PDFotwiera się w nowym oknie

Sygn. akt VI ACa 1615/08
WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ
Dnia 16 września 2010 r.
Sąd Apelacyjny w Warszawie VI Wydział Cywilny w składzie:
Przewodniczący – Sędzia SA
– Maciej Kowalski
Sędzia SA
– Marek Podogrodzki
Sędzia SA
– Ewa Klimowicz-Przygódzka (spr.)
Protokolant
– sekr. sądowy Edyta Kaczmarek
po rozpoznaniu w dniu 16 września 2010 r. w Warszawie
na rozprawie
sprawy z powództwa […] S.A. w W.
przeciwko Prezesowi Urzędu Komunikacji Elektronicznej
o nałożenie kary pieniężnej
na skutek apelacji powódki
od wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Ochrony Konkurencji i
Konsumentów
z dnia 28 sierpnia 2008 r.
sygn. akt XVII AmT 8/07
I zmienia w całości zaskarżony wyrok nadając mu następującą treść:
1. uchyla decyzję Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej z dnia […].11.2006
r. Nr […] nakładającą na […] S.A. w W. karę pieniężną w kwocie 100 000 zł (sto
tysięcy złotych),
2. zasądza od Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej na rzecz […] S.A. w
W. kwotę 460 zł (czterysta sześćdziesiąt złotych) tytułem zwrotu kosztów procesu
MS/C Wyr.4 Wyrok Sądu odwoławczego
2
II zasądza od Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej na rzecz […] S.A. w W.
kwotę
370
zł (trzysta
siedemdziesiąt złotych) tytułem
zwrotu
kosztów
postępowania apelacyjnego.
UZASADNIENIE
Apelacja wniesiona w niniejszej sprawie dotyczyła wyroku Sądu
Okręgowego w Warszawie — Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów
(zwanego dalej SOKiK) z dnia 28 VIII 2008 r. oddalającego odwołanie […]
S.A. ( […] S.A.) od decyzji Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej
(Prezesa UKE) z dnia […] XI 2006 r.
Decyzją powyższą organ regulacyjny nałożył na […] S.A. karę
pieniężną w wysokości 100 000 zł za nieprzedłożenie mu do zatwierdzenia
projektu zmiany cennika świadczonych usług w zakresie promocji pn.
„ Startowa promocja […]".
Zdaniem Prezesa UKE, […] S.A. jako podmiot uznany przed dniem
wejścia w życie ustawy z dnia 16 VII 2004 r. prawo telekomunikacyjne
(Dz. U. Nr 171 , poz. 1800 ze zm.) za operatora o znaczącej pozycji
rynkowej w zakresie świadczenia usług telefonicznych świadczonych w
stacjonarnych publicznych sieciach telefonicznych , na podstawie art. 221
ust 1 pkt 1 lit 1 w zw. z art. 46 ust 3 pkt 4 i 48ust 1 w/w ustawy zobowiązana
była do przedstawienia projektu powyższego cennika do zatwierdzenia
organowi regulacyjnemu. Obowiązek taki wynikający z przepisów
przejściowych istniej do czasu uprawomocnienia się odpowiednich decyzji
wydanych przez Prezesa UKE po przeprowadzeniu analizy rynku , które po
wejściu w życie ustawy z 16 VII 2004 r. nie zostały jeszcze wydane.
Prezes UKE przyjął, że „Startowa promocja […]" była dedykowana
abonentom usług telefonicznych świadczonych przez […] SA w oparciu o
dostęp analogowy, który zgodnie z art. 81 ust. 3 pkt 1 Prawa
3
telekomunikacyjnego stanowi element zestawu usługi powszechnej. Za
utrzymanie łącza abonenckiego z zakończeniem sieci w gotowości do
świadczenia usług jest pobielana opłata abonamentowa w wysokości
przewidywanej dla danego planu taryfowego, z którego abonent zdecydował
się. skorzystać. Tym samym w ocenie Prezesa UKE cena […] mogła mieć
wpływ na cenę abonamentu w ramach usługi powszechnej.
Zachowanie […] S.A. polegające na nieprzedstawieniu projektu
przedmiotowego cennika wypełniło zatem dyspozycję art. 209 ust 1 pkt 13
prawa telekomunikacyjnego, co uzasadniało nałożenie na nią kary pieniężnej
w wysokości podyktowanej zakresem naruszenia, jej możliwościami
finansowymi, działaniem w warunkach recydywy, gdyż do tej pory za
nieprzestrzeganie obowiązków wynikających z prawa telekomunikacyjnego
spółka była już wielokrotnie karana przez organ regulacyjny. W odwołaniu
wniesionym do SOKiK od powyższej decyzji […] S.A. zarzuciła Prezesowi
UKE m.in.:
1. naruszenie art. 201 ustawy prawo telekomunikacyjne poprzez wydanie
przez organ regulacyjny decyzji nakładającej na […] S.A. karę pieniężną z
pominięciem trybu
ustawowego
przewidzianego
w
przedmiotowym
przepisie;
3.
naruszenie przepisu prawa materialnego, tj. art.221 ust. 1 pkt 1 lit 1 w
związku z art. 46 ust. 3 pkt 4 w związku z art. 48 ust. 1 ustawy prawo
telekomunikacyjne poprzez błędne ich zastosowanie;
4.
naruszenie tj. art. 8 kpa poprzez brak szczegółowego uzasadnienia
zmiany poglądu prawnego przez Prezesa UKE (wcześniej URTiP);
5.
błąd w ustaleniach faktycznych polegający na przyjęciu, iż cena […]
może mieć wpływ na cenę abonamentu w ramach usługi powszechnej;
6.
naruszenie art. 210 ust. 2 prawa telekomunikacyjnego poprzez
nałożenie
na
powódkę
rażąco
wygórowanej
kary
pieniężnej,
4
niewspółmiernej do zakresu naruszenia oraz nie znajdującego uzasadnienia
w dotychczasowej jej działalności.
Generalnie rzecz ujmując zdaniem powódki z przepisów ustawy prawo
telekomunikacyjne z 16 VII 2004 r., a w szczególności z art. 221 ust 1 pkt 1
lit 1 nie wynikał jej obowiązek przedstawiania Prezesowi UKE do
zatwierdzenia cenników świadczenia detalicznych usług szerokopasmowego
dostępu do Internetu. Przed wejściem w życie ustawy […] S.A. nie została
uznana za operatora o znaczącej pozycji na tego rodzaju rynku właściwym
detalicznym, tylko na rynku świadczenia usług telefonicznych świadczonych
w stacjonarnych publicznych sieciach telefonicznych, a tylko takiego
podmiotu dotyczy obowiązek wynikający z art. 221 ust 1 pkt 1 lit 1 nowego
prawa telekomunikacyjnego. Ponadto usługa „[…]" nie jest i nie była pod
rządami starego prawa telekomunikacyjnego usługą telefoniczną, a
obowiązek przedstawienia jej cennika do zatwierdzenia nie może wynikać z
samego faktu, iż na usługę powyższą składa się także usługa polegająca na
utrzymywaniu
łącza
abonenckiego,
stanowiąca
element
„usługi
powszechnej" o jakiej mowa w art. 81 ust 1 nowej ustawy. Usługa
szerokopasmowego dostępu do Internetu nie jest usługą powszechną, jest
usługą odrębną co wynika z ust 5 w/w art. 81 obowiązującego prawa
telekomunikacyjnego jak i wynikało z art.49 ust 1 poprzedniej ustawy z
2000 r. . Ponadto powódka podnosiła, iż wprowadzone w życie z dniem
3 IX 2004 r. prawo telekomunikacyjne implementowało do systemu prawa
polskiego dyrektywy unijne z których wynika, że do czasu przeprowadzenia
przez organ regulacyjny analizy rynków i ewentualnego wyznaczenia na
nich podmiotów zajmujących znaczącą pozycję, w oparciu o przepisy
przejściowe ustawodawca mógł utrzymać jedynie istniejące pod rządami
poprzedniej ustawy obowiązki podmiotu o znaczącej pozycji na danym
rynku, przy czym nie obejmowało to rynku usługi szerokopasmowego
5
dostępu do Internetu, co wynika z wykładni stosownych dyrektyw unijnych.
Tym samym powódka wnosiła o uchylenie zaskarżonej decyzji Prezesa URE
w całości lub zmianę decyzji poprzez uchylenie nałożonej nią kary
pieniężnej i przyjęcie, iż powódka nie narusza w związku ze świadczeniem
usługi […] obowiązku określonego w art. 46 ust. 3 pkt 4 ustawy prawo
telekomunikacyjne.
Tak jak już zaznaczono SOKiK oddalił powyższe odwołanie opierając
się na następujących ustaleniach faktycznych i rozważaniach prawnych.
Przed wejściem w życie ustawy prawo telekomunikacyjne z dnia
16 VII 2004 r. […] S.A. posiadała status operatora o znaczącej pozycji
rynkowej w zakresie świadczenia usług telefonicznych świadczonych w
stacjonarnych
publicznych
sieciach
telefonicznych.
W
związku
z
powyższym na podstawie art. 60 ust 1 ustawy prawo telekomunikacyjne z
21 VII 2000 r. ( Dz. U. nr 73, poz .852) podlegała procedurom regulacyjnym
w przedmiocie kontroli przez Prezesa URTiP cenników i zmiany cenników
na świadczone powszechne usługi telekomunikacyjne w postaci obowiązku
przedkładania ich projektów do zatwierdzenia organowi regulacyjnemu.
W dniu 3 IX 2004 r. weszła w życie ustawa z dnia 16 VII 2004 r.
prawo telekomunikacyjne, która w swoim Dziale II przewiduje także
możliwość wyznaczenia przez Prezesa URE przedsiębiorcy o znaczącej
pozycji na danym rynku właściwym wyrobów i usług telekomunikacyjnych i
nałożenia
na
niego
obowiązków
regulacyjnych,
ale
dopiero
po
przeprowadzeniu analizy takiego rynku właściwego i stwierdzeniu , że nie
występuje na nim właściwa konkurencja.
Do czasu jednak wydania i uprawomocnienia się takich decyzji
ustawodawca
w
przepisach
przejściowych
nowej
ustawy
takimi
obowiązkami regulacyjnymi obciążył przedsiębiorstwa telekomunikacyjne
posiadające przed dniem wejścia w życie ustawy status operatora
6
publicznego o znaczącej pozycji rynkowej w zakresie świadczenia
powszechnych usług telekomunikacyjnych . Art. 221 ust 1 pkt 1 lit 1 stanowi
bowiem, że przedsiębiorca telekomunikacyjny, które przed dniem wejścia w
życie ustawy był uznany za operatora o znaczącej pozycji rynkowej w
zakresie świadczenia usług telefonicznych świadczonych w stacjonarnych
publicznych sieciach telefonicznych obowiązany jest m.in. do wykonywania
obowiązków o których mowa w art. 46 ust 3 pkt 3 i 4 nowego prawa
telekomunikacyjnego czyli m.in. do przedstawiania do zatwierdzenia
cennika lub regulaminu świadczenia usług.
Przy
czym
zgodnie
z
ust.
2
art.
221
nowego
prawa
telekomunikacyjnego nałożenie na przedsiębiorcę telekomunikacyjnego
obowiązków ww. wymienionych na podstawie powołanego art. 221 ust. 1
traktuje się za równoważne z nałożeniem tych obowiązków w drodze decyzji
Prezesa UKE w trybie określonym w ustawie.
W ocenie Sądu Okręgowego skoro w dniu wejścia w życie ustawy
prawo telekomunikacyjne z 16 VII 2004 r. […] S.A. była przedsiębiorcą o
znaczącej pozycji rynkowej w zakresie świadczenia powszechnych usług
telefonicznych
świadczonych
w stacjonarnych
publicznych
sieciach
telefonicznych, to oznacza, że objęta jest dyspozycją art. 221 ust. 1 tej
ustawy, a tym samym, że ciąży na niej obowiązek o którym mowa w art. 46
ust 3 pkt 4 prawa telekomunikacyjnego.
Sytuacji w tym zakresie zdaniem SOKiK nie zmienia fakt, że w dniu
[…] V 2006 r. Prezes UKE wyznaczył […] S.A. przedsiębiorcą
telekomunikacyjnym wyznaczonym do świadczenia usługi powszechnej,
albowiem wobec nie dokonania przez organ regulacyjny analizy rynku usług
telekomunikacyjnych świadczonych w stacjonarnych publicznych sieciach
telefonicznych, w tym usługi szerokopasmowego dostępu do Internetu i
ustalenia na nim przedsiębiorcy o pozycji znaczącej nie zakończył się okres
7
przejściowy
stosowania
przepisów
prawa
telekomunikacyjnego
z
21 VII 2000 r., zgodnie z ust. 3 art. 221 nowej ustawy.
W szczególności przedmiot regulacji art. 46 ust 3 pkt 4 ustawy z
16 lipca 2004r. nie został ograniczony do usługi powszechnej, tylko dotyczy
wszystkich usług świadczonych przez operatora o znaczącej pozycji
rynkowej. W ocenie SOKiK usługa […], której cennika powódka nie
przedstawiła
Prezesowi
UKE
do
zatwierdzenia,
jako
usługa
szerokopasmowego dostępu do Internetu , nie jest usługą telefoniczną. Tym
niemniej jednak zarówno przy świadczeniu usługi szerokopasmowego
dostępu do Internetu jak i wąskopasmowej usługi telefonicznej istnieje
konieczność utrzymywania łącza w gotowości do świadczenia tych usług
czyli tzw. usługa bazowa, z którą związana jest miesięczna opłata
abonamentowa, stanowiąca konieczny element każdego cennika, w tym
cennika za usługi szerokopasmowego dostępu do Internetu.
Tym samym Sąd Okręgowy wyprowadził wniosek, że skoro usługa
utrzymania łącza w gotowości służy świadczeniu usług z wykorzystaniem
publicznej
sieci
telefonicznej,
nie
determinuje
przy
tym
usługi
telekomunikacyjnej jaka będzie świadczona z wykorzystaniem tego łącza, to
jest usługą telekomunikacyjną i nie przestaje nią być w sytuacji, gdy abonent
decyduje się wyłącznie na korzystanie tylko z usługi szerokopasmowego
dostępu do Internetu, albowiem na tym łączu w dalszym ciągu będzie
istniała możliwość świadczenia usług telefonicznych.
Za usługę szerokopasmowego dostępu do Internetu abonent uiszcza
opłatę, na którą powinny się składać koszty utrzymania łącza, koszty
detaliczne usługi szerokopasmowego dostępu do Internetu oraz koszty
specyficzne dla tej usługi. Tym czasem w cenniku „Startowa promocja […]"
powódka nie dzieli tych kosztów pomiędzy opłatę abonamentową za
świadczenie usług telefonicznych i opłatę za usługę szerokopasmowego
8
dostępu do Internetu tylko alokuje ten koszt w całości do abonamentu
telefonicznego. Usługa […] jest zatem świadczona łącznie z usługą
powszechną, wobec czego kalkulacja kosztów ceny […] podlega zdaniem
sądu I instancji ocenie Prezesa UKE, a […] SA jest obowiązana do
przedkładania Prezesowi UKE projektu zmiany cennika tej usługi. SOKiK
podkreślał, że celem Prezesa UKE nie jest regulacja opłat za korzystanie z
szerokopasmowego dostępu do Internetu, ale realizacja ex ante wymaganych
przepisami ustawy prawo telekomunikacyjne działań polegających na
badaniu taryf detalicznych w zakresie dostępu, na bazie którego możliwe jest
świadczenia
zarówno
wąskopasmowej
usługi
telefonicznej
jak
i
szerokopasmowego dostępu do Internetu tak, aby ceny detaliczne usług
określały jedynie rzeczywiste koszty.
Odnosząc się do podniesionego w odwołaniu zarzutu naruszenia art.
201 ustawy prawo telekomunikacyjne, polegającego na wymierzeniu przez
Prezesa UKE kary pieniężnej z pominięciem trybu określonego w tym
przepisie, to SOKiK podnosił, że przepisy regulujące kwestie kar
pieniężnych
zostały
zamieszczone
w
Dziale
XI
nowego
prawa
telekomunikacyjnego natomiast przepisy dotyczące czynności kontrolnych
Prezesa UKE i zasady realizacji tego uprawnienia znajdują się w Dziale X
tej ustawy . W żadnym z w/w przepisów nie zostało przewidziane, że
wymierzenie kary pieniężnej może nastąpić wyłącznie po przeprowadzeniu
przez Prezesa UKE postępowania kontrolnego. Sąd stanął tym samym na
stanowisku, że samodzielną podstawę do wymierzenia takiej kary stanowi
art. 209 w/w ustawy , po zaistnieniu wymienionych w nim przypadków
naruszeń
bez
potrzeby
każdorazowego
prowadzenia
postępowania
kontrolnego.
Odnośnie z kolei zarzutów powódki dotyczących wymierzenia przez
organ regulacyjny rażąco wygórowanej kary pieniężnej, niewspółmiernej do
9
zakresu naruszenia i nieznajdującej uzasadnienia w dotychczasowej
działalności powódki, to SOKiK uznał je za niezasadne mając przede
wszystkim na uwadze , że […] S.A. jest przedsiębiorcą telekomunikacyjnym
nie przestrzegającym obowiązujących przepisów prawnych o czym świadczy
wielokrotny fakt jej karania, poza tym stwierdził, że podziela w powyższym
zakresie w całości ustalenia i oceny zawarte w zaskarżonej decyzji.
Ustosunkowując się z kolei do zarzutu błędnej interpretacji przez
ustawodawcę
przy
tworzeniu
nowego
prawa
telekomunikacyjnego
przepisów art. 16 i 17 dyrektywy o usłudze powszechnej i art. 16 i 27
dyrektywy ramowej Parlamentu Europejskiego i Rady Unii Europejskiej
SOKiK podnosił, iż w jego ocenie w/w przepisy zostały prawidłowo
wprowadzone do polskiego porządku prawnego. Z treści art. 27 dyrektywy
ramowej wynika bowiem , że należało utrzymać w mocy dotychczasowe
obowiązki regulacyjne do czasu zakończenia analiz rynkowych i wydania
decyzji przez organ regulacyjny, a art. 16 tejże dyrektywy nakazuje
krajowemu organowi regulacyjnemu dokonanie przeglądu obowiązków
regulacyjnych ustanowionych na podstawie dotychczas obowiązujących
przepisów i następnie podjęcie decyzji co do ich utrzymania lub zmiany, po
przeprowadzeniu analizy rynków. Takie też rozwiązania zawiera zdaniem
sądu I instancji Dział II oraz przepisy przejściowe tj. art. 221 ustawy prawo
telekomunikacyjne z 16 VII 2004 r.
W apelacji jaka została wniesiona od powyższego orzeczenia przez
stronę powodową znalazły się następujące zarzuty:
-
naruszenia art. 221 ust 1 pkt 1 lit 1 w zw. z art. 46 ust 3 pkt 4 w zw. z
art. 48 ust 1 i 81 ustawy prawo telekomunikacyjne z 16 VII 2004 r. w zw. z
art. 16 i 17 dyrektywy 2002/21/WE z 7 III 2002 r. w sprawie wspólnych ram
regulacyjnych sieci i usług łączności elektronicznej oraz art. 16 i 27
dyrektywy 2002/22/WE z 7 III 2002 r. w sprawie usługi powszechnej i praw
10
użytkowników odnoszących się do sieci i usług łączności elektronicznej poprzez błędną wykładnię tych przepisów i przyjęcie, że w okresie
przejściowym na […] S.A. ciążył obowiązek zgłaszania do zatwierdzenia
projektów regulaminów i cenników usługi […],
-
naruszenia art. 201 ust 1-3 w zw. z art. 209 ust 1 prawa
telekomunikacyjnego w zw. z art. 10 Dyrektywy 2002/20/WE parlamentu
Europejskiego i Rady z dnia 7 III 2002 r. w sprawie zezwoleń na
udostępnienie sieci i usługi łączności elektronicznej poprzez niezastosowanie
art. 201 i przyjęcie, iż nałożenie kary pieniężnej przez organ regulacyjny
mogło nastąpić bez przeprowadzenia określonego tym przepisem trybu,
-
naruszenie art. 325 k.p.c. poprzez niewłaściwe wskazanie w
zaskarżonym wyroku strony pozwanej oraz decyzji Prezesa URE nie będącej
przedmiotem niniejszego postępowania.
Tym samym powódka wnosiła o zmianę zaskarżonego wyroku
poprzez uchylenie w całości decyzji pozwanego z […] XI 2004 r.
ewentualnie o uchylenie wyroku i przekazanie sprawy SOKiK do
ponownego rozpoznania.
Sąd Apelacyjny zważył co następuje:
Apelacji strony powodowej nie można odmówić słuszności, w
szczególności w zakresie w jakim dotyczy ona zarzutu naruszenia przez sąd I
instancji przepisów prawa wspólnotowego oraz art. 221 ust 1 pkt 1 lit. l w
zw. z art. 46 ust 3 pkt 4 w zw. z art. 48 ust 1 oraz art.81 ustawy prawo
telekomunikacyjne z l6 VII 2004 r. Tak jak podkreślał apelujący ustawa
powyższa jest efektem implementacji do polskiego porządku prawnego
przepisów prawa wspólnotowego w postaci pakietu następujących dyrektyw
Wspólnot Europejskich z dnia 7 III 2002 r.: - dyrektywy 2002/21/WE w
sprawie wspólnych ram regulacyjnych i usługi łączności elektronicznej
zwana dyrektywą ramową,
11
-dyrektywy
2002/22/WE
w
sprawie
usługi
powszechnej
i
praw
użytkowników odnoszących się do sieci i usługi łączności elektronicznej
zwana dyrektywą usługi powszechnej ,
-dyrektywy 2002/20/WE w sprawie zezwoleń na udostępnienie sieci i usługi
łączności elektronicznej, zwana dyrektywą o dostępie.
Oczywistym wobec powyższego jest, jak i wobec postanowień art. 91
ust 3 Konstytucji RP, że wykładnia przepisów prawa telekomunikacyjnego
powinna była zostać dokonana przez sąd I instancji z uwzględnieniem tych
przepisów prawa wspólnotowego, przy interpretacji z kolei których należało
uwzględnić dorobek Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości. O taką
prowspólnotową wykładnię przepisów prawa krajowego pokusił się SOKiK ,
tym niemniej jednak była ona bardzo ogólnikowa i ograniczała się właściwie
do przedstawienia art. 16 i 27 dyrektywy ramowej, co w efekcie
doprowadziło do wyciągnięcia przez ten sąd wadliwych wniosków.
Sąd Apelacyjny dokonując własnej interpretacji postanowień art. 221
ust 1 pkt 1 prawa telekomunikacyjnego miał na uwadze wyrok ETS z 22 XI
2007 r. C 262/06 i przede wszystkim wyrok tego Trybunału z 6 V 2010 r.
C 545/08 wydany przeciwko Rzeczpospolitej Polskiej stwierdzający, że
regulując detaliczne taryfy za usługi szerokopasmowego dostępu do
Internetu bez uprzedniej analizy rynku , nasz kraj uchybił zobowiązaniom,
które na nim ciążą na podstawie art. 16 i 17 dyrektywy o usłudze
powszechnej oraz art. 16 i 27 dyrektywy ramowej.
Z przepisów art. 16 dyrektywy ramowej oraz art. 16 i 17 dyrektywy o
usłudze powszechnej wynika, że generalna zasada jest taka, iż organ
regulacyjny
może
nałożyć
obowiązki
regulacyjne
ex
ante
na
przedsiębiorców określonych jako przedsiębiorcy o znaczącej pozycji na
danym rynku wyłącznie po przeprowadzeniu analizy tego rynku. Do
momentu przeprowadzenia jednak powyższej analizy zgodnie z art. 27
12
dyrektywy ramowej państwa członkowskie powinny utrzymać w mocy
wszelkie wymogi wynikające z przepisów prawa krajowego i o których
mowa w art. 7 dyrektywy o dostępie oraz art. 16 dyrektywy o usłudze
powszechnej , do czasu aż organ regulacyjny ustosunkuje się do tychże
wymogów na podstawie analizy rynkowej. Przy czym przepis powyższy
jako wyjątek należy interpretować ściśle , co oznacza, że obowiązki
regulacyjne , o których nie ma wyraźnej mowy w aktach prawnych , do
jakich przepis ten odsyła, nie mogą zostać utrzymane w mocy jako środki
tymczasowe. Przepisy zaś art. 7 dyrektywy o dostępie jak i art. 16 dyrektywy
o usłudze powszechnej nie dotyczą detalicznej usługi szerokopasmowego
dostępu do Internetu. Taki wniosek wypływa w szczególności z analizy art.
16 ust 1 lit a dyrektywy o usłudze powszechnej zgodnie z która państwa
członkowskie powinny utrzymać w mocy wszelkie zobowiązania odnoszące
się do taryf detalicznych nałożonych na mocy art. 17 dyrektywy 98/10
noszącej tytuł „Zasady taryfikacji". W ustępie 2 art. 17 tej ostatnio
wymienionej dyrektywy mowa jest natomiast o usłudze publicznej telefonii
stacjonarnej, a zatem nie obejmuje on detalicznych usług szerokopasmowego
dostępu do Internetu. Tym samym należało wyciągnąć taki wniosek, że
obowiązki
regulacyjne
związane
z
detalicznymi
usługami
szerokopasmowego dostępu do Internetu nie mieszczą się w zakresie
przedmiotowym
art.
27
dyrektywy
ramowej.
Dokonując
zatem
prowspólnotowej wykładni przepisu przejściowego ustawy z 16 VII 2004 r.
prawo telekomunikacyjne tj. art. 221 ust 1 pkt 1 lit 1 stwierdzić należy, że do
obowiązków przedsiębiorcy telekomunikacyjnego, który przed dniem
wejścia w życie tej ustawy był operatorem o znaczącej pozycji rynkowej w
zakresie świadczenia usług telefonicznych świadczonych w stacjonarnych
publicznych sieciach telefonicznych nie należy przedstawianie Prezesowi
UKE
do
zatwierdzenia
cenników
dotyczących
usług
detalicznych
13
szerokopasmowego dostępu do Internetu. Wykładnia powyższa nie jest
ponadto wykładnią contra legem. Usługa szerokopasmowego dostępu do
Internetu nie jest bowiem i nie była pod rządami poprzedniego prawa
telekomunikacyjnego usługą telefoniczną. Obowiązek o jakim mowa w art.
46 ust 3 pkt 3 i 4 do jakiego odsyła litera „1" przepisu art. 221 ust 1 pkt 1
powinien zdaniem Sądu Apelacyjnego odnosić się tylko do tych usług
telekomunikacyjnych, na rynku wykonywania których przedsiębiorca
telekomunikacyjny uzyskał znaczącą pozycję. Nie sposób w szczególności
zgodzić się ze stanowiskiem pozwanego wyrażonym w odpowiedzi na
odwołanie i w apelacji, iż przepis powyższy dotyczy wszystkich usług
świadczonych przez operatora o znaczącej pozycji rynkowej, nawet tych nie
pozostawiających w związku z rynkiem na którym dominuje. Takiemu
stanowisku
przeczy
bowiem
wykładnia
logiczna
i
celowościowa
powyższego przepisu jak i w szczególności przepisów Działu II Rozdziału I i
II ustawy prawo telekomunikacyjne. Z art. 22 ust 1 pkt 9, 23 ust 1 pkt 1 , 24
pkt 2 a wynika bowiem, że ingerencja organu regulacyjnego powinna mieć
miejsce tylko na tych rynkach właściwych, na których nie występuje
skuteczna konkurencja , a nałożone na podmiot o znaczącej pozycji
obowiązki regulacyjne powinny dotyczyć usług świadczonych właśnie na
tym rynku właściwym.
Poza tym przyjęcie toku rozumowania pozwanego doprowadziłoby do
nielogicznych wniosków. Przykładowo przedsiębiorstwo telekomunikacyjne
uznane za operatora o znaczącej pozycji rynkowej zarówno w zakresie
świadczenia
usług
telefonicznych
świadczonych
w
stacjonarnych
publicznych sieciach telefonicznych jak i w zakresie usług dzierżawy łączy
telekomunikacyjnych obowiązane byłoby do wykonania w zakresie
wszystkich świadczonych przez siebie usług, obowiązków wynikających
zarówno z ust. l jak i 3 tego artykułu, w tym niektórych z nich w oparciu o
14
podwójne podstawy prawne. Taki skutek wykładni proponowanej przez
pozwanego podważa zatem racjonalność działania ustawodawcy.
Ponadto należy zwrócić uwagę, iż argumentacja Prezesa UOKiK-u
mająca przekonać sąd o prawidłowości nałożenia na powódkę kary
pieniężnej
za
nieprzedstawienie
do
zatwierdzenia
cennika
usługi
szerokopasmowego dostępu do Internetu była wzajemnie sprzeczna. Z jednej
bowiem strony pozwany starał się wykazać, że obowiązek powoda
wynikający z art. 221 ust 1 pkt 1 lit 1 dotyczy wszystkich świadczonych
przez niego usług, a zatem także szerokopasmowego dostępu do Internetu.
Z drugiej natomiast strony podnosił, że celem działania Prezesa UKE nie jest
regulacja opłaty za korzystanie z usług szerokopasmowego dostępu do
Internetu, a skuteczne sprawowanie kontroli nad taryfami detalicznymi w
zakresie dostępu, na bazie którego możliwe jest świadczenie zarówno
wąskopasmowej usługi telefonicznej jak i szerokopasmowej usługi […].
Innymi słowy swoje prawo do kontroli cennika tej ostatniej usługi pozwany
wywodził już nie z faktu, iż jest ona w całości objęta zakresem
przedmiotowym art. 221 ust 1 pkt 1 w zw. z art. 46 ust 3 pkt 4 , tylko z faktu,
że w jej skład wchodzi usługa utrzymania łącza, stanowiąca usługę bazową
do świadczenia zarówno usługi szerokopasmowego dostępu do Internetu jak
i wąskopasmowej usługi telefonicznej. Podnosił, że abonent korzystający z
Internetu , a zarazem z abonamentu telefonicznego pokrywa bowiem
wszystkie koszty utrzymania tego łącza na potrzeby[…] w opłacie
abonamentowej. […] nie alokuje tych kosztów odrębnie do usługi
abonamentowej i odrębnie do usługi […] tylko alokuje je do usługi
abonamentowej czyli w usłudze powszechnej, co może mieć wpływ na cenę
usługi powszechnej. Innymi słowy z okoliczności kontroli kosztów
utrzymania łącza, które powinny stanowić cenę usługi bazowej składającej
się na usługę powszechną Prezes UKE wywodził swoje prawo do kontroli
15
także opierającej się na usłudze bazowej usługi szerokopasmowego dostępu
do Internetu. Zdaniem Sądu Apelacyjnego taka rozszerzająca wykładnia
powyższego przepisu nie uwzględnia art. 16 ust 1 lit a) dyrektywy o usłudze
powszechnej w zw. z art. 17 ust 2 dyrektywy 98/10 i jest nielogiczna,
oznaczałaby bowiem, że na podstawie art. 221 ust 1 pkt 1 należałoby objąć
regulacją
składowym
wszystkie
usługi
telekomunikacyjne,
byłby
jakikolwiek
element
usługi
których
elementem
telefonicznej.
Taka
interpretacja wykracza poza ramy art. 27 dyrektywy ramowej , zezwalającej
przejściowo na nałożenie obowiązków regulacyjnych bez przeprowadzenia
uprzedniej analizy rynkowej , który jak powiedziano na wstępie jako wyjątek
od art. 16 jak i art. 16 i 17 dyrektywy o usłudze powszechnej musi być
interpretowany zawężająco. Ponadto warto dodać, że w wyroku wydanym
przeciwko Polsce ETS podkreślał, że art. 17 dyrektywy 98/10 nie zawiera
żadnego
wyraźnego
odniesienia
do
obowiązku
ustalania
taryf
szerokopasmowego dostępu do Internetu na podstawie kosztów. Poza tym
zdaniem Sądu Apelacyjnego przy interpretacji proponowanej przez
pozwanego należałoby przyjąć, że obowiązek powoda przedstawiania
organowi regulacyjnemu cennika usług […] wynikał w takiej sytuacji nie z
art. 221ust 1 pkt 1 lit 1, tylko z art. 91 ust 2 prawa telekomunikacyjnego w
brzmieniu obowiązującym do 6 VII 2009 r. […] S.A. jako przedsiębiorca
wyznaczony decyzją Prezesa UKE z dnia […] V 2006 r. do świadczenia
usług powszechnych obowiązany był bowiem do przedstawienia pozwanemu
projektu cennika usług powszechnych lub jego zmiany w terminie 30 dni
przed dniem wejścia w życie jego postanowień właśnie na podstawie tego
ostatniego
przepisu.
Zdaniem
jednak
Sądu Apelacyjnego z faktu , że usługa utrzymania łącza składająca się na
usługę powszechną wchodzi także w skład usługi szerokopasmowego
dostępu
16
do Internetu nie można było wyprowadzać wniosku o obowiązku
przedstawiania do zatwierdzenia cennika […]. Taki wniosek wypływa z
zestawienia ust 1 i 2 wspomnianego art. 91 prawa telekomunikacyjnego,
świadczącego o tym, że ustawodawca odróżnia ceny usługi powszechnej i
poszczególnych usług na nią się składających, tym niemniej jednak zgodnie
z ust 2 w/w przepisu ceny tych usług składowych podlegają kontroli Prezesa
UKE jedynie w ramach kontroli cennika usługi powszechnej, a nie
samodzielnie czy też wówczas gdy stanowią one część składową innego
rodzaju usługi jak chociażby szerokopasmowego dostępu do Internetu.
Dodać jeszcze należy, iż w świetle treści art. 81 ust 5 prawa
telekomunikacyjnego nie ulega wątpliwości, że usługa szerokopasmowego
dostępu do Internetu nie jest usługą powszechną. Reasumując w ocenie
Sądu Apelacyjnego w obowiązującym od dnia 3 IX 2004 r. prawie
telekomunikacyjnych na dzień wydania zaskarżonej decyzji nie było
przepisu , który nakładałby na powoda obowiązek przedstawiana Prezesowi
UKE do zatwierdzenia cennika detalicznej usługi szerokopasmowego
dostępu do Internetu, a tym samym pozwany nie miał podstaw do uznania,
że powódka swoim zachowaniem wypełniła dyspozycję art.209 ust 1 pkt 13,
w związku z czym , że istnieją podstawy do nałożenia na nią kary pieniężnej.
Przy takiej zaś konstatacji pozostałe zarzuty apelacyjne dotyczące
pominięcia przy nałożeniu kary pieniężnej trybu wynikającego z art. 201 ust
1-3 ustawy prawo telekomunikacyjne uznać należało za bezprzedmiotowe,
podobnie jak zarzut naruszenia art. 325 k.p.c. wobec wydania przez Sąd I
instancji postanowienia o sprostowaniu zaskarżonego wyroku i braku w
związku z tym jakichkolwiek wątpliwości jakiej decyzji wyrok ten dotyczył.
Uznając, iż Prezes UKE nie miał podstaw prawnych do nałożenia na
powódkę kary pieniężnej Sąd Apelacyjny na podstawie art. 386§ 1 k.p.c.
w zw. z art. 47664§ 1 k.p.c. zmienił zaskarżony wyrok Sądu I instancji w
17
ten sposób, iż uchylił decyzję stanowiąca przedmiot odwołania oraz na
podstawie art. 98§ 1 k.p.c. obciążył pozwanego obowiązkiem zwrotu
kosztów procesu zarówno za pierwsza jak i druga instancję. Na koszty
powyższe składała się opłata sądowa od pozwu plus koszty zastępstwa
procesowego jak i opłata od apelacji plus koszty zastępstwa
procesowego.