Małgorzata Modzelewska de Raad

Małgorzata Modzelewska de Raad*
Tadeusz Skoczny**
Kolektywna pozycja dominująca w prawie ochrony konkurencji
[wersja robocza]
1. Wprowadzenie
1. Przepis art. 9 ust. 1 uokik z 2007 r.1 zakazuje nadużywania pozycji dominującej przez
„jednego lub kilku” przedsiębiorców; podobnie, jego odpowiednik w prawie UE – art. 102
TFUE – zakazuje nadużywania pozycji dominującej przez „jednego lub więcej”
przedsiębiorstw. Współcześnie nie ma już najmniejszych wątpliwości, że w obu przypadkach
chodzi
m.in.
o
zakaz
nadużywania
tzw.
kolektywnej
pozycji
dominującej
(collectivedominance)2. Warunkiem sine qua non uznania, że określone zachowanie narusza
ten zakaz jest zatem stwierdzenie istnienia(existance) na danym rynku właściwym
kolektywnej (wspólnej, zbiorowej) pozycji dominującej określonych uczestników rynku
oligopolistycznego.
2. Skoro tak, to u podstaw ewentualnego wszczęcia z urzędu przez Prezesa UOKiK przeciwko
przedsiębiorcom (nie dysponującym indywidualną pozycją dominującą) postępowania
antymonopolowego pod zarzutem naruszenia art. 9 uokik z 2007 r. musi leżeć stwierdzenie
istnienia (występowania) na tym rynku kolektywnej pozycji dominującej. Ostateczna
odpowiedź na pytanie, czy określeni przedsiębiorcy mają kolektywną pozycję dominującą na
rynku właściwym może być udzielona tylko w wyniku szeroko zakrojonego badania
(dochodzenia), przeprowadzonego z użyciem metod i narzędzi ekonomicznych; badanie takie
może być dokonane w ramach „formalnego” postępowania antymonopolowego lub w ramach
postępowania wyjaśniającego, w tym tzw. badania sektorowego (zob. art. 47 i art. 48 ust. 1 i
ust. 2 pkt 1 i 3 uokik z 2007 r.). Wstępną odpowiedź na to pytanie może jednak
przynieśćanaliza unijnego i polskiego dorobku decyzyjnego (głównie Komisji Europejskiej)
*
Adwokat w kancelarii prawnej Wierzbowski Ehersheds.
Prof. UW dr hab.; CARS WZ UW.
1
Ustawa z 16.02.2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U Nr 50, poz. 331 ze zm.), cyt. dalej jako
uokik z 2007 r. W opinii uwzględniano także orzecznictwo z okresu obowiązywania ustawy z 16.02.200 r. o
ochronie konkurencji i konsumentów (t. jedn. Dz.U. z 2005 r., Nr 244, poz. 2080 ze zm.).
2
Zob.: wyr. ETS w połączonych sprawach C-395/ i C-396/96 P CompanieMaritimeBelgeTransports v.
Commission (CBM) (Zb. Orz. 2000, s. I-1365), pkt 36; Komunikat Komisji – wytyczne w sprawie priorytetów,
którymi Komisja będzie się kierować przy stosowaniu art. 82 Traktatu WE w odniesieniu do szkodliwych
działań o charakterze praktyki wyłączającej, podejmowanych przez przedsiębiorstwa dominujące (Dz.Urz. UE
2009 C 45/2), pkt. 4 – cyt. dalej jako: Wytyczne w sprawie priorytetów stosowania art. 102 TFUE.
**
1
i orzeczniczego (głównie sądów UE) w obszarze stosowania art. 102 TFUE (b. art. 86 TWE)
oraz art. 9 uokik z 2007 r. i b. art. 8 uokik z 2000 r.Wyniki tej analizysą przedmiotemi
podstawą niniejszego artykułu.
3. „Kolektywna pozycja dominująca” nie tylko jednak nie jest pojęciem prawnym (nie
występuje w analizowanych normach prawnych), ale też związany z nią dorobek decyzyjny i
orzeczniczy oraz piśmiennictwo nie są obszerne. Co więcej, dotyczące jej orzecznictwo i
piśmiennictwo związane jest w większym zakresie z testem konkurencji – istotnym
ograniczeniem skutecznej konkurencji (SignificantImpediment of EffectiveCompetitoion,
SIEC) – stosowanym w prewencyjnej kontroli koncentracji3 niż z testem kolektywnej
dominacji stanowiącej przesłankę sine qua non bezwzględnego zakazu nadużywania pozycji
dominującej, którego naruszenie ścigane jest ex post. Wprawdzie dzisiaj nie ma już
najmniejszej wątpliwości, że szczególny (dodatkowy) test orzeczniczy kolektywnej
dominacji, wypracowany na gruncie prewencyjnej kontroli koncentracji (zob. niżej)4,
znajduje pełne zastosowanie także w sprawach z zakresu nadużywania pozycji dominującej 5,
to jednak powszechnie uważa się, że jego stosowanie do stwierdzenia istniejącej (existing)
dominacji kolektywnej jest trudniejsze niż do wykazania, że zamierzona koncentracja może
prowadzić
do
powstania
takiej
pozycji.
W
każdym
konkretnym
postępowaniu
antymonopolowym, ale także w niniejszej analizie dorobku decyzyjnego i orzeczniczego,
trzeba pamiętać, że chodzi w nich o stwierdzenie istnienia stanu i struktury rynku (wąsko
oligopolistycznego najczęściej), w tym pozycjijego głównych graczy, czyli winny one
przynieść statyczny obraz konkretnego rynku i pozycji jego konkretnych uczestników (a nie
obraz dynamiczny, czyli skalę i charakter ich zachowań rynkowych).
4. Niniejsza analiza, nie bazując na szczegółowych ekonomicznych badaniach rynkowych,
musiała zostać oparta na pewnym uproszczonym założeniu, pozwalającym uogólnić dorobek
orzeczniczy w wielu różnych sprawach, w których przesłanki kolektywnej dominacji były
badane. Dla realizacji tego zadania przyjęta została koncepcja dekompozycji doktrynalnej
kategorii „kolektywnej pozycji dominującej” na dwie grupy przesłanek – (1) przesłanki
kolektywnego charakteru oraz (2) przesłanki dominującegowpływuna rynek pozycji
ekonomicznej zajmowanej na nim przez jego głównych uczestników. Jak wydaje się bowiem,
3
Czyli na gruncie art. 2 unijnych rozporządzeń o kontroli koncentracji z 1989 r. i 2004 r. (dalej: rozp. 4064/89 i
rozp. 139/2004).
4
Jest on kojarzony najczęściej z wyr. SPI w sprawie T-342/99 Airtours/First Choice (Airtours) (Zb. Orz. 2002,
s. II-2585).
5
Bez wskazania tej różnicy jest on analizowany jako podstawa rozumienia kolektywnej pozycji dominującej na
gruncie zakazu nadużywania pozycji dominującej np. w: M. Szylko, Nadużywanie pozycji dominującej w prawie
konkurencji, Oficyna a WoltersKluwer business, Warszawa 2010 s. 95 i d.
2
nawet jeśli w praktyce orzeczniczej i piśmiennictwie wszystkie przesłanki „kolektywnej
pozycji dominującej” są analizowane łącznie, to koncepcja ta powinna ułatwić udzielenie
odpowiedzi na pytanie o charakter prawny tej kategorii, poprzez wykazanie:
a) kiedy pozycja rynkowa oligopolistów ma charakter kolektywny, a więc jakie przesłanki
muszą być spełnione, żeby określeni oligopoliści dysponowali dominującą pozycją rynkową
„kolektywnie” (wspólnie, łącznie), oraz
b) kiedy pozycja określonych graczy na rynku wąskiego oligopolu ma dominujący wpływ na
ich zachowania w stosunku do innych jego uczestników, czyli jakie przesłanki muszą być
spełnione, żeby można było powiedzieć, że dysponują oni pozycją dominującąna danym
rynku właściwym (dominują na tym rynku w sensie ekonomicznym i prawnym).
Za taką koncepcją analityczną niniejszego artykułu przemawia, jak się wydaje, także fakt, że
stwierdzanie kolektywnej pozycji dominującej obu tych (jej) komponentów dokonuje się
najczęściej także w postępowaniach antymonopolowych w dwóch etapach (krokach) badania
(dochodzenia)6.
5. Odrębnej prezentacji i analizy wymaga jednak także dodatkowy, trójczynnikowy test
Airtours.
2. Przesłanki „kolektywnej” pozycji dominującej
2.1. Trzy przesłanki „kolektywnej” pozycji dominującej
6. Istota kolektywnej (a nie indywidualnej) dominacji (kolektywnej pozycji dominującej)
wyraża się w trzech następujących elementach:
a)
posiada
ją
dwa
lub
więcej7(element
normatywny)niezależnych
(element
orzeczniczy)podmiotów gospodarczych;
b) między podmiotami tymi istnieją wzajemne zależności (współzależności) czy powiązania
(interdependance, links) ekonomiczne różnej natury, które jednoczą je (czyniąc z nich
swoistą jedność gospodarczą);
c) współzależności te umożliwiają tzw. dorozumianą (milczącą, cichą) koordynację (tacit
co-ordination) działań, czyli realizację wspólnej strategii (polityki) w drodze działań
równoległych (paralelnych).
2.2. Pozycja dominująca niezależnych przedsiębiorców
6
Najwyraźniej zostało to potwierdzone w wyr. ETS w połączonych sprawach C-395/ i C-396/96 P
CompanieMaritimeBelgeTransports v. Commission (CBM) (Zb. Orz. 2000, s. I-1365); zob. także A. Jones, B.
Sufrin, EC Competiton Law, 3rd eed., Oxford 2008, s. 926; T. Skoczny [w:] Ustawa o ochronie konkurencji i
konsumentów. Komentarz. Pod red. Prof. Tadeusza Skocznego, C.H.Beck, Warszawa 2009, s. 610.
7
W praktyce z reguły dwa (dupol) lub trzy (wąski oligopol).
3
7. Jedyną normatywną przesłanką „kolektywnej” pozycji dominującej jest dysponowanie nią
przez „dwa lub więcej” lub „kilka” podmiotów gospodarczych.
8. Orzecznictwo, mimo początkowych wątpliwości8, jednoznacznie wymaga, aby uczestnicy
rynku (najczęściej oligopolistycznego), co do których można mówić o posiadaniu przez nich
kolektywnej
pozycji
dominującej,
byli,
co
do
zasady,niezależnymi
prawniei
9
ekonomiczniepodmiotami gospodarczymi .
2.3. Współzależności ekonomiczne wskazujące na kolektywny charakter
dominacji
2.3.1. Występowanie i istota współzależności ekonomicznych między oligopolistami
dominującymi kolektywnie na rynkach właściwych
9. Immanentnym warunkiem stwierdzania istnienia „kolektywnej” (wspólnej) dominacji
rynkowej dwóch lub więcej podmiotów gospodarczych jest występowanie między nimi
różnego rodzaju powiązań (links)lub „czynników łączących” (connectingfactors)10. Istnienie
takich współzależności (interdependence) między podmiotami gospodarczymi jest wiodącą
cechą głównie rynków oligopolistycznych. W orzeczeniu Gencor, ówczesny Sąd Pierwszej
Instancji (Sąd) wskazał wprost, że ekonomiczna współzależność graczy rynkowych stanowi
jedną z przesłanek do stwierdzenia istnienia kolektywnej pozycji dominującej11.
10. Od samego początku decyzje i wyroki unijne akcentowały jednak, że chodzi o taki stopień
współzależności uczestników takiego rynku, który prowadzi do ich występowania na rynku
jako swoista „jedność gospodarcza” (economic unit) czy „jednostka zbiorowa”
(collectiveentity).
W
wyroku
w
sprawie
CompagnieMaritimeBelgeTransports
v
CommissionTrybunał Sprawiedliwości stwierdził wprost, iż „kolektywna dominacja wskazuje
na możliwość posiadania pozycji dominującej przez dwóch lub więcej przedsiębiorców
prawnie od siebie niezależnych, lecz z ekonomicznego punktu widzenia prezentujących się
lub działających na rynku jako jednostka zbiorowa” [podkr. nasze]12.
11. Wykazanie przez uczestników rynku oligopolistycznego, że występujące na nim
współzależności rynkowe (gospodarcze) nie prowadzą do owej „jedności” (w rozumieniu
identyczności) działania lub nie są jako takie postrzegane, może być i bywa główną
8
Zob. niżej pkt 13.
Tamże. Niezależność ekonomiczna oznacza tu niepodleganie decyzjom innego podmiotu (głównie spółce
macierzystej) w grupie kapitałowej stanowiącej jeden podmiot gospodarczy.
10
Terminyużywanenp. W: DG Competition Discussion Paper on the application of Article 82 of the Treaty
[obecnie art. 102 TFUE] to exclusionary abuses, December 2005, pkt. 45 (cyt. dalejjako: Discussion Paper on
the application of Article 82 TWE; zob. www.ec.europa.eu/competition/antitrust/art.82/discpaper2005.pdf.
11
Zob. wyr. SPI w sprawie T-102/96 Gencor v. Komisja (Gencor) (Zb. Orz. 1999, s. II-753), pkt ….
12
Zb. Orz. 2000, s. I-1365, pkt 36.
9
4
płaszczyzną obrony przez stwierdzeniem istnienia „kolektywnej” pozycji dominującej na
rynku. Obrona taka nie musi być skuteczna, jeżeli uwzględni się, że stwierdzenia kolektywnej
pozycji dominującej „nie jest wymagane, żeby dane przedsiębiorstwa podejmowały na rynku
działania identyczne pod każdym względem”13.
12. O ile sam wymóg istnienia takich współzależności (powiązań, czynników łączących)
prowadzących do „jedności” działania na rynku właściwym jest bezspornym warunkiem
„kolektywnego” charakteru dominacji rynkowej, o tyle natura (charakter) tych
współzależności była przedmiotem najdłużej trwających sporów w orzecznictwie i doktrynie.
Można wręcz mówić czterech etapach ewolucji rozumienia natury tych współzależności.
Najpierw, Komisja i sądy unijne zdawały się uznawać, że współzależności te muszą mieć
charakter
strukturalny;
sądzono
mianowicie,
że
„kolektywną”
jest
dominacja
przedsiębiorstw należących do jednej i tej samej grupy kapitałowej (single economic unit), w
której zachowania spółek zależnych są determinowane przez zachowania spółki
macierzystej14. Później, SPI uznał, że „kolektywna” pozycja dominująca może zachodzić
wtedy, gdy między dwoma lub więcej przedsiębiorstwami występują określone „powiązania
gospodarcze” (economiclinks) o charakterzekorporacyjnym – np. wzajemne posiadanie
udziałów
(cross
shareholdings)
czy
wzajemny
udział
we
władzach
spółek
(interlockingdirectorates) – lub kontraktowym – np. porozumienia kooperacyjne (cooperativeagreements) lub licencyjne (licencingagreements)15. Od końca lat 90.tych nie ma już
żądnych wątpliwości, że współzależności te mogą mieć swoje źródło w różnego rodzaju
cechach i okolicznościach konkretnego rynku. Inaczej mówiąc, brak zależności
korporacyjnych lub kontraktowych między oligopolistami w żadnym wypadku nie
wyklucza możliwości stwierdzenia istnienia ich „kolektywnej” pozycji dominującej na
określonym rynku właściwym16; orzeczenia te wyraźnie uznały także możliwość stwierdzenia
„kolektywnej” dominacji w przypadku wąskiego oligopolu (w tym duopolu). Przeciwnie,
stwierdzenie kolektywnej dominacji jest w pełni możliwe na podstawie innych „czynników,
które tworzą podstawę zależności między danymi przedsiębiorstwami” (factorsthatgiverise to
13
Zob. wyr. SPI w sprawie T-228/97 IrishSugar v Komisja (IrishSugar) (Zb. Orz. 1999, s. II-2969), pkt 66.
Traktowanie grupy kapitałowej jako jednego podmiotu gospodarczego wynikało np. z wyr. ETS w sprawach
48/69 ICI v. Komisja (Zb. Orz. 1972, s. 619), pkt 134 i 135, czy 66/86 Ahmed Saed v.
ZentralefürBekämpfungunlauterenWettbewerbs (Zb. Orz. 1989, s. 803), pkt 35.
15
Zob. wyr. SPI w połączonych sprawach T-68/89, T-77/89 i T-78/89 SocietèItalianaVetro v. Komisja (Flat
glass) (Zb. Orz. 1992, s. II-1403), pkt 358.
16
Zob.: wyr. SPI w sprawie T-102/96 (Gencor) (Zb. Orz. 1999, s. II-753) pkt 273-277; wyr. ETS w połączonych
sprawach C-395/96 P i C-296/96 P CMB (Zb. Orz. 2000, s. I-1365), pkt 35-45.
14
5
connectionbetween the undertkaingsconcern17). Nie ulega jednak także wątpliwości, że
stwierdzenie
„kolektywnej”
dominacji
rynkowej
określonej
„grupy”
podmiotów
gospodarczych jest łatwiejsze, gdy podstawą ich wzajemnych współzależności są powiązania
korporacyjne lub – w praktyce częstsze – powiązania kontraktowe18. Komisja Europejska
podkreśla jednak wyraźnie, że istnienie porozumień lub innych powiązań (links) nie jest
konieczne dla stwierdzenia kolektywnej pozycji dominującej19. Jej stwierdzenie może być
oparte na innych czynnikach łączących (connectingfactors) i zależy od oceny ekonomicznej i,
w szczególności, oceny struktury danego rynku20. Wynika z tego, że struktura rynku i sposób,
w jaki przedsiębiorstwa na nim działają, może dać podstawę do stwierdzenia kolektywnej
pozycji dominującej21. Jeszcze dalej poszedł SPI w sprawie Airtours, stwierdzając, że
współzależność uczestników oligopolu może wyrażać się w tym, że „każdy z jego
uczestników jest świadomy wspólnych interesów oraz uważa za możliwe, racjonalne i dlatego
preferowane przyjmowanie na trwałej podstawie wspólnej polityki na rynku w celu
antykonkurencyjnym (np. w celu sprzedaży po cenie ponadkonkurencyjnej), nawet jeżeli
pomiędzy członkami takiego oligopolu nie dochodzi do zawierania żadnych umów ani też nie
są pomiędzy nimi dokonywane uzgodnione praktyki w rozumieniu art. 101 TFUE”22. Także
dyrektywa 2002/21/WE stwierdza explicite, że „dwa lub więcej przedsiębiorstw może być
uznanych za posiadające wspólną pozycję dominującą w rozumieniu art. 14 [tej dyrektywy],
jeżeli, nawet w przypadku braku strukturalnych czy innych powiązań pomiędzy nimi, działają
oni na rynku, którego struktura sprzyja koordynacji działań”23.
13. W świetle całego dorobku decyzyjnego i orzeczniczego UE, współzależności
uzasadniające stwierdzenie istnienia „kolektywnej” pozycji dominującej mogą wynikać i
wynikają najczęściej (1) ze struktury rynku i stopnia jego koncentracji(niewielkiej ilości
17
Zob.: wyr. SPI w połączonychsprawach T-68/89, T-77/89 i T-78/89 Flat glass (Zb. Orz. 1992, s. II-1403), pkt
221; Discussion Paper on the application of Article 82 of the Treaty, pkt 45.
18
Tamże. Zob. także wyr. ETS w połączonych sprawach C-393/96 P and C-396/96 P Almelo (Zb. Orz. ….), pkt.
41-45.
19
Zob. Discussion Paper on the application of Article 82 of the Treaty, pkt 46.
20
Tak SPI w wyr. w połączonych sprawach C-395/96 P i C-396/96 P CMB (Zb. Orze….), pkt 36 i przypis 4.
21
Zob. także Wytyczne Komisji w sprawie oceny fuzji horyzontalnych na podstawie rozporządzenia w sprawie
kontroli koncentracji przedsiębiorstw (Dz.Urz. 2004 C 31/5), pkt. 39-57 – cyt. dalej jako: Wytyczne w sprawie
oceny koncentracji horyzontalnych. .
22
Zob. wyr. SPI w sprawie T-342/99 Airtours v. Komisja (Zb. Orz. 2002, s. 2585, pkt 61-62).
23
Dyrektywa 2002/21/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 7.03.2002 r. w sprawie wspólnych ram
regulacyjnych sieci i usług łączności elektronicznej (dyrektywa ramowa) (Dz.Urz. WE 2002 L 108/33).
Dyrektywa ta formułuje niewyłączną listę cech charakterystycznych rynku oligopolistycznego, które mogą
wskazywać na istnienie pozycji dominującej uczestników oligopolu. Są to: a) niska elastyczność podaży,
b) podobne udziały w rynku, c) wysokie prawne lub ekonomiczne bariery dostępu, d) integracja pionowa, której
towarzyszy zbiorowa odmowa dostaw, e) brak równoważącej siły nabywczej, f) brak potencjalnej konkurencji.
Należy przy tym pamiętać, że „Powyższa lista ma charakter orientacyjny i nie jest wyczerpująca, kryteria zaś
nie muszą być spełniane łącznie” (por. Załącznik II do Dyrektywy Ramowej).
6
jego uczestników, o stosunkowo wysokich udziałach w rynku); mogą jednak także mieć
swoje źródło (2) w innych czynnikach specyficznych dla konkretnego rynku, takich np. jak:
wytwarzanie
przez
uczestników
oligopolu
homogenicznego
produktu;
istnienie
antykonkurencyjnych barier wejścia; przewidywalny i stały popyt; istnienie określonych
możliwości wzajemnej wymiany informacji; jednakowe koszty produkcji24. Zaistnienie na
danym rynku oligopolistycznym tego rodzaju okoliczności sprawia, że dosyć mało
prawdopodobne jest ostre rywalizowanie ze sobą jego uczestników (chociaż taka ostra
rywalizacja zwłaszcza na rynku duopolistycznym nie jest wykluczona). Raczej trzeba liczyć
się z tym, że oligopoliści będą dążyli do uzgadniania swoich stanowisk (naruszając art. 101
TFUE lub art. 6 uokik z 2007 r.) lub też do ich „świadomego upodabniania do siebie w celu
antykonkurencyjnym (bez wszakże żadnych wzajemnych kontaktów”25.
2.4. Dorozumiana koordynacja działań rynkowych oligopolistów
2.4.1. Zdolność realizacji wspólnej polityki w drodze dorozumianej koordynacji
14. Istnienie współzależności (różnej natury) między kilkoma (najczęściej dwom lub trzema,
rzadziej
czterema)
uczestnikami
rynku
oligopolistycznego
jest
drugimelementem
wskazującym na możliwość „kolektywnego” (wspólnego) podsiadania przez nich pozycji
dominującej na rynku właściwym, na którym istnieje ograniczona liczba podmiotów
gospodarczych, z których żaden nie ma indywidualnej pozycji dominującej. Dla stwierdzenia
„kolektywnego” (wspólnego) podsiadania kolektywnej pozycji dominującej konieczne jest
jednak równoczesne wykazanie, że współzależności te (możliwość uznania danych
niezależnych przedsiębiorstw za w sensie ekonomicznym tzw. „zbiorczą jednostkę”)
umożliwiają im „realizację wspólnej polityki na rynku” (adoptcommon policy on the
market)26, czy „koordynację ich zachowań na rynku przez obserwowanie zachowań innych i
reagowanie na nie”27. Zdolność (możliwość) i gotowość koordynowania swych zachowań jest
więc trzecim elementem istnienia „kolektywnej” pozycji dominującej przynajmniej dwóch
współzależnych od siebie uczestników rynku oligopolistycznego.
15. W kontekście „kolektywnego” (wspólnego) posiadania pozycji dominującej istotny jest w
szczególności charakter tej koordynacji. Nie chodzi tu mianowicie o koordynację jawną
(expressive), gdyż ta podlega oczywiście zakazowi porozumień ograniczających konkurencji
24
Zob. B. Majewska-Jurczyk, Dominacja w polityce konkurencji Unii Europejskiej, Wydawnictwo Uniwersytetu
Wrocławskiego, Wrocław 1998, s. 103 u d.
25
M. Szydło, Nadużywanie pozycji dominującej w prawie konkurencji, op. cit., s. 97.
26
Zob. Discussion paper on the application of art. 82 TWE, pkt 44 i 47, a takżecyt. tam wyr. ETS w połączonych
sprawach C-68/74 I C-30/95 French Republic and SCPA I EMC v. Komisji (SCPA i EMC) (Zb. Orz. 1998, s. I1375), pkt 221.
27
Zob. Discussion paper on the application of art. 82 TWE, pkt 47.
7
wyrażanemu w art. 101 TFUE i art. 6 uokik z 2007 r.„Kolektywna” pozycja dominująca ma
miejsce wtedy, gdy grupa współzależnych podmiotów gospodarczych jest w stanie
koordynowaćlub koordynujeswe działania rynkowe w sposób dorozumiany(cichy,
milczący)(tacit co-ordination), gdyż w dłuższej perspektywie czasowej bardziej opłaca się im
realizować wspólną strategię działania niż konkurować ze sobą. Poszczególni uczestnicy
takiego rynku wybierają strategię paralelnych zachowań (np. równoczesne podwyżki cen) ze
względu na to, iż jest ona bardziej opłacalna w dłuższej perspektywie czasowej niż strategia
konkurowania, np. ceną lub jakością. Jak się podkreśla w literaturze, świadome
podejmowanie antykonkutrencyjnych działań paralelnych polega na upodabnianiu przez
poszczególnych
oligopolistów
swoich
zachowań
rynkowych,
bez
jakiegokolwiek
kontaktowania się ze sobą. W pewnym momencie mianowicie zaczynają oni postępować na
rynku w taki sposób, gdyż uważają, że przyniesie im to wszystkim większe korzyści, „niż
gdyby każdy z nich starał się szukać swojej własnej (odmiennej od innych) drogi
postępowania”28. Strategia takiego „jednakowego i paralelnego postępowania” nie jest przy
tym jedną możliwą. Jest to raczej strategia skierowana przeciwko wszystkim innym
uczestnikom rynku oligopolistycznego, tzn. przeciwko innym niż przedsiębiorcy-oligopoliści
dokonujący tego upodabniania swoich zachowań. Strategia ta ma odebrać tym innym
podmiotom (np. konsumentom, kontrahentom) możliwość znalezienia jakiejś alternatywnej
oferty rynkowej29.
16. Sytuacja, w której graczom rynkowym „nie opłaca się” konkurować, a „korzystniejsze”
staje się działanie w sposób skoordynowany, może powstać jedynie na rynkach o określonej
strukturze, tj. rynkach dojrzałych, silnie skoncentrowanych i charakteryzujących się niskim
poziomem innowacji oraz wysokimi barierami wejścia.
3. Przesłanki kolektywnej „dominacji”
3.1. Pojęcie i kryteria wyznaczania „pozycji dominującej”
17. Ani art. 102 TFUE, ani art. 9 ust. 1 uokik z 2007 r. nie formułują jakiegokolwiek innego
niż „ilościowe” („jeden z lub kilka”, „jeden lub więcej”) kryterium kolektywnej pozycji
dominującej (zamiennie: kolektywnej dominacji). Jej „jakościowe” („przedmiotowe”)
rozumienie musiało więc zostać wypracowane przez praktykę decyzyjną ww. organów
ochrony konkurencji i sądów. W pewnym zakresie mogły one wykorzystać sądowy dorobek
28
29
M. Szydło, Nadużywanie pozycji dominującej w prawie konkurencji, op. cit., s. s. 96.
Tamże.
8
orzeczniczy (w UE) i normy prawne (w Polsce) w zakresie definiowania „pozycji
dominującej” jako takiej (rozumianej niezależnie, od tego, ile firm nią dysponuje na danym
rynku), aczkolwiek powstały one i odnosiły się do rynków (głównie polipolistycznych), na
których jedno przedsiębiorstwo może mieć tzw. indywidualną pozycję dominującą. Polska
uokik z 2007 r. pod pojęciem „pozycji dominującej” rozumie „pozycję przedsiębiorcy, która
umożliwia mu zapobieganie skutecznej konkurencji na rynku właściwym przez stworzenie
możliwości działania w znacznym zakresie niezależnie od konkurentów, kontrahentów oraz
konsumentów; domniemywa się, że przedsiębiorca ma pozycję dominującą, jeżeli jego udział
w rynku właściwym przekracza 40%” (art. 4 pkt 10 uokik z 2007 r.). Jest charakterystyczne,
że art. 4 pkt 10 uokik z 2007 r. (podobnie jak art. 4 pkt 9 uokik z 2000 r.) definiuje ją jako
„pozycję” przedsiębiorcy, nie wskazując, że chodzi tu o „pozycję siły ekonomicznej”30czy
„siłę rynkową”31. Z tego powodu trudno uznać, że zwrot „pozycja przedsiębiorcy” stanowi –
na gruncie polskiego prawa konkurencji – normatywną przesłankę pozycji dominującej32.
Prawna kategoria „pozycji dominującej” w prawie polskim wyraża się więc przede wszystkim
(w ujęciu jakościowym) w: (1) zdolności przedsiębiorcy do zapobiegania skutecznej
konkurencji i (2) jego możliwości działania w znacznym stopniu niezależenie od
konkurentów, kontrahentów oraz konsumentów.
18. Z ww. zastrzeżeniem, definicja ta została oparta na dorobku ETS m.in. w sprawach United
Brands oraz Hoffman-La Roche33. W swym Dokumencie Dyskusyjnym z 2005 r. Komisja
stwierdziła wprost, że definicja dominacji „składa się z trzech elementów, z których dwa są ze
sobą ściśle powiązane”, a mianowicie: „(a) musi [to] być pozycja siły ekonomicznej na rynku,
która (b) umożliwia danemu przedsiębiorstwu (danym przedsiębiorstwom) zapobieganie
istniejącej na rynku skutecznej konkurencji przez (c) pozwolenie mu [im] w znacznym
stopniu na działania niezależne”34. Co więcej, w nawiązaniu do wcześniejszego orzecznictwa
Komisja rozwija znaczenie pierwszego z tych elementów wskazując, że pozycja dominująca
30
Brak wyraźnego odniesienia do “siły ekonomicznej” przedsiębiorcy w art. 4 pkt 10 jest słusznie krytykowane
w polskim piśmiennictwie; zob. E. Stawicki (w:) A. Stawicki, E. Stawicki, Ustawa…., s. … W polskiej
literaturze ekonomiczny – pierwotnie – charakter prawnej kategorii „pozycji dominującej” prawnej podkreśla
silnie również M. Szydło, Nadużywanie pozycji dominującej w prawie konkurencji, op. cit., s. 79 i d.
31
M. Szydło, Nadużywanie pozycji dominującej w prawie konkurencji, op. cit., s. 82-83.
32
Słusznie podkreśla się w literaturze (M. Szydło, Nadużywanie pozycji dominującej w prawie konkurencji, op.
cit., s. 83, przypis 189), że w prawie konkurencji zawsze chodzi o jakąś „pozycję ekonomicznej (rynkowej) siły
przedsiębiorstwa”, ale pozycja dominująca stanowi jej kwalifikowaną postać określoną kryteriami prawnymi
(normatywnymi lub/i orzeczniczymi).
33
Zob. np. wyroki ETS w sprawach 27/76 United Brands (Zb. Orz. 1978, s. 207, pkt 65) oraz 85/76 HoffmannLa Roche (Zb. Orz. 1979, s. 4761, pkt 38).
34
Zob. Discussion paper on the application of art. 82 TWE, pkt 21. Jest wszakże znamienne, że formuła trzech
elementów definicji pozycji dominującej nie została powtórzona w Wytycznych w sprawie priorytetów
stosowania art. 82 TWE z 2009 r.
9
istnieje zawsze na rynku (nigdy abstrakcyjnie)35 i oznacza, że przedsiębiorstwo samodzielnie
lub wraz z innymi przedsiębiorstwami ma wiodącą pozycję (leadingposition) na rynku w
porównaniu z rywalami36. Natomiast drugi i trzeci element definicji odnoszą się do związku
między pozycją siły ekonomicznej przedsiębiorstwa a procesem konkurowania, czyli
sposobem, w jakim przedsiębiorstwa i inni gracze działają i reagują ona rynku. „Dominacja
jest więc zdolnością do zapobiegania istniejącej na rynku konkurencji i działania w znacznym
stopniu niezależnie od innych graczy”37. Spośród dwóch kryteriów jakościowych pozycji
dominującej, Komisja przypisuje zasadnicze znaczenie kryterium (koncepcji) niezależności –
jako specjalnej cesze dominacji38 – wiążąc go ze stopniem presji skutecznej konkurencji
(effectivecompetitionconstraint)39 czy presji konkurencyjnej (competitiveconstraints)40; jej
zdaniem, dominacja „istnieje wtedy, gdy dane przedsiębiorstwo (dane przedsiębiorstwa) nie
podlegają presji skutecznej konkurencji”41 czy „wiąże się z tym, że presja konkurencyjna nie
jest wystarczająco skuteczna”42 i w związku z tym dane przedsiębiorstwo „posiada znaczącą
władzę rynkową (substantial market power)43 czy „posiada przez pewien czas istotną i trwałą
władzę rynkową”44. „Oznacza to, że na decyzje podejmowane przez takie przedsiębiorstwo
nie mają wpływu ani działania, ani reakcje konkurentów, klientów, ani też konsumentów”45.
W świetle Wytycznych Komisji, „przedsiębiorstwo, które przez wystarczająco długi czas46
zachowuje zdolność do podwyższania w sposób opłacalny47 cen powyżej poziomu
konkurencyjnego [podkr. nasze] nie stoi w obliczu wystarczająco skutecznej presji
konkurencyjnej, a wobec tego może być na ogół uznane za dominujące”48. Sformułowania te
wskazują, że Komisja Europejska definiuje przesłanki jakościowej definicji pozycji
dominującej trochę inaczej niż orzecznictwo sądów unijnych (jak też polski ustawodawca);
traktuje ją bowiem jako sytuację (trwały stan), w którym przedsiębiorstwo (1) nie spotyka się
z wystarczającą (wystarczająco skuteczną) presją konkurencyjną i w związku z tym (2) może
35
Zob. wyr. ETS w połączonych sprawach C-395/96 P i C-396/06 P CMB (Zb. Orz. …), pkt 36.
Zob. Discussion paper on the application of art. 82 TWE, pkt 22.
37
Tamże, pkt. 23.
38
Zob. wyr. ETS w sprawie Hoffmann-La Roche, pkt. 42-48.
39
Zob. Discussion paper on the application of art. 82 TWE, pkt 23.
40
Wytyczne KE w sprawie priorytetów w zakresie stosowanie art. 82, op. cit., pkt 10
41
Zob. Discussion paper on the application of art. 82 TWE, pkt 23.
42
Zob. Wytyczne KE w sprawie priorytetów w zakresie stosowanie art. 82, op. cit., pkt 10
43
Zob. Discussion paper on the application of art. 82 TWE, pkt 23.
44
Zob. Wytyczne KE w sprawie priorytetów w zakresie stosowanie art. 82, op. cit., pkt 10.
45
Tamże.
46
Ok. dwóch lat. Tamże, pkt 11, przypis 6.
47
Czyli zyskowny; zob. szerzej M. Szydło, Nadużywanie pozycji dominującej w prawie konkurencji, op. cit., s.
80.
48
Tamże, pkt 11. „Zdolność do utrzymywania cen ponad poziom konkurencyjny” jest dla Komisji skróconą
formułą określania różnych sposobów wywierania wpływu na parametry konkurencji z korzyścią dla
przedsiębiorstwa dominującego i ze szkodą dla konsumentów.
36
10
działać niezależnie od innych konkurentów, kontrahentów, a w końcu także konsumentów, a
w konsekwencji (3) może zapobiegać skutecznej konkurencji na rynku49.
19. Na gruncie prawa unijnego nie ma więc żadnych wątpliwości, że jurydyczna kategoria
„pozycji dominującej” (oba jej prawne testy – zdolność do utrudniania skutecznej
konkurencji
i
możliwość działania niezależnie od konkurentów,
kontrahentów i
konsumentów) odnosi się do „siły [pozycji] ekonomicznej” przedsiębiorstwa, która ma swoje
źródło w ekonomicznej kategorii (znaczącej) władzy rynkowej (significant market power),
czyli władzy nad rynkiem, przez którą rozumie się zdolność do przedsiębiorcy do
podwyższania poziomu cen (m.in. przez ograniczanie dostaw) powyżej poziomu, jaki miałyby
na rynku konkurencyjnym, obniżania jakości towarów lub ograniczania ich różnorodności,
zwalniania tempa innowacji lub zniekształcania innych parametrów konkurencji 50, a w
pewnym uproszczeniu – jako zdolność manipulowania podażą i cenami 51.Pierwszym
stadium każdego postępowania na gruncie art. 102 TFUE (a więc także art. 9 uokik z 2007 r.),
mającym na celu stwierdzenie, czy określone przedsiębiorstwo (przedsiębiorstwa) dysponuje
– prawnie rozumianą – pozycją dominującą, jest „ustalenie zakresu jego władzy rynkowej”52.
20. W sensie bardziej operacyjnym, w każdym postępowaniu na podstawie art. 102 TFUE (a
zatem także art. 9 uokik z 2007 r.), stwierdzenie pozycji dominującej określonego
przedsiębiorstwa wymaga zbadania struktury konkurencji na rynkumierzonej przede
wszystkim poziomem presji konkurencyjnej, jakiej podlega to przedsiębiorstwo (ten
przedsiębiorca). Zdaniem Komisji presja ta może wynikać z trzech czynników: (1) aktualnej
pozycji rynkowej przedsiębiorstwa dominującego i jego konkurentów, (2) zagrożenia
ekspansją aktualnych konkurentów i nowymi wejściami na rynek (potencjalną konkurencją)
oraz (3) równoważącej siły zakupowej kontrahentów.
21. Także w przypadku kolektywnej pozycji dominującej, jaka może mieć miejsce głównie na
rynkach oligopolistycznych, Komisja i sądy unijne, zwłaszcza w ostatnim okresie, za
podstawę jej rozumienia (definicji) przyjmują kategorie ekonomiczne. Także więc
49
Wytyczne w sprawie priorytetów w zakresie stosowanie art. 82 [obecnie 102] Traktatu, pkt 10 i 11. Zob.
także, M. Szydło, Nadużywanie pozycji dominującej w prawie konkurencji, op. cit., s. 86, w tym przypis 198,
oraz s. 91.
50
Tak twierdzą oczywiście ekonomiści konkurencji (np. L. Peepkorn, V. Verouden, The Economics
odCompetititon[w:] Faull &Nikpay, The EC Law of Competition. 2nd ed., Oxford University Press, Oxford
2007, s. 54 i d.), ale takżeprawnicy (np. R. Whish, Competition Law, 6th ed., Oxford University Press, Oxford
2008, s. 179).
51
Znacząca władza (siła) ekonomiczna przedsiębiorstwa wyraża się w zdolności podwyższania cen powyżej
kosztów krańcowych (marginalcosts) – w perspektywie krótkoterminowej – lub powyżej średnich kosztów
całkowitych (totalaveragecosts) – w perspektywie długoterminowej. Zob. Np. L. Peepkorn, V. Verouden, The
Economics of Competition, op. cit., s. 55.
52
Wytyczne KE w sprawie priorytetów w zakresie stosowanie art. 82 [obecnie 102] Traktatu, pkt 9.
11
„kilku”przedsiębiorców, o ile – z ekonomicznego punktu widzenia (dzięki różnym
współzależnościom ekonomicznym) – są oni zdolni do realizacji wspólnej polityki na rynku,
może być uznanych za posiadających kolektywną „pozycję dominującą”, o ile dysponują
znaczącą (istotną) i trwałąwładzą rynkową (significantmarket power), czyli władzą nad
danym (właściwym) rynkiem, przez którą – na gruncie ustaleń ekonomicznej teorii
konkurencji – rozumie się zdolność do skutecznego wpływania na podaż, ceny, jakość czy
innowacje, w tym w szczególności zdolność manipulowania podażą i cenami53.
22. Znalazło to swoje potwierdzenie w wyroku w sprawie Airtours, gdzie SPI wyraźnie
stwierdził, że aby członków oligopolu można było uznać za posiadających wspólną pozycję
dominującą, żaden z aktualnych lub potencjalnych konkurentów, a także kontrahentów lub
konsumentów nie może być w stanie reagować na skoordynowane postępowanie
oligopolistów (i na ich siłę rynkową) w sposób efektywny54. Sąd sformułował jednak
następnie „trzy dodatkowe”55, „trzy konstytutywne warunki”56 uznania oligopolistów za
posiadających wspólną (kolektywną) pozycję dominującą57.
3.2. Pozycja na rynku przedsiębiorstwa dominującego i jego konkurentów
23. Presja konkurencyjna na przedsiębiorstwo dominujące może wynikać przede wszystkim z
aktualnych dostaw produktów lub usług od aktualnych konkurentów oraz pozycji, jaka
zajmują oni na tym rynku (udziałów w rynku)58. Stanowisko Komisji i doświadczenia
orzecznicze dowodzą m.in., że (w dużym uproszczeniu): (1) jest raczej mało prawdopodobne,
żeby przedsiębiorstwo zostało uznane za dominujące, jeżeli jego udział w rynku jest niższy
niż 40% (tak jest też w polskim domniemaniu ilościowym); (2) im wyższy udział w rynku
przedsiębiorstwa, tym większa szansa uznania, że jest ono dominantem rynkowym59; (3)
zwłaszcza w przypadkach granicznych, dla (choćby wstępnego) stwierdzenia pozycji
dominującej udział w rynku dominanta musi być trwały i powiązany z innymi czynnikami.
3.3. Ekspansja i wejście na rynek
24. Z uwagi na – generalnie – dynamiczny charakter procesu konkurencji, struktura
konkurencji na rynkach właściwych zależy także od dokonującej się lub przyszłej ekspansji
rynkowej
aktualnych
konkurentów,
czyli
jest
uwarunkowana
trwającymi
lub
przewidywanymi wejściami na rynek nowych (potencjalnych) konkurentów. Zdarzenia te lub
53
B. Majewska-Jurczyk, Dominacja w polityce konkurencji Unii Europejskiej, […].
Zob. wyr. SPI w sprawie T-342/99 Airtours v. Komisji (Zb. Orz. 2002, s. II-2585, pkt 61-62).
55
Zob. M. Szydło, Nadużywanie pozycji dominującej w prawie konkurencji, op. cit., s. 101.
56
(zob. niżej).
57
Będą one analizowane w pkt 4 opinii.
58
Wytyczne KE w sprawie priorytetów w zakresie stosowanie art. 82 [obecnie 102] Traktatu, pkt 12 i 13.
59
Tamże, pkt 13-15.
54
12
zagrożenia nimi mogą bowiem znacząco osłabić siłę ekonomiczną (rynkową) jednego
przedsiębiorcy czy kilku przedsiębiorców. Inaczej mówiąc, przedsiębiorstwo „może
powstrzymać się przed podwyższeniem cen, jeżeli istnieje możliwość ekspansji lub wejścia
na rynek innego podmiotu w odpowiednim czasie i zakresie”60.Stanowisko Komisji i
doświadczenia orzecznicze dowodzą m.in., że skuteczne strategie ekspansji oraz nowe
wejścia na rynek są jednak możliwe tylko wtedy, gdy (w pewnym uproszczeniu): (1) są
wystarczająco opłacalne, (b) mogą być zrealizowane szybko oraz (3) na dużą skalę. Jest tak
przede wszystkim wtedy, gdy typowe bariery ekspansji lub nowych wejść na dany rynek
właściwy nie istnieją lub są nieznaczne61.
3.4. Wyrównawcza siła nabywcza
25. Na klasycznym rynku podażowym indywidualna pozycja dominująca może być osłabiona
(zrównoważona)
tzw.
siłą
zakupową
nabywcy
(countervailingbuyingpower)
jego
produktów(down-stream), mającego wystarczającą siłę przetargową62. Czynnik ten mógłby
ograniczyć siłę rynkową także kilku przedsiębiorców „działających łączenie”?
3. Trzyczęściowy, dodatkowy orzeczniczy test kolektywnej dominacji
3.1. Aktualny charakter i elementy orzeczniczego testu kolektywnej dominacji
26.Orzeczniczy test pozycji dominującej został wypracowany już dawno, a wytyczne
Komisji z 2009 r. jedynie podsumowały dorobek orzecznictwa w tym zakresie; w niektórych
porządkach prawnych (w tym w Polsce) test ten uzyskał nawet umocowanie normatywne w
formie definicji legalnej (art. 4 pkt 10 uokik z 2007 r.). Nie ulega najmniejszej wątpliwości,
że test dominacji rynkowej powstał i stosuje się jako test indywidualnej pozycji
dominującej (indywidualnej dominacji), z jaką możemy mieć do czynienia na rynkach
głównie polipolistycznych, ale niekiedy także na – zwłaszcza szerokich – rynkach
oligopolistycznych. Równie oczywiste jest jednak, że wypracowanie testu dominacji
kolektywnej (wspólnej dominacji więcej niż jednego przedsiębiorstwa), właściwej głównie
dla – zwłaszcza wąskich – rynków oligopolistycznych, wciąż trwa. Przez lata wydawało się,
że trudno nawet mówić o jednym teście kolektywnej dominacji dla stosowania art. 102 TFUE
[b. art. 82 TWE] i art. 2 rozporządzenia w sprawie kontroli koncentracji [obecnie rozp.
139/2004, wcześniej rozp. 4064/89]. Dzisiaj nie ma już raczej wątpliwości, że kolektywna
pozycja dominująca musi być w obu przypadkach rozumiana identycznie, czyli
60
Tamże, pkt 16.
Tamże, pkt 17 i przywołane tam orzecznictwo.
62
Tamże, pkt 18.
61
13
niezależnieod tego, czy stanowi przesłankę jurysdykcyjną stosowania „zakazu
nadużywania pozycji dominującej”, czy najważniejsze (podstawowe lub przykładowe)
kryterium prewencyjnej oceny skutków koncentracji przedsiębiorstw.
27. Tak dla orzecznictwa, jak i dla piśmiennictwa jest jednak wciąż bardzo charakterystyczne,
że test kolektywnej dominacji rynkowej, acz składający się z istoty swej z
dwóchkomponentów
(elementów) – kolektywnego (grupowego) charakteru oraz
dominującego oddziaływania (wpływu) na relacje konkurencyjne na rynkach właściwych –
jest w praktyce ujmowany łącznieprzez Komisję, sędziów oraz autorów publikacji
naukowych i profesjonalnych63. Co więcej, tak w orzecznictwie, jak i w literaturze, dominuje
rozważanie pierwszego z tych elementów – kolektywnego (grupowego) charakteru tej pozycji
(istoty współzależności między oligopolistami i charakteru ich paralelnego działania). Bardzo
rzadkie są próby połączenia obu tych komponentów kolektywnej pozycji dominującej w jedną
(jednolitą) definicję?
28.
Równie
charakterystyczne
jest
jednak,
że
można
mówić
o
powszechnym
konsensusiewokół trzyczynnikowego (trzyczęściowego)orzeczniczego testu kolektywnej
pozycji dominującej, wyrażonego najpełniej w wyr. w sprawie Airtours(test Airtours), a
następnie potwierdzonego w Dokumencie Dyskusyjnym Komisji z 2005 r. W literaturze
czynniki (warunki) te są czasem uznawane za „dodatkowe”64. Należy więc założyć, że
spełnienie
(udowodnienie)
tych
trzech
czynników
nie
zastępuje
konieczności
przeprowadzenia odrębnej analizy i dowodzenia struktury i istoty rynku (z reguły
oligopolistycznego), w tym charakteru współzależności między określonymi oligopolistami,
oraz zakresu presji konkurencyjnej wywieranej na tych jego uczestników, między którymi
współzależności takie występują. Trzeba jednak stwierdzić, że dwa pierwsze z tych
czynników pozostają w ścisłym związku z kryteriami „kolektywnego” charakteru dominacji,
trzeci zaś jest ściśle związany z kryteriami „dominacji”.
29. W świetle dorobku orzeczniczego w zakresie zakazu nadużywania pozycji dominującej
oraz prewencyjnej kontroli koncentracji, uogólnionych (podsumowanych) przez Komisję w
Dokumencie Dyskusyjnym w sprawie stosowania art. 82 Traktatu (TWE; obecnie art. 102
TFUE) oraz Wytycznych w sprawie koncentracji horyzontalnych, można uznać, że aby
stwierdzić, że kolektywna pozycja dominująca rzeczywiście istnieje trzeba przeprowadzić
dowód na łączne (kumulatywne) występowanie następujących trzech czynników (factors):
63
64
W żadnym z cyt. orzeczeń lub prac nie występuje wyraźne wyróżnienie obu tych komponentów.
Zob. M. Szydło, Nadużywanie pozycji dominującej w prawie konkurencji, op. cit., s. 101.
14
a) każdy z uczestników rynku musi być w stanie monitorować, czy inni jego uczestnicy
przestrzegają wspólnej polityki (strategii); rynek ten musi więc być wystarczająco
przejrzysty dla wszystkich tych jego uczestników, żeby mogli, wystarczająco precyzyjnie i
szybko śledzić zachowania rynkowe pozostałych jego uczestników65;
b) realizacja wspólnej polityki musi być czasowo trwała, co zakłada istnienie wystarczająco
skutecznych mechanizmów, które mogą wystarczająco surowo (skutecznie) przekonywać
(convince) wszystkie te przedsiębiorstwa, że przestrzeganie wspólnej polityki jest w ich
najlepszym interesie66;
c) presja konkurencyjna pozostałych uczestników rynku (aktualnych i potencjalnych
konkurentów oraz kontrahentów) nie szkodzi realizacji wspólnej strategii67.
4.2. Wysoki poziom przejrzystości rynku
30. Pierwszy z czynników, jaki musi być wykazany dla uznania spełnienia przesłanki
kolektywnej pozycji dominującej, odnosi się do samego rynku (oligopolistycznego), na
którym pozycja ta istnieje. Sądy i Komisja uznają, że każdy z członków takiego oligopolu
musi mieć zdolność do tego, aby znać postępowanie (zachowanie) innych jego członków i
móc je monitorować w ten sposób, czy rzeczywiście przyjmują oni wspólną politykę
rynkową. W tym kontekście nie jest wystarczające, że każdy z członków takiego oligopolu
jest świadomy tego, iż współzależne rynkowe postępowanie tych oligopolistów jest dla
każdego z nich zyskowne. Konieczne jest jeszcze posiadanie przez tych oligopolistów
środków, dzięki którym będą oni mogli dowiedzieć się, czy inni (pozostali) oligopoliści
przyjmują oraz podtrzymują tę samą strategię rynkową. W tym celu, na danym rynku
oligopolistycznym musi występować dostateczna przejrzystość rynkowa, tak, aby dzięki niej
poszczególni członkowie oligopolu mogli dostatecznie precyzyjnie i szybko uzyskać
świadomość i wiedzę na temat tego, w jaki sposób ewoluuje rynkowe zachowanie
pozostałych członków oligopolu68.
4.3. Skuteczna kontrola realizacji wspólnej strategii
31. Zgodnie z wyrokiem w sprawie Airtours, Dokumentem Dyskusyjnym itp., sytuacja cichej
koordynacji zachowań członków oligopolu musi mieć charakter trwały w czasie, czyli muszą
istnieć bodźce do tego, aby nie odchodzić od wspólnej polityki na rynku. Tylko bowiem
wtedy, gdy wszyscy członkowie dominującego oligopolu podtrzymują (zachowują) paralelne
65
Zob. Discussion paper on the application of art. 82 TWE, pkt 49.
Tamże, pkt 48.
67
Tamże, pkt 50.
68
Zob.: wyr. SPI w sprawie T-342/99 Airtours v. Komisji (Zb. Orz. 2002, s. II-2585, pkt ….; Discussionpaper on
the application of art. 82 TWE, pkt ….;M. Szydło, Nadużywanie pozycji dominującej w prawie konkurencji, op.
cit., s. 101.
66
15
postępowanie, może być ono dla wszystkich korzystne. Ta trwałość w czasie paralelnego
(antykonkurencyjnego) postepowania może być zaś zapewniona jedynie wtedy, gdy istnieją
odpowiednie środki odwetowe mogące być reakcją na postepowanie rynkowe któregoś z
oligopolistów odbiegające od wspólnej polityki. Muszą zatem istnieć adekwatne środki
odstraszające, będące bodźcem do tego, by nie odchodzić, ale by w sposób trwały
(długofalowy) pozostać przy wspólnej polityce. Każdy z członków dominującego oligopolu
musi więc być świadomy tego, iż dalece konkurencyjne działania podjęte przez któregoś z
nich (na własną rękę), zmierzające w swoim założeniu do zwiększenia udziałów w danym
rynku przez tego wyłamującego się ze wspólnej polityki członka oligopolu, sprowokowałyby
podjęcie identycznej akcji pozostałych członków oligopolu, także że w rezultacie nikt z tych
uczestników
rynku
oligopolistycznego
nie
odniósłby żadnej
korzyści
ze
swojej
(konkurencyjnej) inicjatywy69.
4.4. Brak jakiejkolwiek presji konkurencyjnej ze strony konkurentów i
kontrahentów rynkowych
32. W świetle trzeciego czynnika dodatkowego orzeczniczego testu kolektywnej pozycji
dominującej, w celu stwierdzenia wspólnej (kolektywnej) dominacji musi być ustalone z
dostateczną pewnością, iż w dającej się przewidzieć przyszłości żadna reakcja ze strony
obecnych lub przyszłych konkurentów, jak i konsumentów, nie narazi na szwank rezultatów
oczekiwanych dzięki wspólnej polityce70.
33. Warto w tym miejscu zaznaczyć, że nie wiadomo dlaczego, czynnik ten miałby być
uznany za „dodatkowy”. Jest on bowiem silnie zbieżny z podstawowymi kryteriami
dominacji, a w szczególności z kryterium „możliwości działania w znacznym stopniu
niezależnie od konkurentów, kontrahentów i konsumentów”71, czyli od uczestników rynku,
nie doznając żadnej lub doznając nieznaczną presję konkurencyjną ze strony tych
podmiotów72.
69
Zob.: wyr. SPI w sprawie T-342/99 Airtours v. Komisji (Zb. Orz. 2002, s. II-2585, pkt ….; Discussionpaper on
the application of art. 82 TWE, pkt ….; M. Szydło, Nadużywanie pozycji dominującej w prawie konkurencji, op.
cit., s. 102.
70
Zob.: wyr. SPI w sprawie T-342/99 Airtours v. Komisji (Zb. Orz. 2002, s. II-2585, pkt ….; Discussionpaper on
the application of art. 82 TWE, pkt ….; M. Szydło, Nadużywanie pozycji dominującej w prawie konkurencji, op.
cit., s. 102.
71
W orzecznictwie unijnym i w art. 4 pkt 10 uokik z 2007 r.
72
Wytyczne
16
4. Podsumowanie i wnioski
34. Na gruncie dokonanych wyżej ustaleń poznawczych, u podstaw których leży dorobek
normatywny i orzeczniczy dotyczący kolektywnej pozycji dominującej w prawie unijnym i
polskim, można bezsprzecznie stwierdzić, że istotę takiego stanu rynku (sytuacji na rynku)
oligopolistycznego konstytuują dwie podstawowe cechy73:
a) jest ona posiadana kolektywnie (wspólnie) przez kilku (najczęściej 2-3) uczestników
rynku (oligopolistów), którzy – dzięki istniejącym między nimi współzależnościom
(powiązaniom) – realizują wspólną politykę rynkową w drodze cichej koordynacji swych
zachowań (świadomego, antykonkurencyjnego paralelizmu);
b) wyraża się ona w dominacji rynkowej mającej swoje źródło w braku presji
konkurencyjnej, która powoduje, że członkowie danego oligopolu mogą działać w
znacznym stopniu niezależnie od konkurentów, kontrahentów i konsumentów i zapobiegać
skutecznej konkurencji na danym rynku właściwym.
35. Może warto byłoby zatem – de lege ferenda – zaproponować odrębną definicję
kolektywnej pozycji dominującej lub uzupełnić definicję pozycji dominującej, zawartą w art.
4 pkt 10 uokik z 2007 r. W naszym przekonaniu, ustawodawca mógłby ustalić, że pod
pojęciem „kolektywnej pozycji dominującej” rozumie się [wariant 1] „stan rynku, na
którym kilku przedsiębiorców, dzięki istniejącym między nimi powiązaniom, realizują
wspólną politykę rynkową w drodze cichej koordynacji swych zachowań, oraz nie są
poddani wystarczającej presji konkurencyjnej, przez co mogą działać w znacznym
stopniu niezależnie od konkurentów, kontrahentów i konsumentów i zapobiegać
skutecznej konkurencji na danym rynku właściwym”, albo [wariant 2] „pozycję siły
ekonomicznej [ew. rynkowej] jednego przedsiębiorcylub kilku przedsiębiorców, którzy,
dzięki istniejącym między nimi powiązaniom, realizują wspólną politykę rynkową w drodze
cichej koordynacji swych zachowań, gdyż nie są oni poddani wystarczającej presji
konkurencyjnej, przez co mogą działać w znacznym stopniu niezależnie od konkurentów,
kontrahentów i konsumentów i zapobiegać skutecznej konkurencji na danym rynku
właściwym”.
36. W każdym konkretnym postępowaniu antymonopolowym, badany stan rynku musi
spełniać także trzy dodatkowe kryteria Airtours (zdolność do monitorowania postępowania
innych członków oligopolu, ułatwiona dużą przejrzystością rynku; trwałość w czasie wspólnej
polityki, mająca miejsce dzięki istnieniu stosownych mechanizmów odwetowych,
73
W gruncie rzeczy podobnie podsumowuje swoje rozważania nt. istoty kolektywnej pozycji dominującej M.
Szydło (Nadużywanie pozycji dominującej w prawie konkurencji, op. cit., s. 103-104).
17
odstraszających od odejścia od tej polityki; brak istotnego konkurencyjnego nacisku na
członków oligopolu ze strony pozostałych, także potencjalnych, uczestników rynku.
Wykaz decyzji i orzeczeń unijnych dotyczących kolektywnej pozycji dominującej
Pod rządami art. 102 TFUE [b. art. 82 TWE]
Wyr. ETS w sprawach 48/69 ICI v. Komisja (Zb. Orz. 1972, s. 619).
Wyr wyroki ETS w sprawach 27/76 United Brands (Zb. Orz. 1978, s. 207).
Wyr. w sprawie 85/76 Hoffmann-La Roche (Zb. Orz. 1979, s. 4761).
Wyr. ETS w sprawie 66/86 Ahmed Saed v. ZentralefürBekämpfungunlauterenWettbewerbs
(Zb. Orz. 1989, s. 803).
Wyr.
ETS
w
połączonych
sprawach
C-395/96
i
C-396/96
P
CompanieMaritimeBelgeTransports v. Commission (CBM) (Zb. Orz. 2000, s. I-1365).
Pod rządami art. 2 rozp. 139/2004 (b. art. 2 rozp. 4064/89)
Wyr. SPI w połączonych sprawach T-68/89, T-77/89 i T-78/89 SocietèItalianaVetro v.
Komisja (Flat glass) (Zb. Orz. 1992, s. II-1403).
Wyr. SPI w sprawie T-102/96 Gencor v. Komisja (Gencor) (Zb. Orz. 1999, s. II-753).
Wyr. SPI w sprawie T-342/99 Airtours/First Choice (Airtours) (Zb. Orz. 2002, s. II-2585).
Podstawowa literatura:
[…]
18