dzie wy cznie tylko jedna z alternatyw, a pozosta e z oczywistych wzgl dów z góry b wykluczone. tyt 2.2. Poj cie „zast pcy notarialnego” ut 2.2.1. Osoba zast pcy notarialnego w prawie niemieckim m Wy Zast pc notarialnym mo e zosta ustanowiona jedynie osoba mog ca sprawowa urz d notariusza (§ 39 ust. 3 zd. 1 BNotO). Zast pca notarialny musi w szczególno ci spe nia przes anki wynikaj ce z §§ 5, 6 BNotO, co oznacza, i musi posiada kwalifikacje pozwalaj ce na obj cie urz du s dziego oraz dawa osobist i merytoryczn r kojmi nale ytego wykonywania urz du notariusza. jako mo liwych iar BNotO zast pców wprost wymienia notariuszy, asesorów notarialnych, emerytowanych notariuszy i adwokatów. Wyliczenie to nie oznacza inne osoby daj ce nale yt r kojmi uS jednak, i nie mog by ustanawiane zast pcami. W praktyce zdarzaj si zw aszcza przypadku ustanawiania zast pcami notarialnymi s dziów w stanie spoczynku.16 w krajach zwi zkowych, w których przyj to model notariusza nie pra Regu wykonuj cego dodatkowo innego zawodu jest ustanawianie zast pcami notarialnymi asesorów notarialnych. Jedynie w wyj tkowych sytuacjach, gdy brak jest asesorów notarialnych, emerytowanych notariuszy i notariuszy wchodz cych w gr , i t wie okoliczno po wiadczy zarz d Izby Notarialnej, mo liwe jest w krajach zwi zkowych, w których przyj to model „tylko-notariuszy” ustanowienie zast pc bie publicznej danego kraju zwi zkowego asesorzy notarialni s zobligowani przyj obowi zki zast pcy notarialnego.18 W obszarach, w których wyst puj adwokaci mog cy dokonywa dli innej osoby.17 Pozostaj cy w s czynno ci notarialnych (Anwaltsnotariat) zasad jest ustanawianie zast pcami notarialnymi adwokatów. wo 16 J. Peterßen, Rechtliche Fragen im Zusammenhang mit der Notarvertretung, Die Rheinische NotarZeitschrift 2008, s. 181, 183. 17 U. Schäfer [w:] H. Schippel/ U. Bracker (red.), Bundesnotarordnung, § 39 BNotO, nb. 14; por. przyk adowo obowi zuj ce w Brandenburgii przepisy nadzorcze (Allgemeinen Verfügungen über Angelegenheiten der Notarinnen und Notare) rozdzia III. 2. (3). 18 9 ci J. Bormann [w:] T. Diehn (red.), Bundesnotarordnung, § 7 BNotO, nb. 30. Ins Wyboru osoby zast pcy dokonuje w zasadzie notariusz, który we wniosku o ustanowienie zast pcy wskazuje organowi konkretn osob .19 Je li wskazana osoba spe nia wymagania formalne i jest gotowa podj tyt pierwszej kolejno ci wzi si zast pstwa, organ powinien w pod uwag t osob .20 Organ nie jest jednak zwi zany propozycj notariusza, któremu nie przys uguje roszczenie o ustanowienie zast pc ut okre lonej osoby.21 Tak e w wypadku ustanawiania sta ego zast pcy s y notariuszowi prawo m Wy zaproponowania osoby zast pcy.22 Przy sta ym zast pcy ustawodawca zastrzeg jednak w § 39 ust. 3 zd. 2 BNotO, e sta ym zast pc notariusza nie wykonuj cego innego zawodu powinien by co do zasady inny notariusz, asesor notarialny albo notariusz emerytowany.23 Uzasadnieniem tej regu y jest, i ustanowienia sta ego zast pcy mog oby doj zw aszcza w wypadku do dezintegracji modelu notariusza nie wykonuj cego innego zawodu, gdyby inne osoby (np. s dziowie, adwokaci), iar spe niaj ce co prawda wymogi formalne, ale nie nale ce do grupy zawodowej notariuszy, wyst powa y stale wzgl dem stron czynno ci notarialnych.24 Odst pienie uS od przedstawionej regu y mo liwe jest jedynie w bardzo rzadkich wypadkach. 2.2.2. Definicja legalna „zast pcy notarialnego” w polskim prawie notarialnym ustawie – mo e dokonywa 19 pra W my l art. 1 § 2 pr. not.25, czynno ci notarialnych – w wypadkach okre lonych w (oprócz aplikanta notarialnego) równie zast pca wie A. Wilke [w:] H. Eylmann/H.-D. Vaasen (red.), Bundesnotarordnung/Beurkundungsgesetz, § 39 BNotO, nb. 14. 20 Por. post. Federalnego Trybuna u Sprawiedliwo ci z 02.12.2002 r., Deutsche Notar-Zeitschrift 2003, s. 226, 227. 21 U. Schäfer [w:] H. Schippel/ U. Bracker (red.), Bundesnotarordnung, § 39 BNotO, nb. 15. 22 dli A. Wilke [w:] H. Eylmann/H.-D. Vaasen (red.), Bundesnotarordnung/Beurkundungsgesetz, § 39 BNotO, nb. 34. 23 W obszarze notariatu cz cego wykonywanie zawodu notariusza z zawodem adwokata (Anwaltsnotariat) § 39 ust. 3 BNotO przewiduje ponadto wprost powo anie adwokata jako sta ego zast pcy notarialnego. wo 24 A. Wilke [w:] H. Eylmann/H.-D. Vaasen (red.), Bundesnotarordnung/Beurkundungsgesetz, § 39 BNotO, nb. 34. 25 Co prawda przepis ten ma charakter ogólny jednak zawarty w nim katalog wy cznie dwóch podmiotów mog cych w ramach zast pstwa dokonywa czynno ci notarialnych mo e wprowadza w dne przekonanie jakoby by to katalog zamkni ty. Ustawodawca nie powinien eksponowa w tym miejscu adnych konkretnych podmiotów mog cych z okre lonych pr. not. przypadkach sprawowa zast pstwo albo wyra nie wskazywa na przyk adowe ich wymienienie. ci 10 Ins notarialny. Ustawodawca temu poj ciu nadaje konwencjonalny charakter poprzez wyja nienie jego znaczenia w definicji ustawowej zawartej w art. 76 § 1 pr. not., a wi c w jednym z ostatnich przepisów Rozdzia u 7. „Aplikanci i zast pcy notarialni” tyt Dzia u I – „Ustrój notariatu” pr. not. Zgodnie z § 150 ust. 1 Rozporz dzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 20 czerwca ut 2002 roku – w sprawie „Zasad techniki prawodawczej”26 – je eli dane okre lenie ma by u ywane w jednym znaczeniu w obr bie ca ej ustawy albo ca ej jednostki m Wy systematyzacyjnej danego aktu, jego definicj zamieszcza si odpowiednio w przepisach ogólnych tego aktu albo w przepisach ogólnych danej jednostki systematyzacyjnej. Poj cie to jest u ywane w jednym znaczeniu w obr bie ca ej ustawy, przez co jego definicja ustawowa powinna zosta zawarta w Rozdziale 1. „Przepisy ogólne” Dzia u I – „Ustrój notariatu” pr. not. Ustawa pr. not. nie zawiera odr bnego zbioru regulacji ogólnych odnosz cych si do ca ego tego aktu prawnego, iar a jedynie przepisy ogólne jednostki systematyzacyjnej jak s dwa dzia y tej ustawy. nimi Dzia I. „Ustrój notariatu” oraz Dzia II. „Czynno ci notarialne”. Przyj cie przez takiej w którego powinna zosta wprowadzono j nie systematyki winno determinowa miejsce, w ramach uS ustawodawc zawarta m.in. definicja zast pcy notarialnego. Niestety w przepisach szczególnych ustawy pomimo, i ustawodawca pos uguje si tym poj ciem równie w przepisach ogólnych tego dzia u (tj. w art. 1 § pra 2 pr. not.). Ustawodawca w tre ci art. 76 § 1 pr. not. stanowi, e zast pc notarialnym jest osoba, która uzyska a pozytywny wynik z egzaminu notarialnego i z a wie lubowanie. Niezw ocznie po ustaleniu wyniku z egzaminu notarialnego Minister Sprawiedliwo ci wydane za wiadczenie o uzyskaniu statusu zast pcy notarialnego, na podstawie którego prezes rady w ciwej izby notarialnej odbiera lubowanie, a nast pnie umieszcza zast pc w wykazie zast pców notarialnych danej izby (art. 76 dli § 3 pr. not.). Lektura przepisu § 2 i 3 tego artyku u sprawia jednak, i wynikaj ca z przepisu art. 76 § 1 pr. not. norma prawna, budzi mo e uzasadnione w tpliwo ci, wo bowiem mo e to oznacza , e osoba, która zda a egzamin notarialny w wynikiem pozytywnym, uzyska od Ministra Sprawiedliwo ci za wiadczenie o posiadaniu 26 Dz.U. Nr 101, poz. 908. ci 11 Ins statusu zast pcy notarialnego i to jeszcze przed zamieszczeniem jej w wykazie zast pców w ciwej izby notarialnej. tyt Stan ten wymaga rych ego doprecyzowania tre ci definicji ustawowej „zast pcy notarialnego” poprzez rozstrzygni cie przede wszystkim znaczenia wpisu do wykazu zast pców notarialnych27. Aktualna regulacja prawna stwarza wszak e ryzykown ut dla obrotu prawnego sytuacj , w której – obok zast pców notarialnych, którzy po eniu lubowania uzyskali wpis do wykazu zast pców – funkcjonowa mo e grupa m Wy osób dysponuj cych za wiadczeniami potwierdzaj cymi posiadany przez nich status zast pców notarialnych, przy czym nie b oni figurowa w wykazie zast pców adnej izby z uwagi cho by na brak ch ci wykonywania tego zawodu. Ka da z wyró nionych grup dysponowa b dzie za wiadczeniem wydanym przez Ministra Sprawiedliwo ci potwierdzaj cym fakt uzyskania statusu zast pcy notarialnego. iar Aktualna definicja legalna poj cia zast pcy notarialnego zawarta w art. 76 § 1 pr. not. budzi wi c w doktrynie w tpliwo ci28. Nie rozwi zuje ich równie proponowane przez A. Oleszko29 uj cie definiowania zast pcy notarialnego, jako „osoby, która z a uS lubowanie na podstawie wydanego przez Ministra Sprawiedliwo ci za wiadczenia o onym egzaminie notarialnym”. ciwym rozwi zaniem by oby definiowa zast pc notarialnego jako osob , pra która zosta a wpisana do wykazu zast pców notarialnych i z a lubowanie. W obecnym stanie prawnym ustawodawca nie istnieje obiektywna mo liwo weryfikacji przez osoby trzecie uprawnie osoby zast pcy dokonuj cego czynno ci w wie ramach zast pstwa. Strony czynno ci notarialnej powinny mie mo liwo sprawdzenia, czy osoba dokonuj ca czynno ci z ich udzia em, podaj ca si jako zast pca notarialny – aktualnie nim pozostaje. Wystarczaj cym dokumentem nie przecie za wiadczenie o posiadanym statusie zast pcy notarialnego dli mo e by wydane przez Ministra Sprawiedliwo ci na podstawie art. 76 § 1-2 pr. not., które – przed z eniem lubowania przez zast pc – nie musi po wiadcza rzeczywisto ci. wo 27 Szerzej w tym zakresie – patrz pkt 4.3. – „Charakter prawny wpisu do wykazu zast pców notarialnych” tego Rozdzia u. 28 Patrz cho by: A. Oleszko, Notariat w systemie wymiaru sprawiedliwo ci, Warszawa 2015, s. 141 i nast.; R. Wrzecionek, Uzyskanie statusu zast pcy notarialnego, NPN 2013/3/77. 29 A. Oleszko, Notariat w systemie..., s. 140. ci 12 Ins Nie zawsze bowiem b dzie ono potwierdza uprawnienia zast pcy notarialnego do sprawowania zast pstw. Jego adresat dysponuje nim jeszcze przed z lubowania, które w eniem wietle przepisu art. 76 § 1 pr. not. jest elementem tyt konstytutywnym statusu zast pcy notarialnego. Uzasadnia to konieczno nadania konstytutywnego charakteru wpisowi do wykazu zast pców notarialnych osób ut spe niaj cych okre lone kryteria30. Jak wskazano w poprzedniej cz posiadania przez zast pc m Wy wskazuje na konieczno ci pracy, prawodawca niemiecki jednoznacznie notarialnego kwalifikacji pozwalaj cych na obj cie urz du s dziego. Musi tak e dawa osobist i merytoryczn gwarancj nale ytego wykonywania urz du notariusza (§ 5 i 6 BNotO). Niestety analiza obecnego stanu prawnego jednoznacznie wykazuje, ustawodawca ca kowicie zignorowa konieczno e polski stworzenia katalogu cech oraz warunków jakie winni spe nia kandydaci ubiegaj cy si o nadanie statusu zast pcy iar notarialnego. Prawodawca w wielu miejscach uzasadnienia projektu ustawy z dnia 13 czerwca 2013 roku – o zmianie ustaw reguluj cych wykonywanie niektórych zastrzegaj c, i koniecznych w winno odbywa uS zawodów31 wskazywa na zamiar otwarcia dost pu do zawodów prawniczych si demokratycznym to przy zachowaniu pewnych ogranicze pa stwie prawa dla zachowania jego bezpiecze stwa i porz dku publicznego, w tym bezpiecze stwa obrotu prawnego. pra Skrupulatnie rozwa ane by y tak e przes anki powo ania na stanowisko notariusza przy zachowaniu odpowiednich mechanizmów weryfikacji nie tylko wiedzy, ale i przydatno ci kandydata do wykonywania profesji (w tym niezb dnych cech, które powinien posiada ). Zwrócono uwag na potrzeb utrzymania na odpowiednim wie poziomie w projektowanych zmianach ochrony bezpiecze stwa interesów stron czynno ci notarialnych. Projektodawca mia przy tym na wzgl dzie tre art. 32 Konstytucji RP, z którego wynika, e wszyscy s wobec prawa równi i wszyscy maj dli prawo do równego traktowania przez w adze publiczne. Zamiarem ustawodawcy nie by o wi c dopuszczenie do sytuacji, w której osoba zast pcy notarialnego nie jest wo 30 Szerzej co do uzasadnienia tego postulatu – patrz pkt 4.3. - „Charakter prawny wpisu do wykazu zast pców notarialnych” w tym Rozdziale. 31 Dz.U. z 2013 r., poz. 829, której projekt wraz z uzasadnieniem zosta opublikowany na stronach: http://orka.sejm.gov.pl/Druki7ka.nsf/0/485A521C238525EAC1257B710031A2EA/%24File/1366.pdf (druk sejmowy nr 1366) oraz http://orka.sejm.gov.pl/Druki7ka.nsf/0/EFA773066EEB7619C1257A9A002C09A9/%24File/806%20cz %20I.pdf (druk sejmowy nr 806). ci 13 Ins nieskazitelnego charakteru, czy te nie daje r kojmi prawid owego wykonywania zawodu. To przecie m.in. te cechy wymagane s mo liwo ju od osoby ubiegaj cej si o odbycia aplikacji notarialnej. Z pewno ci s one istotne równie wobec tyt osoby zast pcy notarialnego. Uzasadnionym jest wi c konieczno rych ego doprecyzowania tej kwestii przez ustawodawc . ut Powy ej przedstawiony (niepo dany) stan stanowi cy tzw. luk konstrukcyjn , winien zosta przez ustawodawc wyeliminowany poprzez wprowadzenie obowi zku ubiegaj o uzyskanie statusu zast pcy notarialnego m Wy spe nienia przez osob warunków okre lonych w art. 11 pkt. 1-3 pr. not. Wpisuje si to w ogóln i podstawow przes ank zmian wprowadzonych ustaw deregulacyjn , a mianowicie umo liwienie szerszego dost pu do wykonywania zawodów prawniczych, w tym notariusza. iar Obecny stan prawny stwarza obowi zek posiadania statusu zast pcy notarialnego. Dzieje si to niezale nie od woli osoby zdaj cej egzamin notarialny, a przecie mo e ona nie by zainteresowana posiadaniem tego statusu „z urz du” – a chwil z enia uS egzaminu notarialnego. Po lekturze przepisu art. 76 § 1-2 pr. not. nasuwa si pytanie: czy zast pc notarialnym b dzie zawsze (wy cznie) ten, kto (oprócz enia lubowania) przyst pi do egzaminu notarialnego i uzyska z niego ocen nale y, e po uzyskaniu pozytywnego wyniku z egzaminu pra pozytywn ? Zauwa notarialnego osoba taka mo e z do Ministra Sprawiedliwo ci wniosek o powo anie jej na stanowisko notariusza i wyznaczenie siedziby kancelarii, przy czym prawo w tym zakresie przys uguje w terminie do 10 lat od dor czenia uchwa y o wie wyniku egzaminu notarialnego (art. 14a pr. not.). Nieuzasadnion by aby próba interpretacji prowadz ca do uzale nienia prawa wykonywania zawodu od aktu lubowania i wpisu do wykazu zast pców notarialnych32 przy jednoczesnym narzuceniu statusu zast pcy notarialnego „z urz du” osobie, która zda a egzamin dli notarialny z wynikiem pozytywnym. Skoro nie zosta o to przez ustawodawc sprecyzowane, to nie ma podstaw, aby tak praktyk stosowa . Gdyby bowiem by o obowi zuj cych przepisach prawa. da by temu wyraz w bezwzgl dnie wo to jego zamierzeniem – z pewno ci 32 Tak jak np. radca prawny uprawniony jest do wykonywania zawodu z chwil wpisu na list radców prawnych i z enia lubowania (art. 23 ustawy z dnia 06.07.1982 r. – o radcach prawnych, Dz. U. z 2015 r., poz. 507 z pó n. zm.). To jednak wprost wynika z ww. aktu prawnego. ci 14 Ins W dniu uzyskania przez osob uprawnion wpisu do wykazu – zast pca notarialny sk ada lubowanie. Z chwil z enia lubowania dany zast pca ma prawo wykonywania swojego zawodu – dokonywania czynno ci notarialnych w ramach tyt sprawowanych zast pstw. Niemieckie prawo notarialne nie tworzy (w ramach uj cia definicyjnego) zamkni tego ut katalogu podmiotów mog cych sprawowa Prawa notarialnego wynika, i zast pstwo. Z analizy Federalnego do katalogu tych podmiotów zalicza si nie tylko m Wy wprost wymienionych: notariuszy, asesorów notarialnych, emerytowanych notariuszy i adwokatów, lecz tak e inne osoby, jak cho by s dzia w stanie spoczynku. Natomiast z polskiej regulacji w tym zakresie wynika, e zast pc notarialnym (w rozumieniu art. 76 § 1 pr. not.) nie jest inny notariusz wyznaczony do zast pstwa (art. 21 § 1, art. 21 § 3, art. 22 pr. not.), upowa niony do dokonywania czynno ci notarialnych aplikant notarialny spe niaj cy wymogi wskazane w art. 22a § 1 pr. not., iar czy emerytowany notariusz sprawuj cy zast pstwo w my l art. 21 § 4 pr. not. Emerytowany notariusz, który – jako osoba czynna zawodowo – wyra a gotowo uS sprawowania zast pstw powinien tak e mie mo liwo uzyskania wpisu do wykazu zast pców notarialnych. Stan, w którym nie ka dy podmiot wyznaczy do zast pstwa notariusza jest zast pc notarialnym, powoduje szereg w tpliwo ci nie tylko doktryny ale i samych notariuszy. Rozwi zuje je proponowane powy ej uj cie definicyjne, pra które poszerzaj c katalog osób uprawnionych cho by o emerytowanych notariuszy, przyczynia si do dookre lenia statusu czynnych zawodowo notariuszy – emerytów sprawuj cych zast pstwa. wie Ponadto z przepisu art. 76a pr. not. wynika, e zast pca notarialny nie musi by zatrudniony w kancelarii notarialnej. Brak jego zatrudnienia nie ma wi c wp ywu na posiadane przez niego uprawnienia. Niestety w aktualnym stanie prawnym istnieje niebezpieczna równica pomi dzy zatrudnionym w kancelarii notarialnej zast pc a dli zast pca notarialnym nie posiadaj cym zatrudnienia w kancelarii w aspekcie ubezpieczeniowym. Zgodnie z brzmieniem art. 22a § 4 pr. not. notariusz ponosi za szkod wyrz dzon przez aplikanta notarialnego przy wo odpowiedzialno wykonywaniu czynno ci notarialnych. Przepis ten ma odpowiednie zastosowanie do wykonuj cego czynno ci notarialne zast pcy notarialnego zatrudnionego w kancelarii notarialnej (art. 76a § 2 pr. not.). Niestety zabrak o regulacji w tym zakresie 15 ci wobec dokonuj cego czynno ci zast pcy notarialnego, który nie jest zatrudniony w Ins kancelarii, a jedynie upowa niony do sprawowania zast pstwa na czas niemo no ci pe nienia obowi zków przez notariusza (art. 21 § 1, art. 21 § 3 pr. not.), czy zaprzestania prowadzenia przez niego kancelarii (art. 22 pr. not.). tyt Nale y zatem rych o uzupe ni wszystkich zast pców t luk i rozwa notarialnych ochrony konieczno posiadania przez ubezpieczeniowej w ramach ut odpowiedzialno ci cywilnej za szkody wyrz dzone przy wykonywaniu czynno ci w ramach sprawowanych zast pstw. wo dli wie pra uS iar m Wy ci 16 Ins 3. Za wiadczenie Ministra Sprawiedliwo ci jako potwierdzenie uprawnie zast pcy notarialnego tyt 3.1. Przedmiot za wiadczenie Ministra Sprawiedliwo ci ut Ustawodawca w tre ci przepisu art. 76 § 6 pr. not. udzieli Ministrowi Sprawiedliwo ci upowa nienia obligatoryjnego33 do okre lenia (w drodze rozporz dzenia) wzoru m Wy omawianego za wiadczenia, maj c na uwadze potrzeb zamieszczenia wszystkich danych koniecznych do potwierdzenia uprawnie zast pcy notarialnego. W wykonaniu powy szej delegacji ustawowej, Minister Sprawiedliwo ci w dniu 12 sierpnia 2013 r. wyda rozporz dzenie w sprawie okre lenia wzoru za wiadczenia o uzyskaniu statusu zast pcy notarialnego34, które wesz o w ycie z dniem 23 sierpnia 2013 roku. Od tego dnia organ ten wydaje za wiadczenie „o uzyskaniu statusu iar zast pcy notarialnego” (art. 76 § 2 pr. not.) – zgodnie z okre lonym wzorem. Co prawda na pierwszy rzut oka przedmiot wydawanego za wiadczenia nie budzi wynika, , to jednak w zestawieniu z tre ci przepisu art. 76 § 1 pr. not., z którego e zast pc uS zastrze notarialnym jest osoba, która uzyska a pozytywny wynik z egzaminu notarialnego i z a lubowanie – budzi uzasadnione w tpliwo ci35. pra Osoba, która zda a egzamin notarialny w wynikiem pozytywnym aktualnie otrzymuje od Ministra Sprawiedliwo ci za wiadczenie, które zgodnie z powy ej wskazanym rozporz dzeniem powinno urz dowo po wiadcza posiadany status zast pcy notarialnego. Skoro organ ten nie prowadzi rejestru (spisu, listy, wykazu itp.) osób wie posiadaj cych ten status, to nie powinien tej okoliczno ci urz dowo za wiadcza . Za wiadczenie „o posiadanym statusie zast pcy notarialnego” w obecnym kszta cie wydane na podstawie art. 76 § 1-2 pr. not. nie po wiadcza rzeczywisto ci – przed dli eniem lubowania przez zast pc . W zaistnia ej sytuacji, z jednej strony – za wiadczenie to nie zawsze po wiadcza posiadanie uprawnie przez danego wo zast pc notarialnego do sprawowania zast pstw, z drugiej za – w ramach kategorii 33 w rozumieniu § 68 ust. 3 pkt 1 rozporz dzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 20.06.2002 r. – w sprawie „Zasad techniki prawodawczej”, Dz.U. Nr 101, poz. 908. 34 Dz.U. 2013 r., poz. 943. 35 Tak te A. Oleszko, Notariat w systemie..., s. 140. ci 17 Ins tzw. aktów potwierdzaj cych maj cych walor dokumentów urz dowych, winno stanowi dowód tego, co zosta o w nim urz dowo za wiadczone36. Czynno Ministra Sprawiedliwo ci polegaj na wydaniu za wiadczenia „o uzyskaniu statusu tyt zast pcy notarialnego” (art. 76 § 2 pr. not.) uzna wi c nale y za przedwczesn . Minister Sprawiedliwo ci w obliczu zastanego stanu prawnego – od samego ut pocz tku – de facto nie mia mo liwo ci prawid owego wykonania upowa nienia wskazanego w art. 76 § 6 pr. not. Skoro zast pc notarialnym jest ten, kto uzyska m Wy pozytywny wynik z egzaminu notarialnego i z lubowanie (art. 76 § 1 pr. not.), a wydawane za wiadczenie potwierdzaj ce ten status ma stanowi enia lubowania przed prezesem rady w podstaw do ciwej izby notarialnej (art. 76 § 3 pr. not.) – to niemo liwym by o zamieszczenie w za wiadczeniu wszystkich danych koniecznych do potwierdzenia uprawnie zast pcy notarialnego (art. 76 § 6 pr. not.). iar Zatem wobec powy szego wywodu oraz maj c na wzgl dzie fakt, i prawne maj tylko te za wiadczenia, które s zgodne z prawd 37 znaczenie – konieczne s rych e zmiany w tym zakresie. Zasadnym by by postulat de lege ferenda co do obowi zku nast pstwie z potwierdzaj cego uS wprowadzenia wydania onego przez osob ustalon w przez Ministra uprawnion sposób Sprawiedliwo ci (w wniosku) za wiadczenia ostateczny ocen z egzaminu pra notarialnego i to niezale nie od tego, czy by aby to ocena pozytywna, czy negatywna, w rozumieniu przepisu art. 74e § 4 pr. not. Z tre ci aktualnie wydawanego za wiadczenia wynika, e wskazana w nim osoba jedyna okoliczno , która mo e zosta Sprawiedliwo ci. Ustalenie wie uzyska a pozytywn ocen z egzaminu notarialnego. De lege lata jest to w ciwie urz dowo po wiadczona przez Ministra informacji b cych przedmiotem urz dowego po wiadczenia odbywa si na podstawie posiadanej przez ten organ dokumentacji ewentualnego z dli zwi zanej z przeprowadzonym egzaminem notarialnym oraz informacji w zakresie enia przez zdaj cego odwo ania do komisji egzaminacyjnej II wo stopnia przy Ministrze Sprawiedliwo ci od uchwa y o wyniku tego egzaminu. 36 J. Lang, Aktu potwierdzaj ce w administracji pa stwowej, Studia Iudicata 1990/18/130 i nast.; P. Przybysz, Kodeks post powania administracyjnego, Komentarz, Warszawa 2010, s. 227-228, 463. 37 J. Jendro ka, Ogólne post powania administracyjne i s dowoadministracyjne, Wroc aw 2007, s. 94. ci 18 Ins Potwierdzenie powy szych okoliczno ci poprzedzi post powanie wyja niaj ce oparte na danych zawartych w posiadanej przez organ dokumentacji38. tyt Zgodnie z art. 74f § 4 pr. not., Minister Sprawiedliwo ci publikuje w Biuletynie Informacji Publicznej imiona i nazwiska osób, które uzyska y pozytywny wynik z egzaminu oraz imiona ich rodziców. Skoro organ ten upublicznia wyniki jedynie tych ut osób, które uzyska y oceny pozytywne, to uzna nale y, e prowadzi rejestr zdaj cych egzamin notarialny. W zwi zku z tym Minister, dysponuj c powy szym m Wy zbiorem danych, jest uprawniony do ich po wiadczenia, w tym o stopniu uzyskanym przez wnioskodawc z egzaminu notarialnego. Przed enie za wiadczenia o postulowanej tre ci (w przypadku uzyskania oceny pozytywnej) mog oby stanowi dokument niezb dny do rozpatrzenia wniosku o wpis danej osoby do wykazu zast pców notarialnych. Uzyskana z egzaminu notarialnego iar ocena zostaje wskazana w uchwale komisji egzaminacyjnej (art. 74 § 1 w zw. z art. 71b § 1 pr. not.) dor czonej zdaj cemu w my l art. 74f § 1 zdanie drugie pr. not. Od tej uchwa y przys uguje odwo anie do komisji egzaminacyjnej II stopnia, która dzia a uS przy Ministrze Sprawiedliwo ci, przy czym termin do jego wniesienia zosta przez ustawodawc okre lony jako „14 dni od dnia otrzymania uchwa y”39 (art. 74h § 1 pr. not.). Minister Sprawiedliwo ci, wydaj c za wiadczenie potwierdza by wówczas wynik egzaminu notarialnego, który zosta pra jedynie uzyskany przez wnioskodawc ustalony jako ostateczny, a wi c tak e po zako czonym ewentualnym post powaniu odwo awczym – w przypadku zaskar enia uchwa y wydanej przez komisj egzaminacyjn I stopnia. wie Propozycja powy sza systematyzuje kwestie dotychczas nieuporz dkowane zmierzaj c do pog biania zaufania obywateli do Pa stwa, która jest jedn z zasad Z. Kmiecik, Charakter prawny za wiadczenia a mo liwo 2004/10/63. 39 ustalania i weryfikacji jego tre ci, PiP dli 38 wo Nale y w tym miejscu zauwa , e w my l art. 39 k.p.a., organ dor cza pisma, a terminy do wniesienia ewentualnego odwo ania rozpoczynaj swój bieg w nie od momentu „dor czenia” (a nie „otrzymania” – które nie zawsze b dzie równoznaczne z dor czeniem). Skoro zatem do post powania przed komisj odwo awcz stosuje si odpowiednio przepisy k.p.a. (art. 74h§ 12 pr. not.), a w my l art. 134 k.p.a. organ odwo awczy stwierdza w drodze postanowienia niedopuszczalno odwo ania oraz uchybienie terminu do wniesienia odwo ania (a wi c badaniu z urz du podlega zachowanie przez odwo uj cego zakre lonego przez ustawodawc do tej czynno ci terminu) – to w celu unikni cia sporów co do daty, w której nast pi o „otrzymanie przez zdaj cego” (art. 74h § 1 pr. not.) uchwa y o wyniku egzaminu notarialnego, któr „komisja dor cza zdaj cemu” (art. 74f § 2 pr. not.), nale y ujednolici s ownictwo w tym zakresie. ci 19 Ins ogólnych post powania administracyjnego (art. 8 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 roku – Kodeks post powania administracyjnego40). Organy administracji winny j realizowa we wszelkiego rodzaju kontaktach z obywatelami41, w tym równie przy tyt wydawaniu urz dowych po wiadcze (za wiadcze ). ut 3.2. Wydanie za wiadczenia o „uzyskaniu statusu zast pcy notarialnego” Ustawodawca w tre ci art. 76 § 2 pr. not. stanowi: „Minister Sprawiedliwo ci m Wy niezw ocznie po ustaleniu wyniku egzaminu notarialnego wydaje za wiadczenie o uzyskaniu statusu zast pcy notarialnego, które dor cza zast pcy notarialnemu i prezesowi rady izby notarialnej, w ciwej wed ug miejsca zamieszkania zast pcy, a w maj wypadku osób, które nie miejsca zamieszkania na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, prezesowi rady izby notarialnej, w której mowa w art. 74a W pierwszej cz iar § 2 zdanie drugie pr. not.” ci powy szego przepisu ustawodawca wskazuje w ciwy do uS wydania tego za wiadczenia organ administracji publicznej (art. 5 § 2 pkt. 3 k.p.a.). Minister Sprawiedliwo ci dokonuje tej czynno ci stosuj c przepisy ustawy – k.p.a., która swym zakresem obejmuje równie kwestie wydawania za wiadcze (art. 1 pkt 4 k.p.a.). Zgodnie bowiem z art. 217 § 1 k.p.a. za wiadczenie wydaje organ k.p.a.). pra administracji publicznej, którym jest m.in. Minister Sprawiedliwo ci (art. 5 § 2 pkt. 4 Zasad jest, i za wiadczenie wydaje si na wniosek osoby uprawnionej. Co prawda wie w doktrynie42 wskazuje si na mo liwo ustanowienia w przepisach szczególnych podstaw prawnych do wydania za wiadczenia z urz du, lecz – jak stanowi ustawodawca w art. 217 § 1 k.p.a. – organ administracji publicznej wydaje za wiadczenie na danie osoby, która si o nie ubiega. W my l art. 76 § 2 pr. not. – dli Minister Sprawiedliwo ci wydaje za wiadczenie niezw ocznie po ustaleniu wyniku z egzaminu notarialnego. Osoba, która zda a egzamin notarialny z wynikiem 40 Dz.U. z 2013 r., poz. 267 z pó n. zm. – dalej „k.p.a.” 41 P. Przybysz, Kodeks..., s. 40-41. 42 Tak np. P. Przybysz, Kodeks..., s. 463. ci 20 wo pozytywnym mo e ubiega si o powo anie na stanowisko notariusza i wyznaczenie Ins siedziby kancelarii notarialnej (art. 14a pr. not.) albo o uzyskanie statusu zast pcy notarialnego (art. 76 § 1 pr. not.). Zarówno w pierwszym jaki i w drugim przypadku konieczne jest uprzednie ustalenie wyniku egzaminu notarialnego w sposób tyt ostateczny przez Ministra Sprawiedliwo ci. Z uwagi na istnienie w wyboru naturalnym b dzie dostrze enie przez ustawodawc nie takiego konieczno ci z ut przez zainteresowanego odpowiedniego wniosku. W zwi zku z tym, enia e organem ciwym do rozpatrzenia wniosku o powo anie notariusza i wyznaczenie siedziby jego kancelarii jest Minister Sprawiedliwo ci, domaganie si od tego organu m Wy za wiadczenia o wyniku egzaminu notarialnego jedynie w celu do czenia go do wniosku o powo anie na stanowisko notariusza (przez ten sam organ) nie jest celowe. Zgodnie z art. 220 § 1 pkt. 2 lit. a k.p.a. – organ administracji publicznej nie mo e da za wiadczenia na potwierdzenie faktów lub stanu prawnego, je eli mo liwe s one do ustalenia przez ten organ na podstawie posiadanych przez niego iar ewidencji, rejestrów lub innych danych. W drugim przypadku, a wi c je li osoba zainteresowana b dzie ubiega a si o status zast pcy notarialnego – wówczas winna ona z wniosek o wydanie za wiadczenia, o którym mowa w art. 76 § 2 pr. not., uS które b dzie mia o na celu poinformowanie innego organu o istniej cych okoliczno ciach43. O ile w aktualnym stanie prawnym obowi zuj ce przepisy ustawy – pr. not. nie czynno ci podejmowane przez organ winny stanowi pra wskazuj , i odpowied na wniosek osoby zdaj cej egzamin notarialny – dzia anie Ministra Sprawiedliwo ci w granicach i na podstawie przepisów k.p.a. (w tym art. 217 § 1 k.p.a.) nie powinno budzi w tpliwo ci. Niestety, pomimo jednoznacznej w tym zakresie normy prawnej wie wynikaj cej z art. 217 § 1 k.p.a., obecna praktyka wskazuje, e za wiadczenie to wydawane jest bez uprzednio z onego wniosku przez osob ubiegaj wydanie na podstawie art. 76 § 1 i § 2 pr. not44. wyeliminowania istniej cego obowi zku dli Celem wydawania si o jego przez Ministra Sprawiedliwo ci za wiadcze , o których mowa w art. 76 § 2 pr. not., bez uprzednio 43 P. Przybysz, Kodeks..., s. 463. ubiega y si o status zast pcy wo onych wniosków (nawet osobom, które nie b 44 Patrz rozporz dzenie Ministra Sprawiedliwo ci z dnia 12.08.2013 r. – w sprawie okre lenia wzoru za wiadczenia o uzyskaniu statusu zast pcy notarialnego, Dz.U. z 2013, poz. 943. ci 21 Ins notarialnego), koniecznym wydaje si doprecyzowanie przez ustawodawc momentu enia wniosku o jego wydanie. Kiedy zatem winno to nast powa ? tyt Zasadnym wydaje si przyj cie, i z powinno nast powa enie wniosku o wydanie za wiadczenia po dor czeniu zdaj cemu uchwa y ustalaj cej wynik egzaminu notarialnego (art. 74f § 2 zdanie drugie pr. not.)45. Zdaj cy nie ma ut przecie obowi zku ubiegania si o jego wydanie i to niezale nie od uzyskanego wyniku egzaminu notarialnego. Zamierzeniem prawodawcy, który powodowany zapewnienia szerszemu gronu dost pu do „uprawnie m Wy konieczno ci notarialnych” wydaje za wiadczenie o uzyskaniu statusu „zast pcy notarialnego” de facto ka dej osobie otrzymuj pozytywn ocen z egzaminu notarialnego niejako „z urz du” (niezale nie od jej woli), nie by o przecie narzucenie drogi do zawodu notariusza wy cznie poprzez uzyskanie w pierwszej kolejno ci statusu zast pcy notarialnego. Ustawodawca znosz c obowi zek odbycia obowi zkowej asesury zwi zanej z iar konieczno ci zatrudnienia przez notariusza, d do osi gni cia dowolno ci w tym zakresie. Naturalnym nast pstwem takich dzia jest istnienie grupy osób uS posiadaj cych uprawnienia zast pcy notarialnego, które – po zamieszczeniu w wykazie danej izby – nigdy nie sprawowa y zast pstwa. Potwierdzaj to badania przeprowadzone w ród rad izb notarialnych na potrzeby niniejszej pracy, z których wynika, e 8% zast pców notarialnych nigdy nie sprawowa o zast pstw. powy ej analogicznego pra Przyj cie zaproponowanego post powania, jakie rozwi zania ustawodawca oznacza oby stosuje istnienie wobec osoby zainteresowanej powo aniem na notariusza i wyznaczeniem siedziby jego kancelarii. wie W my l bowiem art. 14a pr. not. – uzyskanie pozytywnego wyniku z egzaminu notarialnego uprawnia do z enia wniosku, o którym mowa w art. 10 § 1 pr. not. w terminie 10 lat od dnia dor czenia uchwa y o wyniku egzaminu notarialnego. ony przez zdaj cego wniosek – wydawa by dli Minister Sprawiedliwo ci rozpatruj c z za wiadczenie niezw ocznie, tj. po bezskutecznym up ywie wskazanego przez wo 45 W przypadku osób wskazanych w art. 33 ust. 1 ustawy z dnia 13.06.2013 r. – o zmianie ustaw reguluj cych wykonywanie niektórych zawodów (Dz.U z 2013 r., poz. 829), które w okresie pi ciu lat przed dniem 23.08.2013 r. z y z wynikiem pozytywny egzamin notarialny i nie zosta y powo ane na stanowisko notariusza albo asesora notarialnego – z enie takiego wniosku powinno by mo liwe w terminie do dziesi ciu lat od dnia dor czenia uchwa y o wyniku egzaminu notarialnego (analogicznie do uprawnienia w zakresie z enia przez takie osoby wniosku o powo anie na stanowisko notariusza, o którym mowa w art. 14a pr. not.). ci 22 Ins ustawodawc w art. 74h § 1 pr. not. 14-dniowego terminu do wniesienia odwo ania od uchwa y o wyniku egzaminu notarialnego. Warto w tym miejscu zauwa , i zdaj cy nie zawsze musi zaakceptowa wynik uzyskany z egzaminu notarialnego tyt (art. 14 pr. not.) nawet je li by by to wynik pozytywny. Mo e bowiem skorzysta z przys uguj cego mu uprawnienia do wniesienia odwo ania w trybie przewidzianym w ut art. 74h § 1 pr. not. W takiej sytuacji uchwa a o wyniku z egzaminu notarialnego (nawet z ocen pozytywn ), o której mowa w art. 74f § 2 pr. not. – zostanie pozbawiona waloru „ostateczno ci” (art. 16 § 1 k.p.a. w zw. z art. 74h § 12 pr. not.) m Wy przez co – do momentu wydania rozstrzygni cia w tej sprawie przez komisj egzaminacyjn II stopnia – nie b dzie mo liwe ustalenie przez Ministra Sprawiedliwo ci wyniku egzaminu notarialnego. Przyjmuj c przedstawione powy ej rozwi zanie, Minister Sprawiedliwo ci wydaj c za wiadczenie po wiadcza by w sporz dzanym dokumencie urz dowym uzyskany iar przez wnioskodawc ustalony w sposób jednoznaczny i ostateczny wynik z egzaminu notarialnego. Mia oby to miejsce wówczas, gdy uprawniony nie skorzysta enia odwo ania od uchwa y o wyniku egzaminu (art. 74h § 1 pr. not.) uS z mo liwo ci z albo po rozpoznaniu przez komisj odwo awcz z onego odwo ania (art. 74h § 2 pr. not.), której rozstrzygni cie jest ostateczne z chwil jego wydania i ko czy administracyjny tok post powania (art. 16 § 1 k.p.a. w zw. z art. 74h § 12 pr. not.). pra W przypadku wniesienia przez zdaj cego odwo ania do komisji egzaminacyjnej II stopnia (art. 74h § 1 pr. not.), Minister Sprawiedliwo ci nie mia by mo liwo ci ustalenia uzyskanego przez wnioskodawc wyniku z egzaminu notarialnego. Tym wie samym wydanie za wiadczenia by oby niemo liwe. dane za wiadczenie mia oby przecie urz dowo potwierdza istnienie pewnych okoliczno ci (tj. wyniku egzaminu), których ustalenie w sposób ostateczny nie b dzie przez organ mo liwe na skutek tocz cego si post powania administracyjnego. Zdaj cy bowiem wnosz c odwo anie dli od uchwa y o wyniku egzaminu notarialnego domaga si od komisji egzaminacyjnej II stopnia ponownego przeanalizowania jego dokumentów egzaminacyjnych i Natomiast je li zdaj cy z by wniosek o wydanie za wiadczenia (pomimo niezako czonego postepowania przed komisj norm wynikaj wo zweryfikowania w ten sposób wskazanego w skar onej uchwale wyniku. odwo awcz ), wówczas – stosuj c z tre ci art. 219 k.p.a. – Minister Sprawiedliwo ci odmówi jego ci 23 Ins wydania w drodze postanowienia, na które s y za alenie. Organ administracji jest zobowi zany do odmowy wydania za wiadczenia, je li m.in. nie b dzie mo liwe urz dowe potwierdzenie faktów lub stanu prawnego, o których stanowi mia by tyt wnioskowany dokument. Minister nie b dzie dysponowa danymi pozwalaj cymi na wydanie za wiadczenia46. Nie mo na wyda za wiadczenia stwierdzaj cego ut nieistnienie faktów lub niepowstanie okre lonego stanu prawnego.47 Jak s usznie wskazuje Naczelny S d Administracyjny w wyroku z 27 listopada 1998 r.48 – organ administracji stwierdzaj c, e sprawy maj ce stanowi przedmiot za wiadczenia s m Wy sporne, jest zobowi zany odmówi jego wydania. Zauwa przy tym nale y tak e, i realizacja proponowanego w niniejszej cz ci postulatu de lege ferenda dzia ania Ministra Sprawiedliwo ci wy cznie „na wniosek” osoby uprawnionej, po aby kres uzasadnionym w tpliwo ciom podnoszonym w doktrynie49 w aspekcie wpisu do wykazu zast pców notarialnych przez osoby iar wskazane w art. 33 ust. 1 ustawy deregulacyjnej, które w okresie pi ciu lat przed dniem 23 sierpnia 2013 roku z y z wynikiem pozytywnym egzamin notarialny i nie uS zosta y powo ane na stanowisko notariusza albo asesora notarialnego. Ustawodawca w ww. ustawie ca kowicie pomin kwesti za enia przez te osoby wniosku o umieszczenie ich danych w wykazie zast pców notarialnych, przez co w tpliwym pozostaje dzia anie Ministra Sprawiedliwo ci w zakresie wydania za wiadczenia. , czy organ ten powinien w tej sytuacji dzia pra Aktualna regulacja stwarza w tpliwo „z urz du” czy jednak „na wniosek” osoby uprawnionej. Powy sza propozycja przyczyni aby si do skorelowania norm prawnych wie wynikaj cych z przepisów k.p.a. oraz pr. not. w analizowanym zakresie niewielk zmian . Mog aby ona polega na poleceniu odpowiedniego stosowania art. 14a pr. not. bez konieczno ci wprowadzania dodatkowych jednostek redakcyjnych teksu prawnego. dli 46 47 C. Banasi ski, D. Szafra ski, Za wiadczenie jako warunek z koncesjonowanej, MP 1996/7/239. 48 III SA 1292/97, niepublikowane. 49 A. Oleszko, Notariat w systemie..., s. 141. enia wniosku o podj cie dzia alno ci ci 24 wo R. K dziora, Kodeks post powania administracyjnego, Komentarz, Warszawa 2008, s. 906-907; K. Zalasi ska [w:] Kodeks post powania administracyjnego, Komentarz, red. M. Wierzbowski, A. Wiktorowska, Warszawa 2011, s. 1011. Ins Ponadto – w zwi zku z tym, e aktualny stan prawny dopuszcza mo liwo z enia omawianego wniosku de facto w ka dym czasie po ustaleniu wyniku egzaminu – sugerowane rozwi zanie b dzie mia o – w aspekcie porz dkowym – pozytywny tyt wp yw na gromadzon dokumentacj zwi zan z przeprowadzanym egzaminem notarialnym dla ka dego zdaj cego przez komisj kwalifikacyjn . ut 3.3. Dor czenie za wiadczenia m Wy W my l art. 76 § 2 pr. not. Minister Sprawiedliwo ci, niezw ocznie po ustaleniu wyniku egzaminu notarialnego, wydaje za wiadczenie o uzyskaniu statusu zast pcy notarialnego, które dor cza osobie zdaj cej ten egzamin. Zgodnie z brzmieniem powy szego przepisu – za wiadczenie to dor cza si notarialnej, w tak e prezesowi rady izby ciwej wed ug miejsca zamieszkania zast pcy, a w wypadku osób, miejsca zamieszkania na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, iar które nie maj prezesowi rady izby notarialnej, o której mowa w art. 74a § 2 zdanie drugie pr. not., tj. w siedzibie wybranej izby notarialnej. uS Na tle tej regulacji nasuwa si zasadnicza w tpliwo w zakresie znaczenia dor czenia przez Ministra Sprawiedliwo ci za wiadczenia (orygina u) prezesowi rady odpowiedniej izby notarialnej. pra Zarówno w uzasadnieniu projektu ustawy (przepisu art. 76 § 2 pr. not.), ani w przedstawionych na etapie uzgodnie stanowisk, nie podnosi si w aden sposób tej kwestii. Z wywodu prowadzonego przez A. Oleszko wnioskowa mo na, e wie dor czanie wydawanego za wiadczenia jednocze nie zdaj cemu i prezesowi rady ciwej izby notarialnej, który – zgodnie z art. 76 § 3 pr. not. – na jego podstawie odbiera od zast pcy zwi zanego z lubowanie, wp ywa pozytywnie na ograniczenie ryzyka podrobieniem tego dokumentu.50 Przyjmuj c, i omawiane dli za wiadczenie wydawane by oby po ustaleniu przez Ministra uzyskanej przez zdaj cego oceny z egzaminu przechowywany – odpis ka dego wydanego cznie z odpisami uchwa y komisji wo za wiadczenia móg by by notarialnego egzaminacyjnej o wyniku tego egzaminu, które – zgodnie z art. 74f § 2 pr. not. – s w posiadaniu Ministra Sprawiedliwo ci, Prezesa Krajowej Rady Notarialnej oraz zosta y 50 A. Oleszko, Notariat w systemie..., s. 140. ci 25 Ins do czone do akt osobowych zdaj cego. Co prawda odbywa oby si to wzorem funkcjonuj cej ju regulacji zawartej w art. 74f § 2 pr. not., zgodnie z któr odpis wydanego przez Ministra Sprawiedliwo ci za wiadczenia przes any jest Prezesowi tyt Krajowej Rady Notarialnej oraz w czany do akt osobowych zdaj cego, to jednak nie wydaje si to dzia anie w pe ni uzasadnione51. ut Podejmuj c prób eliminacji zg oszonej powy ej w tpliwo ci co do znaczenia dor czenia rady wprowadzenie Ministra Sprawiedliwo ci odpowiedniej m Wy prezesowi przez obowi zku izby za wiadczenia notarialnej, dor czenia przez nale ten (orygina u) oby organ rozwa wydawanego za wiadczenia52 wy cznie zdaj cemu.53 Jako wnioskodawca to w powinien by nie on jego adresatem. Zgodnie bowiem z art. 217 § 1 k.p.a. – organ administracji publicznej wydaje za wiadczenie na danie osoby ubiegaj cej si o nie. Skoro – zgodnie ze zg oszonym w poprzedniej cz ci pracy postulatem de lege iar ferenda – Minister Sprawiedliwo ci za wiadczeniem tym urz dowo po wiadcza by jedynie ostatecznie ustalony który zdaj cy otrzyma z egzaminu ta nie okre la nowej sytuacji prawnej zdaj cego54. Licuje to uS notarialnego, to czynno stopie , z ugruntowanym w doktrynie pogl dem wyra anym w aspekcie za wiadcze organów administracji, zgodnie z którym nie stanowi one o wiadcze woli, ani nie wie pra 51 Co prawda nie podzielam zg oszonych przez A. Oleszko obaw, to jednak powy sza sugestia mog aby wp yn pozytywnie w aspekcie potencjalnych nadu zwi zanych z dysponowaniem dokumentem za wiadczenia. Przeciwdzia anie ustawodawcy w powy szym zakresie (o charakterze incydentalnym) jest jednak niecelowe. dli 52 Szerzej w przedmiocie okre lenia w sposób jednoznaczny (ostateczny) oceny z egzaminu notarialnego – patrz pkt 3.2. – „Wydanie za wiadczenia o „uzyskaniu statusu zast pcy notarialnego” tego Rozdzia u. wo 53 Decyduj c si jednak na zachowanie dotychczasowego post powania w zakresie dor czenia omawianego za wiadczenia (opisanego w tre ci art. 76 § 2 pr. not.) nale oby zaproponowa powinno dor czenia zdaj cemu tego za wiadczenia przez Ministra Sprawiedliwo ci za po rednictwem prezesa rady, który odebra lubowanie. Jego wr czenie powinno poprzedza z one przez dan osob lubowanie i wpis do wykazu zast pców notarialnych. (tak: R. Wrzecionek, Uzyskanie statusu zast pcy notarialnego, NPN 2013/3/77). 54 K. W sowski [w:] Kodeks post powania administracyjnego, Komentarz, red. M. Wierzbowski, A. Wiktorowska, Warszawa 2011, s. 11. ci 26 Ins wywieraj skutków prawnych55. Omawiane za wiadczenie, stanowi c tzw. dzia anie materialno-techniczne56 organu, ma wi c jedynie znaczenie dowodowe57. tyt Rezygnacja z obowi zku dor czania za wiadczenia (orygina u) prezesowi rady ciwej izby notarialnej nie wyklucza mo liwo ci przys ania – wzorem regulacji zawartej w art. 74f § 2 pr. not. – jego odpisu. Po oby to równie kres ut ewentualnym w tpliwo ciom, które mog pojawi si w przypadku nieotrzymania (z jakiegokolwiek powodu) przez niego omawianego dokumentu. Na tle tego notarialnego m Wy zagadnienia powstaje bowiem pytanie o dopuszczalno lubowania w takich okoliczno ciach. Przyj cie proponowanego powy ej mog oby rozwia Niejednolito odebrania od zast pcy – aktualnie uzasadnione – obawy w tym zakresie. w tym zakresie potwierdza tak e praktyka. Badanie przeprowadzone ród rad izb notarialnych wykaza o, e gdyby prezesowi izby nie zosta o dor czone przez Ministra Sprawiedliwo ci za wiadczenie o statusie zast pcy notarialnego, to iar jedynie 17% respondentów zadeklarowa o gotowo odebrania lubowania od danego zast pcy po okazaniu przez niego omawianego za wiadczenia Ministra. dli wie pra uS Pozostali ankietowani byli odmiennego zdania. 55 wo K. Zalasi ska [w:] Kodeks post powania administracyjnego, Komentarz, red. M. Wierzbowski, A. Wiktorowska..., s. 1003. 56 Tak w kontek cie charakterystyki za wiadcze organu administracji – np.: M. Ja kowska [w:] M. Ja kowska, A. Wróbel, Kodeks post powania administracyjnego, Komentarz, Warszawa 2009, s. 893; K. W sowski [w:] Kodeks post powania administracyjnego, Komentarz, red. M. Wierzbowski, A. Wiktorowska..., s. 11. 57 A. Oleszko, Notariat w systemie..., s. 141. ci 27 Ins 4. Wykaz zast pców notarialnych tyt 4.1. Organ prowadz cy wykaz zast pców notarialnych zast pc ut Zgodnie z art. 76 § 3 pr. not., prezes rady w ciwej izby notarialnej umieszcza notarialnego w wykazie zast pców notarialnych danej izby. W ciwo rady izby notarialnej dla danego zast pcy aktualnie ustala si wed ug jego miejsca m Wy zamieszkania. W wypadku osób, które nie maj miejsca zamieszkania na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej w ciw b dzie rada izby notarialnej wed ug wyboru zast pcy notarialnego (art. 76 § 2 w zw. z art. 74a § 2 pr. not.). Do zakresu dzia ania rady izby notarialnej (zgodnie z art. 35 pkt 6 pr. not.) nale y m.in. prowadzenie wykazu zast pców notarialnych izby. W przypadku zaistnienia iar okre lonych przes anek organ ten skre la zast pc notarialnego z wykazu (art. 76 § 4 pr. not.). Jego obowi zkiem (w my l art. 37 pr. not.) jest tak e coroczne przedstawianie Ministrowi Sprawiedliwo ci, Krajowej Radzie Notarialnej oraz w ciwego s du notarialnych. uS prezesowi apelacyjnego aktualnego wykazu zast pców O ile wi c ustawodawca wskazuje prezesa rady izby notarialnej jako reprezentanta pra rady, kieruj cego jej pracami (art. 34 § 1 pr. not.), jako obowi zanego do umieszczenia zast pcy notarialnego w wykazie zast pców danej izby (art. 76 § 3 pr. not.), o tyle – jak wynika z powy ej przytoczonego przepisu art. 76 § 4 pr. not. wie skre lenia z wykazu dokonuje ju organ izby notarialnej jakim jest rada (art. 27 pkt 2 pr. not.). Zatem organem, któremu ustawodawca powierzy prowadzenie w ramach izby dli notarialnej wykazu zast pców notarialnych jest rada izby notarialnej. Oznacza to, e aktualnie funkcjonuje jedena cie wykazów osób, którzy po zdanym (zorganizowanym przez Ministra Sprawiedliwo ci) egzaminie notarialnym z wynikiem pozytywnym, s wo rozproszeni w ramach jedenastu wykazów. Nie jest to po pragmatyków stan, bowiem mo e on powodowa rozwia dany przez szereg w tpliwo ci, które mog oby powierzenie prowadzenia wykazu zast pców notarialnych Krajowej Radzie Notarialnej. ci 28 Ins Krajowa Rada Notarialna jako jedyny podmiot wyodr bniony spo ród samorz du notarialnego o oddzia ywaniu ogólnopolskim mia by mo liwo prowadzenia ogólnopolskiego spisu (wykazu) zast pców notarialnych o tyt charakterze powszechnie dost pnym. Podstawow funkcj notariatu jako organu ochrony prawnej jest prewencja ut jurysdykcyjna maj ca na celu zapewnienie bezpiecze stwa obrotu prawnego w imi nie tylko interesu spo ecznego (publicznego), lecz tak e interesu stron i uczestników m Wy czynno ci notarialnych oraz osób trzecich. Prawodawca w wielu rozwi zaniach jurydycznych bierze pod uwag jedn z immanentnych cech czynno ci notarialnych – pewno obrotu prawnego58. To notariuszowi powierzono piecz nad czynno ciami dokonywanymi przez strony o szczególnym znaczeniu gospodarczym z punktu widzenia interesu Pa stwa. Radz Notarialn iar Prowadzenie przez Krajow na bie co aktualizowanego i powszechnie dost pnego (np. w formie elektronicznej) dla ka dego uczestnika obrotu wykazu zast pców notarialnych z pewno ci wzmocni oby zasad pewno ci uS obrotu prawnego. Jak wykazano w poprzedniej cz przez Ministra Sprawiedliwo ci ci pracy, obecnie wydawane za wiadczenie nie mo e by wiarygodnym dokumentem trwale po wiadczaj cym dane w nim zawarte. W pierwszej fazie jego eniem przez niego pra funkcjonowania w obrocie (tj. w okresie pomi dzy jego dor czeniem adresatowi a lubowania) nie po wiadcza istniej cych okoliczno ci, za wraz z up ywem czasu mo e okaza si , e potwierdza dane, które straci y ju na aktualno ci. Stworzenie jednej ogólnodost pnej dla ka dego uczestnika obrotu wie prawnego listy (wykazy) osób posiadanych uprawnienia zast pcy notarialnego stanowi by podstawowe ród o weryfikacji aktualnych uprawnie osoby, która dokonuje w zast pstwie dokonuje czynno ci notarialnej. dli Powierzenie prowadzenia ogólnopolskiego wykazu zast pców notarialnych Krajowej Radzie Notarialnej nie jest oboj tne z perspektywy konstytucyjnej. Zgodnie z wyboru zawodu oraz jego wykonywania – tak e wolno wo deklaracj zawart w art. 65 Konstytucji RP, ka demu zapewnia si – obok wolno ci wybory miejsca pracy. Jak wskazuje Trybuna Konstytucyjny w wyroku z 26 kwietnia 1999 roku59, pe na wolno R. Wrzecionek, Czynno ci notarialne w prawie spó ek, Warszawa 2012, wyd. 2, s. 74 i nast. 59 K 33/98, OTK 1999/4/71, Dz.U. 1999/86/963. 29 ci 58 Ins pracy to nie tylko brak przymusu, ale tak e brak ogranicze uniemo liwiaj cych wykonywanie okre lonego zawodu czy zatrudnienia. W innym miejscu Trybuna Konstytucyjny60 podkre la, e wolno wyboru i wykonywania zawodu nie oznacza tyt nieograniczonej swobody w tym zakresie, a wyra ne sprecyzowanie przes anek niezb dnych do wykonywania danego zawodu nale y do prawodawcy, który nie ut mo e by w tym zakresie arbitralny. Wprowadzenie przez prawodawc ogranicze wykonywania pracy musi by uzasadnione konieczno ci ochrony wolno ci konstytucyjnych, w szczególno ci tych, o których mowa w art. 31 ust. 3 Konstytucji m Wy RP, a wi c cho by bezpiecze stwa i porz dku publicznego. Ma on przy tym obowi zek wzi ograniczenia pod uwag mog yby równie dotyczy interes podmiotów, których wprowadzane przy jednoczesnym uwzgl dnieniu specyfiki notariatu61 jako instytucji wykonuj cej zadania zlecone przez Pa stwo. Zgodnie z art. 21 § 1 pr. not. – notariusz wyznacza zast pstwo m.in. „spo ród iar zast pców notarialnych z wykazu w ciwej izby notarialnej”. W wietle aktualnych uregulowa zawartych w art. 21 § 1 pr. not., nie wydaje si mo liwe wyznaczenie uS zast pstwa spo ród zast pców notarialnych z wykazu innej izby notarialnej ani eli tej, do której przynale y notariusz. wiadczy to o istnieniu ograniczenia podj cia pracy w kancelarii notariusza spoza izby notarialnej przez osob wykazie zast pców innej izby notarialnej – niew w ciwej dla wyznaczaj cego dane pra zast pstwo notariusza. umieszczon Nadmierne ograniczenie dost pu do wykonywania zawodu (za które mo e zosta uznana aktualna regulacja art. 21 § 1 pr. not.) mo e okaza si sprzeczne tak e z wie unijn zasad swobody przep ywu pracowników62. Aktualnie ustawodawca nie przewiduje adnych regulacji na wypadek konieczno ci zmiany w si sytuacje stwarzaj ce potrzeb prowadzenia dli zdarzaj ciwo ci izby notarialnej prowadz cej wykaz zast pców. W praktyce post powa administracyjnych zmierzaj cych do wykre lenia danego zast pcy z wykazu jednej 60 ciwej po zmianie miejsca wo izby notarialnej oraz umieszczeniem jej w wykazie w Wyrok Trybuna u Konstytucyjnego z 30.10.2001 r., K 33/00, OTK 2001/7/217, Dz.U. 2001/129/1448. 61 Wyrok Trybuna u Konstytucyjnego z 21.05.2002 r., K 30/01, OTK-A 2002/3/32, Dz.U. 2002/78/714; wyrok Trybuna u Konstytucyjnego z 26.11.2003 r., SK 22/02, OTK-A 2003/9/97, Dz.U. 2003/206/2012. 62 Art. 21, 45, 49 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej, Dz.U. z 2004 r., Nr 90, poz. 864/2 z pó n. zm. ci 30 Ins zamieszkania. Zauwa nale y, i szczególne znaczenie kwestia ta zyska w przypadku ch ci podj cia przez danego zast pc zatrudnienia jednocze nie w kilku kancelariach znajduj cych si na terenach w ciwo ci ró nych izb notarialnych. tyt Zdaniem A. Oleszki63, zast pca notarialny nie mo e pe ni swojej funkcji w kilku kancelariach ró nych izb notarialnych. W innym miejscu autor ten wywodzi, i nie aprobowa ut mo na sytuacji zast pców zmieniaj cych wielokrotnie miejsce zamieszkania tylko w celu uzyskania kolejnego umieszczenia ich w wykazie w nast pnej izbie wy cznie po to aby przez kilka dni sta si zast pc , po czym m Wy podejmowa zatrudnienie na terenie siedziby innej izby64. Co prawda taka sytuacja ze wzgl du na specyfik wykonywanego zawodu i czynno ci s bowych nie powinna mie miejsca, tym niemniej wydaje si , i taki stan móg by zosta uznany za sprzeczny z konstytucyjn zasad wolno ci wykonywania zawodu zagwarantowanej w art. 65 ust. 1 Konstytucji RP. Zast pca notarialny powinien mie wyboru miejsca pracy. iar mo liwo Przyj cie proponowanego w niniejszej cz ci pracy rozwi zania niew tpliwie do wyeliminowania w tpliwo ci zwi zanych z post powaniem w zmiany w ciwo ci uS przyczyni oby si sprawie bowiem miejscowej izby notarialnej przez zast pców notarialnych oraz podj cia zatrudnienia w ró nych miejscach na terenie kraju – bez ogranicze terytorialnych. pra Jak wynika z przeprowadzonych w ród rad izb notarialnych bada ankietowych (wywiadów) na potrzeby niniejszej pracy – obecna praktyka w zakresie post powa zwi zanych z umieszczeniem zast pców notarialnych w wykazach danych izb nie wie jest jednolita65. Postulowana w tej cz ci zmiana polegaj ca na skupieniu na jednym podmiocie obowi zku prowadzenia centralnego wykazu zast pców notarialnych, przyczyni oby si do ujednolicenia praktyki zwi zanej z wpisami (i zmianami wpisów) do tego wykazu. jednego ogólnopolskiego wykazu zast pców uprawnie notarialnych, do dokonywania wo potwierdzaj cego posiadanie przez danego zast pc dli Prowadzenie 63 A. Oleszko, Notariat w systemie..., s. 144. 64 A. Oleszko, Charakter oraz status prawny zast pcy notarialnego (Cz. II), NPN 2014/1/22. 65 Patrz Raport z przeprowadzonego badania ankietowego pt. „Zast pca notarialny. Funkcjonowanie tej instytucji w praktyce notarialnej” (Za cznik nr 3). ci 31 Ins czynno ci notarialnych, nie by oby jednak wystarczaj ce dla weryfikacji aktualno ci posiadanego upowa nienia od notariusza wyznaczaj cego zast pstwo w danym czasie. Tego rodzaju spis winien by prowadzony przez rady izb notarialnych tyt ciwych dla notariuszy wyznaczaj cych zast pstwo66. ut 4.2. Wpis do wykazu zast pców notarialnych Aktualnie ustawodawca w pr. not. nie precyzuje wymogów (przes anek) jakie m Wy powinna spe nia osoba zast pcy notarialnego. Dotyczy to równie cech takich jak nieskazitelno charakteru czy gwarancja r kojmi prawid owego wykonywania zawodu, które nie s przecie oboj tne przy dokonywaniu czynno ci notarialnych – tak e przez osob zast puj notariusza. Nie wydaje si , aby taki stan by zamierzony przez prawodawc . Przecie wobec osób stoj cych na pocz tku mechanizm weryfikuj cy posiadane przez iar swojej drogi zawodowej wprowadza si ju nich stosowane cechy. W my l art. 71 § 2 pr. not., aplikantem notarialnym mo e by osoba, która m.in. spe nia warunki okre lone w art. 11 pkt 1-3 pr. not. uS Notariuszem – zgodnie z art. 11 pr. not. – mo e by powo any ten, kto: posiada obywatelstwo polskie, obywatelstwo innego pa stwa cz onkowskiego Unii Europejskiej, pa stwa cz onkowskiego Europejskiego Porozumienia o Wolnym pra Handlu (EFTA) – strony umowy o Europejskim Obszarze Gospodarczym lub Konfederacji Szwajcarskiej, albo obywatelstwo innego pa stwa, je li na podstawie przepisów prawa Unii Europejskiej przys uguje mu prawo podj cia zatrudnienia lub samozatrudnienia na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej na zasadach okre lonych wie w tych przepisach (pkt. 1); korzysta w pe ni z praw publicznych i ma pe zdolno do czynno ci prawnych (pkt 1a); jest nieskazitelnego charakteru i daje r kojmi prawid owego wykonywania zawodu notariusza (pkt 2); uko czy wy sze studia dli prawnicze w Rzeczypospolitej Polskiej i uzyska tytu magistra lub zagraniczne studia prawnicze uznane w Rzeczypospolitej Polskiej (pkt 3); odby aplikacj notarialn w Rzeczypospolitej Polskiej (pkt 4); z egzamin notarialny w Rzeczypospolitej lat (pkt 7). wo Polskiej (pkt 5) i uko czy dwadzie cia sze 66 Szerzej na temat rejestru zast pstw – patrz Rozdzia II – „Zast pca notarialny jako podmiot zast puj cy notariusza” pkt 5.1. „Obowi zek poinformowania o wyznaczonym zast pstwie (art. 21 § 1 pr. not.) a porozumienie z prezesem rady izby notarialnej” tej pracy. ci 32 Ins Odnosz c powy sze do regulacji niemieckich nale y zauwa precyzuje si , e tam tak e wymogi stawiane kandydatom na notariusza. W my l § 5 BnotO – notariuszem mo na ustanowi jedynie obywatela niemieckiego, który uzyska tyt uprawnienia do wykonywania zawodu s dziego zgodnie z niemieck dziach. Jak ju sygnalizowano, osoba taka winna posiada ustaw o kwalifikacje ut pozwalaj ce na obj cie urz du s dziego oraz gwarantowa osobist i merytoryczn kojmi nale ytego wykonywania urz du notariusza. m Wy Zawody zaufania publicznego musz gwarancjom prawnym, gdy by poddane stosownej reglamentacji oraz takiego ochronnego rozwi zania wymaga nie tylko interes publiczny, lecz tak e ochrona interesów osób (podmiotów) obs ugiwanych przez wiadcz cych us ugi prawnicze, a w wypadku notariuszy – równie bezpiecze stwo obrotu prawnego67. Nie ulega wi c adnej w tpliwo ci, i potrzeba okre lenia wymogów wobec zast pców notarialnych (przed przyznaniem tego iar statusu) oraz mechanizmu kontroluj cego ich spe nienie przez te osoby, le y w interesie publicznym. Na konieczno istnienia mechanizmu weryfikacji nie tylko odpowiedzialno ci (cywiln , uS wiedzy ale i przydatno ci kandydata do wykonywania profesji zwi zanej z powa karn i zawodow ), zwraca równie uwag projektodawca68 analizuj c przes anki, jakie powinien spe ni kandydat ubiegaj cy si o powo anie na stanowisko notariusza. Skoro bowiem ustawa pr. not. okre la równie osoby ubiegaj cej si o mo liwo pr. not.) – to nie mo e by pra zasadnicze cechy nie tylko kandydata na stanowisko notariusza (art. 11 pr. not.), ale odbycia aplikacji notarialnej (art. 71 § 2 mu oboj tny fakt ich weryfikacji u osób o statusie zast pców notarialnych. Zasadnym jest wi c stworzenie analogicznego katalogu wie tak e dla nich. Skoncentrowanie si przez ustawodawc w art. 76 § 1 pr. not. (obok aktu lubowania) na z eniu egzaminu notarialnego jako jednej z wielu istotnych przes anek koniecznych do spe nienia przez kandydata na zast pc notarialnego, dli wydaje si by wyborem przypadkowym i niewystarczaj cym. 67 wo Wyrok Trybuna u Konstytucyjnego z 19.04.2006 r., K 6/06, OTK-A 2006/4/45, Dz.U. z 2006 r., Nr 75, poz. 529; wyrok Trybuna u Konstytucyjnego z 08.11.2006 r., K 30/06, OTK-A 2006/10/149, Dz.U. z 2006 r., Nr 206, poz. 1522. 68 Uzasadnienie projektu ustawy deregulacyjnej, http://orka.sejm.gov.pl/Druki7ka.nsf/0/485A521C238525EAC1257B710031A2EA/%24File/1366.pdf (druk sejmowy nr 1366) oraz http://orka.sejm.gov.pl/Druki7ka.nsf/0/EFA773066EEB7619C1257A9A002C09A9/%24File/806%20cz %20I.pdf (druk sejmowy nr 806). ci 33 Ins O ile w stosunku do osób, które w przysz notarialne, d ci pragn uzyska uprawnienia c do osi gni cia tego celu poprzez odbycie aplikacji, okre lenie przez prawodawc katalogu po danych cech zast pcy (w wietle istniej cej ju tyt regulacji art. 71 § 2 pr. not.) b dzie oboj tna, o tyle kwestia ta zyskuje na znaczeniu w przypadku, gdy o status zast pcy notarialnego ubiega si b osoby wskazane ut w art. 12 § 1 pr. not. Chodzi wi c o te podmioty, których ustawodawca zwalnia z obowi zku odbycia aplikacji notarialnej i z enia egzaminu notarialnego w Rzeczypospolitej, tj. osoby, które: uzyska y tytu profesora lub stopie naukowy m Wy doktora habilitowanego nauk prawnych; zajmowa y stanowisko s dziego lub prokuratora; wykonywa y zawód adwokata lub racy prawnego przez okres co najmniej trzech lat; zajmowa y stanowisko radcy lub starszego radcy Prokuratorii Generalnej Skarbu Pa stwa przez okres co najmniej trzech lat. Zbyt daleko id ce by oby zastosowanie w tej sytuacji jednej z regu inferencyjnych – iar argumenta a fortiori, w my l której, je li uzna si za obowi zuj norm nakazuj realizowanie jakiego stanu rzeczy w wi kszym stopniu, to tym bardziej nale y uzna norm nakazuj obowi zki mniej uci uS za obowi zuj liwe w tej w nie sprawie69 (argumentum a maiori ad minus). Potwierdza to równie charakter prawny art. 12 § 1 pr. not. jako przepisu stanowi cego wyj tek od zasadniczego sposobu zdobywania uprawnie zawodowych, tj. konieczno ci odbycia aplikacji notarialnej i pra enia egzaminu notarialnego. Niemo liwe jest przecie stosowanie wyk adni rozszerzaj cej wobec normy stanowi cej wyj tek od ustanowionej zasady70. Kryteria dost pu do uzyskania uprawnie zast pcy notarialnego powinny zosta wie sprecyzowane przez ustawodawc w sposób jasny i przejrzysty. Winny by równie adekwatne w aspekcie potwierdzenia zdobytej przez kandydata wiedzy teoretycznej i umiej tno ci gwarantuj cych prawid owe wykonywanie czynno ci zawodowych71. Na donios tych kwestii zwróci równie uwag Prezes Naczelnej Rady Adwokackiej dli 69 70 wo Z. Ziembi ski [w:] A. Redelbach, S. Wronkowska, Z. Ziembi ski, Zarys teorii pa stwa i prawa, Warszawa 1994, s. 213. Ibidem, s. 208. 71 G bszej analizy wymaga nadto niepokoj ca cho by w aspekcie zasady pewno ci obrotu sytuacja, w której na notariusza mo e zosta powo ana osoba spe niaj ca co prawda kryteria zawarte w art. 12 § 1 pr. not. lecz nie posiadaj ca adnego przygotowania praktycznego do wykonywania tak specyficznych czynno ci jakimi pozostaj czynno ci notarialne. ci 34 Ins w opinii dotycz cej projektu ustawy deregulacyjnej72 podkre laj c wag posiadania wysokich kwalifikacji i starannego przygotowania osób maj cych wiadczy pomoc prawn spo ecze stwu w tak skomplikowanej materii, jak prawo. Wprowadzenie i tyt funkcjonowanie tej instytucji ma przynosi – zgodnie z zamierzeniem ustawodawcy – korzy spo ecze stwu w postaci powierzenia wykonywania czynno ci notarialnych ut korpusowi osób nie tylko nale ycie do tego przygotowanych i wykszta conych w materii prawa, ale równie charakteryzuj cych si niezb dnymi cechami, które maj istotny wp yw na poziom ochrony interesu publicznego i praw jednostki. m Wy Ze wzgl du na czynno ci, do dokonywania których zast pca notarialny mo e zosta upowa niany, nale y oczekiwa przes anek, które wymagane s od niego odpowiednio spe nienia od osoby notariusza (art. 11 pr. not.). Zatem zast pc notarialnym powinien móc zosta ten, kto: posiada obywatelstwo polskie b cz onkowskiego obywatelstwo innego pa stwa iar a) Unii Europejskiej, pa stwa cz onkowskiego Europejskiego Porozumienia o Wolnym Handlu (EFTA) – strony umowy o uS Europejskim Obszarze Gospodarczym lub Konfederacji Szwajcarskiej, albo obywatelstwo innego pa stwa, je li na podstawie przepisów prawa Unii Europejskiej przys uguje mu prawo podj cia zatrudnienia lub okre lonych w tych przepisach, b) korzysta w pe ni z praw publicznych i ma pe prawnych, posiada nieskazitelny charakter i zdolno wie c) pra samozatrudnienia na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej na zasadach daje r kojmi do czynno ci prawid owego wykonywania uprawnie zast pcy notarialnego, d) jest absolwentem wy szych studiów prawniczych i legitymuje si tytu em magistra prawa, dli e) nie jest w trakcie odbywania kary dyscyplinarnej skre lenia z wykazu zast pców notarialnych73, wo 72 Opinia Prezesa Naczelnej Rady Adwokackiej A. Zwary z 02.11.2012 r., NRA-12-SM-1/256/12 (dot. GMS-WP-173-299/12) do druku nr 806, http://orka.sejm.gov.pl/Druki7ka.nsf/0/492C775A226158FEC1257AB00051406F/%24File/806-001.pdf. 73 Szerzej w tym zakresie – patrz Rozdzia III. „Nadzór samorz du nad wykonywaniem obowi zków zast pcy notarialnego” pkt 3.3. „Wyga ni cie uprawnie zast pcy notarialnego jako konsekwencja deliktu dyscyplinarnego” tej pracy. ci 35 Ins f) z egzamin notarialny w Rzeczypospolitej Polskiej, chyba e: - posiada tytu naukowy profesora lub stopie naukowy doktora habilitowanego nauk prawnych; tyt - zajmowa stanowisko s dziego lub prokuratora; - wykonuje zawód adwokata lub radcy prawnego od co najmniej 3 lat; ut - zajmowa stanowisko radcy lub starszego radcy Prokuratorii Generalnej Skarbu Pa stwa przez okres co najmniej 3 lat; - posiada status emerytowanego notariusza. m Wy O ile okoliczno ci wskazane w lit. a-e powy ej – tak e w aspekcie ich udokumentowania i weryfikacji – nie powinny budzi w tpliwo ci, o tyle jednak ostatnia z tych przes anek (zawarta w lit. f) wymaga wyja nie . De lege ferenda osoba ubiegaj ca si o uzyskanie statusu zast pcy notarialnego, iar która uzyska z egzaminu notarialnego wynik pozytywny winna do wniosku o wpis do wykazu zast pców notarialnych z dokument po wiadczaj cy w sposób ostateczny uzyskan pozytywn ocen . W obecnym stanie prawnym ustawodawca uS nie przewidzia wydawania takiego dokumentu. Nie b dzie nim za wiadczenie o posiadanym statusie zast pcy notarialnego aktualnie wydane przez Ministra Sprawiedliwo ci na podstawie art. 76 § 1-2 pr. not., które – przed z eniem pra lubowania przez zast pc – nie po wiadcza przecie w pe ni istniej cych faktów. Za wiadczenie bowiem powinno by pochodn istniej cych okoliczno ci (faktycznych lub prawnych). W przypadku ich zmiany staje si tym, e powinno by ono nieaktualne74. W zwi zku z ono przejawem wiedzy organu co do okre lonych w nim wie okoliczno ci75 podkre la si , e nale y je traktowa wy cznie jako potwierdzenie wiadectwo) pewnych faktów maj cych znaczenie prawne – istniej cych w dniu jego wydania. przyj , i w ci tego Rozdzia u, nale y dli Zgodnie z postulatem zaprezentowanym w poprzedniej cz ciwym dokumentem po wiadczaj cym spe nienie przez kandydata 74 enie do wniosku o wpis do wo przes anki zdania egzaminu notarialnego b dzie przed Tak np. wyrok Naczelnego S du Administracyjnego z 28.06.1983 r., I SA 268/83, ONSA 1983/1/47; K. Zalasi ska [w:] Kodeks post powania administracyjnego, Komentarz, red. M. Wierzbowski, A. Wiktorowska..., s. 1002. 75 K. Zalasi ska [w:] Kodeks post powania administracyjnego, Komentarz, red. M. Wierzbowski, A. Wiktorowska..., s. 1003. ci 36 Ins wykazu zast pców notarialnych za wiadczenia wydanego przez Ministra Sprawiedliwo ci o wyniku egzaminu notarialnego. Co prawda z tre ci aktualnie wydawanego za wiadczenia przez Ministra na postawie art. 76 § 1 i 2 pr. not. tyt wynika, e przyznanie statusu zast pcy nast pi o „w zwi zku z uzyskaniem pozytywnego wyniku z egzaminu notarialnego”, to jednak nale y zauwa stwierdzenia przez organ ut jedynie informacja uboczna stanowi ca podstaw , i jest to zasadniczej okoliczno ci potwierdzonej urz dowo w tym dokumencie. 76 nie tylko urz dowo potwierdzaj pozostaj m Wy Znaczenie prawne maj tylko te za wiadczenia, które s zgodne z prawd istniej ce okoliczno ci, ale równie aktualne. Niezwykle istotne jest dysponowanie przez osob ubiegaj wykazu zast pców notarialnych aktualnym , a wi c si o wpis do za wiadczeniem Ministra Sprawiedliwo ci, które wydane w bezpo rednim s siedztwie czasowym w stosunku do sk adanego wniosku w wpis zmniejsza ryzyko nadu iar zauwa , e posiadanie przez kandydata na zast pc za wiadczenia nie wyklucza pó niejszego w tym zakresie. Nale y notarialnego omawianego prowadzenia post powa uS administracyjnych zmierzaj cych do weryfikacji uzyskanej przez niego oceny z egzaminu notarialnego. Taka sytuacja b dzie mia a miejsce cho by z chwil z enia odwo ania (do komisji egzaminacyjnej II stopnia) od uchwa y ustalaj cej wynik egzaminu notarialnego wniesionego po terminie przewidzianym w art. 74h § 1 pr. not. pra wraz z wnioskiem o przywrócenie terminu do jego wniesienia b w przypadku skorzystania z mo liwo ci zakwestionowania powy szej uchwa y przy wykorzystaniu nadzwyczajnych rodków zaskar ania, o których mowa w art. 145 i nast. k.p.a. lub art. 156 i nast. k.p.a. b wniesienia skargi do s du administracyjnego po wie zako czeniu administracyjnego toku post powania (art. art. 74h § 11 pr. not.). Osoba ca stron któregokolwiek z powy szych post powa administracyjnych nie otrzyma od Ministra aktualnego za wiadczenia potwierdzaj cego ustalenie wyniku poprzedniej cz administracyjnych dli egzaminu notarialnego w sposób ostateczny, bowiem organ ten (jak wskazano w ci tego Rozdzia u) do czasu zako czenia tych post powa nie b dzie mia mo liwo ci jednoznacznego ustalenia i wo po wiadczenia uzyskanej przez wnioskodawc oceny. Na ka dym etapie tocz cych si 76 post powa – przed ich zako czeniem (ostatecznym rozstrzygni ciem), J. Jendro ka, Ogólne post powania administracyjne i s dowoadministracyjne, Wroc aw 2007, s. 94. ci 37 Ins ka dorazowo z ony przez jego stron wniosek o wydanie takiego za wiadczenia, spotka si z odmow zgodnie z art. 219 k.p.a. tyt Zauwa jednak nale y, i powy szym za wiadczeniem nie b osoby pragn ce uzyska legitymowa y si status zast pcy notarialnego, których ustawodawca wymienia w art. 12 § 1 pr. not., a wi c osoby zwolnione z obowi zku odbycia aplikacji ut notarialnej. W my l z art. 12 § 1 pr. not., wymagania, o których mowa w art. 11 pkt. 45 pr. not. – wobec osób ubiegaj cych si o powo anie na stanowisko notariusza – nie lub stopie m Wy dotycz osób, które w Rzeczypospolitej Polskiej: uzyska y tytu naukowy profesora naukowy doktora habilitowanego nauk prawnych (pkt 1); zajmowa y stanowisko s dziego lub prokuratora (pkt. 2); wykonywa y zawód adwokata lub radcy prawnego przez okres co najmniej 3 lat (pkt. 3); zajmowa y stanowisko radcy lub starszego radcy Prokuratorii Generalnej Skarbu Pa stwa przez okres co najmniej 3 lat (pkt 4). Aktualna regulacja kreuje nieracjonalny stan, w którym osoby wskazane w iar tre ci art. 12 § 1 pr. not. (spe niaj c wymagania okre lone w art. 11 pkt. 1-3 i pkt. 7 pr. not.) nie mog ubiega si o przyznanie statusu zast pcy notarialnego, gdy w uS wietle definicji zawartej w art. 76 § 1 pr. not. de lege lata nie jest to mo liwe, podczas gdy mog one zosta powo ane na stanowisko notariusza. Osoby wymienione w powy ej zaproponowanym katalogu przes anek, którym pogodzenia z zrezygnowa powinno ciami pra charakter prowadzonej praktyki zawodowej czy obowi zki s upowa nionego zast pcy bowe nie by yby do notarialnego, winny z pracy na dotychczasowych stanowiskach. Odmiennie ni w przypadku powo ania na stanowisko notariusza, osoby wykonuj ce wolne zawody (tj. wie adwokat czy radca prawny) ze wzgl du na czasowy (sporadyczny, incydentalny) charakter wyznaczenia ich na zast pc notarialnego, powinny mie mo liwo prowadzenia tak e dotychczasowych praktyk w swoich zawodach. Katalog osób mog cych ubiega si o zamieszczenie w wykazie zast pców notarialnych móg by si równie dli poszerzy o s dziów i prokuratorów w stanie spoczynku czy emerytowanych notariuszy. Wprowadzenie przez ustawodawc polski notariat w aspekcie instytucji zast pcy do wo katalogu przes anek mog oby zbli proponowanego regulacji obowi zuj cych na terenie Niemiec. Zast pc notarialnym mo e by tam jedynie osoba mog ca sprawowa urz d notariusza (art. 39 ust. 3 zd. 1 BnotO) oraz asesorzy notarialni, emerytowani notariusze, adwokaci i s dziowie w stanie 38 ci spoczynku. Ins Powy ej zaprezentowane postulaty de lege ferenda koresponduj z konstytucyjn zasad wolno ci wyboru i wykonywania zawodu. Jak wyja ni Trybuna Konstytucyjny w uzasadnieniu wyroku z 19 marca 2001 roku77, powy ej wspomniana konstytucyjna tyt gwarancja wolno ci wykonywania zawodu nie tylko nie k uci si z regulowaniem przez pa stwo wielu kwestii zwi zanych z wykonywaniem zawodu, jak i statusem ut osób go wykonuj cych, ale wr cz stwarza potrzeb istnienia pewnej regulacji w tym zakresie. Prawodawca precyzuj c warunki dopuszczenia do danego zawodu i wyznaczaj c jego ramy, winien mie na wzgl dzie tak e interes innych podmiotów. m Wy W aspekcie omawianej wolno ci wynikaj cej z art. 65 ust. 1 Konstytucji RP, s usznie podkre la si 78 zasadno precyzowania przes anek dost pu do zawodu zwi zanych z jego natur i istot . Regulacje prawne wykonywania danego zawodu dokonywane przez ustawodawc w interesie publicznym przede wszystkim przy uwzgl dnieniu bezpiecze stwa odbiorców wiadczonych przez nich us ug. Zatem art. 65 ust. 1 zawodu przez ka ustawodawc iar Konstytucji RP z pewno ci nie stwarza absolutnej wolno ci wykonywania ka dego osob , przez co w ciwym jest kierunek tworzenia przez gwarancji wykonywania poszczególnych funkcji spo ecznych przez których wymaganie od uS osoby odpowiednio do tego przygotowane – spe niaj ce ci le okre lone przes anki, kandydatów pragn cych wykonywa dany zawód podyktowane jest trosk o inne ustawowo wyra ane warto ci. dany) stan stanowi cy tzw. luk pra Powy ej przedstawiony (niepo konstrukcyjn , winien zosta przez ustawodawc wyeliminowany poprzez wprowadzenie obowi zku spe nienia przez osob ubiegaj o uzyskanie statusu zast pcy notarialnego ci le okre lonych (powy ej zaproponowanych) warunków. Wpisuje si to w ogóln i wie podstawow przes ank zmian wprowadzonych ustaw deregulacyjn , a mianowicie umo liwienie szerszego dost pu do wykonywania zawodów prawniczych, w tym notariusza. wo dli 77 K 32/00, OTK 2001/3/50, Dz.U. 2001/22/263. 78 Wyrok Trybuna u Konstytucyjnego z 23.06.2005 r., K 17/04, OTK-A 2005/6/66, Dz.U. z 2005/119/1015. ci 39 Ins 4.3. Charakter prawny wpisu do wykazu zast pców notarialnych Zgodnie z art. 76 § 3 pr. not., prezes rady w ciwej izby notarialnej umieszcza tyt zast pc notarialnego w wykazie zast pców notarialnych danej izby. Obecnie odbywa si to na podstawie wydanego przez ut za wiadczenia, z którego expressis verbis wynika, i Ministra Sprawiedliwo ci osoba ubiegaj ca si o umieszczenie jej danych w wykazie posiada ju status zast pcy notarialnego. Jak sygnalizowano w poprzedniej cz ci – pozostaje to jednak w sprzeczno ci z m Wy legalnym uj ciem poj cia „zast pca notarialny” zawartym w art. 76 § 1 pr. not. Z jego tre ci wynika bowiem, e zast pc notarialnym jest osoba, która uzyska a pozytywny wynik z egzaminu notarialnego i z Zwa ywszy na fakt, i a lubowanie. z powy ej przywo anej definicji legalnej poj cia „zast pcy notarialnego” nie wynika, aby ustawodawca nadawa momentowi umieszczenia iar danych zast pcy w wykazie istotnego znaczenia prawnego, wywodzi si deklaratoryjny charakter79 przywo uj c jako podstaw , tre not. Wynika z niego, i w wykazie umieszcza si jego przepisu art. 76 § 3 pr. dane zast pców notarialnych. uS Zdaniem A. Oleszki80, prowadzenie wykazu zast pców notarialnych ma charakter informacyjno-porz dkowy, taki sam jak notarialnych. pra Bezrefleksyjne przyj cie, i wykazu notariuszy oraz aplikantów zamieszczenie w wykazie zast pców notarialnych zasadniczo nie wywo uje skutków prawnych, mog oby prowadzi dalszych rozwa w zakresie mo liwo ci sprawowania zast pstwa przez osob za wiadczeniem Ministra Sprawiedliwo ci wydanym na podstawie art. wie dysponuj do podj cia 76 § 1 pr. not., która z a lubowanie, lecz zamieszczenie jej danych w wykazie zast pców jeszcze nie nast pi o (abstrahuj c od powodów). Co prawda – jak wynika z przeprowadzonych w ród rad izb notarialnych bada ju dli wykszta ci a si – w niektórych izbach dobra praktyka wydawania pism potwierdzaj cych wpis do wykazu zast pców notarialnych, pomimo i ustawodawca regulacj w tym zakresie owa jednak nale y, i wszystkich izb notarialnych. 79 R. Wrzecionek, Uzyskanie statusu..., NPN 2013/3/77. 80 A. Oleszko, Notariat w systemie..., s. 142. ci 40 powy sza praktyka nie dotyczy wo ca kowicie pomin . Ins tpliwo ci co do charakteru wpisu w wykazie zast pców notarialnych zdaje si pog bia ustawodawca w art. 21 § 1 pr. not. Wynika z niego m.in., e w przypadku, gdy notariusz nie mo e pe ni swoich obowi zków, wyznacza na ten czas tyt zast pstwo spo ród zast pców notarialnych z wykazu w porozumieniu z prezesem rady w ciwej izby notarialnej w ciwej izby. Zatem z jednej strony Minister ut Sprawiedliwo ci po wiadcza o posiadanych przez dan osob uprawnieniach zast pcy notarialnego, z drugiej za – w celu umo liwienia wykonywania czynno ci zawodowych wprowadza obowi zkowy wymóg ujawnienia jego danych w wykazie m Wy zast pców notarialnych. Wydaje si , e powy szy stan jest konsekwencj podj cia przez prawodawc zast pcy nieudolnej próby po czenia momentu uzyskania statusu notarialnego przez osob uprawnion z prawem podmiotowym umo liwiaj cym wykonywanie przez niego czynno ci w zast pstwie notariusza (tzw. prawo do wykonywania zawodu). Nadmieni przy tym nale y, i potrzeba iar doprecyzowania tej regulacji by a ju podnoszona w doktrynie81. Niekonsekwencj prawodawcy w aspekcie charakteru prawnego wpisów w wykazie uS uwydatnia tak e norma wynikaj ca z przepisu art. 76 § 5 pr. not., gdzie ustawodawca skre leniu z wykazu zast pców notarialnych nadaje skutek prawny w postaci wyga ni cia uprawnie . Wykaz zast pców notarialnych obecnie prowadzi rada danej izby notarialnej (art. 35 pkt. 6 pr. not.), na której czele stoi jej prezes (art. 34 § 1 pr. pra not.). Dzia aj c de facto w imieniu rady izby notarialnej, w wykonaniu normy wynikaj cej z przepisu art. 76 § 3 pr. not. – jej prezes, umieszczaj c zast pc notarialnego w wykazie, dokonuje tam wpisu danych tej osoby. Skoro ustawa – pr.not. aktualnie nie przewiduje odr bnych postanowie reguluj cych post powanie wie w sprawie zmian wpisów dokonanych przez prezesa rady izby notarialnej, to nale y przyj , e sformu owanie zawarte w art. 35 pkt. 6 pr. not. „prowadzenie wykazu zast pców notarialnych” umo liwia dokonywanie czynno ci w tym zakresie. Taka dli interpretacja koresponduje z norm zawart w art. 76 § 4 pr. not., z którego wynika kompetencja rady izby notarialnej do skre lania zast pcy notarialnego z wykazu. uzale nienie zatrudnienia w kancelarii na wo Powy sze w tpliwo ci pog bia równie stanowisku zast pcy notarialnego od umieszczenia jego danych w wykazie82. R. Wrzecionek, Uzyskanie statusu..., NPN 2013/3/77. 82 A. Oleszko, Notariat w systemie..., s. 142. 41 ci 81 Ins Z powy szego wynika zatem, e zarówno pierwszemu wpisowi do wykazu zast pców notarialnych, jak i kolejnym wpisom (zmianom wpisów), aktualnie ustawodawca nie nadaje skutków prawnych. Wpis dokonywany w wykazie polegaj cy na skre leniu tyt zast pcy ma natomiast charakter konstytutywny, bowiem z chwil dokonania tej czynno ci nast puje wyga ni cie uprawnie danego zast pcy. ut Brak jednolito ci co do charakteru wpisów (tj. umieszczenia danych, ich zmian i skre le ) dokonywanych w wykazie zast pców notarialnych istniej cy w aktualnym prawnym budzi mo e m Wy stanie uzasadnione w tpliwo ci. Droga do ich rozstrzygni cia prowadzi mo e poprzez realizacj postulatu de lege ferenda polegaj cego na nadaniu przez ustawodawc charakteru konstytutywnego pierwszemu i ostatniemu wpisowi w wykazie zast pców notarialnych (tj. umieszczeniu w wykazie i skre leniu z wykazu) oraz innych wpisów maj cych wp yw na uprawnienia zast pcy notarialnego. powy szego iar Realizacja postulatu doprowadzi do jednoznacznego usystematyzowania skutków pranych wpisów w wykazie zast pców notarialnych uS wzmacniaj c w ten sposób pewno obrotu prawnego. Wyeliminowane zosta yby dotychczasowe – s uszne – w tpliwo ci w tym zakresie. Ka dy uczestnik obrotu prawnego zyska by niezwykle istotn mo liwo posiadanych przez osob sprawuj zast pstwo. Konstytutywno pra uprawnie samodzielnej weryfikacji aktualno ci zamieszczenia danych (tj. dokonania pierwszego wpisu) w wykazie zast pców, jak i dokonywanie innych wpisów maj cych wp yw na uprawnienia zast pcy notarialnego, w tym skre lenie z tego wykazu, oznacza oby konsekwentne przyj cie momentu ich ujawnienia (wpisu). Zatem aprobata powy szego postulatu prowadzi aby do przyj cia, i do wpisów w wykazie zast pców notarialnych tworz cych now sytuacj prawn powinny nale : pierwszy wpis osoby uprawnionej do wykazu zast pców notarialnych, który dli a) wie zaistnienia z chwil przyznaje status zast pcy notarialnego okre lonej osobie, wo ci 42 Ins b) kolejne wpisy maj ce wp yw na uprawnienia zast pcy notarialnego (tj. ograniczaj ce jego uprawnienia w konsekwencji wymierzenia kary dyscyplinarnej83), tyt c) wpis polegaj cy na skre leniu zast pcy notarialnego z wykazu, który skutkuje wyga ni ciem uprawnie zast pcy. ut Przy konstytutywnych skutkach wpisów mamy do czynienia de facto z jednostronnym wiadczeniem uprawnionego podmiotu (organu) realizuj cego cz rozstrzygaj cego o m Wy pa stwowego sytuacji prawnej imperium wnioskodawcy, które nacechowane jest elementami w adztwa administracyjnego. Z powy szymi wpisami niew tpliwie wi za oby si powstanie nowej sytuacji prawnej, która od momentu zaistnienia (wpisu do wykazu) mia aby znaczenie prawne tworz c lub zmieniaj c stosunki administracyjnoprawne. Realizacja proponowanego postulatu oznacza aby przyj cie, i do uzyskania statusu zast pcy notarialnego iar umieszczenie w wykazie zast pców notarialnych (wraz ze z czym w kolejnej cz niezb dne jest eniem lubowania – o ci tego Rozdzia u). uS Wszelkie inne zmiany danych zast pców notarialnych ujawnionych w wykazie o charakterze porz dkowo-technicznym, które nie mia yby adnego wp ywu na posiadane uprawnienia zast pców i wykonywanie przez nich czynno ci w ramach pra zast pstw, mog yby jedynie stwierdza zaistnienie zg aszanej zmiany pozostaj c w swym charakterze deklaratoryjne. Przyj cie wi c prezentowanego w niniejszej pracy postulatu powierzenia prowadzenia wykazu zast pców notarialnych Krajowej Radzie Notarialnej niew tpliwie usprawni by post powania zmierzaj ce do rejestracji nowych prowadzenia, a mianowicie zmian powoduj w zmian w wie danych, ca kowicie eliminuj c przy tym jedn z najcz stszych przes anek ich adresu zamieszkania przez osob zast pcy ciwo ci izby notarialnej. W tych przypadkach nie wyst puje adnej mierze ograniczenie w posiadanym statusie zast pcy notarialnego. wo dli 83 Z art. 78 pkt. 3 pr. not. wynika, e, zast pca notarialny, który zosta skazany na kar pieni , nie mo e by (w terminie roku od uprawomocnienia si orzeczenia dyscyplinarnego) wyznaczony do zast powania notariusza. ci 43 Ins 5. Z lubowania stanowi tyt Akt enie lubowania wiadome przyj cie praw i obowi zków wynikaj cych z uzyskania statusu zast pcy notarialnego stanowi c tym samym jego dope nienie. ciwej izby notarialnej umieszcza ut Zgodnie z art. 76 § 3 pr. not., prezes rady w zast pc notarialnego w wykazie zast pców notarialnych danej izby – po z przez niego eniu lubowania, które zostaje odebrane na podstawie za wiadczenia m Wy Ministra Sprawiedliwo ci o uzyskaniu statusu zast pcy notarialnego (art. 76 § 2 pr. not.). Aktualny stan prawny zwi zany z charakterem wpisu do wykazu zast pców notarialnych oraz powy ej przywo ana regulacja sk aniaj do konkluzji, jakoby lubowanie sk ada a osoba posiadaj ca ju status zast pcy notarialnego. Pozostaje iar to jednak w oczywistej sprzeczno ci z brzmieniem definicji legalnej poj cia „zast pca z dwóch przes anek konstytutywnych tworz cych status zast pcy wskazuje z enie uS notarialny”, gdzie ustawodawca jako jedn lubowania. Taka niespójno regulacji ustawowych wymaga natychmiastowej interwencji prawodawcy. Z jednej strony nie mo na zgodzi si z twierdzeniem A. Oleszki84, e lubowanie sk adane jest przez kandydata na zast pc notarialnego, gdy czynno ci tej – zgodnie z pra brzmieniem art. 76 § 1 i § 2 pr. not. – dokonuje ju zast pca notarialny, co po wiadcza urz dowo w wydanym za wiadczeniu Minister Sprawiedliwo ci, z drugiej za – twierdzenie autora jest ca kowicie zgodne z zasadami logiki i racjonalno ci (ale wie sprzeczne z ustaw ). Przyj cie zaproponowanego brzmienia nowej definicji zast pcy notarialnego w niniejszej cz ci pracy jednoznacznie rozstrzygn oby powy sze w tpliwo ci. osoba, która uzyska a wpis do wykazu zast pców i z przes anki, które po dli Zgodnie z tym postulatem – status zast pcy notarialnego mog aby zyska jedynie a lubowanie. S to dwie cznym spe nieniu przez kandydata nadadz mu status wo zast pcy notarialnego uprawniaj c tym samym do wykonywania czynno ci zawodowych. 84 A. Oleszko, Charakter oraz status prawny zast pcy notarialnego (Cz. I), NPN 2013/4/22. ci 44 Ins Jak ju wcze niej wspomniano – w obecnym stanie prawnym lubowanie odbiera prezes rady izby notarialnej na podstawie za wiadczenia, które dor cza mu Minister Sprawiedliwo ci. Brak okre lenia przez ustawodawc skutku prawnego (b jego tyt braku) dor czenia tego za wiadczenia powoduje powstawanie w tpliwo ci. Zdaniem A. Oleszko85 nale y przyj , e dor czenie za wiadczenia Ministra Sprawiedliwo ci ut jest spraw porz dkow , techniczn , a nie konstytutywn . Skoro jednak prawodawca w jednym miejscu tej samej ustawy stanowi o dor czeniu odpisu dokumentu, którego orygina trafia do adresata (art. 74f § 2 pr. not.), a w innym miejscu tego samego m Wy aktu, milcz c o odpisie nakazuje dor cza dokument jednocze nie kilku podmiotom (art. 76 § 2 pr. not.) – to maj c na wzgl dzie zasad racjonalno ci prawodawcy zbyt daleko id cym wydaje si by przytoczone powy ej twierdzenie A. Oleszki przes dzaj ce o jego technicznym charakterze. wo dli wie pra uS iar 85 A. Oleszko, Notariat w systemie..., s. 140. ci 45 Ins II. Zast pca notarialny jako podmiot zast puj cy notariusza tyt 1. Wprowadzenie Zgodnie z art. 2 § 1 w zw. z art. 1 pr. not. notariusz w zakresie swoich obowi zków, ut tj. dokonywania czynno ci, którym strony s notarialn obowi zane lub pragn nada form (czynno ci notarialnych), dzia a jako osoba zaufania publicznego. prawn m Wy Notariusze tworz samorz d notarialny sk adaj cy si z wyposa onych w osobowo izb notarialnych oraz Krajowej Rady Notarialnej (art. 26 pr. not.). Zadania powy szych organów samorz du notarialnego, tj. osób wykonuj cych zawód zaufania publicznego, wyznacza prawodawca w art. 17 ust. 1 Konstytucji RP, wskazuj c na powinno sprawowania pieczy nad nale ytym ich wykonywaniem w granicach interesu publicznego i dla jego ochrony. W interesie publicznym le y funkcjonowania iar ci kancelarii notarialnych i ochrona interesu osób korzystaj cych z ich us ug. Tak pojmowany interes publiczny – jak wskazuje si w uS orzecznictwie86 – zostaje zagro ony w przypadku, gdy notariusz nie mo e pe ni swoich obowi zków lub zaprzestaje prowadzenia kancelarii. Aby zapobiec mog cym wynikn st d szkodom dla us ugobiorców kancelarii, prawodawca wprowadzi instytucj wyznaczenia zast pstwa, któr zmodyfikowa ustaw deregulacyjn . tej cz ci pracy jest pra Celem szczegó owa analiza dogmatyczna i prawnoporównawcza w zakresie obecnych regulacji dotycz cych sposobów wyznaczenia zast pstwa w osobie zast pcy notarialnego. Lektura obecnie wie obowi zuj cych przepisów art. 21, art. 22, art. 78 pkt 3, art. 92 § 1 pkt 3, art. 95f § 1 pkt 2 oraz art. 95h § 2 pkt. 4 pr. not. prowadzi do wniosku, jakoby ustawodawca dokonywa rozró nienia czynno ci polegaj cej na „wyznaczeniu zast pstwa” od aktu „upowa nienia do dokonywania czynno ci” notarialnych. We wszystkich jednostkach dli redakcyjnych traktuj cych o zast pstwie notarialnym (w tym o instytucji zast pcy notarialnego) dostrzec mo na konsekwencje ustawodawcy w tym zakresie. wo W pierwszej cz ci niniejszego Rozdzia u zostanie przedstawione uregulowania w zakresie sposobu ustanawiania zast pców funkcjonuj ce w prawie niemieckim ze 86 Tak np. S d Najwy szy w uzasadnieniu wyroku z 15.01.2013 r., III ZS 14/12, OSNP 2014/1/15. ci 46 Ins szczególnym uwzgl dnieniem prawodawca stosuje b rozwi za zbli onych do tych, które polski móg by zastosowa w tej materii. Z uwagi na odmienno przyj tego przez prawodawc niemieckiego systemu ustanawiania zast pców, nie tyt zawsze jednak b dzie to mo liwe. W odniesieniu do znowelizowanego ustaw deregulacyjn ut podj to analiz relacji zachodz cych pomi dzy art. 21 i art. 22 pr. not. czynno ci „wyznaczenia zast pstwa” oraz „upowa nienia do dokonywania czynno ci notarialnych” w ramach stosunku prawnego „wyznaczenia m Wy zast pstwa. Zaprezentowano charakterystyk zast pstwa” przez notariusza z podkre leniem konieczno ci usystematyzowania elementów tej czynno ci. Omówiona zostanie tak e mo liwo modyfikacji zakresu wyznaczanego zast pstwa i upowa nienia do dokonywania czynno ci notarialnych przy jednoczesnej prezentacji postulatów de lege ferenda. Przez wzgl d na pojawiaj ce si w doktrynie i praktyce notarialnej w tpliwo ci co do mo liwo ci iar jednoczesnego pe nienia zast pstwa przez kilku zast pców notarialnych, zaj te zostanie stanowisko równie w tym zakresie. uS W zwi zku z tym, e w ramach niniejszej cz ci pracy prowadzona b dzie analiza post powania zwi zanego z umocowaniem osoby posiadaj cej status zast pcy do sprawowania zast pstwa, koniecznym b dzie omówienie obowi zków ci le zwi zanych z aktem wyznaczenia – pozostaj cych jego pra notarialnego nast pstwem i stanowi cych de facto jego ukonstytuowanie. Dlatego w kolejnej cz ci podj to prób nie w rozstrzygni cia w tpliwo ci pojawiaj cych si w zwi zku z obowi zkami informacyjnymi bezpo rednio zwi zanymi z wyznaczeniem Rozbie no ci na tle wie zast pstwa. konsekwencji rozpocz ciem sprawowania zast pstwa sta y si prowadzenia przez ka izb notarialn ich podstaw niedope nienia przed zg oszenia postulatu ogólnodost pnych dla zainteresowanych uczestników obrotu prawnego tzw. rejestrów zast pstw oraz dokonywania w nich dli wi cych wpisów. wo Rozwa ania tego Rozdzia u stanowi odpowied na zasadnicze pytanie: czy obecnie funkcjonuj ce w praktyce rozwi zania ustawowe w analizowanym zakresie, a b przedmiotem zmian wprowadzonych ustaw rozwi zania s deregulacyjn , stanowi ce odpowiednie ce umocnieniu bezpiecze stwa obrotu prawnego. ci 47 Ins 2. Ustanowienie zast pcy w prawie niemieckim tyt 2.1. Przes anki ustanowienia zast pcy ut Je li notariusz nie mo e tymczasowo wykonywa urz du, na okres trwania przeszkody mo e zosta ustanowiony zast pca. Zgodnie z § 39 ust. 1 BNotO do ustanowienia zast pcy dochodzi w zasadzie jedynie na wniosek notariusza. m Wy O uwzgl dnieniu wniosku o ustanowienie zast pcy rozstrzyga organ nadzoru w ramach nadanego mu prawem uznania.87 Notariuszowi nie przys uguje roszczenie o ustanowienie zast pcy.88 Przys uguje mu natomiast roszczenie o wykonywanie przez organ nadzoru przyznanego mu uznania i mo liwo nale yte s dowej kontroli rozstrzygni cia w tym zakresie.89 Ocena dokonywana przez organ w ramach iar owego uznania powinna uwzgl dnia w szczególno ci interesy notariusza, interesy innych notariuszy w danym okr gu, zasad konieczno osobistego wykonywania urz du i zapewnienia nale ytej ochrony prawnej.90 uS Ustanowienie zast pcy mo liwe jest zarówno, gdy przeszkoda w wykonywaniu przez notariusza urz du ma powody faktyczne (np. urlop, choroba), jak i spowodowana jest wzgl dami prawnymi (tymczasowy zakaz wykonywania funkcji).91 Przeszkoda musi wykonywanie pra obejmowa ogó u obowi zków urz dowych.92 Proste ograniczenie mo liwo ci pracy notariusza nie jest tu wystarczaj ce.93 Ustanowienie zast pcy nie wchodzi w takiej sytuacji w gr . Ustanowienie zast pcy nie jest te wie mo liwe, gdy przeszkoda dotyczy jedynie okre lonej czynno ci notariusza i wynika z 87 Post. Federalnego Trybuna u Sprawiedliwo ci (Bundesgerichtshof) z 14.12.1992 r., Deutsche NotarZeitschrift 1993, s. 469-470. (Federalny Trybuna Sprawiedliwo ci jest w strukturze s downictwa niemieckiego funkcjonalnym odpowiednikiem polskiego S du Najwy szego – przypis t umacza). 88 dli U. Schäfer [w:] H. Schippel/ U. Bracker (red.), Bundesnotarordnung, Monachium 2011, § 39 BNotO, nb. 12. 89 K. Lerch [w:] H. Arndt/K. Lerch/G. Sandkühler (red.), Bundesnotarordnung, Monachium 2012, § 39 BNotO, nb. 11. 90 91 wo Post. Federalnego Trybuna u Sprawiedliwo ci z 02.12.2002 r., Deutsche Notar-Zeitschrift 2003, s. 226-227. K. Lerch [w:] H. Arndt/K. Lerch/G. Sandkühler (red.), Bundesnotarordnung, § 39 BNotO, nb. 6. 92 J. Peterßen, Rechtliche Fragen im Zusammenhang mit der Notarvertretung, Die Rheinische NotarZeitschrift 2008, s. 181, 187. 93 48 ci A. Wilke [w:] H. Eylmann/H.-D. Vaasen (red.), Bundesnotarordnung/Beurkundungsgesetz, § 39 BNotO, nb. 4. Ins proceduralnego zakazu dokonania danej czynno ci (§§ 3, 6, 7 Ustawy o sporz dzaniu dokumentów urz dowych, Beurkundungsgesetz94).95 tyt Ustanowienie zast pcy wchodzi ponadto w gr nieobecno jedynie, gdy przeszkoda lub ma charakter tymczasowy. Zachodzi to, gdy w chwili ustanawiania zast pcy ustanie przeszkody daje si przewidzie .96 W wypadku trwa ej niezdolno ci ut do wykonywania urz du ustanowienie zast pcy jest wykluczone (poza przypadkami tymczasowego zawieszenia w wykonywaniu urz du).97 m Wy Notariusz nie ma obowi zku ustanowienia zast pcy w wypadku nieobecno ci lub przeszkody w wykonywaniu urz du.98 Notariusz musi jednak uwzgl dni interesy stron w taki sposób, aby zapobiec powstaniu szkody spowodowanej swoj nieobecno ci lub przeszkod w wykonywaniu funkcji. W nielicznych wypadkach zast pca dla okre lonego notariusza mo e zosta iar ustanowiony tak e z urz du. Jest to mo liwe zgodnie z § 39 ust. 2 BNotO w razie tymczasowego zawieszenia notariusza w wykonywaniu urz du, a tak e, gdy tymczasowo wykonywa ze wzgl dów zdrowotnych nie mo e uS notariusz nie sk ada wniosku, mimo, i urz du. W praktyce zast pca ustanawiany jest z urz du jedynie w wyj tkowych przypadkach. Nale do nich sytuacje, w których przy tymczasowym zawieszeniu notariusza w wykonywaniu urz du niecelowym jest pra ustanowienie zarz dcy kancelarii notarialnej, a tak e przypadki, w których notariusz w wyniku choroby nie jest w stanie z nieznane.99 wniosku lub miejsce pobytu notariusza jest wie 94 dli Ustawa z 28.08.1969 r. – o sporz dzaniu dokumentów urz dowych (Beurkundungsgesetz), Federalny Dziennik Ustaw I z 1969 r., s. 1513 z pó n. zm. Powo ane przepisy wykluczaj sporz dzenie przez notariusza aktu notarialnego w sytuacjach potencjalnych konfliktów interesów – przypis t umacza. 95 wo A. Wilke [w:] H. Eylmann/H.-D. Vaasen (red.), Bundesnotarordnung/Beurkundungsgesetz, § 39 BNotO, nb. 6. 96 K. Lerch [w:] H. Arndt/K. Lerch/G. Sandkühler (red.), Bundesnotarordnung, § 39 BNotO, nb. 2. 97 G. Beckhaus [w:] T. Diehn (red.), Bundesnotarordnung, § 39 BNotO, nb. 4. 98 U. Schäfer [w:] H. Schippel/ U. Bracker (red.), Bundesnotarordnung, § 38 BNotO, nb. 11. 99 U. Schäfer [w:] H. Schippel/ U. Bracker (red.), Bundesnotarordnung, § 39 BNotO, nb. 10. ci 49 Ins 2.2. Sta y zast pca Federalne Prawo o Notariacie przewiduje obok ustanowienia zast pcy w okre lonym tyt wypadku tak e ustanowienie sta ego zast pcy we wszystkich zachodz cych w okre lonym roku przypadkach przeszkody w wykonywaniu urz du przez notariusza ut (§ 39 ust. 1 BNotO). Regulacja ta stanowi u atwienie proceduralne. Notariusz i organ ustanawiaj cy zast pc nie musz przeprowadza wy ej opisanej procedury ustanowienia zast pstwa przy ka dym z mo liwych z góry do przewidzenia m Wy wypadków przeszkody w wykonywaniu urz du.100 Zgodnie z ustaw ustanowienie sta ego zast pcy mo liwe jest jedynie w danym roku kalendarzowym, to jest najd ej do 31 grudnia danego roku.101 Zast pstwo na krótszy okres czasu jest oczywi cie dopuszczalne.102 iar Procedura ustanowienia sta ego zast pcy odpowiada w za eniach wy ej opisanej procedurze ustanawiania zast pcy ad hoc. Regulacje szczególne b znale mo na jednak w aktach Pragmatyki S uzupe niaj ce bowej Notariuszy poszczególnych uS krajów zwi zkowych. W krajach zwi zkowych Szlezwik-Holsztyn i Dolna Saksonia przewidziana jest przyk adowo odmienna w ciwo organu ustanawiaj cego zast pc . O ile w wypadku zast pcy ad hoc jest to prezydent S du Krajowego, dla ustanowienia sta ego zast pcy w ciwy jest we wspomnianych krajach zwi zkowych pra prezydent Wy szego S du Krajowego103. Przewa nie przewiduje si te wys uchanie Izby Notarialnej przed ustanowieniem sta ego zast pcy.104 Decyzja o ustanowieniu sta ego zast pcy zale y, podobnie jak w wypadku zast pcy organ odpowiadaj wie ad hoc, od uznania organu w ciwego. Kryteria wykonywania tego uznania przez tym stosowanym przy decyzjach o ustanowieniu zast pcy ad dli 100 A. Wilke [w:] H. Eylmann/H.-D. Vaasen (red.), Bundesnotarordnung/Beurkundungsgesetz, § 39 BNotO, nb. 42. Ibidem, nb. 41. 102 G. Beckhaus [w:] T. Diehn (red.), Bundesnotarordnung, § 39 BNotO, nb. 11. wo 101 103 W strukturze s downictwa powszechnego w Niemczech Wy sze S dy Krajowe (Oberlandesgerichte) s funkcjonalnym odpowiednikiem polskich S dów Apelacyjnych – przypis umacza. 104 Por. przyk adowo obowi zuj ce w Brandenburgii przepisy nadzorcze (Allgemeinen Verfügungen über Angelegenheiten der Notarinnen und Notare) rozdzia III 2. (5). ci 50 Ins hoc.105 W tym zakresie praktycznie to same w swoim brzmieniu Pragmatyki bowe Notariuszy poszczególnych krajów zwi zkowych przewiduj , i zast pc nale y ustanawia tylko, je li notariusz z podlegaj cych uwzgl dnieniu tyt powodów cz powtarzaj sta ego ciej nie b dzie móg wykonywa swego urz du w ca ci.106 Za si przeszkod mo na w Brandenburgii uzna zw aszcza obj cie przez ut notariusza mandatu w Parlamencie Europejskim, Bundestagu, Landtagu lub w organie samorz du notarialnego b innej organizacji zawodowej notariuszy (Cz III 2. (4) brandenburskiej Pragmatyki S bowej Notariuszy).107 Najcz stszymi i m Wy typowymi wypadkami powo ywania sta ych zast pców s co za tym idzie w praktyce w pierwszej mierze notariusze sprawuj cy funkcj w danej izbie notarialnej (np. prezydenta Izby Notarialnej, cz onka zarz du), którzy dzia alno ci samorz dowej po wi ca musz okre lon cz swojego czasu. Tak e spowodowana chorob powtarzaj ca si przeszkoda w wykonywaniu urz du iar mo e stanowi podstaw ustanowienia sta ego zast pcy, o ile niezb dne jest d leczenie daj ce perspektyw sze na pe ne odzyskanie mo liwo ci pracy, gdy uS ustanowienie sta ego zast pcy nie powinno s wyrównywaniu niezdolno ci notariusza do pe nienia urz du spowodowanej stanem jego zdrowia.108 Zasada osobistego wykonywania urz du notariusza odgrywa szczególn pra ustanawianiu sta ego zast pcy. Ustanowienie takiego zast pcy nie s rol przy y zwi kszeniu mocy przerobowych danego notariusza. Zabronione jest równoleg e dokonywanie czynno ci przez notariusza i naruszeniom i ich penalizacji na celu zapobie enia ono na notariusza zast powanego przez sta ego wie zast pc (sta ego) zast pc .109 W obowi zek kwartalnego sk adnia prezydentowi sprawozda 105 obejmuj cych dli A. Wilke [w:] H. Eylmann/H.-D. Vaasen (red.), Bundesnotarordnung/Beurkundungsgesetz, § 39 BNotO, nb. 38. 106 Por. przyk adowo obowi zuj ce w Brandenburgii przepisy nadzorcze (Allgemeinen Verfügungen über Angelegenheiten der Notarinnen und Notare) rozdzia Abschnitt III 2. (5). 107 wo A. Wilke uwa a, i redukuje to zakres uznania organu i powoduje powstanie po stronie wspomnianych osób faktycznie roszczenia o ustanowienie sta ego zast pcy notarialnego. Tak: A. Wilke [w:] H. Eylmann/H.-D. Vaasen (red.), Bundesnotarordnung/Beurkundungsgesetz, § 39 BNotO, nb. 39. 108 Por. post. Federalnego Trybuna u Sprawiedliwo ci z 08.11.1976 r., Neue Juristische Wochenschrift 1977, s. 435 i nast. 109 Szerzej w tym zakresie – patrz pkt 2.5. „Wykonywanie urz du” tego Rozdzia u. ci 51 Ins powody, pocz tek i koniec ka dorazowego podj cia czynno ci przez zast pc (§ 33 ust. 6 Pragmatyki S bowej Notariuszy). tyt 2.3. Post powanie o ustanowienie zast pcy notarialnego ut Aspekty procesowe ustanowienia zast pcy uregulowane s w § 40 BNotO jedynie w zarysie. W pozosta ym zakresie stosuje si ogólne przepisy post powania administracyjnego danego kraju zwi zkowego.110 Pewne regulacje zawieraj tak e m Wy przepisy nadzorcze danego kraju zwi zkowego skierowane do notariuszy. Zgodnie z § 40 ust. 1 BNotO zast pca notarialny ustanawiany jest przez pisemne zarz dzenie. Z braku odmiennych przepisów ustawowych jego wydanie mo liwe jest tak e w formie elektronicznej (§ 126 ust. 3 w zw. z § 126a BGB).111 skuteczno iar Ustanowienie zast pcy notarialnego stanowi akt administracyjny. Z tego wzgl du ustanowienia zast pstwa zale na jest od zapoznania ustanawianego zast pcy z jego tre ci . Forma tego zapoznania nie jest uregulowana prawnie i mo e uS to nast pi nie tylko pisemnie (np. telefonicznie, ustnie).112 Zapoznanie z tre ci notariusza, dla którego ustanawiany jest zast pca nie jest przes ank wa no ci zast pstwa, ale uznawane jest za stosowne i stanowi w praktyce regu .113 zast pcy musi zosta ciowo oddalaj ce wniosek o ustanowienie natomiast pra Rozstrzygni cie ca kowicie albo cz zakomunikowane zainteresowanemu notariuszowi.114 Poza tym krajowe przepisy reguluj ce nadzór nad notariatem przewiduj niejednokrotnie obowi zek poinformowania o ustanowieniu zast pcy wie tak e izby notarialnej.115 Tak e to nie jest jednak warunkiem skuteczno ci ustanowienia zast pcy. dli 110 A. Wilke [w:] H. Eylmann/H.-D. Vaasen (red.), Bundesnotarordnung/Beurkundungsgesetz, § 40 BNotO, nb. 2 i nast. G. Beckhaus [w:] T. Diehn (red.), Bundesnotarordnung, § 40 BNotO, nb. 2. 112 U. Schäfer [w:] H. Schippel/ U. Bracker (red.), Bundesnotarordnung, § 40 BNotO, nb. 3. wo 111 113 A. Wilke [w:] H. Eylmann/H.-D. Vaasen (red.), Bundesnotarordnung/Beurkundungsgesetz, § 40 BNotO, nb. 4. 114 G. Beckhaus [w:] T. Diehn (red.), Bundesnotarordnung, § 40 BNotO, nb. 2. 115 Por. przyk adowo obowi zuj ce w Brandenburgii przepisy nadzorcze (Allgemeinen Verfügungen über Angelegenheiten der Notarinnen und Notare) rozdzia II 2. (6). ci 52 Ins Ustanowienie zast pcy nast puje ka dorazowo w odniesieniu do okre lonej kancelarii notarialnej i piastuj cego j notariusza. W praktyce podaje si ponadto zazwyczaj tak e okres, na który zast pca jest ustanawiany.116 Kompetencja do tyt ustanawiania zast pców jest uregulowana ró nie w krajowych przepisach tych przepisów117 przyznaje j dotycz cych nadzoru nad notariatem. Wi kszo ut prezydentowi S du Krajowego (Landgericht)118. Zgodnie z § 40 ust. 1 zd. 2 BNotO zast pca notarialny sk ada przed rozpocz ciem BNotO. m Wy zast pstwa prezydentowi S du Krajowego przyrzeczenie, o którym mowa w 13 Ze z enia przyrzeczenia sporz dzany przyrzeczenia przez ustanawianego zast pc zast pca sk ada ju jest protokó .119 Z notarialnego jest zb dne, je li przyrzeczenie jako notariusz. Mo e je te zast pi pisemne odwo anie si w akcie ustanowienia zast pc do przyrzeczenia wcze niej z np. w zwi zku z wcze niejszymi zast pstwami.120 Z wa no ci iar warunkiem zast pstwa. enie Czynno ci onego, enie przyrzeczenia nie jest dokonane przed z eniem przyrzeczenia na podstawie wa nego ustanowienia zast pc notarialnym s co za Przepisy przewiduj te uS tym idzie wa ne.121 obowi zek z enia przez zast pc Krajowego wzoru podpisu (§§ 1, 33 ust. 1 Pragmatyki S prezydentowi S du bowej Notariuszy).122 Je li pra wzór taki zosta dostarczony w zwi zku z wcze niejszymi zast pstwami, jego ponowne dostarczanie jest zb dne. Tak e wzór podpisu bezdyskusyjnie nie jest przes an wa no ci ustanowienia zast pcy. wie Ustanowienie zast pc notarialnym mo e by ka docze nie odwo ane (§ 40 ust. 2 BNotO). Tak e odwo anie nast puje przez pisemne zarz dzenie, z którego tre ci 116 J. Peterßen, Rechtliche Fragen im Zusammenhang mit der Notarvertretung, Die Rheinische NotarZeitschrift 2008, s. 181, 193. 117 dli Por. przyk adowo obowi zuj ce w Brandenburgii przepisy nadzorcze (Allgemeinen Verfügungen über Angelegenheiten der Notarinnen und Notare) rozdzia II 2. (6). 118 W strukturze niemieckich s dów powszechnych S d Krajowy jest funkcjonalnym odpowiednikiem polskiego S du Okr gowego – przypis t umacza. wo 119 Por. przyk adowo obowi zuj ce w Brandenburgii przepisy nadzorcze (Allgemeinen Verfügungen über Angelegenheiten der Notarinnen und Notare) rozdzia II 2. (8). 120 U. Schäfer [w:] H. Schippel/ U. Bracker (red.), Bundesnotarordnung, § 40 BNotO, nb. 9. 121 Ibidem, nb. 6. 122 Por. przyk adowo obowi zuj ce w Brandenburgii przepisy nadzorcze (Allgemeinen Verfügungen über Angelegenheiten der Notarinnen und Notare) rozdzia II 2. (8). ci 53 Ins zapoznaje si zast pc notarialnego. Wraz z poinformowaniem go o fakcie odwo ania, wygasaj kompetencje zast pcy notarialnego.123 tyt 2.4. Obj cie urz du ut Wa ne ustanowienie zast pc notarialnym zawiera w sobie mo liwo dzia ania w stosunku zewn trznym (das „rechtliche Können“). Zast pstwo notarialne, czy te kompetencje urz dowe zast pcy, rozpoczynaj si jednak dopiero wraz z obj ciem m Wy urz du przez zast pc (§ 44 BNotO). Stanowi ono w stosunku wewn trznym mi dzy notariuszem i zast pc notarialnym wyraz nabycia przez zast pc kompetencji do wykonywania nadanej mu funkcji (das „rechtliche Dürfen“).124 Obj cie urz du ma te stanowi punkt rozgraniczaj cy mi dzy wykonywaniem urz du przez notariusza i wykonywaniem urz du przez jego nast pc .125 Obj cie to nie jest jednak przes an konieczno iar wa no ci czynno ci dokonywanych przez zast pc notarialnego; ze wygl du na ochrony pewno ci obrotu istotne jest jedynie, aby w chwili dokonywania czynno ci notarialnej istnia wa nie ustanowiony stosunek zast pstwa.126 uS Okre lona forma obj cia urz du nie jest przewidziana prawnie. Wyrazem obj cia urz du mo e by dokonanie pierwszej czynno ci notarialnej lub mo e ono manifestowa si przez dokonanie stosownej wzmianki w repertorium zgodnie z § 33 bowej Notariuszy.127 2.5. Wykonywanie urz du wie pra ust. 4 Pragmatyki S Zast pca notarialny wykonuje w asny urz d, cho ten wyprowadzany jest z urz du zast powanego notariusza. Oznacza to, i w trakcie zast pstwa notariusz powinien powstrzymywa si od wykonywania w asnego urz du. Wynika to wprost z § 44 ust. dli 1 zd. 2 BNotO. Zakazane jest równoleg e dzia anie notariusza i zast pcy U. Schäfer [w:] H. Schippel/ U. Bracker (red.), Bundesnotarordnung, § 40 BNotO, nb. 14. 124 K. Lerch [w:] H. Arndt/K. Lerch/G. Sandkühler (red.), Bundesnotarordnung, § 44 BNotO, nb. 2. wo 123 125 A. Wilke [w:] H. Eylmann/H.-D. Vaasen (red.), Bundesnotarordnung/Beurkundungsgesetz, § 44 BNotO, nb. 1. 126 U. Schäfer [w:] H. Schippel/ U. Bracker (red.), Bundesnotarordnung, § 44 BNotO, nb. 1. 127 A. Wilke [w:] H. Eylmann/H.-D. Vaasen (red.), Bundesnotarordnung/Beurkundungsgesetz, § 44 BNotO, nb. 4. ci 54 Ins notarialnego. Ustanowienie zast pcy nie mo e prowadzi osobistego wykonywanie urz du ani prowadzi do naruszenia zasady do rozszerzenia zakresu dzia ania notariusza. Naruszenie tego zakazu nie ma jednak – ze wzgl du na potrzeb tyt ochrony obrotu prawnego – wp ywu na wa no czynno ci dokonanych przez notariusza lub zast pc notarialnego.128 Jest to naruszenie obowi zków s bowych, ut które podlega odpowiedzialno ci dyscyplinarnej. Zast pca notariusza wykonuje urz d w pe nym zakresie. Zast puje on notariusza m Wy tym samym zarówno przy sporz dzaniu aktów notarialnych, jak i przy dokonywaniu wszelkich innych czynno ci notarialnych.129 Je li jest to niezb dne do wykonywania urz du, zast pca notarialny jest nawet upowa niony do dokonywania czynno ci zarz du kancelari notarialn np. dokonywania zakupów materia ów do pracy.130 Jest on tak e upowa niony do rozporz dzania powierniczymi rachunkami bankowymi notariusza. Nie potrzebuje on odr bnego pe nomocnictwa do dokonywania takich iar czynno ci.131 Ograniczenia w wykonywaniu funkcji zast pcy notarialnego wynikaj z § 41 ust. 2 uS BNotO. Zgodnie z nim zast pca notarialny powinien si powstrzyma si od dokonywania czynno ci notarialnych, których dokonywanie by oby zakazane zast powanemu notariuszowi. Dotyczy to przede wszystkim podstaw wy czenia i pra zakazów dokonywania czynno ci wynikaj cych z §§ 3, 6 i 7 Ustawy o sporz dzaniu dokumentów urz dowych, a wi c na przyk ad czynno ci dotycz cych notariusza lub jego bliskich krewnych lub przynosz cych bezpo redni korzy notariuszowi. Podczas gdy §§ 6 i 7 Ustawy o sporz dzaniu dokumentów urz dowych przewiduj wie przy dokonaniu tego rodzaju czynno ci przez notariusza sankcj niewa no ci, czynno ci notarialne dokonane przez zast pc notarialnego s wa ne.132 Stanowi jednak naruszenie obowi zków i mog prowadzi do odpowiedzialno ci dyscyplinarnej. Odmiennie kwestia wygl da, gdy podstawy zakazu dokonania wo dli 128 Ibidem, nb. 6. 129 U. Schäfer [w:] H. Schippel/ U. Bracker (red.), Bundesnotarordnung, § 41 BNotO, nb. 14. 130 Ibidem. 131 Ibidem. 132 K. Lerch [w:] H. Arndt/K. Lerch/G. Sandkühler (red.), Bundesnotarordnung, § 41 BNotO, nb. 11. ci 55 Ins czynno ci manifestuj si w osobie samego zast pcy. W takim wypadku naruszenia zakazu prowadzi równie do niewa no ci.133 tyt Zast powany notariusz nie jest upowa niony do nak adania ogranicze notarialnego.134 Nie mo e on równie wykonywanie czynno ci przez zast pc wydawa na zast pcy polece . Nie oznacza to, e notariusz i zast pca nie mog ut porozumiewa si w kwestiach budz cych w tpliwo ci. Jest to wr cz przyj te i stanowi regu . Niezale nie od samodzielnego wykonywania funkcji przez zast pc powinno uwzgl dniania m Wy notarialnego, cywilnoprawnego stosunku uwag cz cego zast pc notariusza mo e wynika z z notariuszem, co nie musi by nawet wprost uregulowane. 135 2.6. Dzia anie zast pcy przy braku wa nego ustanowienia zast pc . Brak lub odpadni cie przes anek do ustanowienia zast pstwa iar Je li zast pca dzia a przy braku wa nego ustanowienia zast pstwa, dokonane przez (decyzja niewa ne. O ile ustanowiono w sposób wa ny zast pstwo administracyjna) ale uS niego czynno ci s nie zachodzi y jedynie ustawowe przes anki ustanowienia zast pcy lub przes anki te nast pczo odpad y, nie ma to wp ywu na wa no czynno ci dokonanych przez zast pc w okresie trwania zast pstwa. pra Wynika to wprost z § 44 ust. 2 BNotO, ale jest te wyrazem ogólniejszej zasady prawa administracyjnego, zgodnie z któr decyzje administracyjne pozostaj wa ne dopóki nie zostan zaskar one lub uchylone.136 § 44 ust. 2 BNotO odnosi si przy tym zarówno do merytorycznych podstaw ustanowienia zast pstwa (nieobecno wie niemo no lub sprawowania urz du), jak i do warunków powo ania na zast pc konkretnej osoby (kwalifikacje pozwalaj ce na obj cie urz du s dziego itd.).137 dli G. Beckhaus [w:] T. Diehn (red.), Bundesnotarordnung, § 41 BNotO, nb. 48. 134 U. Schäfer [w:] H. Schippel/ U. Bracker (red.), Bundesnotarordnung, § 41 BNotO, nb. 12. 135 K. Lerch [w:] H. Arndt/K. Lerch/G. Sandkühler(red.), Bundesnotarordnung, § 41 BNotO, nb. 7. wo 133 136 A. Wilke [w:] H. Eylmann/H.-D. Vaasen (red.), Bundesnotarordnung/Beurkundungsgesetz, § 44 BNotO, nb. 9. 137 G. Beckhaus [w:] T. Diehn (red.), Bundesnotarordnung, § 44 BNotO, nb. 6. ci 56 Ins Chroni to pewno obrotu prawnego i zaufanie uczestników obrotu do wa no ci czynno ci dokonywanych przez ustanowionego zast pc .138 tyt Wyga niecie urz du zast powanego notariusza, na przyk ad na skutek mierci lub enia z urz du, si rzeczy powoduje wyga ni cie urz du zast pcy notarialnego, którego kompetencje wywodz si od notariusza.139 Czy podj te z braku wiedzy o ut wyga ni ciu urz du czynno ci s wa ne, jest ró nie oceniane. Niektórzy autorzy opowiadaj si za odpowiednim stosowaniem § 44 ust. 2 BNotO.140 Zgodnie z innym m Wy pogl dem sytuacja ta nie pozwala na stosowanie tej normy, a dokonane po wyga ni ciu urz du czynno ci s z tego wzgl du niewa ne.141 2.7. Cywilnoprawna odpowiedzialno Zast pca notarialny podlega, zast pcy notarialnego podobnie jak iar odszkodowawczej za naruszenie obowi zków s notariusz, odpowiedzialno ci bowych. Wynika to z § 39 ust. 4 BNotO w zw. z § 19 BNotO. Zast pca notarialny, który narusza w sposób zawiniony bowy, zobowi zany jest do naprawienia osobie uS lub z niedbalstwa obowi zek s trzeciej powsta ej w zwi zku z tym szkody. Zgodnie z § 46 zd. 1 BNotO notariusz, dla którego ustanowiony zosta zast pca pra odpowiada wzgl dem poszkodowanego solidarnie wraz z zast pc Poszkodowany mo e tym samym dochodzi wyboru od notariusza, notarialnym. wyrównania szkody wedle swojego zast pcy notarialnego albo od obu.142 Przes ank odpowiedzialno ci nie jest wina w asna notariusza, w tym nie wina w wyborze osoby wie zast pcy.143 Uzasadnienie dla tej ustawowej konstrukcji odpowiedzialno ci stanowi okoliczno , i zast pca notarialny wywodzi swój urz d od urz du zast powanego notariusza i jego czynno ci przypisywane s notariuszowi. Takie ukszta towanie dli 138 U. Schäfer [w:] H. Schippel/ U. Bracker (red.), Bundesnotarordnung, § 44 BNotO, nb. 8. 139 K. Lerch [w:] H. Arndt/K. Lerch/G. Sandkühler (red.), Bundesnotarordnung, § 44 BNotO, nb. 5. 140 U. Schäfer [w:] H. Schippel/ U. Bracker (red.), Bundesnotarordnung, § 44 BNotO, nb. 8. wo 141 A. Wilke [w:] H. Eylmann/H.-D. Vaasen (red.), Bundesnotarordnung/Beurkundungsgesetz, § 44 BNotO, nb. 10. 142 H. G. Ganter [w:] H. G. Ganter/ Ch. Hertel/ H. Wöstmann, Handbuch der Notarhaftung, Kolonia 2014, nb. 2366. 143 A. Wilke [w:] H. Eylmann/H.-D. Vaasen (red.), Bundesnotarordnung/Beurkundungsgesetz, § 46 BNotO, nb. 3. ci 57 Ins odpowiedzialno ci jest te pochodn faktu, i taksa notarialna za dokonywane przez zast pc czynno ci notarialne przypada wy cznie zast powanemu notariuszowi.144 tyt Odpowiedzialno odszkodowawcza w stosunku wewn trznym mi dzy notariuszem i zast pc notarialny uregulowana jest w § 46 zd. 2 BNotO. Zgodnie z nim w stosunku wewn trznym za naruszenia obowi zków s bowych odpowiada wy cznie zast pca ut notarialny. Notariuszowi, od którego uzyska a odszkodowanie osoba trzecia przys uguje tym samym roszczenie regresowe przeciwko zast pcy notarialnemu. zast pcy nie jest jednak bezwzgl dna. Orzecznictwo m Wy Wy czna odpowiedzialno sk ania si ku temu, aby dokonywa redukcji teleologicznej wynikaj cej z § 46 zd. 2 BNotO wy cznej odpowiedzialno ci zast pcy notarialnego w sytuacji, gdy tak e notariuszowi przypisa mo na win .145 Jest to mo liwe zw aszcza, gdy notariusz narusza swój obowi zek do starannego wyboru osoby zast pcy i jego wprowadzenia w urz d.146 Ponadto wchodzi to w gr , gdy wadliwe przygotowanie sporz dzenia aktu iar notarialnego przyczyni o si do szkody lub gdy wynika a ona z wadliwej organizacji pracy kancelarii notarialnej. uS Je li szkoda jest wspó zawiniona przez notariusza, orzecznictwo dzieli w stosunku wewn trznym odpowiedzialno przyczynienia si do powstania szkody.147 Je li jednak zast pca notarialny dzia a co niedbale albo z zamiarem spowodowania szkody, a notariuszowi przypisa mo na jedynie lekkomy lno pra ra za wyrównanie szkody odpowiednio do stopnia , pozostawa nale oby przy ogólnej regule wy cznej odpowiedzialno ci zast pcy wyra onej w § 46 zd. 2 BNotO.148 enie ci aru odpowiedzialno ci w stosunku wie Dokonane w § 46 zd. 2 BNotO roz wewn trznym ma charakter dyspozytywny. Odmienne uzgodnienia umowne mi dzy dli 144 Ibidem, nb. 2. 145 Z podaniem dalszych róde J. Peterßen, Rechtliche Fragen im Zusammenhang mit der Notarvertretung, Die Rheinische Notar-Zeitschrift 2008, s. 181, 203; por. te wyrok Wy szego S du Krajowego w Celle z 31.10.1984 r., 3 U 142/83, Deutsche Notar-Zeitschrift 1985, s. 246, 248. wo 146 A. Wilke [w:] H. Eylmann/H.-D. Vaasen (red.), Bundesnotarordnung/Beurkundungsgesetz, § 46 BNotO, nb. 8. 147 Tak wyrok Wy szego S du Krajowego w Celle z 31.10.1984 r., 3 U 142/83, Deutsche NotarZeitschrift 1985, s. 246. 148 A. Wilke [w:] H. Eylmann/H.-D. Vaasen (red.), Bundesnotarordnung/Beurkundungsgesetz, § 46 BNotO, nb. 8. ci 58 Ins notariuszem a zast pc s w tym zakresie mo liwe.149 Notariusz i zast pca mog przyk adowo ustali , e notariusz nie mo e albo mo e w ograniczonym zakresie korzysta z roszczenia regresowego wzgl dem zast pcy. W obszarze notariatu nie tyt wykonuj cego innych zawodów przyj te jest sk adnie przez notariuszy izbie notarialnej o wiadcze o zwolnieniu asesora ustanowionego zast pc notarialnym z odpowiedzialno ci ut regresowej odszkodowawczej w wypadkach szkód spowodowanych jedynie lekkomy lno ci .150 m Wy Zgodnie z § 19a ust. 1 zd. 1 BNotO notariusz zobligowany jest do utrzymywania ochrony ubezpieczeniowej od odpowiedzialno ci cywilnoprawnej w zwi zku z odpowiedzialno ci za szkody maj tkowe, które mog wynika z jego dzia alno ci zawodowej. Norma ta nie znajduje zastosowania do zast pcy notarialnego, gdy explicite nie zosta a obj ta odes aniem zawartym w § 39 ust. 4 BNotO. Zast pca notarialny jest raczej wspó obj ty ubezpieczeniem zawartym przez notariusza.151 iar Tym samym w stosunku zewn trznym wobec poszkodowanego zapewnione jest pokrycie szkód wynikaj cych z dzia alno ci zast pcy notarialnego w zakresie uS przewidywanym przez ustaw . 2.8. Wynagrodzenie zast pcy notarialnego i koszty zast pstwa zgodnie z którym notariusz pra Wynagrodzenie zast pcy notarialnego jest wprost uregulowane w § 43 BNotO, wyp aca zast pcy notarialnemu odpowiednie wynagrodzenie. Przepis ten reguluje zgodnie z jego brzmieniem tylko przypadki zast pcy ustanowionego z urz du. Regulacja jest niezb dna, gdy notariusz, dla wie którego zast pca ustanawiany jest z urz du nie jest zobligowany do zawarcia umowy reguluj cej kwesti konieczno wynagrodzenia zast pcy, w zwi zku z czym zachodzi a przyznania zast pcy ustawowego roszczenia o zap at 149 wo dli wynagrodzenia.152 Regulacja zawarta w § 43 BNotO nie wyklucza jednak mo liwo ci G. Beckhaus [w:] T. Diehn (red.), Bundesnotarordnung, § 46 BNotO, nb. 5. 150 A. Wilke [w:] H. Eylmann/H.-D. Vaasen (red.), Bundesnotarordnung/Beurkundungsgesetz, § 46 BNotO, nb. 7. 151 H. G. Ganter [w:] H. G. Ganter/ Ch. Hertel/ H. Wöstmann, Handbuch der Notarhaftung, nb. 2370. 152 G. Beckhaus [w:] T. Diehn (red.), Bundesnotarordnung, § 43 BNotO, nb. 1. ci 59 Ins umownego uregulowania kwestii wynagrodzenia lub uzgodnienia nieodp atnego charakteru zast pstwa tak e w wypadku ustanowienia zast pstwa z urz du.153 tyt Czy i w jakiej wysoko ci wynagrodzenie przys uguje zast pcy notarialnemu ustanawianemu na wniosek notariusza jest kwesti umowy cywilnoprawnej cz cej notariusza z zast pc .154 Je li kwestia nie zosta a wyra nie uregulowana, roszczenie mog ut o zap at wynagrodzenia albo nieodp atny charakter zast pstwa wyprowadzone w drodze wyk adni zawartej umowy.155 Z braku uregulowania zosta i szczególnych okoliczno ci m Wy umownego charakterem zast pstwa, regu przemawiaj cych za nieodp atnym b dzie zgodnie z § 612 BGB odp atny charakter zast pstwa.156 Tak e w zakresie wysoko ci wynagrodzenia punktem wyj cia s umowne ustalenia mi dzy notariuszem a zast pc wysoko notarialnym. Z ich braku, wynagrodzenia wynika z ogólnych postanowie reguluj cych umow o wiadczenie us ug (§§ 611, 675, 612 BGB), nale ne jest tym samym wynagrodzenie iar ogólnie przyj te, a subsydiarnie wynagrodzenie odpowiednie.157 Istniej zalecenia niektórych izb notarialnych co do wysoko ci odpowiedniego wynagrodzenia. Mog uznawane jednocze nie za wynagrodzenie ogólnie przyj te w obszarze danej izby notarialnej.158 uS one by Notariusz i zast pca notarialny s w zasadzie nieskr powani przy umownym pra regulowaniu kwestii wynagrodzenia. Mo liwe s z góry ustalone stawki dzienne, jak równie wynagrodzenie zale ne od rzeczywistego nak adu czasu pracy lub pobranej taksy notarialnej.159 Odno nie tego ostatniego sposobu ustalania wynagrodzenia podnosi si jednak cz ciowo w literaturze, i jest to sprzeczne z § 17 ust. 1 zd. 4 153 wie BNotO i stanowi z tego wzgl du niedozwolon regulacj umown .160 U. Schäfer [w:] H. Schippel/ U. Bracker (red.), Bundesnotarordnung, § 43 BNotO, nb. 1. 154 dli A. Wilke [w:] H. Eylmann/H.-D. Vaasen (red.), Bundesnotarordnung/Beurkundungsgesetz, § 43 BNotO, nb. 5. 155 J. Peterßen, Rechtliche Fragen im Zusammenhang mit der Notarvertretung, Die Rheinische NotarZeitschrift 2008, s. 181, 190. U. Schäfer [w:] H. Schippel/ U. Bracker (red.), Bundesnotarordnung, § 41 BNotO, nb. 6. 157 K. Lerch [w:] H. Arndt/K. Lerch/G. Sandkühler (red.), Bundesnotarordnung, § 43 BNotO, nb. 3. 158 Ibidem. 159 U. Schäfer [w:] H. Schippel/ U. Bracker (red.), Bundesnotarordnung, § 41 BNotO, nb. 8. wo 156 160 A. Wilke [w:] H. Eylmann/H.-D. Vaasen (red.), Bundesnotarordnung/Beurkundungsgesetz, § 43 BNotO, nb. 6. ci 60 Ins Szczególnie przedstawia si kwestia wynagrodzenia zast pców notarialnych ustanawianych dla notariuszy wykonuj cych jedynie zawód notariusza, którzy zast powani s zazwyczaj przez asesorów notarialnych. Wynika to ze specyfiki tyt notariatu tego rodzaju. Asesorów czy bowiem stosunek publicznoprawny z danym krajem zwi zkowym. W okresie asesury otrzymuj oni wiadczenia z izby notarialnej ut lub kasy danego notariatu i s zobligowani do obejmowania zast pstw notarialnych. Zgodnie z dominuj cym stanowiskiem zast pcy nie nale y si z tego wzgl du, z zastrze eniem odmiennych regulacji umownych mi dzy notariuszem a zast pc m Wy notarialnym, odr bne wynagrodzenie, a dzia anie w charakterze zast pcy obj te jest wiadczeniami uzyskiwanymi z tytu u asesury.161 W dyskursie reprezentowane jest tak e stanowisko, zgodnie z którym przedstawione ogólne zasady wynagradzania znajduj zastosowanie równie w stosunku do asesorów notarialnych.162 Uzasadnia si to przejmowaniem przez asesora w zwi zku iar z zast pstwem notarialnym dodatkowej odpowiedzialno ci i dodatkowego ryzyka odpowiedzialno ci odszkodowawczej, które nie podlegaj kompensacji przez uS wiadczenia uzyskiwane z tytu u odbywania asesury. Argument ten jest (cz ciowo) przyjmowany tak e przez zwolenników pogl du odmiennego, którzy ograniczaj zasad nieodp atnego pe nienia zast pstw notarialnych przez asesorów notarialnych do przypadków, w których zast powany notariusz w stosunku wewn trznym zwalnia zast pstwa.163 Ponadto nale y wskaza , i równie pra asesora z odpowiedzialno ci odszkodowawczej w zwi zku z wykonywaniem w notariacie zrzeszaj cym notariuszy nie wie wykonuj cych innych zawodów zast pstwo notarialne przez asesora zwi zane jest z kosztami Notarialnej obci aj cymi Krajów zast powanego Zwi zkowych notariusza. (Abgabensatzung der Op at Kasy Ländernotarkasse)164 dli 161 Regulamin Z podaniem dalszych róde : J. Peterßen, Rechtliche Fragen im Zusammenhang mit der Notarvertretung, Die Rheinische Notar-Zeitschrift 2008, s. 181, 191. 162 wo A. Wilke [w:] H. Eylmann/H.-D. Vaasen (red.), Bundesnotarordnung/Beurkundungsgesetz, § 43 BNotO, nb. 5. 163 J. Peterßen, Rechtliche Fragen im Zusammenhang mit der Notarvertretung, Die Rheinische NotarZeitschrift 2008, s. 181, 191. 164 61 ci Kasa Notarialna Krajów Zwi zkowych jest zak adem prawa publicznego na terenie krajów zwi zkowych Brandenburgia, Meklemburgia-Pomorze Przednie, Saksonia, Saksonia-Anhalt i Turyngia. Zró nicowane zadania Kas Notarialnych Krajów Zwi zkowych uregulowane s zw aszcza w §§ 113 ust. 3-5 i 17 BNotO. Kasa jest w ciwa m.in. do wynagradzania do dzia aj cych na swoim terenie asesorów notarialnych. Ins przewiduje przyk adowo, i notariusz, dla którego zgodnie z § 39 BNotO ustanowiony zosta jako zast pca notarialny asesor notarialny, zobowi zany jest do zap aty wiadczenia wyrównawczego na rzecz kasy (§ 4 ust. 1 regulaminu). Obecnie op ata tyt ta wynosi 100 euro za ka po ow dnia pracy asesora notarialnego jako zast pcy (§ 4 ust. 3 regulaminu). Ponadto notariusz zobowi zany jest, jak ju wspomniano, do ut nieodp atnego zapewnienia zast pcy niezb dnych warunków pracy (pomieszczenia, personel, wyposa enie biurowe). m Wy 2.9. Stosunek prawny mi dzy notariuszem a zast pc notarialnym Przy analizie stosunków prawnych mi dzy notariuszem a zast pc nale y rozró ni odzwierciedlaj ca dwie p aszczyzny. publicznoprawny Pierwsz charakter jest urz du iar aszczyzna prywatnoprawna, na której manifestuj si p aszczyzna notarialnym ustrojowa, notariusza. Drug jest aspekty charakterystyczne dla wykonywania zwodu notariusza jako wolnego zawodu. uS 2.9.1. P aszczyzna ustrojowa Urz d zast pcy notarialnego wywodzi si z urz du notariusza. Element wykonywania przez notariusza w adztwa publicznego i charakterystyczne dla tego urz du dotycz ce w pra obowi zki, szczególno ci sposobu wykonywania czynno ci notarialnych, oddzia uj na pozycj prawn zast pcy i przek adaj si na stosunek mi dzy notariuszem i zast pc notarialnym wykluczaj cy jego wie prywatnoprawne (umowne) modyfikowanie.165 w sposób Zast pca notarialny wykonuje swoj funkcj na koszt i na rachunek notariusza (§ 41 ust. 1 zd. 1 BNotO). Notariusz powinien udost pni zast pcy kancelari notarialn tj. pomieszczenia, wspó pracowników i rodki niezb dne do dokonywania dli zapewni czynno ci notarialnych.166 Notariuszowi przys uguje odpowiednio te taksa notarialna wynikaj ca z czynno ci notarialnych dokonanych przez zast pc .167 wo 165 A. Wilke [w:] H. Eylmann/H.-D. Vaasen (red.), Bundesnotarordnung/Beurkundungsgesetz, § 41 BNotO, nb. 3. Eylmann/Vaasen/Wilke, § 41 Rn. 6. 167 G. Beckhaus [w:] T. Diehn (red.), Bundesnotarordnung, § 41 BNotO, nb. 2. 62 ci 166 Ins Zast pca notarialny wykonuje jednak e swój urz d w sposób niezale ny i nie podlega w tym zakresie kontroli. Ani notariusz ani organy nadzoru nie mog wydawa dotycz cych dokonywania czynno ci notarialnych.168 zast pcy polece tyt Podstawy normatywnej wykonywania urz du zast pcy notariusza w sposób wolny od polece podmiotów trzecich upatruje si w okoliczno ci, i ustanowienie zast pcy ut notarialnego ma miejsce w drodze aktu w adztwa publicznego i sk ada on w asne przyrzeczenie.169 Mimo sprawowania niezale nego urz du i niezale no ci przy jego piastowaniu, zast pca dzia a w imieniu zast powanego notariusza, a jego czynno ci m Wy przypisuje si notariuszowi.170 2.9.2. P aszczyzna prywatnoprawna Prywatnoprawne stosunki mi dzy notariuszem a zast pc notarialnym wspomniane iar krótko tak e w Federalnym Prawie o Notariacie, przyk adowo w § 42 i § 46 zd. 2 BNotO.171 Podstaw tych prywatnoprawnych stosunków jest umowa cywilnoprawna. Warunkiem nawi zania prywatnoprawnego stosunku jest ustanowienie zast pcy uS notarialnego na wniosek zast powanego notariusza.172 W umowie reguluj cej zast pstwo notariusz i zast pca notarialny mog postanowienia, które nie ingeruj w p aszczyzn zawrze statutow i determinowany przez pra prawo publiczne sposób wykonywania urz du zast pcy notariusza.173 Umowa mo e regulowa przyk adowo wynagrodzenie zast pcy notarialnego i czas wykonywania przez niego zast pstwa, przynajmniej w zakresie czasu pracy i czasu przyjmowania stron, nie zdeterminowanego publicznoprawnie okresem, na który zast pca zosta wie ustanowiony. Przedmiotem regulacji umownej mog kancelari te kwestie zwi zane z notarialn , zw aszcza dokonywaniem zakupów materia ów biurowych i dli 168 by G. Beckhaus [w:] T. Diehn (red.), Bundesnotarordnung, § 41 BNotO, nb. 4. 169 170 wo A. Wilke [w:] H. Eylmann/H.-D. Vaasen (red.), Bundesnotarordnung/Beurkundungsgesetz, § 41 BNotO, nb. 5. Ibidem, nb. 4. 171 J. Peterßen, Rechtliche Fragen im Zusammenhang mit der Notarvertretung, Die Rheinische NotarZeitschrift 2008, s. 181, 189. 172 K. Lerch [w:] H. Arndt/K. Lerch/G. Sandkühler (red.), Bundesnotarordnung, § 41 BNotO, nb. 2. 173 Ibidem, § 39 BNotO, nb. 14. ci 63 Ins op acaniem faktur i rachunków, a tak e zakresem, w jakim pracownicy kancelarii podlegaj kierownictwu zast pcy notarialnego.174 tyt Umowa o zast pstwo jest umow o wiadczenie us ug (§§ 611, 675 BGB). Nie wymaga ona szczególnej formy i mo e by zawarta tak e konkludentnie.175 Umowa nie podlega ujawnieniu ani izbie notarialnej ani organowi nadzoru.176 Nie wymaga ut ona zatwierdzania przez podmioty trzecie.177 Umowa o zast pstwo mo e by ka docze nie wypowiedziana przez zast powanego m Wy notariusza i zast pc notarialnego, przy czym – na zasadach ogólnie przyj tych – wypowiedzenie nie mo e nast pi w chwili nieodpowiedniej.178 Wypowiedzenie umowy nie ma wp ywu na wyp ywaj ce z aktu administracyjnego sprawowanie urz du zast pcy notarialnego. Dopiero odwo anie ustanowienia zast pc notarialnym przez organ powo any do ustanowienia zast pcy i poinformowanie o nim zast pcy notarialnego. 174 dli wie pra uS iar powoduje zgodnie z § 40 ust. 2 BNotO utrat publicznoprawnego statusu zast pcy Ibidem, § 41 BNotO, nb. 3. 175 wo J. Peterßen, Rechtliche Fragen im Zusammenhang mit der Notarvertretung, Die Rheinische NotarZeitschrift 2008, s. 181, 190; odmienie: K. Lerch [w:] H. Arndt/K. Lerch/G. Sandkühler (red.), Bundesnotarordnung, § 39 BNotO, nb. 14, wymagaj cy zwyk ej formy pisemnej. 176 K. Lerch [w:] H. Arndt/K. Lerch/G. Sandkühler (red.), Bundesnotarordnung, § 39 BNotO, nb. 14. 177 Ibidem. 178 A. Wilke [w:] H. Eylmann/H.-D. Vaasen (red.), Bundesnotarordnung/Beurkundungsgesetz, § 39 BNotO, nb. 29. ci 64 Ins 3. Wyznaczenie (zast pcy notarialnego) do zast pstwa przez notariusza tyt 3.1. Notariusz jako podmiot wyznaczaj cy zast pstwo ut 3.1.1. Charakter prawny i zakres przedmiotowy wyznaczenia zast pstwa Z tre ci art. 1 § 2 pr. not. wynika kompetencja zast pcy notarialnego do dokonywania m Wy czynno ci notarialnych w wypadkach okre lonych w ustawie – pr. not. Dotyczy to wi c przypadku, gdy „notariusz nie mo e pe ni swych obowi zków” – wówczas „wyznacza na ten czas zast pstwo” (art. 21 § 1 pr. not.). Natomiast w przypadku, gdy nie wyznaczy on zast pstwa – ustawodawca tworzy odpowiednie mechanizmy (art. 21 § 3-4, art. 22 pr. not.) zapewniaj ce ci pracy kancelarii notarialnej iar gwarantuj c w ten sposób dost p do us ug notarialnych. Wyznaczenie przez notariusza zast pstwa jest jego obowi zkiem stanowi cym urzeczywistnienie jednej z elementarnych zasad funkcjonowania notariatu, a uS mianowicie ci ci pracy kancelarii notarialnej i wiadczenia pomocy prawnej poprzez dokonywanie czynno ci notarialnych przede wszystkim w przypadku, gdy uczestnicy obrotu prawnego s do tego obowi zani (art. 1 § 1 pr. not.). Kancelaria pra powinna by czynna w dniach powszednich co najmniej sze godzin dziennie, za w techniczno-organizacyjnych, których funkcjonowanie s ma notariuszowi do przypadkach niecierpi cych zw oki albo szczególnych potrzeb mo e by czynna tak e w niedziele i wi ta (art. 20 § 1 i § 3 pr. not.). wie Kancelaria notarialna to po czenie osoby notariusza z zestawem rodków dokonywania czynno ci notarialnych179. Prawodawca normami wynikaj cymi z przepisów art. 4 pr. not. umo liwia notariuszowi organizacj pracy kancelarii (w tym w dli zakresie dotycz cym warunków lokalowych i wyposa enia biura) oraz wybór sposobu jej funkcjonowania, które rozumiane jest nie tylko w aspekcie prawnow kontek cie odpowiedniego doboru pracowników i wspó pracowników. To w nie dlatego kompetencje w zakresie „wyznaczenia wo handlowym, lecz równie zast pstwa” (art. 21 § 1 pr. not.) ustawodawca powierza w pierwszej kolejno ci 179 Tak S d Najwy szy w uzasadnieniu wyroku z 26.02.2004 r., III SZ 2/03, OSNP 2004/22/395. ci 65 Ins notariuszowi – jako „w cicielowi” kancelarii odpowiedzialnemu za w ciwy dobór personelu (stosownie dla notariatu). tyt Ustawodawca w art. 21 pr. not. wskazuje na dwie okoliczno ci, których zaistnienie skutkuje konieczno ci wyznaczenia zast pstwa. Jedn z nich jest niemo no pe nienia swoich obowi zków, o której mowa w § 1 tego przepisu, drug za – ut nieobecno notariusza z nieprzewidzianych przyczyn (art. 21 § 3 pr. not.). W pierwszym z wyszczególnionych przypadków nieobecno ci notariusza (art. 21 § 1), m Wy ustawodawca aktualnie nie okre la czy owa nieobecno jest zaplanowania przez notariusza czy mo e wynika ona z nieprzewidzianych przyczyn. Istotny jest w tym miejscu fakt, i Kreuj si w danym czasie notariusz „nie móg pe ni zatem dwie sytuacje, mog ce powodowa swoich obowi zków”. stan niemo no ci pe nienia przez notariusza swoich obowi zków. Po pierwsze – mo e zdarzy si sytuacja, w której pewne okoliczno ci nie pozwol notariuszowi pe ni iar obowi zków. Z natury b dzie to nieobecno chwilowa. Inn przypadku zaistnienia której notariusz nie mo e pe ni za sytuacj , w swoich obowi zków jest planowana. Zarówno pierwsza jak i uS cho by jego urlop, a wi c tzw. nieobecno przez niego swoich druga ze wspomnianych sytuacji powodowane s okoliczno ciami, o których wiedz notariusz posiada zanim si zi ci y180. pra Có wi c oznacza sformu owanie „wyznaczenie zast pstwa”? Wyznaczenie zast pstwa przez notariusza jest porozumieniem, umow 181 , pomi dzy notariuszem stoj cym przed konieczno ci wyznaczenia zast pstwa wie oraz zast pc notarialnym. Reguluje ono g ównie stosunki cywilnoprawne na aszczy nie prywatnoprawnej pomi dzy tymi stronami sankcjonuj c przy tym równie niezwykle istotne kwestie ustrojowe, które dotycz dokonywania czynno ci notarialnych w ramach wyznaczanego zast pstwa. dli zykowe znaczenie s owa „wyznacza ” znaczy tyle, co „powo ywa kogo na jakie stanowisko; powierza , zleca komu jak prac : wyznaczy do pracy na wo 180 Podobne okoliczno ci przewidzia ustawodawca niemiecki kreuj c w tre ci § 38 BNotO, obowi zek zg oszenia urz dowi nadzoruj cemu przez notariusza ch ci oddalenia si od swojej siedziby na d ej ni tydzie (lub w przypadku zaistnienia istotnej przeszkody w sprawowaniu przez niego urz du trwaj cej d ej ni tydzie ) oraz uzyskania zgody urz du nadzoruj cego notariusza, na jego nieobecno , która ma trwa d ej ni miesi c. 181 Podobnie: A. Oleszko, Charakter oraz status... (Cz. II), NPN 2014/1/8. ci 66 Ins odpowiednim stanowisku, wyznaczy bliskoznacznym jest s owo swojego nast pc „ustanawia ”183, które zast pc ”182. S owem oznacza mianowanie, powo ywanie184. Poj ciem tym w aspekcie wyznaczenia zast pcy notarialnego tyt pos uguje si ustawodawca niemiecki (§ 39-40 BNotO). Niew ut czynno ciwym by oby jednoznaczne stwierdzenie, jakoby w obecnym stanie prawnym wyznaczenia zast pstwa przez notariusza mia a by rozumiana tylko jako jednostronny akt notariusza. Wyznaczenie jest czynno ci stanowi pierwszy etap m Wy zmierzaj cy do umocowania zast pcy notarialnego do sprawowania zast pstwa. Rozpoczyna si ono ju z chwil stwierdzenia przez notariusza potrzeby wyznaczania zast pstwa w okre lonym czasie oraz rozpocz cia poszukiwania odpowiedniej osoby – kandydata na zast pc . W nast pnej kolejno ci notariusz planuj cy wyznaczy zast pstwo odbywa z potencjalnym kandydatem rozmow ustalaj c wspólnie z nim warunki przysz ego zast pstwa, w tym w zakresie czasu iar jego sprawowania, zakresu przedmiotowego czynno ci zast pczych, wynagrodzenia dla zast pcy itp. uS Etap poszukiwania przez notariusza odpowiedniego kandydata na zast pc ogranicza si mo e do zatrudnionych w jego kancelarii zast pców notarialnych b obejmowa swoim zakresem zast pców spoza kancelarii. Je li notariusz pra zatrudniaj cy w swojej kancelarii osob o statusie zast pcy notarialnego stwierdzi, e jest ona odpowiednim kandydatem do wykonywania podczas jego nieobecno ci czynno ci s bowych i nie ma potrzeby poszukiwania zast pcy spoza kancelarii – wówczas ko czy si etap poszukiwania dalszych kandydatów. W przypadku wie zatrudnionej w kancelarii osoby na stanowisku zast pcy notarialnego185 – strony czy ju stosunek prawny (zazwyczaj umowa o prac ), za warunki sprawowania zast pstw mieszcz si w podstawowym zakresie obowi zków osoby zast pcy. Nie ma wi c potrzeby zawi zywania kolejnego stosunku prawnego na czas sprawowania dli zast pstwa, bowiem cz ca strony umowa de facto stanowi ju zast pstwa”. „wyznaczenie wo 182 B. Dunaj, 183 S. Skorupko, 184 S. Skorupko, H. Auderska, Z. empicka, Ma y s ownik j zyka polskiego, Warszawa 1989, s. 868. 185 Stanowisko to mo e zajmowa jedynie osoba posiadaj ca status zast pcy notarialnego. ownik wspó czesnego j zyka polskiego, Warszawa 1996, s. 1295. ownik wyrazów bliskoznacznych, Warszawa 1987, s. 432. ci 67 Ins Je li jednak notariusz nie zatrudnia zast pcy notarialnego w swojej kancelarii b nie chce powierzy czynno ci zast pczych zatrudnionemu w swojej kancelarii zast pcy notarialnemu, wówczas w wykonaniu ustawowego obowi zku wyznaczenia tyt zast pstwa, poszukiwania odpowiedniej osoby prowadzi mo e w ród zast pców notarialnych spoza w asnej kancelarii. Dokonane pomi dzy stronami (notariuszem i pisemn spoza kancelarii danego notariusza) ustalenia mog przybra ut zast pc form np. porozumienia („o wyznaczeniu zast pstwa”), zlecenia b innej umowy. Ustawodawca nie przewiduje jednak w tym zakresie adnych obostrze ani m Wy w zakresie elementów takiego kontraktu, ani co do formy tej czynno ci, pozostawiaj c te kwestie wy cznie zainteresowanym. W wietle powy szych rozwa zasadnym jest wi c postulat de lege ferenda wprowadzenia przez prawodawc precyzyjnej regulacji w zakresie charakteru prawnego wyznaczenia zast pstwa. Niezwykle istotne jest tak e wskazanie prawodawc iar przez elementów obligatoryjnych takiego porozumienia („wyznaczenia zast pstwa”). brak uS Aktualny jednoznacznego stanowiska ustawodawcy co do zakresu wyznaczanego zast pstwa i przekazanie tej kompetencji wy cznie notariuszowi mo e prowadzi niejednolitej praktyki. Prawodawca winien istotne elementy (obligatoryjne) charakterystyczne dla tego rodzaju pra sprecyzowa do wykszta cenia si stosunku prawnego. Do takich elementów nale y zaliczy niew tpliwie okres na który wyznaczane jest zast pstwo i miejsce jego sprawowania, a tak e zakres przedmiotowy wyznaczanego zast pstwa, w tym przede wszystkim wskazanie wie czynno ci notarialnych, do wykonywania których zobowi zany jest zast pca. Wprowadzenie katalogu elementów obligatoryjnych wyznaczanego zast pstwa stanowi yby ustawow gwarancj prawid owego zabezpieczenia kwestii ustrojowych notariatu w aspekcie celowo ci instytucji zast pstwa notarialnego. Zasadnym jest dli wi c rozwa enie w tym miejscu niezwykle istotnego zagadnienia, a mianowicie mo liwo modyfikacji przez strony (notariusza i zast pc ) zakresu wyznaczanego wykonywania czynno ci notarialnych przez od zakresu upowa nienia do danego wo zast pstwa, które wyra nie nale y odró ni zast pc 186 . Aktualnie 186 Szerzej w tym zakresie – patrz pkt 3.2. „Upowa nienie zast pcy notarialnego jako element wyznaczenia zast pstwa” tego Rozdzia u. ci 68 Ins prawodawca nie odnosi si w aden sposób do ewentualnych kompetencji wyznaczaj cego notariusza w tym zakresie. Czy mo liwa jest wi c swobodna regulacja stron co do zakresu wyznaczanego zast pstwa przez notariusza? tyt Podkre li jednak nale y niejednolity wewn trznie charakter zakresu przedmiotowego wyznaczenia zast pstwa, który kreuje p aszczyzna ustrojowa oraz ut prywatnoprawna (odnosz c si do cywilnoprawnych stosunków pomi dzy notariuszem a zast pc np. w zakresie wynagrodzenia). O ile ta ostatnia pozostaje w pomi dzy notariuszem a wyznaczanym zast pc m Wy sferze wy cznych ustale wp ywa na prawid owo i ci i nie wiadczonych us ug notarialnych, o tyle pierwsza z nich powinna by przedmiotem zainteresowania prawodawcy, a przez wzgl d na jej ustrojowy aspekt skutkowa winna regulacj ustawow kwalifikuj j w ród elementów obligatoryjnych wyznaczenia zast pstwa przez notariusza. w zakres przedmiotowy wyznaczanego zast pstwa dotycz cy iar Poza ingerencj wykonywania przez zast pc powy szym postulatem de zast pca powinni mie zakresu. ferenda powinna zosta obj ta regulacj jakiejkolwiek modyfikacji przez strony) – notariusz i mo liwo dokonywania swobodnych ustale co do jego pra W lege uS ustawodawcy i nie podlega czynno ci notarialnych (ta kwestia – zgodnie z wietle aktualnych regulacji ustawowych, samo wyznaczenie zast pstwa przez notariusza nie gwarantuje zapewnienia ci ci pracy kancelarii co do wiadczenia zasadniczych us ug – dokonywania czynno ci notarialnych, co wymaga rych ej mo liwo ci doprowadzania do wie ingerencji prawodawcy. Nie mo na wi c stwarza sytuacji, w której osoba zast pcy notarialnego wyznaczona do zast pstwa na skutek ograniczenia zakresu wyznaczonego zast pstwa nie b dzie mia a mo liwo ci wykonywa czynno ci notarialnych187. dli Co prawda (jak ju wspomniano powy ej) aktualnie notariusz nie jest skr powany ustawowymi ograniczeniami co do modyfikacji zakresu wyznaczenia zast pstwa, na wzgl dzie wspomnian 187 wo jednak nale y mie powy ej zasad ci ci pracy 69 ci Zakres dokonywanych czynno ci notarialnych w ramach wyznaczanego zast pstwa okre la powinno udzielone przez notariusza upowa nienie, które ma swe ród o w wyznaczeniu zast pstwa. Szerzej w tym zakresie – patrz pkt 3.2. „Upowa nienie zast pcy notarialnego jako element wyznaczenia zast pstwa” tego Rozdzia u. Ins kancelarii. Jest ona wzmocniona norm wynikaj ca z art. 81 pr. not., w my l której notariusz (a wi c równie mo liwo zast pca notarialny wyznaczony do zast powania) ma odmowy dokonania danej czynno ci notarialnej jedynie wówczas, gdy tyt by aby ona sprzeczna z prawem. W innych sytuacjach ma obowi zek jej dokona . Czynno ci wyznaczonego zast pcy nie mog sprowadza si jedynie do ut prowadzenia rozmów z klientami podczas nieobecno ci notariusza i umawianie ich czynno ci na termin po powrocie notariusza. Pozostawa oby to równie sprzeczno ci z zamierzeniem ustawodawcy, który aby unikn w zachowa (tak e ze m Wy strony notariuszy) ograniczaj cych dost p obywateli do us ug notarialnych, wprowadzi m.in. instytucj zast pcy notarialnego. Niemo no pe nienia przez notariusza swoich obowi zków (o której mowa w art. 21 § 1 i § 3 pr. not.), a wi c brak mo liwo ci dokonywania czynno ci, którym strony s obowi zane lub pragn nada form notarialn (czynno ci notarialnych), odnosi si iar do czasu pracy kancelarii wskazanego w tre ci art. 20 § 1 pr. not. Oznacza to, e notariusz ma obowi zek wyznaczenia zast pstwa wówczas, gdy nie mo e pe ni godzin dziennie w dni powszednie. Skoro uS swoich obowi zków co najmniej sze obowi zkiem notariusza jest dokonywanie czynno ci notarialnych w godzinach urz dowania (pracy kancelarii) to sprzeczna z zamierzeniem prawodawcy by aby modyfikacja zakresu sprawowanego zast pstwa w taki sposób, aby istotnie pra ograniczy zakres us ug kancelarii podczas nieobecno ci notariusza. Natomiast odmiennym zagadnieniem jest mo liwo regulacji przez strony wyznaczanego zast pstwa w zakresie elementów fakultatywnych (pozaustrojowych). wie W ramach bowiem regulacji prywatnoprawnych wyznaczanego zast pstwa, notariusz i zast pca mog dokonywa swobodnej (umownej) modyfikacji przedmiotowego wyznaczanego zast pstwa wprowadzaj c mo liwo zakresu wyst powania przez zast pc w imieniu notariusza w innych sprawach zwi zanych z prowadzeniem dli kancelarii, w tym np. zwierzchnictwem nad zatrudnionym przez notariusza personelem czy regulacj bie cych zobowi za kancelarii. wo Do elementów fakultatywnych zakresu wyznaczanego zast pstwa zaliczy nale y uprawnienie zast pcy do przyst pienia do przetargu w trybie ustawy z dnia 02 lipca ci 70 Ins 2004 roku – o swobodzie dzia alno ci gospodarczej188 oraz na podstawie ustawy z publicznych189, na dokonywanie dnia 29 stycznia 2004 roku – Prawo zamówie czynno ci notarialnych. Problematyk tyt który zwróci uwag w tym zakresie sygnalizowa A. Oleszko190, na istniej ce w aktualnym stanie prawnym niebezpiecze stwo zwi zane z przyst pieniem przez zast pc do przetargu w przypadku niewyra enia dopu ci ut takiego zamiaru przez notariusza. Podzieli nale y pogl d autora, i nie mo na do sytuacji, w której notariusz oraz jego zast pca dzia aj cy w ramach wyznaczonego zast pstwa konkuruj ze sob w post powaniu przetargowym na m Wy dokonywanie czynno ci notarialnych w tej samej kancelarii. Zgodnie jednak ze stanowiskiem S du Najwy szego wyra onym w wyroku z 26 lutego 2004 roku191, notariusz prowadz cy kancelari nie mo e zakaza wzi cia udzia u w przetargu, lecz w przypadku „wygrania” przez niego przetargu „za ni sz cen ”, wbrew intencji zatrudniaj cego go notariusza, jego zachowanie mo na rozwa w ramach iar niedozwolonej konkurencji zawodowej wobec notariusza, który prowadzi kancelarie i zatrudnia zast pc . Taka sytuacja pozostaje w sprzeczno ci z zasad wyra on w § 25 Uchwa y Nr 19/97 Krajowej Rady Notarialnej z dnia 12 grudnia 1997 roku – w uS sprawie Kodeksu Etyki Zawodowej Notariusza, w my l której nale y wystrzega si jakichkolwiek form nieuczciwej konkurencji zawodowej. Precyzyjne okre lenie przez strony zakresu wyznaczanego zast pstwa (w tym pra elementów o charakterze fakultatywnym, pozaustrojowym), do których umocowany zostaje zast pca notarialny jest konieczne w celu jednoznacznego ustalenia zakresu jego kompetencji. Udzielone przez notariusza umocowanie (wyznaczenie) zast pcy tworzy pomi dzy stronami (notariuszem i zast pc ) stosunek prawny, który obliguje wie wyznaczonego zast pc do podejmowania dzia w dobrze poj tym interesie notariusza, który go wyznaczy . Zast pca nie powinien wi c podejmowa dzia jego szkod lub nara aj cych go na odpowiedzialno na . Wyznaczony zast pca nie dli mo e anga owa notariusza w stosunki zobowi zaniowe bez jego wyra nej zgody (umocowania), bowiem winien on dzia Dz.U. z 2015 r., poz. 584 z pó n. zm. 189 Dz.U. z 2013 r., poz. 907 z pó n. zm. wo 188 wy cznie w granicach udzielonego mu 190 A. Oleszko – A. Oleszko, Notariat w systemie..., s. 157-159; ten e, Przeszukanie kancelarii notarialnej w post powaniu antymonopolowym wszcz tym z wniosku prezesa Urz du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, Rejent 2014/1/9. 191 III SZ 4/03, OSNP 2004/23/411. ci 71 Ins zast pstwa. Normy kompetencyjne nie mog podlega interpretacji rozszerzaj cej zak adaj cej przyj cie szerszego zakresu zastosowania (normowania) wbrew jasnemu j zykowo znaczeniu przepisu – w odró nieniu od interpretowania wed ug tyt analogia legis, kiedy to dany przepis jest j zykowo niejasny, a interpretator (kieruj c si domniemanym uzasadnieniem aksjologicznym normy) wybiera rozumienie, i w ut przepisie chodzi o sytuacje nie tylko wprost wymienione, lecz tak e podobne192. Zakres wyznaczonego zast pstwa jest norm kompetencyjn przez co podlega tak e powy szej regule. Odmienna interpretacja norm kompetencyjnych stanowi m Wy zagro enie dowolnej zmiany tre ci ustawy pod pozorem dokonywania wyk adni193. Jak s usznie wskaza Z. Ziembi ski194 - dopuszczenie mo liwo ci wyk adni rozszerzaj cej daje znacznie wi ksz sytuacji ograniczenia si swobod interpretowania przepisów, ni w do wyników wyk adni j zykowej dos ownej (i a contrario). St d nie dopuszcza si takich mo liwo ci w tych w tych ga ziach prawa, w których iar rygoryzm uwa a si za niezb dny (np. przy interpretowaniu przepisów okre laj cych kompetencje), bowiem by oby to niebezpieczne spo ecznie. regulacji charakteru oraz uS Realizacja zaproponowanego postulatu de lege ferenda w zakresie ustawowej elementów (przede wszystkim wyznaczenia zast pstwa przez notariusza, przyczyni si obligatoryjnych) nie tylko do umocnienia zaufania do polskiego notariatu, w tym instytucji zast pcy notarialnego i jej pra zasadno ci i celowo ci, lecz równie do ujednolicenia praktyki we wszystkich izbach notarialnych. Koresponduje to z wcze niej zg oszonym postulatem (w Rozdziale I tej pracy) zak adaj cym utworzenie w miejsce dotychczasowych jedenastu wykazów zast pców notarialnych prowadzonych przez ka izb – jednego wykazu o wie charakterze ogólnopolskim. Warto w tym miejscu wskaza , i z przeprowadzonego ród rad izb notarialnych badania wynika stosowanie w tym zakresie niejednolitej praktyki dotycz cej ograniczania zakresów wyznaczanych zast pstw. Jedynie w 50% dokonywania przez nich czynno ci notarialnych. Cz dli ankietowanych izbach notariusze nie nak adaj na zast pców ogranicze w zakresie respondentów (33%) Z. Ziembi ski, Logika praktyczna, Warszawa 1999, wyd. XXII, s. 244-245. 193 Ibidem. wo 192 194 Z. Ziembi ski [w:] A. Redelbach, S. Wronkowska, Z. Ziembi ski, Zarys teorii pa stwa i prawa, Warszawa 1994, s. 208. ci 72 Ins deklaruje stosowanie ogranicze omawianych zakresów jedynie w przypadku upowa nienia zast pcy, o którym mowa w art. 76a § 2 pr. not. tyt Kwestie dotycz ce zakresu sprawowanego zast pstwa w sferze pozaustrojowej, notariat niemiecki tak e pozostawia do regulacji pomi dzy notariuszem oraz ustanawianym zast pc . Jako podstaw takich prywatnoprawnych regulacji ut przyk adowo wprowadzonych w § 42 i § 46 BNotO wskazuje si stosunek wynikaj cy z umowy cywilnoprawnej b cej wyrazem aspektów charakterystycznych dla cz m Wy wykonywania zawodu notariusza jako wolnego zawodu. Jak wskazano w poprzedniej ci pracy takie rozwi zanie z powodzeniem funkcjonuje w ramach notariatu niemieckiego, co mog oby stanowi dla polskiego ustawodawcy dobry wzorzec. 3.1.2. Ograniczenia podmiotowe przy wyznaczaniu zast pstwa iar Ustawodawca w tre ci art. 21 § 1 pr. not. wprowadza obowi zek wyznaczenia przez notariusza zast pstwa spo ród zast pców notarialnych zatrudnionych w jego uS kancelarii oraz notariuszy ze wspólnej kancelarii prowadzonej w trybie art. 4 § 3 pr. not. oraz spo ród zast pców notarialnych z wykazu w ciwej izby notarialnej oraz notariuszy maj cych siedzib kancelarii notarialnej w tej izbie195. e notariusz wyznaczaj cy zast pstwo ma mo liwo pra Oznacza to, swojego zast pcy z dwóch zasadniczych grup podmiotów. Jedn wy onienia z nich stanowi osoby, z którymi notariusz wyznaczaj cy zast pstwo prowadz c kancelari przebywa na co dzie . S to zast pcy notarialni zatrudnieni w jego kancelarii oraz notariusze, wie którzy s wspólnikami (spó ki cywilnej b partnerskiej) notariusza wyznaczaj cego zast pstwo. Do drugiej grupy ustawodawca zalicza zast pców notarialnych zamieszczonych w wykazie w siedzib ciwej izby notarialnej oraz notariuszy, którzy maj kancelarii notarialnej w tej izbie co notariusz wyznaczaj cy dane ci b dzie ka da z powy ej wyró nionych grup ograniczona do zast pców notarialnych. wo Przedmiotem dalszej analizy w ramach niniejszej cz dli zast pstwo. 195 W przypadku, o którym mowa m.in. w art. 21 § 1 pr. not. – „do zast pstwa notariusza mo e by tak e wyznaczony notariusz emerytowany” (art. 21 § 4 pr. not.). ci 73 Ins Poprzez zastosowanie w przepisie art. 21 § 1 pr. not. alternatywy roz cznej (o czym wiadczy spójnik „albo” w jego tre ci) – notariusz wyznaczaj cy zast pstwo ma mo liwo wyboru tylko jednej osoby z powy szych zbiorów. Oznacza to zatem brak tyt mo liwo ci wyznaczenia do zast pstwa po jednym przedstawicielu w ramach ka dej z wyodr bnionych powy ej grup (którzy jednocze nie zast powa ut notariusza), tj. albo ze zbioru sk adaj cego si b danego z zast pców notarialnych zatrudnionych w jego kancelarii i notariuszy ze wspólnej kancelarii prowadzonej w trybie art. 4 § 3 pr. not. albo ze zbioru, w sk ad którego wchodz zast pcy notarialni z m Wy wykazu w ciwej izby notarialnej i notariusze maj cy siedzib kancelarii notarialnej w tej izbie. Na kanwie powy szego wy ania si niezwykle istotne zagadnienie, które w praktyce mo e budzi kontrowersje, a mianowicie problem liczby jednocze nie wyznaczanych przez notariusza zast pców. W obecnym stanie prawnym nie ma mo liwo ci iar wyznaczenia w ramach zast pstwa przez notariusza wi kszej liczby zast pców notarialnych dzia aj cych jednocze nie196. uS Do takiej konkluzji prowadzi wyk adnia s ownikowa przepisu art. 21 § 1 pr. not., w którym ustawodawca stosuje wspomniany ju spójnik alternatywy roz cznej „albo”. Z poprzednio obowi zuj cego brzmienia tego przepisu wprowadzonego ustaw z dnia pra 30 czerwca 2005 roku – o zmianie ustawy – Prawo o adwokaturze i niektórych innych ustaw197, obowi zuj cego do dnia wej cia w ycie ustawy deregulacyjnej wynika o, e notariusz mia obowi zek wyznaczy zast pc zatrudnionych we w asnej kancelarii „lub” spo ród asesorów notarialnych spo ród asesorów notarialnych wie zatrudnionych w innej kancelarii notarialnej. Zgodnie z obecnym brzmieniem art. 21 § 1 pr. not. – „(...) notariusz (...) wyznacza (...) zast pstwo spo ród zast pców notarialnych zatrudnionych w jego kancelarii oraz notariuszy ze wspólnej kancelarii (...) albo spo ród zast pców notarialnych z wykazu w dli notariuszy maj cych siedzib ciwej izby notarialnej oraz kancelarii w tej izbie (...).” Odmiennie wi c ani eli przewidywa a to poprzednia regulacja w tym zakresie – aktualnie zastosowanie wo 196 Wyj tkiem pozostaje jednak zast pstwo sprawowane jednocze nie przez zast pc notarialnego (art. 21 § 1 pr. not.) i emerytowanego notariusza (art. 21 § 4 pr. not). Mo liwo zaistnienia takiej sytuacji wynika z art. 21 § 4 pr. not., gdzie ustawodawca stwierdzi „w wypadkach, o których mowa w § 1 i 3 do zast pstwa notariusza mo e by tak e wyznaczony notariusz emerytowany”. Nie wydaje si jednak, aby stworzenie powy szej sytuacji by o zamierzonym dzia aniem prawodawcy. 197 Dz. U. Nr 163, poz. 1361. ci 74 Ins jednej z powy szych mo liwo ci wyznaczenia wyklucza stosowanie jednocze nie drugiej z nich. Problematyk zwi zan z mo liwo ci wyznaczenia jednocze nie kilku osób (asesorów notarialnych) na podstawie poprzedniego brzmienia art. 21 § 1 tyt pr. not. wynikaj z u ycia przez ustawodawc tre ci ww. przepisu wskazywano ju nieprawid owego spójnika „lub” w w nauce198. Zosta o to jednak dostrze one i ut zweryfikowane przez prawodawc , przez co aktualna regulacja prawna nie stwarza tpliwo ci w tym zakresie. m Wy Ewentualne w tpliwo ciami w tym zakresie jednoznacznie uregulowa ustawodawca niemiecki pos uguj c si w tre ci Rozdzia u 5. „Nieobecno notariusza, przeszkody w podj ciu przez niego dzia ania. Zast pca notariusza.” BNotO jednolicie s owem „zast pca” (w liczbie pojedynczej) w aspekcie jego ustanowienia. W my l § 39 ust. 1 BNotO – zast pc mo na ustanowi jednie osob , która jest zdolna pe ni urz d notariusza, za sta e zast pstwo mo na powierzy jedynie notariuszowi, asesorowi iar notarialnemu b notariuszowi w stanie spoczynku, a jako sta ego przedstawiciela notariusza-adwokata – po wys uchaniu izby notarialnej mo na ustanowi tak e uS adwokata. W wietle powy szej regulacji niemiecka praktyka nie zg asza zastrze . Zasadnym jest zg oszenie postulatu de lege ferenda zmiany tre ci art. 21 § 1 pr. not. w zakresie osób, spo ród których notariusz wyznacza by zast pstwo. z grupy zast pców notarialnych pra Wy onienie zast pcy powinno nast powa (niezale nie od formy ich zatrudniania czy przynale no ci administracyjnej) albo notariuszy. wie Jednym z kryteriów podzia u osób posiadaj cych status zast pcy notarialnego, przyj tym przez ustawodawc w art. 21 § 1 pr. not., jest ich zatrudnienie. Nie jest ono jednak kluczowe. Ustawodawca normami wynikaj cymi z art. 21 § 1 pr. not. d ównie do zapewnienia ci dost pno ci ci funkcjonowania kancelarii notarialnej w aspekcie „ci ego biura”, w tym przede wszystkim dli zapewnienia y do nieprzerwalnego wiadczenia spo ecze stwu us ug notarialnych. Podkre li przy tym analizowany przepis nie ma znaczenia wobec zakresu obowi zków wo nale y, i (umocowania) wyznaczanego zast pcy, bowiem do tych kwestii ustawodawca odnosi si w innym miejscu ustawy, tj. w art. 76a § 2 zdanie pierwsze pr. not. stanowi c w 198 Patrz np. R. Wrzecionek, Uwagi w zwi zku z zast powaniem notariusza, Rejent 2008/10/1 oraz przywo ana tam literatura. ci 75 Ins nim o mo liwo ci upowa nienia zatrudnionego zast pcy do wykonywania czynno ci notarialnych tak e w innych wypadkach ni Przyj cie przez prawodawc tyt zró nicowaniem post powa opisane w art. 21 i art. 22 pr. not. kryterium zatrudnienia wi za o si g ównie ze w sprawie wyznaczania zast pstwa. W przypadku zatrudnionego zast pcy ogranicza si ono aktualnie do poinformowania prezesa rady w sytuacji zast pstwa, które sprawowa ma niezatrudniony ut izby notarialnej, za przez wyznaczaj cego notariusza zast pca notarialny – wówczas poinformowanie prezesa rady izby zast puje porozumienie z nim (art. 21 § 1 pr. not.). m Wy Odst pienie przez prawodawc od kryterium zatrudnienia przy wyznaczaniu zast pstwa notarialnego, o którym mowa w art. 21 § 1 pr. not. wraz z ograniczeniem zawartych w nim regulacji administracyjnych jedynie do obowi zku informacyjnego o wyznaczeniu zast pcy notarialnego, po oby kres dotychczasowemu podzia owi zast pców notarialnych na „zatrudnionych” w kancelarii notariusza wyznaczaj cego iar zast pc oraz zamieszczonych w wykazie w ciwej izby notarialnej. Wówczas podzia ten utraci by sens, wszak e ka dy zast pca notarialny zatrudniony w uS kancelarii notariusza wyznaczaj cego zast pstwo musi by zamieszczony w wykazie ciwej izby notarialnej. Pierwszy z tych zbiorów (tzw. zast pców zatrudnionych) wi c w drugim zbiorze – zast pców notarialnych zamieszczonych w wykazie w ciwej izby notarialnej. Przyj cie przez ustawodawc pra zawiera si powy ej zaproponowanego rozwi zania wyeliminowa oby w tpliwo ci w zakresie zgodno ci aktualnego stanu prawnego kreowanego przepisem art. 21 § 1 pr. not. z konstytucyjn swobod wynikaj z art. wie 65 Konstytucji RP. Na gruncie omawianej (aktualnie obowi zuj cej) regulacji niemo liwym jest wyznaczenie zast pcy notarialnego zamieszczonego w wykazie zast pców prowadzonym przez rad innej izby notarialnej ni w ciwa miejscowo izba notariusza wyznaczaj cego zast pstwo199. Sytuacja taka powsta a na skutek dli (zb dnego) wprowadzenia podzia u administracyjnego przynale no ci zast pców notarialnych do poszczególnych izb – struktur samorz du zawodowego, którego notariuszami – nie prowadz nich us ug s 199 e nie s wo pe noprawnymi cz onkami de facto nie pozostaj . W zwi zku z tym, oni swoich kancelarii, a miejscem wiadczenia przez siedziby kancelarii notariuszy wyznaczaj cych ich do pe nienia Tak te A. Oleszko, Notariat w systemie..., s. 165. ci 76 Ins zast pstw200. Konstytucja RP w art. 65 ust. 1 ka demu zapewnia wolno miejsca pracy, która co prawda mo e podlega wyboru ograniczeniom, lecz winny one wynika tylko z ustawy, by wprowadzane jedynie wówczas, gdy jest to konieczne w tyt demokratycznym pa stwie i dla jego bezpiecze stwa i porz dku publicznego oraz licowa z istot wolno ci i praw. Nie wydaje si jednak, aby ograniczenie swobody ut wyboru miejsca pracy do w ciwej201) izby notarialnej ciwo ci jednej (w wynikaj ce z art. 21 § 1 pr. not., by o uzasadnione powy szymi przes ankami. Nale y tak e przy tym pami ta , m Wy zawodu przez ustawodawc pracowników. e nadmierne ograniczenie dost pu do wykonywania jest sprzeczne z unijn zasad swobody przep ywu Nie ulega adnej w tpliwo ci, e rezygnacja przez ustawodawc z regulacji w tre ci art. 21 § 1 pr. not. z rozró nienia zast pców notarialnych na zatrudnionych i niezatrudnionych oraz przeniesienie do oddzielnej jednostki redakcyjnej ustawy – pr. iar not. kwestii dotycz cych obowi zków informacyjnych, eliminowa aby w tpliwo ci zwi zane z interpretacj i stosowaniem tego przepisu. Nowa redakcja art. 21 § 1 pr. uS not. zyska aby jednocze nie na przejrzysto ci. Zgodnie z tre ci § 6 rozporz dzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 20 czerwca 2002 roku – w sprawie „Zasad techniki prawodawczej”202, przepisy ustawy redaguje si zrozumia y wyra tak, aby dok adnie i w sposób y intencje prawodawcy. pra Proponowan zmian przepisu art. 21 § 1 pr. not. prawodawca rozwia by w tpliwo ci wokó wyznaczenia do zast pstwa emerytowanego notariusza, w tym jednoczesnego sprawowania przez niego zast pstwa z zast pc notarialnym. W propozycji wie prezentowanej w niniejszej pracy, zast pca notarialny rozumiany jest jako osoba, 200 dli Teza ta koresponduje z postulatem przedstawionym w poprzedniej cz ci pracy w zakresie scentralizowania spisów osób posiadaj cych status zast pcy notarialnego w jednym ogólnopolskim wykazie prowadzonym przez Krajow Rad Notarialn . Szerzej w tym zakresie – patrz Rozdzia I „Uzyskanie statusu zast pcy notarialnego” pkt 4.1. „Organ prowadz cy wykaz zast pców notarialnych” tej pracy. 201 wo Poj cie „w ciwej izby notarialnej” u yte przez ustawodawc w art. 21 § 1 pr. not. by o ró nie interpretowane. Na gruncie stanu prawnego sprzed dnia wej cia w ycie ustawy deregulacyjnej powsta w praktyce spór co do sposobu wskazania „w ciwej izby notarialnej”, w której asesor notarialny mia podj zatrudnienie. Obecnie za stanowiskiem Naczelnego S du Administracyjnego wyra onym w wyroku z 05.04.2013 r., II GSK 2332/11 (LEX nr 1451923), praktykuje si , e w ciw izb notarialn jest izba, na której obszarze znajduje si siedziba kancelarii notarialnej, w której zast pca b dzie zatrudniony (wyznaczony) w odniesienia do miejsca jego „zak adu pracy”. 202 Dz.U. Nr 101, poz. 908. ci 77 Ins a lubowanie203. która zosta a wpisana do wykazu zast pców notarialnych i z Poprzez takie uj cie definicyjne czynny zawodowo emerytowany notariusz mia by mo liwo uzyskania wpisu do wykazu zast pców notarialnych. Warto w tym miejscu tyt wspomnie , i aktualnie ustawodawca wyodr bniaj c osob notariusza jako mog cego sprawowa Brak ut wyznaczania. jest równie emerytowanego zast pstwo nie reguluje sposobu jego odes ustawowych do ewentualnego odpowiedniego stosowania innych regulacji. Co prawda w praktyce notarialnej o wyznaczeniu emerytowanego notariusza informuje si prezesa rady w ciwej izby m Wy notarialnej, to jednak post powanie to nie znajduje odzwierciedlenia w przepisie prawnym. Kwalifikacja emerytowanego notariusza jako posiadaj cego status zast pcy notarialnego pozwoli aby na rezygnacj art. 21 § 4 pr. not., bowiem mo liwo adnym podmiotu z przepisu wyznaczenia jego osoby przez notariusza do pe nienia zast pstwa wynika aby z art. 21 § 1 pr. not. Emerytowany notariusz ch sprawowania zast pstw iar wyra aj cy wchodz c w sk ad grupy osób posiadaj cych status zast pców notarialnych podlega by tym samym zasadom wyznaczania zast pstw co ka dy zast pca notarialny. uS 3.2. Upowa nienie zast pcy notarialnego jako element wyznaczenia zast pstwa Ustawodawca wyra nie rozgranicza kwestie „wyznaczenia zast pstwa” od pra „upowa nienia do dokonywania czynno ci” (art. 21 § 1-4, art. 22, art. 78 pkt 3, art. 92 § 1 pkt. 3, art. 95f § 1 pkt 2, art. 95h § 2 pkt 4 pr. not.). Nie mo na wi c zgodzi si z twierdzeniem A. Oleszko204, i wyznaczenie zast pcy stanowi upowa nienie do wie dokonywania czynno ci notarialnych. By o ono trafne wobec poprzedniego brzmienia przepisu art. 21 § 1 i art. 78 pr. not. (tj. wed ug stanu prawnego sprzed wej cia w ycie ustawy deregulacyjnej)205. Jak wskazano w poprzedniej cz ci pracy – dli 203 204 A. Oleszko, Charakter oraz status... (Cz. II), NPN 2014/1/9. 205 wo Uzasadnienie brzmienia tej definicji zosta o przedstawione w Rozdziale I. „Uzyskanie statusu zast pcy notarialnego” pkt 2.2.2. „Definicja legalna „zast pcy notarialnego” w polskim prawie notarialnym” tej pracy. Z poprzedniego brzmienia art. 21 § 1 pr. not. (a wi c obowi zuj cego przed dniem 23.08.2013 r.) wynika o, e „Je eli notariusz nie mo e pe ni swoich obowi zków, wyznacza na ten czas zast pc spo ród asesorów notarialnych w asnej kancelarii, informuj c o tym prezesa rady izby, lub spo ród asesorów notarialnych innej kancelarii obj tej w ciwo ci izby notarialnej, w porozumieniu z prezesem rady danej izby.” ci 78 Ins upowa nienie zast pcy notarialnego do dokonywania czynno ci notarialnych wynika z wyznaczenia zast pstwa przez notariusza, a poj tyt Maj c na wzgl dzie racjonalno tych nie nale y uto samia . prawodawcy, która przejawia si co najmniej tym, e zna on system prawny; ma wiedz na temat dziedziny, w której tworzy prawo; zna zyk, w którym tworzy prawo oraz tworz c prawo kieruje si okre lonym spójnym ut systemem warto ci, powy sze twierdzenie autora nie wydaje si w ciwe. Zgodnie z § 10 Rozporz dzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 20 czerwca 2002 roku – w ywa si m Wy sprawie „Zasad techniki prawodawczej” 206 – do oznaczenia jednakowych poj jednakowych okre le , a ró nych poj nie oznacza si tymi samymi okre leniami. Zatem poj cia „wyznaczenie” i „upowa nienie” nie mo e by uto samiane. Z art. 76a § 2 pr. not. wynika, e notariusz mo e upowa ni zast pc notarialnego Nale y przyj , i rozumienie u ytego w art. 76a § 2 pr. not. s owa e si z nawi zaniem stosunku pracy pomi dzy notariuszem oraz zast pc notarialnym. uS „zatrudnienie” wi iar zatrudnionego w swojej kancelarii do wykonywania207 czynno ci notarialnych. Poj cie „zatrudnienie” ma ugruntowane znaczenie na p aszczy nie przepisów ustawy pra z dnia 26 czerwca 1974 r. – Kodeks pracy208. Z jednej strony wskazuje si , i elementem koniecznym zatrudnienia nie musi pozostawa prac 209 , z drugiej za – mo e by ono rozumiane jako nawi zanie stosunku pracy (art. 22 § 1-2 k.p.). wie 206 zawarcie umowy o Dz.U. Nr 101, poz. 908. 208 Dz.U. z 2014 r., poz. 1502 z pó n. zm. – zwany dalej „k.p.”. 209 M. Piotrowski, Prawo pracy, Pozna -Zielona Góra, 1997, s. 41 i nast. ci 79 wo dli 207 Nale y stanowczo sprzeciwi si stosowaniu ró nego nazewnictwa tych samych poj w ramach regulacji zawartych w tym samym akcie prawnym. Zgodnie z art. 1 § 1 pr. not., notariusz jest powo any do „dokonywania” czynno ci notarialnych, a w przypadkach okre lonych w pr. not. czynno ci notarialnych mog „dokonywa ” równie m.in. zast pca notarialny (art. 1 § 2 pr. not.). Na konieczno w trym zakresie zwraca uwag prawodawca w § 10 rozporz dzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 20.06.2002 r. – w sprawie „Zasad techniki prawodawczej”, Dz.U. Nr 100, poz. 908. Prawodawca winien d do utrzymywania jednolito ci stosowanego nazewnictwa w ramach spójno ci systemu i to nie tylko w momencie konstruowania danego aktu prawnego, lecz tak e przy wprowadzaniu jego zmian. Zosta o to jednak istotnie zaniedbane przy wprowadzaniu zmian w pr. not. ustaw deregulacyjn . Ins Poj ciem „zatrudniony” jako równoznacznym z nawi zaniem stosunku pracy na podstawie umowy o prac pos uguje si ustawodawca w art. 4 § 2 pr. not., zgodnie z którym notariusz „zatrudnia” pracowników kancelarii. Dzieje si tak przede wszystkim tyt przez wzgl d na nazewnictwo podmiotu wykonuj cego prac , a pozostaj cego stron umowy o prac – pracownika. Jak wskazuje si doktrynie210 pracownikami z np. osoby wykonuj ce us ugi w ramach niektórych wolnych ut zasadny nie b zawodów, zleceniobiorcy wyst puj cy jako podmioty gospodarcze na podstawie przepisów ustawy z dnia 02 lipca 2004 roku – o swobodzie dzia alno ci m Wy gospodarczej211, wykonawcy dzie a, agenci, komisanci, przewo nicy itd. Przepis art. 4 § 2 pr. not. zamieszczony w Dziale I. „Ustrój notariatu” Rozdzia u I. „Przepisy ogólne” pr. not. zawiera norm o charakterze ogólnym, któr prawodawca uzupe nia regulacj mo liwo szczególn zawart w art. 76a § 1 pr. not. wskazuj na „zatrudnienia” zast pcy notarialnego w kancelarii notarialnej. Co prawda iar zawarta w art. 4 § 2 pr. not. norma dopuszczaj ca mo liwo notariusza z personelem swojej kancelarii umów o prac zawierania przez nie przes dza wprost o uS obowi zku zatrudniania zast pców notarialnych jedynie na podstawie umów o prac , to jednak do takiej konkluzji sk ania cho by sama konstrukcja przepisu art. 76a § 1 pr. not. Ustawodawca bowiem stanowi w nim o mo liwo ci (a nie obowi zku) zatrudnienia w kancelarii zast pcy notarialnego. pra Do takiego znaczenia s owa „zatrudnienie” odwo ywa si równie ustawodawca w art. 76 § 2 pr. not. w brzmieniu sprzed wej cia w ycie ustawy deregulacyjnej, z tre ci którego wprost wynika o, e asesorem notarialnym mo e by osoba, która m.in. wie przedstawi a o wiadczenie notariusza o gotowo ci zawarcia z nim umowy o prac 212 . Projektodawca ustawy deregulacyjnej w uzasadnieniu jej projektu wskazywa na trudno ci zwi zane z rozpocz ciem asesury notarialnej z uwagi na brak promesy zatrudnienia w kancelarii213. Prawodawca, dzia aj c z zamiarem przeciwdzia ania dli praktykom blokowania dalszego rozwoju ww. asesorów, przepisem art. 76a § 1 pr. wo 210 W. Muszalski [w:], Kodeks pracy, red. W. Muszalski, Warszawa 2013, wyd. 9, s. 40 i nast. 211 Dz.U. z 2015 r., poz. 584 z pó n. zm. 212 Szerzej patrz R. Wrzecionek, Uwagi w zwi zku z zast powaniem..., Rejent 2008/10/1. 213 http://orka.sejm.gov.pl/Druki7ka.nsf/0/EFA773066EEB7619C1257A9A002C09A9/%24File/806%20cz %20I.pdf (druk sejmowy nr 806). ci 80 Ins not. zniós obowi zek odbywania obowi zkowej praktyki (po zdanym egzaminie notarialnym) na podstawie umowy o prac (asesury) poprzez wprowadzenie jedynie mo liwo ci nawi zania stosunku pracy z zast pc notarialnym. tyt Powy sza interpretacja koresponduje z norm wskazuj zawart w art. 21 § 1 pr. not. na obowi zek wyznaczenia zast pstwa m.in. spo ród zast pców ut notarialnych „zatrudnionych” w swojej kancelarii. Prawodawca w tym przepisie umo liwia równie wyznaczenie przez notariusza zast pstwa spo ród „zast pców ciwej izby notarialnej”, a wi c spo ród tych zast pców, m Wy notarialnych z wykazu w którzy znajduj si poza zbiorem desygnatów nazwy „zast pcy notarialni zatrudnieni w jego kancelarii” (art. 21 § 1 pr. not. – pierwsza cz zdania). Za rozumieniem u ytego s owa „zatrudnienie” w przepisie art. 76a § 1 pr. not. (jako stosunku pracy) opowiada si równie A. Oleszko214. Autor s usznie wywodzi, e to iar nie upowa nienie „nadaje” zast pcy status osoby „powo anej do dokonywania czynno ci notarialnych (art. 1 § 2 pr. not.)”. nale y, i umowa o prac na stanowisku zast pcy notarialnego w kancelarii uS Przyj notarialnej stanowi jednocze nie „wyznaczenie zast pstwa” przez notariusza (w rozumieniu art. 21 § 1 pr. not.). Z umowy tej wynika pracownika b cego zast pc musi zakres obowi zków notarialnym, w tym powinno dokonywania pra czynno ci notarialnych na podstawie odr bnego (pisemnego) upowa nienia (art. 76a § 2 w zw. z art. 22a § 2 pr. not.). Skoro obowi zek udzielenia pisemnego upowa nienia do wykonywania czynno ci wie notarialnych przewidziany zosta wobec zatrudnionego w danej kancelarii zast pcy notarialnego, do naturalnym jest postawienie pytania o tak konieczno wobec zast pcy notarialnego pozostaj cego bez zatrudnienia w kancelarii, w której ma dli zosta wyznaczony do zast pstwa. W my l zg oszonego w poprzedniej cz ci pracy postulatu de lege ferenda, udzielenie przez notariusza zast pcy notarialnemu upowa nienia do dokonywania czynno ci notarialnych powinno by jednym z wo obligatoryjnych elementów wyznaczenia zast pstwa (i to niezale nie od formy zatrudnienia danego zast pcy). Niezwykle istotne jest tak e wyra enie przez ustawodawc jednoznacznego stanowiska co do mo liwo ci modyfikacji przez strony 214 A. Oleszko, Notariat w systemie..., s. 155. ci 81 Ins (notariusza i zast pc ) zakresu takiego upowa nienia. Nale y postulowa ograniczenie przez prawodawc swobody modyfikowania zakresu udzielanego upowa nienia do wykonywania czynno ci notarialnych w sposób prowadz cy tyt do uniemo liwienia dokonywania ich przez zast pc w pe nym zakresie. Jak s usznie wywodzi A. Oleszko, zatrudnienie zast pcy notarialnego przez ut notariusza w prowadzonej przez niego kancelarii ma na celu przede wszystkim dokonywanie czynno ci notarialnych215. Uniemo liwienie zast pcy przez notariusza czynno ci notarialnych m Wy dokonywania w pe nym zakresie pozostawa oby w sprzeczno ci nie tylko z s uszn tez autora, lecz równie z zamiarem projektodawcy zmian wprowadzonych ustaw deregulacyjn . Zakres przedmiotowy wyznaczanego zast pstwa zabezpieczy winien przede wszystkim dost p do us ug notarialnych wiadczonych przez notariusza stoj cego wyznaczenia zast pstwa. Zast pstwo notarialne i obowi zek iar przed konieczno ci jego wyznaczenia jest gwarancj zabezpieczon przez prawodawc w polskim prawie notarialnym, którego podstawowym narz dziem jest instytucja zast pcy uS notarialnego. Przeciwna interpretacja, która dopu ci aby swobod modyfikacji zakresu upowa nienia do dokonywania czynno ci notarialnych prowadz c do jego ograniczenia, by aby sprzeczna tak e z powinno ci dost pu do ci wiadczonych us ug pra funkcjonowania kancelarii notarialnej i gwarancj zapewnienia ci notarialnych. Takie post powanie notariuszy i zast pców notarialnych wiadczy oby o b dnym pojmowaniu obowi zku wyznaczenia zast pstwa oraz instytucji zast pcy notarialnego. Przyj cie powy szego postulatu de lege ferenda da oby w wie wskazówki notariuszom oraz radom izb notarialnych zanim ugruntuje si niew praktyka w omawianym zakresie216. ciwe ciwa Przepisem art. 22a § 2 pr. not. wprowadzony zosta obowi zek „wskazania czynno ci upowa niony”. Norma dli notarialnych, do wykonywania których aplikant zosta wynikaj ca z art. 76a § 2 zdanie drugie pr. not. nakazuje stosowanie art. 22a § 2-4 rozumie mo liwo 215 wo pr. not. wobec zast pcy notarialnego w sposób odpowiedni. Nale y przez to zastosowania wskazanego przepisu wprost (tj. bez jakiejkolwiek Ibidem. 216 Z przeprowadzonego w ród rad izb notarialnych badania wynika, e problem w tym zakresie wyst puje w kontek cie stosowania art. 76a § 2 pr. not. (Za cznik nr 3). ci 82 Ins modyfikacji) albo zastosowanie odpowiedniej modyfikacji b wskazanego przepisu z uwzgl dnieniem niezastosowanie wcale wskazanego przepisu. Przyj nale y, i odpowiednie zastosowanie przepisu art. 22a § 2 pr. not. wobec zast pcy tyt notarialnego (art. 76a § 2 zdanie drugie pr. not.) oznacza konieczno modyfikacji jego literalnego brzmienia przy uwzgl dnieniu istoty instytucji zast pcy notarialnego. ut Odpowiednie zastosowanie art. 22a § 2 pr. not. wobec upowa nienia zast pcy notarialnego powoduje jedynie konieczno zachowania jego pisemnej formy oraz okre lenia czasu jego obowi zywania. Pozosta a za regulacja zawarta w m Wy tym przepisie (dotycz ca ograniczenia zakresu upowa nienia) nie ma zastosowania wobec zast pcy notarialnego, bowiem pozostawa oby to w sprzeczno ci z istot tej instytucji. Ograniczenie zakresu upowa nienia do dokonywania czynno ci notarialnych mo e by ustawodawcy. jedynie przedmiotem decyzji iar Z przepisu art. 22a § 2 pr. not. wynika norma reguluj ca w zasadniczym zakresie umocowanie do dokonywania czynno ci notarialnych przez aplikanta notarialnego. O uS ile ograniczenie zakresu przedmiotowego mo liwo ci (upowa nienia) dokonywania czynno ci notarialnych przez aplikanta notarialnego jako osoby przygotowuj cej si pod nadzorem notariusza do samodzielnego ich wykonywania w przysz ci jest w pe ni uzasadnione, o tyle zastosowanie wprost normy wynikaj cej z tego przepisu pra wobec zast pcy notarialnego jest niemo liwe. Ustawodawca przepisem art. 76a § 2 zdanie pierwsze pr. not. daje wyraz woli poszerzania spektrum sytuacji, w których zast pca notarialny mo e zast powa wie notariusza. Zgodnie z jego brzmieniem, notariusz mo e upowa ni zast pc notarialnego zatrudnionego w swojej kancelarii do wykonywania czynno ci notarialnych w wypadkach innych ni opisane w art. 21 i w art. 22 pr. not217. Chodzi o inne sytuacje ani eli niemo no dli pr. not.), jego nieobecno pe nienia obowi zków przez notariusza (art. 21 § 1 w kancelarii z nieprzewidzianych przyczyn (art. 21 § 3 pr. 217 wo Nale y zwróci w tym miejscu uwag na pewn nie cis ustawodawcy wynikaj z konstatacji przepisów art. 1 § 2 oraz art. 76a § 2 pr. not. W pierwszym z nich wskazano, e czynno ci notarialnych mo e dokonywa m.in. zast pca notarialny „w wypadkach okre lonych w ustawie”. Wynikaj one z art. 21 i art. 22 pr. not. Natomiast w art. 76a § 2 pr. not stanowi si o upowa nieniu do wykonywania czynno ci notarialnych „w wypadkach innych ni opisane w art. 21 i art. 22” pr. not. Z powy szego mo na wysnu wniosek, jakoby ustawodawca do desygnatów nazwy „wypadki okre lone w ustawie” (art. 1 § 2 pr. not.) zaliczy tak e wypadki inne ni wskazane w ustawie (art. 76a § 2 pr. not.). ci 83 Ins not.), czy zaprzestanie prowadzenia kancelarii z innych powodów ni jego mier zawieszenie w czynno ciach (art. 22 pr. not.). Niejasne jednak nadal pozostaje, czy zamierzeniem ustawodawcy by o dopuszczenie ustaw deregulacyjn do tyt jednoczesnego dokonywania czynno ci notarialnych notariusza i jego zast pcy. Przyj nale y, i regulacje wprowadzone ut deregulacyjn nie wprowadzi y mo liwo ci przez ustaw wiadczenia us ug notarialnych jednocze nie przez notariusza oraz jego zast pc m Wy zast pstwa. prawodawc w ramach wyznaczonego Okre lenie w tre ci art. 76a § 2 zdanie pierwsze pr. not. „w wypadkach innych ni opisane w art. 21 i w art. 22 pr. not.” nie jest jednoznaczne z dopuszczeniem mo liwo ci dokonywania czynno ci notarialnych przez zast pc jednocze nie z notariuszem prowadz cym dan kancelari notarialnego notarialn . Do sytuacji Podczas jego iar innych ni opisane w art. 21 § 1 pr. not. zaliczy mo na cho by urlop notariusza. odbywania nie zachodzi przeszkoda uniemo liwiaj ca mu wykonywanie swoich obowi zków. W tym czasie nie wykonuje ich jedynie z w asnej uS woli, przez co nie mo na mówi o braku mo liwo ci pe nienia przez niego obowi zków, o którym mowa w art. 21 § 1 pr. not. Przepis art. 76a § 2 zdanie pierwsze pr. not. porz dkuje jedynie sytuacj wcze niej nieuregulowan , a oczywist ma w zwi zku z nieobecno ci pra w praktyce, która nadal pozostawa notariusza. Ustawodawca nie dokona przecie zmiany przes anki wyznaczenia, o której mowa w art. 21 § 1 pr. not. (w stosunku do poprzedniego brzmienia tego przepisu). Utrzymany zosta wszak e zakaz jednoczesnego prowadzenia kancelarii notarialnej przez kilku wie notariuszy z pomini ciem sformalizowania tej formy w sposób okre lony w art. 4 § 3 pr. not. Oznacza to, e zatrudnienie przez notariusza zast pcy notarialnego nie mo e stanowi obej cia normy dopuszczaj cej mo liwo zasadach spó ki. prowadzenia kancelarii na dli Wypadkiem opisanym w art. 21 i art. 22 pr. not. b dzie tak e nieobecno notariusza wo w kancelarii z nieprzewidzianych przyczyn (art. 21 § 3 pr. not.) oraz zaprzestanie prowadzenia kancelarii przez notariusza z innych powodów ni jego mier b zawieszenie w czynno ciach (art. 22 pr. not.). Odmienne sytuacje – tj. inne wypadki ni wymienione powy ej (art. 76a § 2 zdanie pierwsze pr. not.) wi si tak e z nieobecno ci notariusza. ci 84 Ins Nale y mie na wzgl dzie rodzaj interpretowanych norm prawnych. Przepisy art. 21, art. 22 i art. 76a pr. not. zawieraj normy kompetencyjne, wobec których – jak wykazano powy ej – stosowanie interpretacji rozszerzaj cej nie jest dopuszczalne. tyt W doktrynie218 zaleca si wr cz stosowanie wyk adni zaw aj cej przepisu art. 76a pr. not. ut Wydaje si , e powy ej przedstawiona interpretacja co do braku mo liwo ci dokonywania czynno ci notarialnych przez zast pc notarialnego jednocze nie z m Wy notariuszem prowadz cym dan kancelari notarialn , jest zgodna z jego intencj . Warto w tym miejscu zwróci uwag na instytucj sta ego zast pcy w prawie niemieckim, która w pewnym zakresie mo e stanowi odniesienie do zast pcy notarialnego zatrudnionego przez polskiego notariusza. Jak wynika z poprzedniej cz sta ego zast pcy w prawie niemieckim219 – ci charakteryzuj cej osob ugruntowana (jednolita) praktyka wskazuje, e ustanowienie zast pcy nie mo e iar zwi kszeniu mocy przerobowych danego notariusza. Ustawodawca niemiecki zabroni równoleg ego dokonywania czynno ci przez notariusza i sta ego zast pc ewentualne w tpliwo ci w tym aspekcie. uS przez co jednoznacznie rozstrzygn Zgodnie z art. 76a § 2 pr. not., notariusz mo e upowa ni zast pc notarialnego zatrudnionego w swojej kancelarii do dokonywania czynno ci notarialnych w pra wypadkach innych ni opisane w art. 21 i art. 22 pr. not. A contrario oznacza to, e w aktualnym stanie prawnym, niezatrudniony w kancelarii notarialnej zast pca notarialny nie mo e zosta umocowany w ramach wyznaczanego zast pstwa przez notariusza do wykonywania czynno ci notarialnych w innych wypadkach ni wie okre lone w art. 21 i art. 22 pr. not. Nale y postulowa ujednolicenie przez ustawodawc zakresu kompetencji zast pców notarialnych i nie uzale nia ich od sposobu (w tym formy) „wyznaczenia zast pstwa”. gwarancj zawart w tpliwo w art. 65 , czy aktualna regulacja pozostaje zgodna z Konstytucji RP. dli Mo na bowiem powzi Jak podkre la Trybuna 218 Tak A. Oleszko, Charakter oraz status... (Cz. II), NPN 2014/1/20. 219 Szerzej w tym zakresie – patrz pkt 2.2. „Sta y zast pca” tego Rozdzia u. wo Konstytucyjny220, norma wynikaj ca z powy ej przywo anego przepisu, gwarantuj c 220 Wyrok Trybuna u Konstytucyjnego z 26.04.1999 r., K 33/98, OTK 1999/4/71, Dz.U. 1999/86/963; wyrok Trybuna u Konstytucyjnego z 19.03.2001 r., K 32/00, OTK 2001/3/50, Dz.U. 2001/22/263. ci 85 Ins pe wolno pracy, sprzeciwia si ograniczeniom polegaj cym na uniemo liwieniu podmiotom wykonywania okre lonego zawodu nie przymuszaj c jednocze nie do robienia czego innego. Wprowadzenie ogranicze w wykonywaniu pracy musi by tyt uzasadnione konieczno ci ochrony warto ci konstytucyjnych. Powierzenie szerszych kompetencji zatrudnionym w kancelarii zast pcom notarialnym mo e wi c poddane w w tpliwo ut zosta uniemo liwiaj ce osobom jako ograniczenie wolno ci konstytucyjnej posiadaj cym to same wykonywanie pracy w takim zakresie, w jakim mog j uprawnienia zawodowe wykonywa zatrudnieni m Wy zast pcy notarialni. wo dli wie pra uS iar ci 86 Ins 4. Wyznaczenie zast pstwa przez prezesa rady izby notarialnej oraz rad izby notarialnej tyt 4.1. Prezes rady izby notarialnej wyznaczaj cy zast pstwo ut W tre ci art. 21 § 3 pr. not. wskazuje si , e „je eli w powodu nieobecno ci notariusza wynik ej z nieprzewidzianych przyczyn notariusz nie wyznaczy w m Wy kancelarii zast pstwa na czas swej nieobecno ci, zast pstwo wyznacza prezes rady ciwej izby notarialnej”. Zatem obok notariusza równie prezes rady izby notarialnej jest podmiotem, któremu ustawa przyznaje kompetencj wyznaczania zast pstw. Jest to jednak kompetencja warunkowa, bowiem aktualizuje si jedynie wówczas, gdy notariusz nie wyznaczy w iar kancelarii zast pstwa na czas swojej nieobecno ci, której wcze niej nie przewidzia . Nieobecno notariusza b dzie wi c konsekwencj wyst pienia okoliczno ci nag ej, przez niego nieplanowanej, której nie móg przewidzie . Zauwa uS ustawodawca w jednak nale y, i adnym miejscu ustawy-pr. not. nie zobowi zuje notariusza do zg oszenia prezesowi rady w ciwej mu izby notarialnej o niewyznaczeniu zast pstwa w zwi zku z jego nieobecno ci wynik pra Nale y zatem rozwa z nieprzewidzianych przyczyn. wprowadzenie ustawowego obowi zku notariusza polegaj cego na konieczno ci poinformowania prezesa rady izby notarialnej o wyst pieniu okoliczno ci, o której mowa w art. 21 § 3 pr. not. Niezale nie od nale y na potrzeb wskazania przez prawodawc wie powy szego, wskaza katalogu podmiotów, które w analizowanej sytuacji mog zosta wyznaczone do zast pstwa, tj. zast pca notarialny albo notariusz. obowi zku spoczywaj cym na notariuszu dli Wprowadzenie przez ustawodawc poinformowania prezesa rady izby notarialnej o wyst pieniu okoliczno ci, o której mowa w art. 21 § 3 pr. not. przyczyni si do umocnienia relacji nadzorczych wo sprawowanych przez rad izby notarialnej, któr reprezentuje jej prezes (art. 36 § 1 pr. not.). Zgodnie z art. 35 pkt. 2 pr. not. rada sprawuje nadzór nad wykonywaniem obowi zków m.in. notariuszy i zast pców notarialnych. Aby jednak móc wywodzi skutki dyscyplinarne wobec notariusza, który nie poinformowa prezesa rady izby ci 87 Ins notarialnej o swojej nieobecno ci, na czas której nie wyznaczy zast pstwa (art. 21 § 3 pr. not.) nale y tak powinno zabezpieczy ustawowo. tyt Na podstawie przywo anej podstawy prawnej, w doktrynie wywodzi si , e uprawnienie prezesa rady izby do wyznaczenia zast pstwa wynika z realizacji funkcji nadzorczych przez organ samorz du notarialnego221. Nie mo na zgodzi si z takim ut wnioskiem. Z art. 21 § 3 pr. not. wynika wszak norma, któr prawodawca wyposa a prezesa rady izby notarialnej w uprawnienie do osobistego dzia ania polegaj ce na m Wy wyznaczeniu zast pstwa. Dzia ania rady izby notarialnej nie maj ci charakteru ego, bowiem organ ten obraduje w pewnych odst pcach czasu przez ma utrudnione dzia anie przy czynno ciach nag ych – dora nych – wymagaj cych szybkiej reakcji i dzia ania. Nie jest to wi c kompetencja przyznana organowi jakim jest rada izby notarialnej, a jedynie odr bne uprawnienie jej prezesa. Ustawodawca w ten sposób zabezpieczy mo liwo sprawnej kontynuacji funkcjonowania iar kancelarii notarialnej zapewniaj c ci jej pracy w podstawowym zakresie. Z aktualnego brzmienia art. 21 § 3 pr. not. nie wynika wprost spo ród jakich prezes rady izby uS podmiotów notarialnej mo e wyznaczy zast pstwo (w przeciwie stwie do analogicznych regulacji w stosunku do rady izby notarialnej zawartych w art. 22 pr. not.). Skoro norma wynikaj ca z art. 21 § 3 pr. not. jest form pra zabezpieczenia przed niewyznaczeniem zast pstwa przez notariusza w zwi zku z wyst pieniem nieprzewidzianych okoliczno ci, do czego obliguje go art. 21 § 1 pr. not. – to przyjmuje si mog cych sprawowa to samo katalogu podmiotów w powy szych przepisach zast pstwo. Nale y sprzeciwi si takiej praktyce poprzez wie rych e doprecyzowanie tej kwestii przez prawodawc . Decyduj ce znaczenie odgrywa charakter normy wynikaj cej z art. 21 § 3 pr. not. Jest to norma kompetencyjna, której – jak ju wcze niej wskazano – interpretacja rozszerzaj ca nie jest dopuszczalna. Nie mo na wi c domniemywa podmiotów, którym ustawodawca wol przyzna dli mia uprawnienie do wyznaczenia (przez prezesa rady izby notarialnej) do zast pstwa w trybie, o którym mowa w art. 21 § 3 pr. not. wo Nale y przyj , e w sytuacji wskazanej przez ustawodawc w art. 21 § 3 pr. not. prezes rady izby wyposa ony zosta w uprawnienie do wyznaczenia do zast pstwa 221 Tak A. Oleszko, Prawo o notariacie, Komentarz Cz ci 88 I, Warszawa 2011, s. 401. Ins osoby, która jest cz onkiem samorz du zawodowego i to w okr gu tej izby notarialnej (tj. inny notariusz ni zast powany b emerytowany notariusz – art. 21 § 4 pr. not.). Jak wskazano powy ej, ta czynno prezesa rady izby jest uzasadniona tyt zapewnieniem przez niego pod nieobecno kancelarii znajduj cej si notariusz ci ci funkcjonowania na terenie dzia ania rady izby notarialnej, której ut przewodniczy. Podkre lenia wymaga fakt, i przes anka wyznaczenia przez prezesa rady zast pstwa wskazana przez ustawodawc w art. 21 § 3 pr. not. nie zosta a zmieniona przez ustaw deregulacyjn , co w wietle faktu, e zast pca notarialny nie m Wy mie ci si w strukturach samorz du notarialnego222 mo e budzi w tpliwo ci co do skuteczno ci nakazania osobie spoza tego samorz du zawodowego wiadczenia okre lonej pracy w ramach zast pstwa. Powy szej przedstawione w tpliwo ci mog yby zosta przyj cie przez prawodawc rozstrzygni te poprzez powy ej zg oszonego postulatu de lege ferenda. iar Zast pca notarialny223, który obok notariusza, móg by zosta wyznaczony do zast pstwa przez prezesa rady izby notarialnej powinien by wprost wyszczególniony uS w przepisie art. 21 § 3 pr. not. Nale y przy tym zwróci uwag na zakres normy art. 35 pkt. 2 pr. not. i wskaza , e de facto w wietle jej aktualnego brzmienia rada izby notarialnej sprawuje nadzór nad wykonywaniem obowi zków przez zast pców notarialnych. aden jednak przepis nie obliguje zast pcy notarialnego do przyj cia pra zast pstwa wyznaczanego przez prezesa rady izby notarialnej. Je li wi c zast pca notarialny nie wyrazi zgody na obj cie zast pstwa wyznaczanego przez prezesa, nie mo na zarzuci mu niewykonania obowi zku, o którym stanowi art. 35 pkt 2 pr. not. Zatem obecnie prezes rady izby notarialnej nie ma zapewnionych przez prawodawc wie realnych narz dzi wykonywania dzia , do których zosta zobligowany w tre ci art. 21 § 3 pr. not. (wobec zast pcy notarialnego), co wymaga rych ej zmiany w tym zakresie. wo dli 222 Szerzej na temat braku przynale no ci zast pcy notarialnego do samorz du notarialnego patrz Rozdzia III. „Nadzór samorz du nad wykonywaniem obowi zków zast pcy notarialnego” pkt 2. „Piecza samorz du notarialnego” tej pracy. 223 W rozumieniu wskazanym w Rozdziale I. „Uzyskanie statusu zast pcy notarialnego” pkt 2.2.2. „Definicja legalna „zast pcy notarialnego” w polskim prawie notarialnym” tej pracy. ci 89 Ins 4.2. Rada izby notarialnej wyznaczaj ca zast pstwo Z tre ci art. 22 pr. not. wynika, e w wypadku zaprzestania prowadzenia kancelarii tyt przez notariusza z innych powodów ni jego mier lub zawieszenia go w czynno ciach, rada izby notarialnej wyznacza czasowo do pe nienia obowi zków ut notariusza zast pstwo. Analiza powy ej przytoczonego fragmentu przepisu jednoznacznie wskazuje, e poprzednich m Wy obok notariusza oraz prezesa rady izby notarialnej, o których by a mowa w cz ciach pracy, ustawa przyznaje kompetencj wyznaczenia zast pstwa równie radzie izby notarialnej. Rozwi zanie to zapewnia ochron praw osób i instytucji korzystaj cych z us ug kancelarii notarialnej oraz zapewnia ci jej istnienia. Sytuacja wymieniona w analizowanym przepisie dotyczy bezpo rednio urz du notariusza i zast pstwo takie jest w zasadzie nieokre lone co do czasu, tzn. iar trwa do chwili ustania przyczyny zast pstwa224. Rada izby notarialnej jest co prawda uprawniona a nie zobowi zana do skorzystania z przys uguj cych jej ustawowych uprawnie w tym zakresie, jednak e w razie zaistnienia sytuacji obj tej hipotez uS normy art. 22 pr. not. nie mo e ona odmówi wyznaczenia zast pstwa225. yte przez prawodawc w art. 22 pr. not. sformu owanie „zaprzestanie prowadzenia kancelarii” oznacza, e owo zaprzestanie powinno mie trwa y charakter i oznacza pra zako czenie dzia alno ci notarialnej, a nie wynika z przerwy w jej prowadzeniu226. Warunkiem wyznaczenia przez rad zast pstwa jest wi c opró nienie stanowiska notariusza z wy czeniem przypadku jego mierci lub zawieszenia w czynno ciach. w art. 22 pr. not. zwrotu „zawieszenia go w wie ycie przez ustawodawc czynno ciach” (zamiast „zawieszenie go w czynno ciach”) nadaje normie zawartej w tym przepisie konkretny sens. Jak wskazuje S d Najwy szy w uzasadnieniu wyroku z 15 stycznia 2013 r., III ZS 14/12227, hipotez tej normy obj te s dwie sytuacje. Po dli pierwsze – zaprzestanie prowadzenia kancelarii przez notariusza z wszelkich wo 224 Tak Naczelny S d Administracyjny w postanowieniu z 23.10.2007 r., II GZ 168/07, LEX nr 1012071. 225 Tak S d Najwy szy w uzasadnieniu wyroku z 15.01.2013 r., III ZS 14/12, OSNP 2014/1/15. 226 T. B kowski, Zast pca notariusza w rozumieniu art. 21 i art. 22 ustawy – Prawo o notariacie. Wybrane zagadnienia, NPN 2004/1/34. 227 OSNP 2014/1/15. ci 90 Ins powodów poza mierci oraz – po drugie – zawieszenie notariusza w czynno ciach. Zaistnienie którejkolwiek z tych alternatywnie wymienionych przes anek uprawnia rad izby notarialnej do wyznaczenia zast pstwa. tyt Z art. 22 pr. not. wynika, e rada izby notarialnej wyznacza czasowo do pe nienia obowi zków notariusza zast pstwo spo ród m.in. zast pców notarialnych. ut Rada izby notarialnej – jako organ kolegialny – wykonuj c swe funkcje w indywidualnych sprawach administracyjnych podejmuje uchwa y. Wyznaczenie m Wy zast pstwa w osobie zast pcy notarialnego, o którym mowa w art. 22 pr. not. powinno wi c nast pi poprzez podj cie uchwa y, w której zostanie wskazany adres kancelarii, okres zast pstwa oraz sposób i zakres ponoszenia ewentualnych kosztów zwi zanych z tym ustanowieniem228. Nale y jednak wyra nie oddzieli dwie sfery tego rodzaju dzia : zewn trzna – dotycz ca wykonywania zada z zakresu iar administracji publicznej oraz wewn trzna – dotycz ca relacji mi dzy t jednostk a jej cz onkami 229. Dzia ania podejmowane przez rad izby notarialnej polegaj ce na wyznaczeniu zast pstwa w osobie zast pcy notarialnego w celu zapewnienia uS ci ci funkcjonowania kancelarii notarialnej w ramach kompetencji nadzorczych tego organu, których przejawem jest norma wynikaj ca z art. 22 pr. not., mieszcz si w zewn trznej sferze jej dzia z zakresu administracji publicznej notariatu pra wyodr bnionego ze struktury organizacyjnej administracji publicznej230. Powy sza uchwa a rady jest decyzj administracyjn w rozumieniu k.p.a. Zgodnie z art. 1 pkt 2 tego kodeksu, ustawodawca normuje w nim post powanie m.in. przed podmiotami, które s powo ane z mocy prawa do za atwiania spraw indywidualnych wie rozstrzyganych w drodze decyzji administracyjnych. W powy szym przepisie chodzi o podmiot wykonuj cy w sposób w adczy zadania z zakresu administracji publicznej, którym jest m.in. rada izby notarialnej. Natomiast u yte w art. 1 pkt 2 w zw. z pkt. 1 k.p.a. sformu owanie „sprawa indywidualna” nie ma samodzielnego znaczenia dotycz dli prawnego. Oznacza spraw indywidualnie oznaczonego podmiotu w konkretnej sprawie. Tak rozumiana sprawa mo e by przedmiotem post powania A. Oleszko, Prawo o notariacie, Komentarz..., s. 402. 229 P. Przybysz, Kodeks..., s. 16. wo 228 230 Tak cho by Naczelny S d Administracyjny w wyroku z 28.02.2007 r., II GSK 312/06, LEX nr 325377. ci 91 Ins administracyjnego i s dowo administracyjnego231. W zwi zku z tym, e zast pcy notarialni nie wchodz w struktury samorz du notarialnego – uchwa a o wyznaczeniu ich przez rad izby notarialnej do pe nienia zast pstwa jest indywidualnym aktem tyt administracyjnym zewn trznym tego organu, maj cy charakter dzia ania jednostronnego i w adczego skierowanego na wywo anie konkretnych indywidualnie skutków. Rada ut oznaczonych izby notarialnej dzia a wówczas jako organ administracyjny przez dokonanie konkretyzacji prawa, które w odniesieniu do indywidualnej osoby i w okre lonych okoliczno ciach powinny by traktowane jako m Wy przejaw woli tego organu dotycz cy powstania okre lonych skutków prawnych232. Jak podkre la si w doktrynie233, omawiane wyznaczenie ma charakter nadzorczy. Sporn jednak pozostaje kwestia, czy wyznaczenie zast pstwa przez rad izby notarialnej jest aktem przymuszaj cym osob wyznaczon do zast pstwa. Zdaniem A. Oleszko234, zast pstwo wyznaczone w omawianym trybie oznacza mo e iar wyznaczenie wbrew woli osoby zast puj cej notariusza, a sytuacja podyktowana mo e by interesem rady zapewniaj cej ci zakresie przewidzianym ustawie. Natomiast uS w funkcjonowania kancelarii w za przymuszaj cego w analizowanym przypadku, opowiada si Maj c jednak na uwadze fakt, i brakiem elementu H. Nowara-Bacz235. stanowisko wyra one w uchwale przez wieloosobowy organ jakim jest rada izby notarialnej stanowi decyzj administracyjn rozstrzygni ciem rady ma prawo odwo awczych przewidzianych w k.p.a. pra – powy szy spór traci na znaczeniu. Zast pca niezgadzaj cy si skorzysta ze rodków bowiem z przewidzianych wie Rada wskaza mo e do zast pstwa albo zast pc notarialnego albo notariusza albo „notariusza emerytowanego danej izby notarialnej” (art. 22 zdanie pierwsze pr. not.). Nadmieni przy tym nale y, i zgodnie z brzmieniem art. 25 pr. not. – notariusz, który przeszed na emerytur lub rent , mo e u ywa tytu u „emerytowany notariusz”, a dli 231 A. Wróbel [w:] M. Ja kowska, A. Wróbel, Kodeks post powania administracyjnego, Komentarz, Kraków 2005, s. 75. wo 232 Tak w zakresie charakterystyki prawnej uchwa rad izb notarialnych – Naczelny S d Administracyjny w wyroku z 14.03.2001 r., II SA 1380/00, LEX nr 53470. 233 H. Nowara-Bacz, Zast pca notariusza w wietle ustawy – Prawo o notariacie z 1991 r., Rejent 1994/3/ 119. 234 A. Oleszko, Notariat w systemie..., s. 166. 235 H. Nowara-Bacz, Zast pca notariusza..., Rejent 1994/3/ 119. ci 92 Ins nie „notariusz emerytowany”. Ustawodawca powinien zachowa konsekwencj i precyzyjnie stosowa wprowadzone nazewnictwo w ca ej ustawie – pr. not. Ponadto lektura przepisu art. 22 pr. not. mo e mylnie sugerowa , jakoby emerytowany tyt notariusz przynale do „danej izby notarialnej”. Notariusze o takim statusie – w zwi zku z ich odwo aniem przez Ministra Sprawiedliwo ci (art. 16 § 1 pkt 2-2a pr. do izb notarialnych. ut not.) – nie przynale 4.3. Zakres przedmiotowy wyznaczenia zast pstwa m Wy Jak wskazano w poprzednich cz ciach pracy, prezes rady izby notarialnej oraz rada izby notarialnej zostali przez ustawodawc wyposa eni w kompetencje do wyznaczania zast pstw. Uprawnienie prezesa rady wynika z przepisu art. 21 § 3 pr. not. i aktualizuje si w przypadku, gdy notariusz nie wyznaczy w kancelarii iar zast pstwa na czas swej nieobecno ci wynik ej z nieprzewidzianych przyczyn. Z kolei rada izby notarialnej wyznaczy czasowo do pe nienia obowi zków notariusza zast pstwo w wypadku zaprzestania prowadzenia kancelarii przez notariusza z uS innych powodów ni jego mier lub zawieszenia go w czynno ciach (art. 22 pr. not.). Zarówno w pierwszym, jak i w drugim z powy szych przypadków ustawodawca expressis verbis wskaza , e zast pstwo obejmuje wy cznie dokonywanie czynno ci pra notarialnych, o których mowa w art. 79 pkt 7 pr. not. (tj. sporz dzanie wypisów, odpisów i wyci gów dokumentów) oraz wydawanie przyj tych na przechowanie pieni dzy, papierów warto ciowych, dokumentów oraz danych na informatycznym no niku danych, o którym mowa w przepisach o informatyzacji dzia alno ci wie podmiotów realizuj cych zadania publiczne. Nast pi o w ten sposób jednoznaczne okre lenie przez ustawodawc zakresu przedmiotowego zast pstw, które przy wyznaczaniu w trybach przewidzianych w art. si dli 21 § 3 oraz art. 22 pr. not. ograniczaj jedynie do dokonywania niektórych – ci le wskazanych w powy szych przepisach – rodzajów czynno ci notarialnych. e zamierzeniem ustawodawcy nie by o kontynuowanie wo Oznacza to równie , dzia alno ci kancelarii zast powanego notariusza w pe nym jej zakresie, lecz umo liwienie uczestnikom obrotu prawnego realizacji uprawnie ci 93 polegaj cych na Ins korzystaniu z wcze niej dokonanych przez nich w tej kancelarii czynno ci notarialnych. tyt Przepisy art. 21 § 3 i art. 22 pr. not. zawieraj katalogi zamkni te czynno ci notarialnych, które powinny by dokonywane w ramach wyznaczonych zast pstw, co oznacza, e jakakolwiek ingerencja w ich zakres odpowiednio przez prezesa rady ut izby notarialnej b rad izby notarialnej nie jej mo liwa. wo dli wie pra uS iar m Wy ci 94 Ins 5. Obowi zki informacyjne zwi zane z wyznaczeniem zast pstwa lub udzieleniem upowa nienia tyt 5.1. Obowi zek poinformowania o wyznaczonym zast pstwie (art. 21 § 1 ut pr. not.) a porozumienie z prezesem rady izby notarialnej Zgodnie z brzmieniem art. 21 § 1 pr. not., „je li notariusz nie mo e pe ni swoich m Wy obowi zków, wyznacza na ten czas zast pstwo spo ród zast pców notarialnych zatrudnionych w jego kancelarii oraz notariuszy ze wspólnej kancelarii (…) informuj c o tym prezesa rady w ciwej izby albo spo ród zast pców notarialnych z wykazu ciwej izby notarialnej oraz notariuszy maj cych siedzib kancelarii notarialnej w tej izbie, w porozumieniu z prezesem rady w iar Zgodnie z brzmieniem pierwszej cz ciwej izby”. ci powy szego przepisu – notariusz wyznaczaj cy zast pstwo ma obowi zek poinformowania prezesa rady izby notarialnej o wyznaczeniu zast pstwa na czas, w którym nie mo e pe ni on swoich uS obowi zków. Takie rozumienie w pe ni wyra a sens zast powania podczas nieobecno ci danego notariusza. Niedopuszczalnym jest bowiem przyj cie na postawie powy szego przepisu, jakoby notariusz mia ciwej izby notarialnej o wyznaczeniu swojego zast pcy pra prezesa rady w rozumianego jako zawarcie z nim umowy o prac notarialnego b na stanowisku zast pcy innej umowy czy porozumienia, obliguj cych takiego pracownika wspó pracownika do nieobecno ci wiadczenia zast pstwa notariusza podczas jego w przysz ci. wie potencjalnej obowi zek informowa Taka interpretacja informacyjnego pozbawia funkcjonalnego znaczenia norm wynikaj pr. not. obowi zku z art. 21 § 1 dli Przyst puj c do egzegezy przepisu art. 21 § 1 pr. not. nale y zwróci uwag na jego budow . Jest to zdanie wspó rz dnie z nadrz dna, b podrz dna wobec uniemo liwia to wyprowadzenie jednej – w pozosta ej. W nie konsekwencji wo pozostaje one, co oznacza, e adna jego cz ciwej – normy prawnej, gdy wyk adnia zykowa tego przepisu nakazuje notariuszowi trzy mo liwo ci jednocze nie (1) wyznaczy zast pstwo, po czym poinformowa o tym fakcie prezesa oraz (2) poinformowa prezesa rady izby, a nast pnie dokona wyznaczenia zast pstwa, jak ci 95 Ins równie (3) w tym samym czasie dokona wyznaczenia i poinformowania prezesa rady w ciwej izby notarialnej. Oczywi cie funkcjonalna wyk adnia wyklucza dwie ostatnie mo liwo ci, poniewa zarówno niemo liwym jest poinformowanie o fakcie, tyt który jeszcze nie nast pi , jak i dokonanie jednocze nie czynno ci wyznaczaj cej oraz poinformowania o tym fakcie osob trzeci . Zatem funkcjonalnie uzasadnion pierwsza z ut dzie powy ej wspomnianych poinformowanie prezesa rady w mo liwo ci, zgodnie ciwej izby powinno nast pi z któr po uprzednim wyznaczeniu przez notariusza zast pstwa. W my l § 12 Regulaminu wewn trznego m Wy urz dowania kancelarii notarialnej236, notariusz zawiadamia niezw ocznie prezesa rady izby notarialnej o wyznaczeniu zast pcy okre laj c w zawiadomieniu czas, na jaki zast pca zosta wyznaczony (dni, godziny). Przepis tego Zarz dzenia b dnie mo e sugerowa , i powinno poinformowania prezesa rady izby notarialnej przez notariusza o fakcie wyznaczenia zast pcy móg by nast pi niezale nie od tego, czy ju czynno ci zast pcze, czy jeszcze nie. Oczywi cie iar dany zast pca rozpocz prezes rady izby notarialnej powinien zosta poinformowany przed podj ciem czynno ci notarialnych przez zast pc notarialnego w ramach sprawowanego przez uS niego zast pstwa. Przes ank poinformowania uzna nale y za dope nion , je li jej przedmiot dotrze do osoby informowanej, w taki sposób, e mog a si ona zapozna z jego tre ci . Przedmiotem informacji b dzie w tej sytuacji uprzednio z wiadczenie przez notariusza o wyznaczeniu zast pstwa na czas one jego pra nieobecno ci. Podobnie jest w przypadku porozumienia, które notariusz „zawiera” z prezesem rady ciwej izby notarialnej wyznaczaj c zast pstwo spo ród zast pców notarialnych z wie wykazu w ciwej izby notarialnej oraz notariuszy maj cych siedzib kancelarii notarialnej w tej izbie. Podj cie czynno ci zast pczych przez wyznaczonego w takim trybie zast pc notarialnego mo e nast pi dopiero po odpowiedniej konsultacji z ciwej izby notarialnej. Powy szy tryb wyznaczania zast pstwa (w porozumieniu z prezesem rady izby) winien mie dli prezesem rady w zastosowanie jedynie wobec wyznaczenia do zast pstwa innego notariusza. Zasadniczo podczas sprawowania wo zast pstwa nie b dzie on pe ni obowi zków w swojej kancelarii notarialnej, która równie musi nadal funkcjonowa na zasadzie „czynnego biura”. To w nie przede 236 Zarz dzenie Nr 1/2008 Prezesa Krajowej Rady Notarialnej z 15.02.2008 r. – Uchwa a Nr 12 Krajowej Rady Notarialnej z 29.11.1991 r. ci 96 Ins wszystkim te kwestie powinny by przedmiotem ustale z prezesem rady izby notarialnej nazywanych przez ustawodawc „porozumieniem”. tyt Jak zatem wskazano powy ej, z przepisu art. 21 § 1 pr. not. wynikaj dwa zasadnicze tryby wyznaczania zast pstw. Jeden z nich dotyczy zast pstwa wyznaczanego spo ród osób znanych notariuszowi wyznaczaj cemu zast pstwo z ut dotychczasowej wspó pracy i dlatego ustawodawca stosuje w tym wypadku jedynie obowi zek informacyjny prezesa rady w do osób, z którymi notariusz wyznaczaj cy nie wspó pracuje w ramach m Wy odnosi si ciwej izby notarialnej. Drugi z tych trybów prowadzonej kancelarii, lecz czy ich przynale no 237 do tej samej izby notarialnej. Obowi zek informacyjny zwi zany z pierwszym z powy ej wymienionych trybów wywo uje w tpliwo ci interpretacyjne wiadcz ce nie tylko o braku jego ugruntowanego znaczenia i funkcji, jak powinien spe nia , lecz tak e o niejasnych iar skutkach wynikaj cych z jego niedochowania przez notariusza wyznaczaj cego zast pstwo. uS Zdaniem A. Oleszko238, czynno ci dokonanym przez zast pc , o którego istnieniu nie zosta poinformowany prezes rady izby notarialnej, nie mo na nada charakteru czynno zachodz urz dowych, zgodnie z brzmieniem art. 2 § 2 pr. not. Wskazuj c na kolizj pomi dzy takim odczytaniem zamierze pra zast pcy notariusza oraz obowi zuj ustawodawcy co do instytucji w prawie cywilnym zasad bezpiecze stwa obrotu podnosi H. Nowara – Bacz239. Autorka eksponuje przy tym brak skutków prawnych czynno ci notarialnych dokonywanych przez zast pc , o wyznaczeniu tym zauwa aj c, i ofiar ciwej rady izby notarialnej, trafnie przy wie którego nie zosta poinformowany prezes w ignorancji przepisów prawa pozostawa yby przede wszystkim strony dokonanych czynno ci notarialnych, bowiem czynno ci te s bezwzgl dnie niewa ne. dli 237 wo Przynale no do izby notarialnej czy notariusza wyznaczaj cego zast pstwo jedynie z innym notariuszem danej izby. Nie dotyczy to jednak zast pców notarialnych, którzy nie s cz onkami adnej izby notarialnej, gdy nie tworzy struktur samorz dowych. W my l art. 26 § 1 pr. not. – notariusze tworz samorz d notarialny, a izb notarialn stanowi notariusze prowadz cy kancelari w okr gu du apelacyjnego (art. 28 § 1 pr. not.). 238 A. Oleszko, Podstawy i przes anki odpowiedzialno ci cywilnej notariusza, Rejent 1992/7/8/41. 239 H. Nowara – Bacz, Zast pca notariusza..., Rejent 1994/3/94. ci 97 Ins Wyk adnia taka budzi mo e jednak powa ne w tpliwo ci co do sensu istnienia obowi zku informowania prezesa rady izby notarialnej o dokonanym wyznaczeniu. Niedopuszczalne jest przecie w praktyce zaniechanie przestrzegania bezwzgl dnie tyt obowi zuj cych przepisów prawa, z których wynika cho by omawiana powinno informowania. Przecie celem zasady bezpiecze stwa obrotu prawnego, na któr ut zreszt wskazuje H. Nowara – Bacz, jest w g ównej mierze ochrona obrotu rzeczy lub praw atrakcyjnych ze wzgl du na interesy pa stwa, nie za zabezpieczenie przed brakiem skrupulatno ci notariusza wyznaczaj cego zast pstwo. Wspomniana m Wy zasada bezpiecze stwa obrotu odgrywa niezwykle istotn rol , lecz to nie kto inny jak w nie notariusz pozostaje jej ustawowym stra nikiem daj c r kojmi ciwego wykonywania swojego zawodu. Egzegeza przepisu art. 21 § 1 pr. not. winna jednak prowadzi do wniosku, wyznaczenie o zast pstwa przez notariusza jest czynno ci e charakterze iar deklaratoryjnym, bowiem dopiero spe nienie ustawowego obowi zku poinformowania o tym fakcie prezesa rady w ciwej izby nadaje tej czynno ci moc obowi zuj . uS Wyznaczenie oraz poinformowanie o tym prezesa rady izby to dwie nieroz czne przes anki, które musz zosta spe nione cznie, aby czynno notariusza zast pstwa w wietle art. 21 § 1 pr. not. wywo wyznaczenia przez a skutek – zaistnia a. pra Zasadnym jest zg oszenie w tym miejscu postulatu de lege ferenda zast pienia obowi zku informacyjnego, o którym mowa w art. 21 § 1 pr. not., konieczno ci rejestracji wyznaczonego zast pstwa w prowadzonym przez ka rad izby notarialnej ogólnodost pnym rejestrze zast pstw (przed rozpocz ciem przez wie zast pc wykonywania czynno ci zast pczych w ramach danego zast pstwa). Powinno prowadzenia przez rady izb notarialnych rejestru zast pstw nie stanowi novum, gdy – jak wynika z przeprowadzonych bada – dotychczas w zasadzie w ramach izb funkcje informacyjn , statystyczn , porz dkow i pomimo braku w tym zakresie ustawowego obowi zku. W takim spisie odnotowuje si wo prowadzone s wewn trzn dli ka dej badanej izbie jest on de facto prowadzony. Aktualnie spe niaj one jedynie w wszystkie zast pstwa niezale nie od tego, czy sprawuje je zast pca notarialny, notariusz czy emerytowany notariusz. Fakt wyznaczenia do pe nienia zast pstwa ka dej z tych osób zostaje ujawniony w spisie zast pstw izby notarialnej. Powy sza propozycja stanowi aby zatem jedynie sformalizowanie ci 98 Ins istniej cej praktyki i uczynienie prowadzonych ju rejestrów zast pstw ogólnodost pnymi dla ka dego uczestnika obrotu prawnego, który pragnie zweryfikowa , czy w okre lonym czasie za danego notariusza czynno ci notarialnej z tyt jego udzia em dokona prawid owo umocowany zast pca notarialny. Taki oficjalny rejestr prowadzony przez ka rad izby notarialnej (np. w formie elektronicznej) ut stanowi by uzupe nienie scentralizowanego wykazu osób posiadaj cych status zast pcy notarialnego (o charakterze ogólnopolskim i ogólnodost pnym dla ka dego uczestnika obrotu) prowadzonego przez Krajow Rad Notarialn w formie m Wy elektronicznej240. Prezes rady izby notarialnej mia by obowi zek weryfikacji przedk adanej do publikacji informacji o wyznaczeniu (wraz z za cznikiem w postaci kopii upowa nienia241). W przypadku posiadania przez prezesa rady informacji poddaj cych w w tpliwo dane zast pstwo, jego obowi zkiem jest podj cie odpowiednich kroków celem wyja nienia iar tpliwo ci. Powy sze dzia anie komponuje si z nadzorcz funkcj rady izby notarialnej, której przewodniczy jej prezes. Obowi zek ten stwarza jednocze nie ewentualnej odmowy rejestracji danego zast pstwa, kreuj c tym samym czynn postaw prezesa rady w uS mo liwo ciwej izby notarialnej w tym zakresie. Prezes rady izby notarialnej rozpatruj c mo liwo wyznaczeniu danego publikacji w rejestrze zast pstw informacji o zast pstwa mo e zwróci uwag notariuszowi mo liwo pra wyznaczaj cemu na istnienie przes anki wy czaj cej w okre lonym czasie sprawowania przez dana osob funkcji zast pczych. W my l bowiem przepisu art. 78 pkt 3 pr. not., zast pca notarialny skazany przez s d dyscyplinarny na kar pieni nie mo e by w ci gu roku od daty uprawomocnienia si wie orzeczenia wyznaczony do zast powania notariusza. Nale y tak e zauwa , e realizacja wniosku de lege ferenda wprowadzenia ustawowego obowi zku prowadzenia przez rady izb notarialnych ogólnodost pnego dli rejestru zast pstw przy jednoczesnej centralizacji wykazów zast pców notarialnych w jeden – prowadzony przez Krajow Rad Notarialn sprawi , e wyznaczanie wo przez notariusza do zast pstwa zast pcy notarialnego „w porozumieniu z prezesem 240 Szerzej na temat tej propozycji – patrz Rozdzia I. „Uzyskanie statusu zast pcy notarialnego” pkt 4.1. „Organ prowadz cy wykaz zast pców notarialnych” tej pracy. 241 Na temat tego za cznika patrz te pkt. 5.2. „Obowi zek poinformowania o udzielonym upowa nieniu do wykonywania czynno ci notarialnych (art. 22a § 3 pr. not.)” tego Rozdzia u. ci 99 Ins rady w ciwej izby notarialnej” pozbawione b dzie jakiegokolwiek znaczenia. W wietle powy szej propozycji zostanie ono wi c zast pione jedynie obowi zkiem rejestracji danego zast pstwa w ewidencji prowadzonej przez rad izby notarialnej. tyt Podobnie jest w przypadku obowi zku informacyjnego prezesa rady w ciwej izby o wyznaczeniu zast pstwa przez notariusza. Przyj cie proponowanego w niniejszej ci pracy postulatu sprawi, ut cz e obowi zek ten mie ci si b dzie w zakresie czynno ci zmierzaj cych do zarejestrowania zast pstwa w rejestrze zast pstw. Jego obecny kszta t wyra ony w art. 21 § 1 pr. not. utraci wi c swoje aktualne znaczenie. m Wy Zamieszczenie w rejestrze zast pstw prowadzonym przez ka rad notarialnej informacji o wyznaczanym zast pstwie powinno mie izby charakter konstytutywny dla czynno ci wyznaczenia zast pstwa (i to niezale nie od jego trybu czy osoby zast pcy), bowiem fakt rejestracji w publicznym rejestrze zast pstw by by jednoznaczny z przyj ciem do wiadomo ci przez prezesa rady danej izby notarialnej i stanowi aby przez wyraz niego wyznaczanego niezmiennej prezesa rady woli w zast pstwa. prawodawcy ciwej uS poinformowania iar zaakceptowaniem izby Taka w zakresie notarialnej, regulacja konieczno ci a powinno ewidencjonowania informacji o wyznaczeniu zast pstwa w ogólnodost pnym rejestrze zast pstw nada aby wi kszego znaczenia tej czynno ci nie tylko w doktrynie lecz tak e w praktyce notarialnej. pra Nie powinno ulega adnej w tpliwo ci, e realizacja powy szego postulatu upro ci aby dotychczasowe post powanie (w tym ich tryby) wymagane w celu wyznaczenia przez notariusza zast pstwa, które – jak wykazano w powy szym wie wywodzie – nie zosta y w sposób jasny i jednoznaczny okre lony przez ustawodawc . Ponadto pozytywnie wp yn aby na ugruntowanie zasady bezpiecze stwa obrotu prawnego pog biaj c przy tym zaufanie obywateli do notariatu oraz instytucji zast pcy notarialnego. dli 5.2. Obowi zek poinformowania o udzielonym upowa nieniu do wykonywania wo czynno ci notarialnych (art. 22a § 3 pr. not.) Zgodnie z brzmieniem art. 76a § 2 pr. not. – notariusz mo e upowa ni zast pc notarialnego zatrudnionego w swojej kancelarii do wykonywania czynno ci ci 100 Ins notarialnych w wypadkach innych ni opisane w art. 21 i art. 22 tej ustawy, a przepisy art. 22a § 2-4 pr. not. stosuje si odpowiednio. W my l art. 22a § 3 pr. not. wynika, e notariusz niezw ocznie zawiadamia prezesa rady w tyt Sprawiedliwo ci oraz prezesa w ciwego ciwej izby notarialnej, Ministra s du apelacyjnego o udzieleniu upowa nienia, przesy aj c jego kopi . ut Przed przyst pieniem do ustalenia zakresu odpowiedniego stosowania przepisu art. 22a § 3 pr. not. wobec upowa nianego zast pcy notarialnego, nale y zwróci uwag m Wy na u yte w powy szym przepisie okre lenie terminu zawiadomienia (o udzieleniu upowa nienia) wymienionych w nim podmiotów. Ustawodawca wskazuje, e powinna nast pi to „niezw ocznie”, co oznacza konieczno bez zb dnej zw oki. Nale y przyj , podj cia wymaganej czynno ci e zaistnienie zb dnej zw oki b dzie w omawianej sytuacji mia o miejsce wówczas, gdy prezes rady izby notarialnej otrzyma zawiadomienie (tj. kopi upowa nienia) po podj ciu przez upowa nionego zast pc iar notarialnego czynno ci notarialnych w ramach danego zast pstwa. By aby to naganna praktyka sprowadzaj ca obowi zek informacyjny do niemaj cego adnego uS znaczenia elementu porz dkowego – technicznego. Z pewno ci osi gni cie takiego efektu nie by o zamierzeniem ustawodawcy tym bardziej, e norma wynikaj ca z art. 22a § 3 pr. not. w tym zakresie jest zbie na z dyspozycj wynikaj z art. 21 § 1 pr. not. Normy te, co do momentu spe nienia obowi zku informacyjnego, powinny by zawiadomienia (poinformowania) uzna pra jednakowo interpretowane. Przes ank nale y za spe nion , je li jej przedmiot (kopia upowa nienia) dotrze do adresata, w taki sposób, e móg si on zapozna z jego tre ci . Nieprawid owym jest wi c przyj cie, e zakres u ytego w art. 22a § 3 pr. not poj cia „niezw ocznie” dopuszcza kopi upowa nienia adresatom zast pczych. wie przes anie tak e po rozpocz ciu czynno ci Odpowiednie zastosowanie przepisu art. 22a § 2-4 pr. not. na podstawie art. 76a § 2 dli zdanie drugie pr. not. mo e mie miejsce jedynie w przypadku tych norm wynikaj cych z przepisu art. 22a § 2-4 pr. not., które dadz si pogodzi z natur jak ma ona pe ni . W zwi zku z wo instytucji zast pcy notarialnego oraz funkcj powy szym, odpowiednie stosowanie przepisu art. 22a § 3 pr. not. w zw. z art. 76a § 2 pr. not. sprowadza si przes ania kopii prezesowi rady w powinno do obowi zku niezw ocznego ciwej izby notarialnej upowa nienia 101 ci danego zast pcy notarialnego. Ins Jak ju wcze niej wskazano – upowa nienie, o którym mowa w art. 22a § 3 w zw. z art. 76a § 2 opr. not., powinno wynika z „wyznaczenia zast pstwa” i to niezale nie od tego, czy stanowi ono stosunek cywilnoprawny pomi dzy notariuszem i tyt wyznaczanym zast pc notarialnym (art. 21 § 1 pr. not.) czy wynika z cz cej ich umowy o prac (art. 76a § 1 pr. not.). Skoro „wyznaczenie zast pstwa” mo e zosta ut dokonane na skutek zawarcia pomi dzy notariuszem je wyznaczaj cym a zast pc notarialnym umowy o prac (np. na czas nieoznaczony), a podczas jej wykonywania zdarza si okresy, w których zatrudniony pracownik (zast pca notarialny) m Wy sprawowa b b dzie zast pstwo, to w nie te pisemne upowa nienia udzielane oddzielnie na ka dy taki okres stanowi b podstawy rejestracji ka dego zast pstwa z osobna w rejestrze zast pstw prowadzonym przez rad notarialnej242. izby Ustawodawca w art. 22a § 3 pr. not. wymienia podmioty, którym notariusz prezes rady w iar upowa niaj cy zast pc winien przes kopi udzielanego upowa nienia. S to ciwej izby notarialnej, Minister Sprawiedliwo ci oraz prezes s du uS apelacyjnego. Odpowiednie stosowanie przepisu w powy szym zakresie oznacza powinien obowi zek przes ania kopii udzielonego upowa nienia jedynie prezesowi rady w ciwej izby notarialnej. W pozosta ym zakresie (a wi c co do przekazania kopii upowa nienia Ministrowi Sprawiedliwo ci oraz prezesowi s du apelacyjnego) pra przepis ten nie ma zastosowania w przypadku upowa nienia zast pcy notarialnego. Obowi zek wynikaj cy z art. 22a § 3 pr. not. w pe nym (podstawowym) zakresie jest uzasadniony przy udzieleniu upowa nienia aplikantowi notarialnemu przez wie notariusza (jego patrona), je li taki aplikant odby co najmniej dwa lata i sze miesi cy aplikacji oraz uzyska pozytywny wynik z kolokwium, o którym mowa w art. 71 § 12 pr. not. (art. 22a § 1 pr. not.). Umo liwienie aplikantowi notarialnemu spe niaj cemu powy sze kryteria dokonywanie niektórych czynno ci notarialnych nie dli jest jego uprawnieniem, do wykonywania którego powo go prawodawca. Do ich wykonywania bowiem ka dy aplikant dopiero si przygotowuje, a upowa nienie go kszta cenia, zdobywania do wiadczenia 242 zawodowego i wo do ich wykonywania jest jednym z narz dzi edukacyjnych w procesie jego przygotowania do Szerzej w zakresie uzasadnienia postulatu de lege ferenda prowadzenia przez rady izb notarialnych rejestrów zast pstw – patrz pkt 5.1. „Obowi zek poinformowania o wyznaczonym zast pstwie (art. 21 § 1 pr. not.) a porozumienie z prezesem rady izby notarialnej” tego Rozdzia u. ci 102 Ins samodzielnego pe nienia w przysz ci stanowiska notariusza b zast pcy notarialnego. tyt Wyj tkowo zaistnienia powy szej sytuacji upowa nienia aplikanta notarialnego determinuje obowi zek na ony przez ustawodawc poinformowania o takim fakcie szerszego grona podmiotów ni ma to miejsce w przypadku osób posiadaj cych ut uprawnienia do profesjonalnego sprawowania zast pstw. Dlatego w nie w przypadku upowa nienia (o którym mowa w art. 76a § 2 pr. not.) zast pcy m Wy notarialnego, norma wynikaj ca z art. 22a § 3 tej ustawy, b dzie mia a zastosowanie jedynie w zakresie to samym z dyspozycj art. 21 § 1 pr. not., a wi c wy cznie co do prezesa rady w ciwej izby notarialnej. wo dli wie pra uS iar ci 103 Ins III. Nadzór samorz du nad wykonywaniem obowi zków zast pcy notarialnego tyt 1. Wprowadzenie ut Wysuni te w poprzednich cz konieczno ciach pracy postulaty de lege ferenda implikuj zg oszenia kolejnych o tym charakterze równie na p aszczy nie cel tej cz m Wy nadzoru sprawowanego przez samorz d notarialny nad jego cz onkami. Wyznacza to ci rozwa skupiaj cy si wokó szczegó owej analizy w zakresie obecnych rozwi za dotycz cych nadzoru sprawowanego przez samorz d notarialny nad wykonywaniem obowi zków zast pców notarialnych, który sprawowany jest równie poprzez dzia alno s downictwa dyscyplinarnego w ramach samorz du zawodowego. iar Z powy ej sygnalizowanymi zagadnieniami w podmiotu sprawuj cego piecz cis ym zwi zku pozostaje kwestia nad wykonywaniem przez zast pców notarialnych uS powierzonych im obowi zków, a tym samym rola samorz du notarialnego (rad izb notarialnych) w post powaniu dyscyplinarnym i czynno ciach bezpo rednio je poprzedzaj cych. Problematyka ta zyskuje na znaczeniu g ównie w aspekcie ci pracy postulatu de lege ferenda prowadzenia pra zg oszonego w poprzedniej cz wykazu zast pców notarialnych przez Krajow Rad Notarialn prób udzielenia odpowiedzi na pytanie o mo liwo notarialnego na zast pców notarialnych, którzy w . Poni ej podj to oddzia ywania rodowiska wietle aktualnych uregulowa wie pozostaj poza strukturami tego samorz du. 243 Dokonano równie analizy oddzia ywania zmian wprowadzonych ustaw z dnia 27 wrze nia 2013 roku – o zmianie ustawy Kodeks post powania karnego oraz dli niektórych innych ustaw244, na post powanie dyscyplinarne w notariacie ze szczególnym uwzgl dnieniem zast pcy notarialnego. Z przeprowadzonych w ród rad wo izb notarialnych bada ankietowych oraz rozmów z notariuszami pe ni cymi funkcje orzeczników s dów dyscyplinarnych w izbach notarialnych wynika, e dotychczas 243 Szerzej w tym zakresie – patrz Rozdzia I. „Uzyskanie statusu zast pcy notarialnego” pkt 4.1. „Organ prowadz cy wykaz zast pców notarialnych” tej pracy. 244 Dz.U. z 2013 r., poz. 1247 z pó n. zm. ci 104 Ins liczba przypadków spraw dyscyplinarnych jest nieznaczna, przez co rozwa ania z tym zakresie b ograniczy y si do analizy dogmatycznoprawnej. tyt Z uwagi na istotne rozbie no ci w regulacjach prawnych pomi dzy zast pc notarialnym w niemieckim systemie prawnym a polsk przedmiot rozwa ut przede prowadzonych w tej cz wszystkim na analizie regulacj w tym zakresie, ci pracy koncentrowa prawid owo ci funkcjonowania si w b dzie praktyce mechanizmów prawnych wprowadzonych ustaw deregulacyjn . wo dli wie pra uS iar m Wy ci 105 Ins 2. Piecza samorz du notarialnego tyt Z art. 50 pr. not. wynika, e notariusz odpowiada dyscyplinarnie za przewinienia zawodowe, w tym m.in. za oczywist i ra obraz przepisów prawnych, uchybienia powadze lub godno ci zawodu. Do zast pców notarialnych stosuje si ut przepisy o odpowiedzialno ci dyscyplinarnej notariuszy (art. 78 pr. not.). Norm wynikaj z art. 35 pkt 2 pr. not. ustawodawca powierzy radzie izby m Wy notarialnej nadzór nad wykonywaniem obowi zków przez notariuszy, zast pców notarialnych i aplikantów notarialnych oraz nad przestrzeganiem przez nich powagi i godno ci w ciwej dla notariuszy. O ile piecza rady izby notarialnej nad wykonywaniem obowi zków przez notariuszy jest oczywista i w pe ni uzasadniona, o tyle nadzór ten nad zast pcami notarialnymi i aplikantami budzi mo e zastrze enia. iar Zgodnie z art. 17 ust. 1 Konstytucji RP, samorz dy zawodowe reprezentuj ce osoby zaufania publicznego, sprawuj piecz nad nale ytym wykonywaniem tych zawodów uS w granicach interesu publicznego i dla jego ochrony. Realizacja powy szej normy nast puje poprzez okre lenie w przepisach prawa odpowiedzialno ci dyscyplinarnej, która tworzy funkcj ochronn zapewniaj c cz onkom danego samorz du swobod i niezale no przy wykonywaniu zawodu245. Samorz d notarialny tworzony jest pra aktualnie wy cznie przez notariuszy (art. 26 § 1 pr. not.). Normy wynikaj ce z tre ci art. 17 ust. 1 Konstytucji RP, dotycz ce sprawowania pieczy i reprezentacji, maj zastosowanie przy relacjach zachodz cych pomi dzy samorz dem oraz jego o charakterze publicznym wie cz onkami. Powierzenie samorz dowi funkcji i zada oznacza równie przekazanie samorz dowi kompetencji w adczych sprawowanych wobec wszystkich pozostaj cych w stosunku przynale no ci do tego zawodu. Co prawda Trybuna Konstytucyjny w wyroku z 18 lutego 2004 roku246 uzna , e dli sprawowanie przez samorz d notarialny powy szej pieczy ma charakter akcesoryjny, tym niemniej nie powinna by mo liwa ingerencja samorz du w prawa i obowi zki wo osób, które nie pozostaj jego cz onkami. Jak wskaza Naczelny S d Administracyjny 245 Szerzej patrz – wyrok Trybuna u Konstytucyjnego z 25.06.2012 r., K 9/10, OTK-A 2012/6/66, Dz.U. 2012/760; wyrok Trybuna u Konstytucyjnego z 01.12.2009 r., K 4/08, OTK-A 2009/11/162, Dz.U. 2009/210/1628. 246 P 21/02, OTK-A 2004/2/9, Dz.U. 2004/34/303. ci 106 Ins w postanowieniu z 08 listopada 2013 roku247, post powanie dyscyplinarne (jako forma nadzoru nad dzia alno ci ) jest spraw wewn trzkorporacyjn . tyt Przez wzgl d na w tpliwo osoby nie b co do oddzia ywania samorz du notarialnego na ce jego cz onkami koniecznym jest zg oszenie wniosku de lege ferenda w czenia zast pców notarialnych w struktury tego samorz du248. ut Z art. 17 ust. 1 Konstytucji RP wynika wytyczna dla ustawodawcy, który nie powinien wprowadza regulacji uniemo liwiaj cych (b utrudniaj cych) samorz dom m Wy zawodowym realizacji ich konstytucyjnych obowi zków. Aktualny stan prawny, w którym poza samorz dem zawodowym notariuszy pozostaj niew tpliwie w zast pcy notarialni nie taki niedopuszczalny stan kreuje. Sprawowanie pieczy nad nale ytym wykonywaniem obowi zków przez osoby wykonuj ce zawód zaufania publicznego w granicach interesu publicznego i dla jego ochrony poci ga za sob i uprawnia dan do danego samorz du. Taka przynale no iar przymusow przynale no korporacj zobowi zuje do sprawowania nadzoru nad jej cz onkami oraz egzekwowania od nich ustalonych zasad etyki. uS Cz onkowie tworz cy dany samorz d zawodowy maj wiadomo obowi zuj cych w nim wewn trznych regulacji – zasad etycznych wymaganych przy wykonywaniu danego zawodu zaufania publicznego, akceptuj c jednocze nie funkcjonowanie pra mechanizmów ich respektowania i nadzoru przez wyznaczone do tego odpowiednie podmioty w ramach struktury samorz dowej. Co prawda konstytucyjne atrybuty pieczy nad nad nale ytym wie wykonywaniem zawodu notariusza stanowi samorz du konsekwencj charakteru prawnego pieczy jako funkcji o cechach w adztwa publicznego, lecz fakt jej powierzenia samorz dowi nie zmienia zasadniczo jej publicznej natury. Zatem powinna by ona dli sprawowana „w granicach interesu publicznego i dla jego ochrony”, na co wskazuje art. 17 ust.1 Konstytucji RP. wo 247 II GSK 2131/13, LEX nr 1541991. Stanowisko to popierane jest tak e przez s dy wojewódzkie – patrz np. uzasadnienie postanowienia Wojewódzkiego S du Administracyjnego w Gda sku z 10.02.2014 r., III SAB/Gd 1/14, LEX nr 1423098. 248 Wniosek w tym zakresie odnosi si równie do aplikantów notarialnych, przy czym w tek ten nie zostaje rozwini ty ze wzgl du na zakres niniejszego opracowania. ci 107 Ins Sprawowanie pieczy przez samorz d notarialny odgrywa istotn rol w zapewnieniu i pog bianiu zaufania publicznego, które jest immanentn cech zawodu notariusza. Polega ona na dzia aniach gwarantuj cych jako oraz kultur wykonywania zawodu tyt oraz odpowiedni poziom etyczny i profesjonalny. Sposoby wykonywania tego obowi zku ustawodawca zawar w art. 35 pr. not.249 W ród elementów pieczy ut sprawowanej przez samorz d, a odnosz cej si do zast pców notarialnych obecnie wymienia si prowadzenie wykazu zast pców notarialnych danej izby (art. 35 pkt. 6 pr. not.). W obecnym stanie prawnym omawiana piecza nad zast pcami notarialnymi m Wy sprawowana jest przez rad izby notarialnej, w wykazie której dany zast pca zosta zamieszczony. Utrzymanie powy ej wskazanego – aktualnie obowi zuj cego – stanu nie jest jednak wystarczaj ce w przypadku akceptacji przez prawodawc wniosku de lege ferenda zg oszonego w poprzedniej cz ci pracy250, którego realizacja oznacza umo liwienie iar umocowania zast pcy notarialnego do czynno ci zast pczych przez notariusza spoza wykazu zast pców notarialnych prowadzonego przez w ciw mu izb uS notarialn . Z powy szym winno wi za si umo liwienie wyboru przez zast pc notarialnego rady izby notarialnej jako organu sprawuj cego piecz nad wykonywaniem przez niego obowi zków. w wyborze przez zast pc pra Proponowana dowolno notarialnego rady izby notarialnej sprawuj cej piecz nad wykonywaniem przez niego obowi zków wynika z braku prowadzenia przez niego kancelarii. Nale y w tym miejscu zauwa , e ustawodawca aktualnie stosuje element dowolno ci cho by w wyborze izby wie notarialnej, której prezesowi Minister Sprawiedliwo ci dor cza za wiadczenie o uzyskaniu statusu zast pcy notarialnego wobec osób, które nie maj miejsca zamieszkania na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej (art. 76 § 2 w zw. z art. 74a § 2 pr. not.). Oznacza to jednocze nie dowolno w wyborze przez ww. osoby rady izby dli notarialnej, w wykazach których uzyskaj wpisy (art. 76 § 3 pr. not.). Jest to w ciwy kierunek, w którym ustawodawca winien zmierza projektuj c omawiane w niniejszej 249 wo pracy propozycje zmian w ustawie – pr. not. Tak np. A. Oleszko, Akt notarialny jako podstawa odpowiedzialno ci prawnej notariusza, Warszawa 2015, s. 122. 250 Szerzej w tym zakresie – patrz Rozdzia I. „Uzyskanie statusu zast pcy notarialnego” pkt 4.1. „Organ prowadz cy wykaz zast pców notarialnych” tej pracy. ci 108 Ins Zast pca notarialny jest osob , która nie ma swojej siedziby, a przez wzgl d na posiadane uprawnienia powinien mie mo liwo sprawowania zast pstwa bez ogranicze terytorialnych poszczególnych izb notarialnych. Tak e notariusz stoj cy tyt przed konieczno ci wyznaczenia zast pstwa nie powinien by skr powany w wyborze osoby zast pcy wy cznie do wykazu zast pców notarialnych izby Mo liwo ut notarialnej, w zakresie dzia ania której prowadzi swoj kancelari notarialn . podj cia zast pstwa, czy zatrudnienia na terenie ró nych izb notarialnych korespondowa aby z konstytucyjn zasad m Wy zagwarantowan norm wynikaj wolno ci wykonywania zawodu z art. 65 ust. 1 Konstytucji RP w zakresie mo liwo ci wyboru miejsca pracy. We wniosku o wpis do wykazu zast pców notarialnych kierowanym do Krajowej Rady Notarialnej (zgodnie z postulatem de lege ferenda zg oszonym w poprzedniej ci pracy251) kandydat winien zosta zobligowany do wskazania rady izby iar cz nad wykonywaniem przez niego notarialnej, która b dzie sprawowa a piecz obowi zków. B dzie to równie deklaracja wnioskodawcy, przy której izbie notarialnej uprawnienia b dzie do uS wykonywa uczestnictwa w walnych zgromadzeniach notariuszy, o których mowa w art. 77 pr. not. Zast pca notarialny dokonuj c w ten sposób wyboru rady izby notarialnej jako w nad nim pieczy winien kierowa si ciwej do sprawowania przede wszystkim zamiarem skupienia na ustawodawc pra obszarze wskazanej izby przewa aj cej aktywno ci zawodowej. Zastosowanie przez takiego rozwi zania nie uniemo liwi oby zast pcy notarialnemu podj cia pracy w ramach zast pstw na terenie innych izb notarialnych, gdzie równie mia by mo liwo wykonywania swoich obowi zków. wie Natomiast przeniesienie o rodka przewa aj cej aktywno ci zawodowej danego zast pcy mog oby stanowi wystarczaj przes ank do zmiany organu sprawuj cego piecz nad wykonywanymi przez niego obowi zkami. Przy zaistnieniu dli takich okoliczno ci, cz sto niezale nych wy cznie od osoby zast pcy notarialnego, prawodawca winien zapewni mo liwo zmiany w onego do rady izby notarialnej, która wo na skutek uzasadnionego wniosku zast pcy z ciwo ci organu nadzoruj cego po zmianie ma sprawowa piecz nad takim zast pc notarialnym. Realizacja przez 251 Szerzej w tym zakresie – patrz Rozdzia I. „Uzyskanie statusu zast pcy notarialnego” pkt 4 „Wykaz zast pców notarialnych” tej pracy. ci 109 Ins wcze niej zg oszonego postulatu de lege ferenda252 prowadzenia ustawodawc przez rady izb notarialnych rejestrów sprawowanych zast pstw móg by wówczas stanowi jeden z podstawowych dowodów uzasadniaj cych taki wniosek. Je eli tyt bowiem wi kszo sprawowanych zast pstw odbywa si na terenie w izby ani eli tej, która przed pozytywnym rozpatrzeniem z ciwo ci innej onego wniosku ut sprawowa a piecz nad wykonywaniem przez wnioskodawc obowi zków, wówczas taka okoliczno wynika b dzie z rejestru zast pstw prowadzonego przez rad izby notarialnej, która zgodnie z jego wnioskiem ma w przysz m Wy nadzorcz . Rejestr uzasadniaj cym z sprawuj cego piecz zast pstw nie b dzie ony przez zast pc jednak ci sprawowa wy cznym wniosek o zmian w funkcj dowodem ciwo ci organu nad wykonywanymi przez niego obowi zkami. Ka dy przypadek winien by rozpatrywany indywidualnie. Aby wyeliminowa iluzoryczno sprawowania funkcji nadzorczych nad obowi zkami iar zast pców notarialnych rada izby notarialnej (jako dotychczasowy organ nadzoruj cy – aktualny w chwili prowadzenia post powania o zmian w przeciwdzia ania tak e nadu yciom w wykorzystywaniu zmian w uS mo liwo ciwo ci) winna mie organu nadzoruj cego przez zast pców. Omawiana zmiana w przecie utrudni (b ciwo ci ciwo ci nie mog aby uniemo liwi ) prowadzenie wobec wnioskodawcy (zast pcy) czynno ci w zwi zku cho by z podejrzeniem pope nienia przez niego przewinienia zapewnienia statusu strony (radzie nadzór) izby notarialnej dotychczas pra dyscyplinarnego. W takich okoliczno ciach konieczno sprawuj cej w post powaniu prowadzonym przez docelow rad izby notarialnej wskazan przez wnioskodawc jest oczywisty. Zawieszenie przez rad w wie post powanie zwi zane ze zmian izby notarialnej prowadz cej dane ciwo ci takiego organu nadzoruj cego (na wniosek dotychczasowego organu nadzorczego) wydaje si rodkiem. by wystarczaj cym wo dli 252 Szerzej w tym zakresie – patrz Rozdzia II. „Zast pca notarialny jako podmiot zast puj cy notariusza” pkt 5.1. „Obowi zek poinformowania o wyznaczonym zast pstwie (art. 21 § 1 pr. not.) a porozumienie z prezesem rady izby notarialnej” tej pracy. ci 110 Ins 3. Rada izby notarialnej w post powaniu dyscyplinarnym wobec zast pcy notarialnego tyt 3.1. W ciwo miejscowa s du dyscyplinarnego ut Zgodnie z tre ci art. 53 § 1 pr. not., do orzekania w sprawach dyscyplinarnych s powo ane s dy dyscyplinarne. S dem pierwszej instancji jest s d dyscyplinarny m Wy danej izby notarialnej, za s dem drugiej instancji – Wy szy S d Dyscyplinarny. Nast pstwem realizacji zg oszonego w poprzedniej cz ferenda – wskazania (wyboru) przez zast pc sprawuj cej piecz przyj cie, e notarialnego rady izby notarialnej nad wykonywaniem przez niego obowi zków, powinno by dem pierwszej instancji iar post powania ci pracy postulatu de lege dyscyplinarnego wobec w ciwym zast pcy do prowadzenia notarialnego jest s d dyscyplinarny izby notarialnej wskazanej przez zast pc jako organ nadzorczy. poprzedniej cz uS Powy szy wniosek jest konsekwencj przyj cia przez ustawodawc zg oszonego w ci pracy postulatu253, którego realizacja oznacza aby wprowadzenie obowi zkowego wskazania przez zast pc notarialnego – w tre ci wniosku o wpis do wykazu zast pców kierowanego do Krajowej Rady Notarialnej – rady izby notarialnej pra jako organu sprawuj cego piecz nad wykonywaniem przez niego obowi zków. Umo liwi oby to jednoznaczne ustalenie w zast pcy notarialnego. Dane sprawuj cego nadzór nad zast pc o charakterze ogólnodost pnym, powinny by wie notarialnym, stanowi c informacj organu ciwego s du dyscyplinarnego wobec ujawnione w wykazie zast pców prowadzonym przez Krajow Czynno ci zmierzaj ce do ustalenia w Rad Notarialn . ciwego dla zast pcy notarialnego s du dyscyplinarnego pierwszej instancji sprowadza yby si zatem jedynie do odnalezienia dli odpowiedniego wpisu w wykazie zast pców notarialnych. Powy sza propozycja nie wp yn aby negatywnie na sprawno post powa przed wo dami dyscyplinarnymi pomimo, e rozpatrywa yby one równie sprawy zwi zane z pope nieniem przewinie dyscyplinarnych na terenie innej izby notarialnej. B to 253 Szerzej na temat postulatu prowadzenia przez Krajow Rad Notarialn wykazu zast pców notarialnych oraz dokonywania w tym wykazie wpisów na wniosek osoby uprawnionej – patrz Rozdzia I „Uzyskanie statusu zast pcy notarialnego” pkt 4 „Wykaz zast pców notarialnych” tej pracy. ci 111 Ins ównie te przewinienia zawodowe polegaj ce na oczywistej i ra przepisów prawnych, których dokonania zast pca dopu ci si cej obrazie mo e jedynie podczas sprawowania zast pstwa notarialnego – tj. dokonywania czynno ci tyt notarialnych. Taka sytuacja zaistnie mo e podczas wykonywania zast pstwa na terenie innej izby notarialnej ani eli tej, której rada sprawuje piecz nad ut wykonywaniem przez niego obowi zków. Uchybienie powadze lub godno ci zawodu przez zast pc notarialnego jako delikt dyscyplinarny nie zawsze b dzie mia o miejsce na terenie izby notarialnej, której rada sprawuje nad nim nadzór. Taka m Wy sytuacja b dzie mog a mie miejsce tak e w przypadku podj cia zatrudnienia czy zaj cia – o której mowa w art. 19 pr. not. – bez wymaganej zgody w ciwej rady (organu nadzoru) na terenie poza jej granicami administracyjnymi. W przypadku konieczno ci dokonania ustale , czy przeprowadzenia dowodów z przes ucha iar umo liwi w ramach prowadzonego post powania, ustawodawca powinien ich dokonanie w drodze tzw. pomocy prawnej udzielanej przez s d dyscyplinarny innej izby notarialnej. uS 3.2. Rada izby notarialnej w post powaniu rozpoznawczym i dyscyplinarnym zarówno wobec notariuszy jak i wobec zast pców notarialnych nie zmieni si w zasadniczym pra Dotychczas obowi zuj cy model post powania dyscyplinarnego kszta cie nawet z dniem 01 lipca 2015 roku, a wi c po wej ciu w ycie ustawy z dnia 27 wrze nia 2013 roku – o zmianie ustawy – Kodeks post powania karnego oraz niektórych innych ustaw254. Nadal w post powaniu dyscyplinarnym obowi zuj wie analogiczne zasady jak w post powaniu karnym, tj.: obiektywizmu, domniemania niewinno ci i zasada in dubio pro reo, swobodnej oceny dowodów, dzia ania z urz du, informacji, sygnalizacji, kontradyktoryjno ci i jawno ci. Post powanie do dyscyplinarnego wyja nienia sk ada si i ukarania z trzech osoby dopuszczaj cej dli zmierzaj ce zasadniczych etapów: si czynu post powanie rozpoznawcze, przed s dem dyscyplinarnym oraz wykonawcze. Oczywistym jest, i wo omawiane postepowanie winno by stosowane wy cznie do cz onka samorz du notarialnego, przez co argument de lege ferenda zg oszony w poprzedniej cz 254 ci Dz.U. z 2013 r., poz. 1247 z pó n. zm. ci 112 Ins tego rozdzia u (w czenia zast pców notarialnych255 do korporacji zawodowej notariuszy) zachowuje swoj donios tyt Zgodnie z aktualn tre ci dyscyplinarnego mog równie w omawianym kontek cie. art. 58 pr. not., wniosek o wszcz cie post powania zg osi Minister Sprawiedliwo ci lub rada w ciwej izby notarialnej po wst pnym wyja nieniu okoliczno ci koniecznych do ustalenia znamion ut czynu zarzucanego obwinionemu oraz z ez eniu wyja nie przez obwinionego, chyba enie tych wyja nie nie jest mo liwe. Z normy wynikaj cej z art. 78 pr. not. m Wy wynika obowi zek stosowania przepisów o odpowiedzialno ci dyscyplinarnej notariuszy m.in. wobec zast pców notarialnych. Post powanie dyscyplinarne (tak e wobec zast pcy notarialnego) mo e zosta zainicjowane jedynie przez powy ej wskazane podmioty, a zatem przez Ministra Sprawiedliwo ci i rad izby notarialnej256. Wniosek o wszcz cie post powania iar dyscyplinarnego zg oszony czy to w formie uchwa y przez rad w ciwej izby notarialnej czy przez Ministra Sprawiedliwo ci – inicjuje to postepowanie. W ciw jest ta rada izby notarialnej, która sprawuje piecz nad wykonywaniem obowi zków uS przez danego zast pc notarialnego. Jako organ nadzoru posiada legitymacj do enia wniosku o wszcz cie post powania dyscyplinarnego je li powe mie informacje uzasadniaj ce podejrzenie Przed z deliktu dyscyplinarnego pra zarzucanego obwinionemu zast pcy. pope nienia eniem wniosku o wszcz cie post powania dyscyplinarnego ustawodawca obliguje do dokonania wst pnych wyja nie koniecznych do ustalenia znamion wie czynu zarzucanego obwinionemu oraz – je li jest to mo liwe – wys uchania obwinionego257. Jak s usznie wskaza S d Najwy szy w postanowieniu z 24 maja dli 255 256 z zastrze eniem art. 45 w zw. z art. 44 § 1 pr. not. 257 wo Dotyczy to tak e aplikantów notarialnych, którzy (wzorem innych zawodów prawniczych w Polsce) równie powinni zosta w czeniu w struktury samorz du notarialnego. Na etapie post powania rozpoznawczego (wyja niaj cego) nie mo na jeszcze mówi o obwinionym, bowiem wst pne wyja nienia maj dopiero ustali okoliczno ci konieczne do ustalenia znamion zarzucanego czynu. W konsekwencji „obwinionemu” na tym etapie nie przys uguj prawa strony, w tym prawa do posiadania obro cy, czy prawo do obrony (tak A. Oleszko, Prawo o notariacie, Komentarz, cz. I, Warszawa 2011, s. 551). ci 113 Ins 2006 roku258, brak reakcji wezwanego do za enia wst pnych wyja nie nie oznacza domniemania dopuszczenia si przez niego przewinienia dyscyplinarnego. tyt Informacje b ce przedmiotem bada notarialnej mo e powzi urz du b na etapie przygotowawczym rada izby w zasadzie w ka dy prawnie dozwolony sposób, w tym: z od strony czynno ci notarialnej czy od innej rady izby notarialnej, która ut a zawiadomienie w tym zakresie. Rada izby notarialnej jako organ sprawuj cy piecz nad wykonywaniem obowi zków przez potencjalnego obwinionego m Wy uprawniona do przeprowadzenia post powania rozpoznawczego jest w adna zwróci si do podmiotu zawiadamiaj cego o czynie b potencjalnego obwinionego z zaniechaniu pope nionego przez daniem uzupe nienia przekazanych informacji. Ich uzupe nienie polega mo e na sprecyzowaniu, szerszemu wyja nieniu okoliczno ci maj cych by przedmiotem analizy przez organ nadzoru. Sprowadza si ono mo e tak e do przekazania dodatkowych informacji w sprawie. iar Weryfikacja przez rad izby notarialnej po wej ciu w posiadanie informacji mog cych wype nia znamiona czynu dyscyplinarnego stanowi wst pny etap post powania, uS który - zdaniem S du Najwy szego259 – jako post powanie przedjurysdykcyjne porówna mo na z etapem post powania przygotowawczego, cho de facto nim nie pozostaje. Nale y bowiem mie na wzgl dzie konieczno odpowiedniego pra stosowania przepisów ustawy z dnia 06 czerwca 1997 roku – Kodeks post powania karnego260 ograniczona wy cznie do spraw nieuregulowanych w rozdziale 6 „Odpowiedzialno dyscyplinarna” Dzia u I „Ustrój notariatu” pr. not. (art. 69 pr. not.). W doktrynie zgodnie wskazuje si , i w post powaniu dyscyplinarnym nale y wie wykluczy stosowanie m.in. przepisów dzia u VII k.p.k., który reguluje post powanie przygotowawcze261. W omawianym post powaniu b to czynno ci rozpoznawcze – nieprocesowe, okre lane cz sto jako post powanie rozpoznawcze, wyja niaj ce maj ce na celu ustalenie, czy potencjalny obwiniony zast pca notarialny dopu ci si zaniechania, stanowi cego podstaw do za dli czynu b enia wniosku o wszcz cie i prowadzenie post powania dyscyplinarnego. Post powanie to ma s przede wo 258 SDI 5/06, OSNKW 2006/7-8/74. 259 Tak S d Najwy szy w uzasadnieniu wyroku z 19.06.2015 r., SDI 18/15, LEX nr 1745801. 260 Dz.U. Nr 89, poz. 555 z pó n. zm. – dalej k.p.k. 261 114 ci Tak np. W. Kozielewicz, Odpowiedzialno dyscyplinarna notariuszy – problematyka materialnoprawna i procesowa, Rejent 2006/9/25; A. Oleszko, Prawo o notariacie, komentarz..., s. 584. Ins wszystkim zgromadzeniu danych od osób, które posiadaj informacje istotne dla danej sprawy. tyt Czynno ci sprawdzaj ce na etapie post powania rozpoznawczego s swoist drog prowadz stanowi do ustosunkowania si do uzyskanych informacji o czynie mog cym delikt dyscyplinarny. W tym celu organ nadzorczy osoby obwinionej ut powinien mie mo liwo notarialnej, od której zwrócenia si pochodzi tak e z odezw do rady izby zawiadomienie o potencjalnym czynie w cz wynikach. m Wy dyscyplinarnym, aby ta – w ramach pomocy prawnej przeprowadzi a w ca ci ci post powanie wyja niaj ce oraz poinformowa a o jego Rada izby nie jest jednak zobligowana do za enia wniosku o wszcz cie post powania dyscyplinarnego. Jest to bowiem jej suwerenna decyzja podejmowana iar w zale no ci od rezultatu czynno ci wyja niaj cych okoliczno ci konieczne do ustalenia znamion czynu zarzucanego obwinionemu262. Rada izby notarialnej jako organ kolegialny podejmuj c uchwa w tym zakresie precyzuje przedmiot jej uS uzasadnionych podejrze . Po podj ciu uchwa y przez rad , jej tre przekazywana jest przewodnicz cemu s du dyscyplinarnego, który nadaje bieg dalszemu post powaniu w sprawie wyznaczaj c termin rozprawy i zawiadamiaj c o nim , a w razie potrzeby tak e pra rzecznika dyscyplinarnego, obwinionego oraz obro wiadków i bieg ych (art. 59 § 1 pr. not.). Od tego momentu rada izby notarialnej ma obowi zek zapewni obs ug administracyjno-kancelaryjn (art. 70 pr. not.). s du dyscyplinarnego wie W toku postepowania dyscyplinarnego – na ka dym jego etapie – Minister Sprawiedliwo ci ma prawo wgl du do akt i post powania. Ma tak e prawo dania akt sprawy (art. 57a pr. not.). dli Nale y zauwa dania informacji o wynikach , e zmiany, których ustawodawca dokona w k.p.k. ustaw z dnia 27 wrze nia 2013 roku – o zmianie ustawy – Kodeks post powania karnego oraz wo niektórych innych ustaw263, de facto nie mia y istotnego wp ywu na powy ej 262 Szerzej w tym zakresie – patrz np. postanowienie Naczelnego S du Administracyjnego z 08.11.2013 r., II GSK 2131/13, LEX nr 1541991; postanowienie Wojewódzkiego S du Administracyjnego w Gda sku z 10.02.2014 r., III SAB/Gd 1/14, LEX nr 1423098. 263 Dz.U. z 2013 r., poz. 1247 z pó n. zm. ci 115 Ins omówione kwestie, w tym w zakresie praw i obowi zków rad izb notarialnych w post powaniu dyscyplinarnym. Po uprawomocnieniu si orzeczenia s du dyscyplinarnego przewodnicz cy s du pierwszej instancji przesy a jego odpis radzie tyt ciwej izby notarialnej (oraz Ministrowi Sprawiedliwo ci), która do cza go do akt osobowych obwinionego i za wyj tkiem kary, o której mowa w art. 51 § 1 pkt 4 pr. ut not. (tj. pozbawienia prawa prowadzenia kancelarii) ma ona obowi zek wykonania orzeczenia s du dyscyplinarnego (art. 64-65 § 1-2 pr not.). m Wy 3.3. Wyga ni cie uprawnie zast pcy notarialnego jako konsekwencja deliktu dyscyplinarnego Zgodnie z brzmieniem art. 76 § 3 pr. not., skre lenie z wykazu zast pców notarialnych mo e nast pi na wniosek zast pcy notarialnego, z chwil iar zast pcy notarialnego na stanowisko notariusza, b zast pcy notarialnego nak adaj cego tak w analizy prowadzonej w niniejszej cz powo ania w wypadku orzeczenia wobec nie kar dyscyplinarn . Przedmiotem ci pracy b dzie ostatnia w wymienionych uS przes anek skre lenia zast pcy notarialnego z wykazu, która jest konsekwencj orzeczenia kary dyscyplinarnej264. Jej wykonanie zosta o powierzone radzie izby notarialnej (art. 76 § 4 pkt 3 pr. not.). Kompetencja ta koresponduje z norm wynikaj z art. 65 § 2 pr. not. nakazuj radzie w ciwej izby notarialnej pra wykonanie orzeczenia s du dyscyplinarnego. W my l art. 76 § 5 pr. not., skre lenie z wykazu zast pców notarialnych skutkuje wyga ni ciem uprawnie zast pcy notarialnego. W tym miejscu nale y zg osi wie wniosek de lege ferenda jednoznacznego wskazania przez ustawodawc , wyga ni cie uprawnie zast pcy notarialnego nast puje z e chwil uprawomocnienia si orzeczenia wobec niego kary dyscyplinarnej skre lenia z wo dli wykazu zast pców. 264 Zwróci nale y uwag równie na fakt, e w aktualnym stanie prawnym osoba skre lona z wykazu zast pców notarialnych nadal jest w posiadaniu za wiadczenia Ministra Sprawiedliwo ci o posiadanym statusie zast pcy notarialnego. Stawarza to niepokoj cy z punktu widzenia bezpiecze stwa obrotu prawnego stan, który powinien zosta wyeliminowany realizacj przez prawodawc zg oszonego w Rozdziale I „Uzyskanie statusu zast pcy notarialnego” tej pracy postulatu de lege ferenda zast pienia go za wiadczeniem o zdanym egzaminie notarialnym z wynikiem pozytywnym. ci 116 Ins Maj c na wzgl dzie zasad bezpiecze stwa obrotu prawnego powinien istnie obowi zek usuni cia z wykazu zast pców danych skre lonego zast pcy z momentem uzyskania prawomocno ci rozstrzygni cia s du dyscyplinarnego. W tyt zwi zku z tym, e prawomocno orzeczenia w praktyce stwierdzi mo na dopiero po up ywie terminu wyznaczonego na skorzystanie ze rodka odwo awczego, na ut podmiot prowadz cy wykaz zast pców notarialnych powinien zosta na ony obowi zek dokonania wzmianki o wymierzonej karze w wykazie zast pców notarialnych. Powinien on zosta spe niony niezw ocznie po zapadni ciu orzeczenia m Wy du dyscyplinarnego zas dzaj cego wobec zast pcy kar skre lenia z wykazu. Realizacja zg oszonego powy ej postulatu de lege ferenda rozwi za oby równie problem interpretacyjny powstaj cy przy zestawieniu norm wynikaj cych z art. 76 § 4b pr. not. oraz art. 78 pkt 4 pr. not. W pierwszym z tych przepisów ustawodawca wskazuje, e osoba skre lona z wykazu zast pców notarialnych (na swój wniosek iar w konsekwencji orzeczenia kary dyscyplinarnej) mo e ubiega si o powo anie na notariusza – po z eniu egzaminu notarialnego – „po up ywie dziesi ciu lat od uS skre lenia z wykazu”. Natomiast norma wynikaj ca z art. 78 pkt 4 pr. not. uprawnia osob skre lon z wykazu zast pców (w zwi zku z orzeczeniem kary dyscyplinarnej) do ubiegania si o powo anie na notariusza „po up ywie dziesi ciu lat od dnia uprawomocnienia si orzeczenia kary skre lenia z wykazu zast pców notarialnych”. to by ró ne daty. W pierwszym przypadku pra W obecnym stanie prawnym mog pocz tek biegu dziesi cioletniego terminu przypadnie na dzie nast pny po dniu, w którym decyzja rady o wykre leniu sta a si ostateczna. Dzie , o którym mowa w art. 78 pkt 4 pr. not. przypadnie wcze niej ani eli termin okre lony w pierwszym tak osob mo e mie wp yw na obowi zek z enia przez egzaminu notarialnego. W aktualnym stanie prawnym skre lenie z wykazu nast pi po dacie uprawomocnienia si orzeczenia s du dyscyplinarnego kar . W zwi zku z tym, osoba skre lona z wykazu zast pców, dli zas dzaj cego t która z wie przypadku. Powy sza rozbie no y wniosek o powo anie na stanowisko notariusza po dziesi ciu latach od dnia uprawomocnienia si orzeczenia kary skre lenia z wykazu (art. 78 pkt 4 pr. not.) wo lecz przed up ywem dziesi ciu lat od dnia jej skre lenia z wykazu zast pców (art. 76 § 4b pr. not.) – nie b dzie mia a obowi zku ponownego z notarialnego. ci 117 enia egzaminu Ins Niezwykle istotne jest tak e wskazanie na brak istnienia jakichkolwiek uregulowa w zakresie mo liwo ci uzyskania wpisu do wykazu zast pców notarialnych osoby skre lonej z wykazu w zwi zku z prawomocnym orzeczeniem s du dyscyplinarnego. tyt Nale y zatem postulowa rych e uzupe nienie przez prawodawc tej luki poprzez nie tylko wprost wyra ony ustawowy zakaz, lecz tak e wprowadzenie ut obowi zku weryfikacji omawianej przes anki przez podmiot rozpatruj cy wniosek o wpis wnioskodawcy do wykazu zast pców notarialnych. m Wy Wprowadzenie przez prawodawc regulacji, i wyga ni cie uprawnie zast pcy notarialnego nast puje z chwil uprawomocnienia si orzeczenia wobec niego kary dyscyplinarnej skre lenia z wykazu zast pców, przyczyni si powinno tak e do okre lenia momentu jego skre lenia. Ustawodawca winien przyj jako czynno rady podj ta dyscyplinarnego powinna mie w wykonaniu , i skre lenie prawomocnego orzeczenia charakter czynno ci technicznej – nie iar wywo uj cej skutków prawnych. Rada w tym przypadku jest podmiotem wy cznie wykonuj cym zapad e w sprawie orzeczenie i to nie poprzez podj cie uchwa y w tym uS zakresie, lecz dokonanie czynno ci faktycznej – usuni cia danych z wykazu. Wykonanie orzeczenia s du dyscyplinarnego co do kary orzeczonej wobec zast pcy notarialnego obecnie nale y do rady izby notarialnej (art. 65 § 2 w zw. z art. 78 pr. not.), która w tych okoliczno ciach de facto nie ma kompetencji oddzia ywania na praw i obowi zków takiego zast pcy. Uprawnienia zast pcy notarialnego pra sfer wygas y przecie na skutek rozstrzygni cia s du dyscyplinarnego, a nie decyzji rady w indywidualnej sprawie265. wie Realizacja zg oszonego powy ej postulatu wyeliminowa aby problematyk zwi zan z posiadanym statusem zast pcy notarialnego de facto bez prawa wykonywania zawodu. Taka sytuacja w aktualnym stanie prawnym powstanie pomi dzy dniem, w dli wo 265 Niew ciw jest aktualnie obowi zuj ca jednakowa regulacja obejmuj ca wszystkie przypadki skre lenia zast pcy notarialnego przez rad z wykazu zast pców. Uprawnienia zast pcy notarialnego z chwil powo ania na stanowisko notariusza powinny wygasa ex lege. Obecnie praktyka przyjmuje, e skre lenie zast pcy notarialnego z wykazu (nie tylko na skutek orzeczenia kary dyscyplinarnej w tym zakresie, lecz tak e w przypadku powo ania zast pcy notarialnego na stanowisko notariusza) nast puje w drodze uchwa y rady izby notarialnej stanowi cej decyzj administracyjn w rozumieniu art. 1 pkt 2 k.p.a. w zw. z art. 104 § 1-2 oraz art. 7 § 1 k.p.a. Nie jest to odpowiednie rozwi zanie, bowiem od takiej decyzji s y odwo anie do Krajowej Rady Notarialnej w trybie art. 127 § 1 k.p.a. Zastrze enie przez ustawodawc , i w tym przypadku utrata uprawnie zast pcy nast puje z chwil jego powo ania na stanowisko notariusza (art. 76 § 4 pkt 2 pr. not.) nie rozstrzyga problemu, bowiem dzia anie rady – skre lenie z wykazu – odnosi ostateczny skutek dopiero z dniem, w którym jej uchwa a (decyzja administracyjna) sta a si ostateczna. ci 118 Ins którym orzeczenie notarialnego kar s du dyscyplinarnego dyscyplinarn zas dzaj cego wobec zast pcy skre lenia z wykazu zast pców sta o si prawomocne, a dniem up ywu terminu na skorzystanie ze rodka odwo awczego od tyt uchwa y rady izby notarialnej wykonuj cej taki wyrok. Dla uporz dkowania powy ej wskazanego stanu prawodawca powinien ut jednoznacznie zakwalifikowa czynno skre lenia z wykazu zast pców notarialnych w przypadkach, o których mowa w art. 76 § 4 pkt 2-3 pr. not. jako o charakterze technicznym (porz dkowym), która w m Wy czynno uprawomocnienia si wietle orzeczenia s du dyscyplinarnego zas dzaj cego o wobec zast pcy kar dyscyplinarn w tym zakresie jest czynno ci wtórn wobec zapad ego wyroku, nast pcz , wykonawcz . Podobnie jest w przypadku powo ania na stanowisko notariusza (art. 76 § 4 pkt 2). W takiej sytuacji usuni cie danych z wykazu zast pców nie wywo uje skutków w sferze praw i obowi zków iar wobec tej osoby. Do tej pory rady izb notarialnych nie zg asza y istotnych problemów w tym zakresie. Jak si wydaje, mo e to by powodowane zbyt krótkim okresem zasad uS obowi zywania analizowanych regulacji prawnych. Maj c jednak na wzgl dzie racjonalno ci prawodawcy oraz w tpliwo ci mog ce pojawi si przede wszystkim przy rozstrzyganiu spraw w przypadku pope nionego w tym okresie deliktu dyscyplinarnego – wskazanym by oby wprowadzenie jednoznacznej regulacji Na marginesie zauwa powy szych rozwa nale y, i pra ustawowej. z ca kowicie odmienny w stosunku do jest przypadek, o którym mowa w art. 76 § 4 pkt. 1 pr. not. wie Zgodnie z aktualnym brzmieniem tego przepisu, rada skre la zast pc notarialnego z wykazu na jego wniosek. W tym przypadku prawid owo przyjmuje si w praktyce, e uchwa a rady jest decyzj administracyjn w rozumieniu art. 1 pkt 2 k.p.a. w zw. z art. 104 § 1-2 oraz art. 7 § 1 k.p.a. Zawiera ona de facto wszystkie istotne elementy dli indywidualnego aktu administracyjnego stanowi c jednocze nie rozstrzygni cie uprawnionego organu w indywidualnej sprawie. Ma charakter dzia ania wo jednostronnego i w adczego dzia ania skierowanego na wywo anie konkretnych i indywidualnie oznaczonych skutków prawnych – wyga ni cie uprawnie zast pcy notarialnego. Rada dzia a wówczas jako organ administracyjny przez dokonanie konkretyzacji prawa, któr nale y traktowa jako przejaw jej woli jako kolegialnego 119 ci organu (wyra onej w formie uchwa y). Uchwa a ta zostaje podj ta poprzez Ins zastosowanie prawa materialnego do ustalonego stanu faktycznego i zakomunikowana stronie (wnioskodawcy) w celu wywo ania skutku w sferze stosunku materialnoprawnego. ut tyt wo dli wie pra uS iar m Wy ci 120 Ins 4. Prawo dyscyplinarne i nadzór w niemieckim prawie notarialnym te same obowi zki s tyt Na zast pcy notarialnym ci bowe, co na notariuszu. Podlega on dlatego w pe nym zakresie odpowiedzialno ci dyscyplinarnej i nadzorowi ze strony organu nadzoru.266 Organem nadzoru jest zgodnie z § 92 BNotO prezydent ut du Krajowego, prezydent Wy szego S du Krajowego i organy resortu sprawiedliwo ci danego kraju zwi zkowego; izby notarialne mog by powo ane do Zawinione m Wy wspó uczestniczenia w wykonywaniu nadzoru.267 naruszenie obowi zków zast pcy notarialnego podlega mo e odpowiedzialno ci dyscyplinarnej (por. §§ 95 i nast. BNotO). Zgodnie z § 97 BNotO zast pca notarialny mo e zosta ukarany kar upomnienia lub grzywny. Po zako czeniu zast pstwa delikty mog by przedmiotem kar dyscyplinarnych tylko, zast pca podlega iar je li nadal jako notariusz lub zast pca odpowiedzialno ci dyscyplinarnej.268 Adwokat ustanowiony zast pc notarialny notarialnym, uS który po zako czeniu zast pstwa wykonuje jedynie zawód adwokata nie podlega odpowiedzialno ci dyscyplinarnej przed organami notarialnymi w trybie §§ 95 i nast. BNotO.269 wo dli wie pra 266 U. Schäfer [w:] H. Schippel/ U. Bracker (red.), Bundesnotarordnung, § 39 BNotO, nb. 24. 267 W. Baumann [w:] H. Eylmann/H.-D. Vaasen (red.), Bundesnotarordnung/Beurkundungsgesetz, § 92 BNotO, nb. 5. 268 Ibidem, § 95 BNotO, nb. 7. 269 U. Schäfer [w:] H. Schippel/ U. Bracker (red.), Bundesnotarordnung, § 39 BNotO, nb. 24. ci 121 Ins Wnioski ko cowe tyt Zasadniczym zamierzeniem niniejszego opracowania by a próba udzielenia odpowiedzi na pytanie, czy obecnie obowi zuj ce regulacje prawne wprowadzone ut ustaw deregulacyjn w zakresie funkcjonowania instytucji zast pcy notarialnego s ciwym rozwi zaniem w praworz dnym pa stwie prawnym. Przybli enie dogmatycznych i praktycznych aspektów funkcjonowania tej instytucji w aktualnym prawnym uniemo liwia m Wy stanie udzielenie na powy sze pytania pozytywnej odpowiedzi. Jak wykazano w pracy koniecznym jest rych e podj cie prac legislacyjnych, które b skutkowa y zmian i doprecyzowaniem regulacji instytucji zast pcy notarialnego. Po dokonaniu szczegó owej analizy dogmatycznej i prawnoporównawczej w zakresie dotycz cych uzyskania statusu zast pcy notarialnego przede iar obecnych rozwi za wszystkim w aspekcie administracyjnoprawnym i proceduralnym, konieczne jest zg oszenie nast puj cych postulatów de lege ferenda. uS 1. W ciwym by oby zdefiniowanie zast pcy notarialnego jako osoby, która zosta a wpisana do wykazu zast pców notarialnych i z a lubowanie. (w nast pstwie z pra 2. Zasadnym by oby wprowadzenie obowi zku Ministra Sprawiedliwo ci wydawania onego przez osob uprawnion wniosku) za wiadczenia potwierdzaj cego ustalon w sposób ostateczny ocen z egzaminu notarialnego i to niezale nie od tego, czy by aby to ocena pozytywna, czy negatywna, w wie rozumieniu przepisu art. 74e § 4 pr. not. enie wniosku o wydanie ww. za wiadczenia powinno nast powa po dor czeniu zdaj cemu uchwa y ustalaj cej wynik egzaminu notarialnego (art. 74f dli § 2 pr. not.). W przypadku osób wskazanych w art. 33 ust. 1 ustawy z dnia 13 czerwca 2013 roku – o zmianie ustaw reguluj cych wykonywanie niektórych zawodów 270, które w okresie pi ciu lat przed dniem 23 sierpnia 2013 roku z y wo z wynikiem pozytywny egzamin notarialny i nie zosta y powo ane na stanowisko notariusza albo asesora notarialnego – z enie takiego wniosku powinno by mo liwe w terminie do dziesi ciu lat od dnia dor czenia uchwa y o wyniku 270 Dz.U z 2013 r., poz. 829. ci 122 Ins egzaminu notarialnego (analogicznie do uprawnienia w zakresie z enia przez takie osoby wniosku o powo anie na stanowisko notariusza, o których mowa w art. 14a pr. not.). tyt 3. Zasadnym wydaje si Sprawiedliwo ci ww. wprowadzenie obowi zku dor czenia przez Ministra za wiadczenia (orygina u) wy cznie zdaj cemu – ut wnioskodawcy. Podmiot prowadz cy wykaz zast pców notarialnych móg by otrzymywa jedynie odpis takiego za wiadczenia (wzorem mechanizmu 4. W m Wy zastosowanego w art. 74f § 2 pr. not.). ciwym rozwi zaniem by oby powierzenie prowadzenia wykazu zast pców notarialnych Krajowej Radzie Notarialnej, która jako jedyny podmiot o odzia ywaniu ogólnopolskim mia aby mo liwo prowadzenia ogólnopolskiego spisu (wykazu) zast pców notarialnych o charakterze powszechnie dost pnym. iar 5. Ze wzgl du na czynno ci, do dokonywania których zast pca notarialny mo e zosta upowa niany, nale y oczekiwa od niego odpowiednio spe nienia uS przes anek, które wymagane s od osoby notariusza (art. 11 pr. not.). W zwi zku z tym, zast pc notarialnym powinien móc zosta ten, kto: a) posiada obywatelstwo polskie b obywatelstwo innego pa stwa cz onkowskiego Unii Europejskiej, pa stwa cz onkowskiego Europejskiego pra Porozumienia o Wolnym Handlu (EFTA) – strony umowy o Europejskim Obszarze Gospodarczym lub Konfederacji Szwajcarskiej, albo obywatelstwo innego pa stwa, je li na podstawie przepisów prawa Unii przys uguje mu prawo podj cia wie Europejskiej zatrudnienia lub samozatrudnienia na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej na zasadach okre lonych w tych przepisach, b) korzysta w pe ni z praw publicznych i ma pe c) posiada nieskazitelny charakter i daje d) prawid owego jest absolwentem wy szych studiów prawniczych i legitymuje si tytu em magistra prawa, e) r kojmi wo wykonywania uprawnie zast pcy notarialnego, do czynno ci dli prawnych, zdolno nie jest w trakcie odbywania kary dyscyplinarnej skre lenia z wykazu zast pców notarialnych, ci 123 Ins f) egzamin notarialny w Rzeczypospolitej Polskiej, chyba e: posiada tytu naukowy profesora lub stopie naukowy doktora tyt habilitowanego nauk prawnych; zajmowa stanowisko s dziego lub prokuratora; wykonuje zawód adwokata lub radcy prawnego od co najmniej 3 lat; ut zajmowa stanowisko radcy lub starszego radcy Prokuratorii Generalnej Skarbu Pa stwa przez okres co najmniej 3 lat; posiada status emerytowanego notariusza. m Wy 6. Ustawodawca powinien nada charakter konstytutywny nie tylko ostatniemu wpisowi w wykazie zast pców notarialnych (tj. skre leniu z wykazu), ale równie pierwszemu wpisowi stanowi cemu umieszczenie w wykazie oraz innych wpisów maj cych wp yw na uprawnienia zast pcy notarialnego. znaczenia sformu owania prowadzonych w Rozdziale II pracy by o okre lenie iar Punktem wyj cia do rozwa „wyznaczenie zast pstwa”, którym pos uguje si ustawodawca w przepisach art. 21 pr. not. Wyznaczenie zast pstwa przez notariusza wi c porozumieniem, konieczno ci uS jest umow , pomi dzy notariuszem wyznaczenia zast pstwa oraz zast pc stoj cym przed notarialnym. Reguluje ono ównie stosunki cywilnoprawne na p aszczy nie prywatnoprawnej pomi dzy tymi pra stronami sankcjonuj c przy tym równie niezwykle istotne kwestie ustrojowe, które dotycz dokonywania czynno ci notarialnych w ramach wyznaczanego zast pstwa. Jak wynika z rozwa prowadzonych w Rozdziale II pracy, konieczne jest zg oszenie w tym zakresie nast puj cych wniosków de lege ferenda. wie 1. Zasadnym jest wprowadzenie przez prawodawc precyzyjnej regulacji w zakresie charakteru prawnego wyznaczenia zast pstwa. Niezwykle istotne jest tak e ustawowe wskazanie elementów obligatoryjnych takiego porozumienia dli („wyznaczenia zast pstwa”), do których nale y zaliczy niew tpliwie okres na który wyznaczane jest zast pstwo i miejsce jego sprawowania, a tak e jego przedmiotowy, w tym przede wszystkim wskazanie czynno ci wo zakres notarialnych, do wykonywania których zobowi zany jest zast pca. Poza ingerencj w zakres przedmiotowy wyznaczanego zast pstwa dotycz cy wykonywania przez zast pc czynno ci notarialnych (ta kwestia powinna zosta obj ta regulacj ustawodawcy i nie podlega jakiejkolwiek modyfikacji ci 124 Ins przez strony) – notariusz i zast pca powinni mie mo liwo dokonywania swobodnych ustale co do jego zakresu. tyt 2. Niezb dna jest zmiana art. 21 § 1 pr. not. w zakresie osób, spo ród których notariusz wyznacza by zast pstwo. Wy onienie zast pcy powinno nast powa z grupy zast pców notarialnych (niezale nie od formy ich zatrudniania czy ut przynale no ci administracyjnej) albo notariuszy. 3. Obowi zek informacyjny, o którym mowa w art. 21 § 1 pr. not., nale y zast pi m Wy konieczno ci ka rad rejestracji wyznaczonego zast pstwa w prowadzonym przez izby notarialnej ogólnodost pnym rejestrze zast pstw (przed rozpocz ciem przez zast pc wykonywania czynno ci zast pczych w ramach danego zast pstwa). 4. Nale y postulowa ograniczenie przez prawodawc swobody modyfikowania iar zakresu udzielanego upowa nienia do wykonywania czynno ci notarialnych w sposób prowadz cy do uniemo liwienia dokonywania ich przez zast pc 5. uS notarialnego w pe nym zakresie. Wskazanym by oby ujednolicenie przez ustawodawc zakresu kompetencji zast pców notarialnych i nie uzale nianie ich od sposobu (w tym formy) 6. pra „wyznaczenia zast pstwa”. Zasadnym jest wprowadzenie ustawowego obowi zku notariusza polegaj cego na konieczno ci poinformowania prezesa rady izby notarialnej o wyst pieniu wie okoliczno ci, o której mowa w art. 21 § 3 pr. not. Wskaza nale y tak e na potrzeb sprecyzowania przez prawodawc katalogu podmiotów, które w takiej sytuacji mog zosta wyznaczone do zast pstwa, tj. zast pca notarialny albo notariusz. dli Szczegó owa analiza obecnych rozwi za dotycz cych nadzoru sprawowanego przez samorz d zawodowy notariuszy nad wykonywaniem obowi zków zast pców wo notarialnych, który sprawowany jest równie poprzez dzia alno s downictwa dyscyplinarnego, sk ania do zg oszenia nast puj cych wniosków de lege ferenda. ci 125 Ins 1. Przez wzgl d na w tpliwo co do mo liwo ci oddzia ywania samorz du notarialnego na osoby nie b ce jego cz onkami, koniecznym jest w czenie zast pców notarialnych w struktury tego samorz du271. tyt 2. Zast pca notarialny powinien mie mo liwo wyboru rady izby notarialnej jako organu sprawuj cego piecz nad wykonywaniem przez niego obowi zków. Taki ut wybór powinien by dokonywany na etapie uzyskiwania wpisu do wykazu zast pców notarialnych. S dem m Wy 3. pierwszej instancji w ciwym do prowadzenia post powania dyscyplinarnego wobec zast pcy notarialnego powinien by s d dyscyplinarny izby notarialnej wskazanej przez zast pc jako organ nadzorczy. 4. Organ nadzorczy osoby obwinionej powinien mie mo liwo odezw zwrócenia si z do rady izby notarialnej, od której pochodzi zawiadomienie o iar potencjalnym czynie dyscyplinarnym, aby ta – w ramach pomocy prawnej przeprowadzi a w ca ci b w cz ci post powanie wyja niaj ce oraz 5. Wyga ni cie uprawnie uS poinformowa a o jego wynikach organ nadzorczy. zast pcy notarialnego powinno nast powa z chwil uprawomocnienia si orzeczenia wobec niego kary dyscyplinarnej skre lenia z zast pców notarialnych jako pra wykazu zast pców. Ustawodawca winien przyj czynno , i rady skre lenie z wykazu podj ta w wykonaniu prawomocnego orzeczenia s du dyscyplinarnego powinna mie charakter czynno ci technicznej – nie wywo uj cej skutków prawnych. wie 6. Prawodawca winien jednoznacznie zakwalifikowa czynno skre lenia z wykazu zast pców notarialnych w przypadkach, o których mowa w art. 76 § 4 pkt 2-3 pr. not. jako czynno wietle uprawomocnienia si zas dzaj cego o wobec zast pcy kar orzeczenia dli w o charakterze technicznym (porz dkowym), która s du dyscyplinarn dyscyplinarnego w tym zakresie jest wo czynno ci wtórn wobec zapad ego wyroku, nast pcz , wykonawcz . 271 Wniosek w tym zakresie odnosi si równie do aplikantów notarialnych, przy czym w tek ten nie zosta rozwini ty w pracy ze wzgl du na zakres niniejszego opracowania ograniczaj cy si do instytucji zast pcy notarialnego. ci 126 Ins 7. Uprawnienia zast pcy notarialnego z chwil powo ania na stanowisko notariusza powinny wygasa ex lege. tyt Jak wykazano w niniejszej pracy, realizacja przez prawodawc powy ej wskazanych wniosków i postulatów de lege ferenda jest w ciwym kierunkiem zmian, które powinny zosta podj te przez ustawodawc . ut Powy ej zaprezentowane wnioski i postulaty wynikaj nie tylko z przeprowadzonej w pracy analizy dogmatycznej i prawnoporównawczej, lecz tak e z bada praktyki m Wy stosowania prawa w zakresie instytucji zast pcy notarialnego zawartych w Raporcie stanowi cym Za cznik nr 3 do pracy. wo dli wie pra uS iar ci 127 Ins BIBLIOGRAFIA tyt LITERATURA enia wniosku o ut Banasi ski C., Szafra ski D., Za wiadczenie jako warunek z podj cie dzia alno ci koncesjonowanej, MP 1996/7 kowski T., Zast pca notariusza w rozumieniu art. 21 i art. 22 ustawy – Prawo o notariacie. Wybrane zagadnienia, NPN 2004/1 m Wy Broniarek W., Gdy Ci s owa zabraknie, S ownik synonimów, wyd. II, Brwinów 2010 Bundesnotarordnung/Beurkundungsgesetz, Monachium 2011 red. H. Eylmann, H.-D. Vaasen, Bundesnotarordnung, red. H. Arndt, K. Lerch, G. Sandkühler, Monachium 2012 iar Bundesnotarordnung, red. H. Schippel, U. Bracker, Monachium 2011 Bundesnotarordnung, red. T. Diehn, Kolonia 2015 ownik wspó czesnego j zyka polskiego, Warszawa 1996 uS Dunaj B., Ganter H.G., Hertel Ch., Wöstmann H., Handbuch der Notarhaftung, Kolonia 2014 Ja kowska M., Wróbel A., Kodeks post powania administracyjnego, Komentarz, Warszawa 2009 pra Ja kowska M., Wróbel A., Kodeks post powania administracyjnego, Komentarz, Kraków 2005 wie Jendro ka J., Ogólne post powania administracyjne i s dowoadministracyjne, Wroc aw 2007 dziora R., Kodeks post powania administracyjnego, Komentarz, Warszawa 2008 Kmiecik Z., Charakter prawny za wiadczenia a mo liwo jego tre ci, PiP 2004/10 ustalania i weryfikacji dli Kodeks post powania administracyjnego, Komentarz, red. M. Wierzbowski, A. Wiktorowska, Warszawa 2011 wo Kodeks pracy, red. W. Muszalski, Warszawa 2013, wyd. 9 Kozielewicz W., Odpowiedzialno dyscyplinarna notariuszy – problematyka materialnoprawna i procesowa, Rejent 2006/9 Lang J., Aktu potwierdzaj ce w administracji pa stwowej, Studia Iudicata 1990/18 ci 128 Ins Malinowski A., Redagowanie tekstu prawnego. Wybrane wskazania logicznozykowe, Warszawa 2008 wietle ustawy – Prawo o notariacie z tyt Nowara-Bacz H., Zast pca notariusza w 1991 r., Rejent 1994/3 ut Oleszko A., Przegl d orzecznictwa w sprawach notarialnych za 2013 rok. Komentarz, Rejent 2015/3 Oleszko A., Notariat w systemie wymiaru sprawiedliwo ci, Warszawa 2015 m Wy Oleszko A., Akt notarialny jako podstawa odpowiedzialno ci prawnej notariusza, Warszawa 2015 Oleszko A., Przeszukanie kancelarii notarialnej w post powaniu antymonopolowym wszcz tym z wniosku prezesa Urz du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, Rejent 2014/1 iar Oleszko A., Charakter oraz status prawny zast pcy notarialnego (Cz. I), NPN 2013/4 Oleszko A., Charakter oraz status prawny zast pcy notarialnego (Cz. II), NPN 2014/1 uS Oleszko A., Prawo o notariacie, Komentarz Cz I, Warszawa 2011 Oleszko A., Podstawy i przes anki odpowiedzialno ci cywilnej notariusza, Rejent 1992/7 pra Peterßen J., Rechtliche Fragen im Zusammenhang mit der Notarvertretung, Die Rheinische Notar-Zeitschrift 2008 Piotrowski M., Prawo pracy, Pozna -Zielona Góra 1997 wie Przybysz P., Kodeks post powania administracyjnego, Komentarz, Warszawa 2010 Redelbach A., Wronkowska S., Ziembi ski Z., Zarys teorii pa stwa i prawa, Warszawa 1994 Skorupko S., dli Skorupko S., Auderska H., empicka Z., Ma y s ownik j zyka polskiego, Warszawa 1989 ownik wyrazów bliskoznacznych, Warszawa 1987 wo ownik j zyka polskiego PWN, R-Z, red. M. Szymczak, Warszawa 1995 ownik j zyka polskiego, Tom X, Wyg- , red. W. Doroszewski, Warszawa 1986 Uniwersalny s ownik j zyka polskiego PWN, T- , red. S. Dubisz, Warszawa 2006 Wielki s ownik wyrazów bliskoznacznych PWN, red. M. Ba ko, Warszawa 2005 ci 129 Ins Wrzecionek R., Uzyskanie statusu zast pcy notarialnego, NPN 2013/3 Wrzecionek R., Czynno ci notarialne w prawie spó ek, Warszawa 2012, wyd. 2 tyt Wrzecionek R., Uwagi w zwi zku z zast powaniem notariusza, Rejent 2008/10 Ziembi ski Z., Logika praktyczna, Warszawa 1999, wyd. XXII ut ORZECZNICTWO m Wy Wyrok S du Najwy szego z 19 czerwca 2015 r., SDI 18/15, LEX nr 1745801 Postanowienie Wojewódzkiego S du Administracyjnego w Gda sku z 10 lutego 2014 r., III SAB/Gd 1/14, LEX nr 1423098 Postanowienie Naczelnego S du Administracyjnego z 08 listopada 2013 r., II GSK 2131/13, LEX nr 1541991 iar Wyrok Naczelnego S du Administracyjnego z 05 kwietnia 2013 r., II GSK 2332/11, LEX nr 1451923 Wyrok S du Najwy szego z 15 stycznia 2013 r., III ZS 14/12, OSNP 2014/1/15 uS Wyrok Trybuna u Konstytucyjnego z 25 czerwca 2012 r., K 9/10, OTK-A 2012/6/66, Dz.U. 2012/760 Wyrok Trybuna u Konstytucyjnego z 01 grudnia 2009 r., K 4/08, OTK-A 2009/11/162, Dz.U. 2009/210/1628 pra Postanowienie Naczelnego S du Administracyjnego z 23 pa dziernika 2007 r., II GZ 168/07, LEX nr 1012071 wie Wyrok Naczelnego S du Administracyjnego z 28 lutego 2007 r., II GSK 312/06, LEX nr 325377 Wyrok Trybuna u Konstytucyjnego z 08 listopada 2006 r., K 30/06, OTK-A 2006/10/149, Dz.U. 2006/206/1522 dli Postanowienie S du Najwy szego z 24 maja 2006 r., SDI 5/06, OSNKW 2006/78/74 wo Wyrok Trybuna u Konstytucyjnego z 19 kwietnia 2006 r., K 6/06, OTK-A 2006/4/45, Dz.U. 2006/75/529 Wyrok Trybuna u Konstytucyjnego z 23 czerwca 2005 r., K 17/04, OTK-A 2005/6/66, Dz.U. 2005/119/1015 Wyrok S du Najwy szego z 26 lutego 2004 r., III SZ 2/03, OSNP 2004/22/395 ci 130 Ins Wyrok S du Najwy szego z 26 lutego 2004 r., III SZ 4/03, OSNP 2004/23/411 Wyrok Trybuna u Konstytucyjnego z 26 listopada 2003 r., SK 22/02, OTK-A 2003/9/97, Dz.U. 2003/206/2012 tyt Wyrok Trybuna u Konstytucyjnego z 18 lutego 2004 r., P 21/02, OTK-A 2004/2/9, Dz.U. 2004/34/303 ut Postanowienie Federalnego Trybuna u Sprawiedliwo ci z 02 grudnia 2002 r., Deutsche Notar-Zeitschrift 2003/226 m Wy Wyrok Trybuna u Konstytucyjnego z 21 maja 2002 r., K 30/01, OTK-A 2002/3/32, Dz.U. 2002/78/714 Wyrok Trybuna u Konstytucyjnego z 30 pa dziernika 2001 r., K 33/00, OTK 2001/7/217, Dz.U. 2001/129/1448 Wyrok Trybuna u Konstytucyjnego z 19 marca 2001 r., K 32/00, OTK 2001/3/50, Dz.U. 2001/22/263 iar Wyrok Naczelnego S du Administracyjnego z 14 marca 2001 r., II SA 1380/00, LEX nr 53470 uS Wyrok Trybuna u Konstytucyjnego z 26 kwietnia 1999 r., K 33/98, OTK 1999/4/71, Dz.U. 1999/86/963 Wyrok Naczelnego S du Administracyjnego z 27 listopada 1998 r., III SA 1292/97, niepublikowane pra Postanowienie Federalnego Trybuna u Sprawiedliwo ci z 14 grudnia 1992 r., Deutsche Notar-Zeitschrift 1993/469 Wyrok Wy szego S du Krajowego w Celle z 31 pa dziernika 1984 r., 3 U 142/83, Deutsche Notar-Zeitschrift 1985/246 wie Wyrok Naczelnego S du Administracyjnego z 28 czerwca 1983 r., I SA 268/83, ONSA 1983/1/47 Postanowienie Federalnego Trybuna u Sprawiedliwo ci z 08 listopada 1976 r., Neue Juristische Wochenschrift 1977/435 dli INNE RÓD A wo 131 ci Opinia Prezesa Naczelnej Rady Adwokackiej A. Zwary z 02 listopada 2012 r., NRA12-SM-1/256/12 (dot. GMS-WP-173-299/12) do druku nr 806 opublikowana na stronie http://orka.sejm.gov.pl/Druki7ka.nsf/0/492C775A226158FEC1257AB0005140 6F/%24File/806-001.pdf. Ins Uchwa a Nr 19/97 Krajowej Rady Notarialnej z 12 grudnia 1997 r. – w sprawie Kodeksu Etyki Zawodowej Notariusza ut tyt Uzasadnienie projektu ustawy z dnia 13 czerwca 2013 r. – o zmianie ustaw reguluj cych wykonywanie niektórych zawodów (Dz.U z 2013 r., poz. 829), opublikowane na stronach http://orka.sejm.gov.pl/Druki7ka.nsf/0/485A521C238525EAC1257B710031A 2EA/%24File/1366.pdf (druk sejmowy nr 1366) oraz http://orka.sejm.gov.pl/Druki7ka.nsf/0/EFA773066EEB7619C1257A9A002C0 9A9/%24File/806%20cz%20I.pdf (druk sejmowy nr 806). m Wy Zarz dzenie Nr 1/2008 Prezesa Krajowej Rady Notarialnej z 15 lutego 2008 r. – Uchwa a Nr 12 Krajowej Rady Notarialnej z 29 listopada 1991 r. wo dli wie pra uS iar ci 132
