Co z tą koncesją?

Co z tą koncesją?
Adam Frąckowiak, associated - Wierciński, Kwieciński, Baehr Sp. k.
Pytanie zawarte w tytule niejednokrotnie stawiają sobie przedsiębiorcy przy okazji
przekształceń, fuzji czy przejęć przedsiębiorstw energetycznych. Powodem są zbyt ogólne
przepisy aktualnego prawa energetycznego („PE”) 1 w zakresie zmiany lub cofnięcia
udzielonych koncesji. Związana z tym niepewność prawna stanowi dodatkowy, niepotrzebny
element ryzyka przy tego typu transakcjach. Niestety, choć w przygotowanym przez
Ministerstwo Gospodarki projekcie nowego prawa energetycznego („Projekt”) generalnie
poprawiono przepisy dotyczące koncesji, bez zmian pozostały regulacje mogące przysporzyć
w praktyce najwięcej problemów. Uchwalenie zupełnie nowej ustawy stanowi doskonałą
okazję do ulepszania dotychczasowych przepisów w taki sposób, aby wyeliminować
związane z nimi potencjalne ryzyka.
Przechodząc do meritum, w pierwszej kolejności należy zwrócić uwagę na wątpliwości
związane z przepisem art. 67 Projektu (art. 42 PE), zgodnie z którym koncesja udzielona
przedsiębiorstwu energetycznemu na podstawie ustawy wygasa z dniem wykreślenia tego
przedsiębiorstwa z właściwego rejestru lub ewidencji. Z jednej strony bowiem zgodnie art.
494 § 2 Kodeksu spółek handlowych (KSH), na spółkę przejmującą albo spółkę nowo
zawiązaną przechodzą z dniem połączenia koncesje przyznane spółce przejmowanej albo
którejkolwiek ze spółek łączących się przez zawiązanie nowej spółki, chyba że ustawa lub
decyzja o udzieleniu zezwolenia, koncesji lub ulgi stanowi inaczej. Opierając się na
powyższym przepisie należałoby przyjąć, iż z chwilą połączenia czy też przejęcia, na spółkę
nowo zawiązaną bądź przejmującą koncesja przechodzi z mocy prawa. Z drugiej jednak
strony w takim przypadku można by zakwestionować możliwość przejścia koncesji
argumentując, iż w chwili wykreślenia łączących się bądź przejmowanych spółek z rejestru,
koncesja wygasa z mocy prawa zgodnie z art. 42 PE (art. 67 Projektu), eliminując tym samym
skutek w postaci przejścia na spółkę nowo zawiązaną albo spółkę przejmującą na zasadzie art.
494 § 2 KSH. Ponadto w takim przypadku problematyczne może być uzyskanie zawczasu
nowej koncesji, dzięki której można byłoby harmonijnie kontynuować działalność. Spółka
nowo zawiązana powstaje bowiem dopiero z chwilą połączenia i dlatego nie może wcześniej
wystąpić o udzielenie koncesji. Z kolei w przypadku przejęcia, wcześniejsze uzyskanie
koncesji może być utrudnione np. ze względu na niespełnienie warunku w postaci posiadania
możliwości technicznych gwarantujących prawidłowe wykonywanie działalności
gospodarczej (art. 33 ust. 1 pkt 3 PE i art. 59 pkt 3 Projektu). Zazwyczaj bowiem dopiero z
chwilą przejęcia spółka przejmująca staje się właścicielem aktywów spółki przejmowanej i w
ten sposób uzyskuje możliwości techniczne kontynuowania działalności spółki przejmowanej.
W konsekwencji, przepis art. 42 PE (art. 67 Projektu) wprowadza niepotrzebny element
niepewności, czy po zakończeniu transakcji będzie można kontynuować działalność na
1
Ustawa z dnia 10 kwietnia 1997 r. Prawo energetyczne.
podstawie
koncesji
przedsiębiorstwa
wykreślanego
z
rejestru.
Mając na uwadze powyższe wątpliwości oraz treść przepisu 494 § 2 KSH wydaje się, że
przepis art. 67 Projektu (art. 42 PE) jest niepotrzebny i dlatego należałoby go skreślić. Po
pierwsze nie wprowadza on żadnej istotnej treści normatywnej, bowiem zgodnie z przepisem
art. 494 § 2 KSH Prezes URE i tak ma prawo zawrzeć w koncesji postanowienie wyłączające
automatyczne jej przejście na zasadzie art. 494 § 2 KSH. A zatem już na podstawie samych
przepisów KSH Prezes URE może wyłączyć możliwość przejścia koncesji w przypadku
podziału lub połączenia. Skoro tak, to nie ma potrzeby wprowadzania szczególnej regulacji w
tym zakresie w Projekcie. Z drugiej strony Prezes URE zdaje się w praktyce nie korzystać z
tego uprawnienia i w wielu aktualnie wydawanych koncesjach nie wprowadza takiego
ograniczenia, co niejako potwierdza, iż nie jest jego intencją niepotrzebne komplikowanie
procesu przejmowania lub łączenia przedsiębiorstw energetycznych. Trudno byłoby także
bronić tezy, że przepis ten stanowi regulację szczególną, o której mowa w art. 494 § 2 KSH
(zgodnie z tym przepisem znajduje on zastosowanie, o ile odrębny przepis nie stanowi
inaczej). Przepis art. 42 PE istnieje bowiem od chwili wejścia w życie PE, tj od 1997 r.
Tymczasem przepisy KSH zezwalające na przejście koncesji uchwalono dopiero w 2000 r.
Wydaje się w związku z tym, że przepis art. 42 PE, a tym samym także przepis art. 67
Projektu, stanowi raczej relikt z okresu przed wejściem w życie KSH, kiedy co do zasady w
ogóle nie było możliwości przejścia koncesji z jednego podmiotu na inny. Niezależnie od
powyższego oczywiste jest, że podmiot wykreślony z rejestru nie może prowadzić
działalności gospodarczej, a tym samym być koncesjonariuszem i dlatego decyzja w sprawie
udzielenia koncesji staje się bezprzedmiotowa. Również zatem z tego powodu niepotrzebna
jest szczegółowa regulacja w tym zakresie w przepisie art. 67 Projektu.
Ponadto wątpliwości budzi także pozostawienie w Projekcie przepisu art. 66 ust. 3 pkt 2
Projektu, który poza kilkoma kosmetycznymi zmianami o charakterze redakcyjnym, stanowi
powtórzenie dotychczasowego przepisu art. 41 ust. 4 pkt 1 PE. I tak, zgodnie z art. 66 ust. 3
pkt 2 Projektu (art. 41 ust. 4 pkt 1 PE) Prezes URE może cofnąć koncesję albo zmienić jej
zakres w przypadku podziału przedsiębiorstwa energetycznego lub jego łączenia z innymi
podmiotami. Prezes URE ma całkowitą swobodę w zakresie skorzystania z tego uprawnienia,
przepis nie wskazuje bowiem żadnych dodatkowych przesłanek, poza samym faktem
połączenia lub podziału przedsiębiorstwa energetycznego. Treść przepisów w tym zakresie
rodzi zatem niepotrzebne ryzyko, że decyzja Prezesa URE nie będzie znana, a z powodu
braku przesłanek nie będzie można również tej decyzji w żaden sposób przewidzieć. Przepisy
nie nakładają bowiem na Prezesa URE obowiązku wcześniejszych konsultacji w tym zakresie
ani nie określają, w jakim momencie Prezes URE podejmuje decyzję w zakresie zmiany lub
cofnięcia koncesji. Na gruncie projektowanego przepisu pozostaje zatem niepewność, czy po
połączeniu lub podziale będzie można prowadzić działalność gospodarczą w takim samym
zakresie jak dotychczas, wszak obecne i projektowane przepisy dają Prezesowi URE
uprawnienie do cofnięcia koncesji bądź zmiany jej warunków w każdym momencie. Trzeba
przy tym wskazać, że ewentualna zmiana przez Prezesa URE określonego w koncesji zakresu
prowadzonej działalności lub np. nałożenie dodatkowych obowiązków koncesyjnych może
mieć poważne konsekwencje finansowe, tym bardziej, jeżeli przedsiębiorca nie mógł tego
przewidzieć na etapie planowania transakcji. Jeszcze dalej idące konsekwencje może mieć z
kolei nieoczekiwane cofnięcie koncesji już po połączeniu lub podziale.
Mając na uwadze powyższe, w celu zminimalizowania zasygnalizowanych ryzyk, w nowym
prawie energetycznym należałoby zrezygnować z przepisów dających Prezesowi URE prawo
cofnięcia lub zmiany koncesji w przypadku połączenia lub podziału przedsiębiorstw
energetycznych. Już ustawa o swobodzie działalności gospodarczej („USDG”) regule
przypadki, w których organ koncesyjny może cofnąć lub zmienić udzieloną koncesję. Z
jednej strony wśród nich nie wymienia się przekształceń podmiotowych koncesjonariusza. Z
drugiej strony, co zrozumiałe, uprawnienie do zmiany bądź cofnięcia ograniczone jest tylko
do wyjątkowych przypadków, takich jak np. wydanie prawomocnego orzeczenia
zakazującego przedsiębiorcy wykonywania działalności gospodarczej objętej koncesją – w
przypadku cofnięcia koncesji (art. 58 ust. 1 pkt 1 USDG) lub rażące naruszenie warunków
określonych w koncesji lub innych warunków wykonywania koncesjonowanej działalności
gospodarczej, określone przepisami prawa – w przypadku cofnięcia koncesji lub zmiany jej
zakresu (art. 58 ust. 2 pkt 1 USDG). Jeżeli zatem wskutek połączenia bądź podziału miałoby
dojść do ziszczenia się którejś z przesłanek cofnięcia lub zmiany koncesji zgodnie z
przepisami USDG, Prezes URE i tak mógłby z tego prawa skorzystać. Brak jest natomiast
uzasadnienia, aby Prezes URE w innych przypadkach ingerował w treść koncesji, a w
szczególności ze względu na sam fakt połączenia lub podziału przedsiębiorstwa
energetycznego skoro jak wskazano, zasadniczo powinna ona przechodzić na
przedsiębiorstwo nowo zawiązywane lub przejmujące z mocy prawa na podstawie art. 494
KSH. Celem wprowadzenia przepisu art. 494 KSH było zresztą właśnie maksymalne
ułatwienie procesu połączenia czy podziału w taki sposób, aby następca prawny mógł w
harmonijny sposób kontynuować działalność poprzednika, co implikuje w sobie m.in.
przejmowanie
z
mocy
prawa
dotychczasowych
koncesji.
Niezależnie od powyższego, gdyby powyższe postulaty usunięcia przepisów art. 66 ust. 3 pkt
2 i art. 67 Projektu nie miały być zrealizowane, w nowym prawie energetycznym należałoby
w formalny sposób uregulować tryb konsultacji pomiędzy Prezesem URE a przedsiębiorcami
planującymi podział lub połączenie przedsiębiorstw energetycznych. Należałoby wprowadzić
możliwość uzyskania przez przedsiębiorcę uprzedniego, wiążącego stanowiska Prezesa URE
w formie decyzji administracyjnej w zakresie konieczności zmiany koncesji bądź uzyskania
nowej koncesji w przypadku planowanego połączenia lub podziału. Wprowadzenie
możliwości uzyskania wcześniejszej decyzji pozwoliłoby uniknąć ryzyk związanych z
ewentualnym cofnięciem albo zmianą przez Prezesa URE koncesji po dokonaniu połączenia
lub podziału. Dzięki temu przedsiębiorca jeszcze przed podjęciem ostatecznej decyzji miałby
pewność, co do koniecznych kroków i niezbędnych kosztów związanych z planową
transakcją. Przedsiębiorca mógłby zatem podjąć decyzję i odpowiednio przygotować się do
transakcji przy uwzględnianiu całokształtu okoliczności. Nie jest również wykluczone, że
wiedząc wcześniej o zamiarze zmiany lub cofnięcia koncesji, przedsiębiorca po prostu nie
podjąłby decyzji w zakresie połączenia czy podziału.
Na koniec trzeba wskazać, że postulowane wyżej zmiany w żaden sposób nie wpłyną na
bezpieczeństwo dostarczania energii elektrycznej, ciepła lub gazu, bowiem nie ograniczą
zakresu kontroli Prezesa URE w związku z połączeniem lub podziałem przedsiębiorstw
energetycznych. Prezes URE w dalszym ciągu na podstawie przepisów USDG będzie miał
kompetencję do zmiany bądź cofnięcia koncesji, jeżeli uzna, że następca prawny np. narusza
warunki dotychczasowej koncesji lub nie kontynuuje dotychczasowej działalności
koncesjonowanej. Także wcześniejsze wydanie wiążącej decyzji w zakresie konieczności
zmiany bądź uzyskania nowej koncesji nie uszczupli kompetencji regulatora i tym samym nie
odbije się negatywnie na bezpieczeństwie dostarczania. Co więcej, wprowadzenie takiej
możliwości stanowi nawiązanie do dobrych praktyk od dawna stosowanych na gruncie
przepisów o ochronie konkurencji i konsumentów. Wszak w przypadku decyzji w sprawie
zgody na koncentrację organ antymonopolowy dokonuje uprzedniej analizy okoliczności
sprawy i na tej podstawie podejmuje decyzję jeszcze przed zamierzoną transakcją. Dzięki
takiemu rozwiązaniu można uniknąć niepewności prawnej i wyeliminować niedające się
przewidzieć ryzyka i koszty po stronie przedsiębiorców. Nic nie stoi na przeszkodzie, aby
podobny mechanizm wprowadzić w nowym prawie energetycznym w odniesieniu do
podziałów
i
połączeń
przedsiębiorstw
energetycznych.
W kontekście powyższych postulatów trzeba także wskazać na specyfikę polskiego rynku,
który cechuje duża liczba fuzji i podziałów przedsiębiorstw energetycznych. Trend ten
zauważalny jest już od dłuższego czasu i nie wydaje się, aby w najbliższej przyszłości miał
się zmienić. Źródeł takiej sytuacji należy szukać z jednej strony w przepisach prawa, z drugiej
w specyfice polskiego rynku energetycznego kształtowanego przez prywatyzacje.
Przykładowo przepisy prawa dotyczące niezależności operatorów wymusiły ich prawne
wydzielenie w ramach przedsiębiorstw zintegrowanych pionowo. Z kolei liczne prywatyzacje
doprowadziły do dużego rozproszenia kapitału w ramach energetycznych grup kapitałowych,
co skutkuje silnym dążeniem do konsolidacji wewnętrznej w ramach tych grup. Ponadto
proces prywatyzacji jeszcze się nie zakończył i w najbliższych latach należy się spodziewać
kolejnych
wielomilionowych
transakcji
z
tym
związanych.
Reasumując, w kontekście zmieniającej się sytuacji w sektorze energetycznym (częste fuzje i
podziały) konieczne jest, aby przepisy nowego prawa energetycznego nie powielały
rozwiązań, które wprowadzają niepotrzebny element ryzyka. Przepisy prawa powinny być
bowiem maksymalne przejrzyste. Tworzenie nowego prawa od podstaw jest natomiast
najlepszą ku temu okazją. Uchwalając nową ustawę należałoby dokonać swoistego
podsumowania praktycznego stosowania dotychczasowych przepisów i ponownie krytycznie
przemyśleć koncepcję regulacji koncesyjnej w kontekście przekształceń podmiotowych
przedsiębiorstw energetycznych. Działania regulatora w tym zakresie powinny być
maksymalnie przewidywalne i służyć pewności obrotu na dynamicznym rynku fuzji, przejęć i
podziałów przedsiębiorstw energetycznych.