Nr 1/2014 - Biuletyn Informacji Publicznej Opolskiego Urzędu

Opolski Wojewódzki Inspektor
Farmaceutyczny
w Opolu
Opole,
2014 r.
OWIF.8523.18.2013
Centrum Tanich Leków Sp. z o.o.
ul. Zielona 19a
49 – 300 Brzeg
DECYZJA
Na podstawie art. 94a ust. 1, 1a, ust. 2, art. 108 ust. 4 pkt. 7b oraz art. 129b ustawy
z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne ( tekst jednolity - Dz. U. Z 2008 r. Nr 45,
poz. 271 z późn. zm.), art. 104 w zw. z art. 107, art. 105 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960
r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. t.j. z 2013 r. poz. 267), art. 43 ust. 1 pkt. 5
i art. 44 ust. 1 ustawy z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych
specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz. U. Nr 122,
poz.696 ze zm.), po przeprowadzeniu postępowania w sprawie prowadzenia reklamy
działalności przedsiębiorcy Centrum Tanich Leków Sp. z o.o. z siedzibą w Brzegu,
prowadzącego:
- aptekę ogólnodostępną o nazwie „Apteka Św. Andrzeja” mieszczącą się w Brzegu przy
ul. Piastowskiej 17-19,
aptekę
-
ogólnodostępną
o
nazwie
„Apteka
Św.
Andrzeja
2”
mieszczącą
się
w Brzegu przy ul. Robotniczej 7-7a,
- punkt apteczny o nazwie „Punkt Apteczny Św. Andrzeja” mieszczący się w Skarbimierzu
przy ul. Akacjowej 3/3
Opolski Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny:
I.
umarza
postępowanie
w
sprawie
nakazania
zaprzestania
publicznego
rozpowszechniania ulotek wykorzystujących zmodyfikowaną treść art. 44 ustawy
refundacyjnej w celu zachęcenia pacjentów do zakupu w w/w placówkach tanich
leków i stanowiących tym samym rodzaj reklamy ich działalności.
Na podstawie art. 129 b ustawy Prawo farmaceutyczne nakłada karę pieniężną
II.
w
wysokości
1500
zł
z
tytułu
prowadzenia
reklamy
działalności
przedmiotowych placówek w okresie od 04.11.2013 r. do 12.12.2013 r.
Uzasadnienie
W dniu 06.11.2013 r. do tut. Inspektoratu wpłynęło drogą elektroniczną pismo
z zapytaniem o zgodność z prawem faktu rozpowszechniania na terenie miasta Brzeg ulotek,
które znajdowały się w skrzynkach pocztowych mieszkańców miasta. W załączeniu
znajdował się skan przedmiotowej ulotki odnoszący się do placówek prowadzonych przez
przedsiębiorcę Centrum Tanich Leków Sp. z o.o. z siedzibą w Brzegu, prowadzącego:
- aptekę ogólnodostępną o nazwie „Apteka Św. Andrzeja” mieszczącą się w Brzegu przy
ul. Piastowskiej 17-19,
-
aptekę
ogólnodostępną
o
nazwie
„Apteka
Św.
Andrzeja
2”
mieszczącą
się
w Brzegu przy ul. Robotniczej 7-7a,
- punkt apteczny o nazwie „Punkt Apteczny Św. Andrzeja” mieszczący się w Skarbimierzu
przy ul. Akacjowej 3/3.
Na przedmiotowej ulotce znajdował się wykaz w/w placówek, zawierający ich nazwy,
dane adresowe, numery telefonów oraz godziny ich otwarcia. Poniżej umieszczona została
informacja:
cyt. „ … ZGODNIE Z ART. 44 USTAWY REFUNDACYJNEJ APTEKA ZAPEWNIA
ZAMIENNIKI LEKÓW, ŚRODKÓW SPOŻYWCZYCH SPECJALNEGO PRZEZNACZENIA
ŻYWIENIOWEGO
ORAZ
WYROBÓW
MEDYCZNYCH
OBJETYCH
REFUNDACJĄ
W NIŻSZEJ CENIE…”
Na dole ulotki, bardzo drobnym drukiem, umiejscowiony został dokładnie zacytowany
art. 44 ust. 1 Ustawy
dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych
specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych.
W
ocenie
Opolskiego
Wojewódzkiego
Inspektora
Farmaceutycznego
(OWIF)
przedmiotowa ulotka zawiera elementy, które należy uznać za formę reklamy działalności
wskazanych placówek. Powyższa treść została zmodyfikowana i nie jest zgodna
z rzeczywistym brzmieniem art. 44 ustawy refundacyjnej.
Ponadto graficznie, za pomocą zmiany koloru tekstu podstawowego zostały w niej
wyróżnione słowa „… LEKÓW… W NIŻSZEJ CENIE …”, które jednoznacznie stanowią
formę zachęty pacjenta do zakupu tańszych leków we wskazanych placówkach.
2
Mając na względzie powyższe w dniu 22.11.2013 r. zostało wszczęte postępowanie
administracyjne na okoliczność wyjaśnienia wszelkich okoliczności sprawy, z uwagi na
możliwość naruszenia art. 94 ust. 1 Prawa farmaceutycznego w brzmieniu: „Zabroniona jest
reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Nie stanowi reklamy informacja
o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego.”
W zawiadomieniu pouczono stronę o możliwości złożenia wyjaśnień, co do przedmiotu
wszczętego postępowania. Jednocześnie OWIF wezwał Stronę do złożenia wyjaśnień
w sprawie okoliczności związanych z publicznym rozpowszechnianiem przedmiotowych ulotek
na terenie miasta Brzeg oraz wyjaśnień dotyczących fragmentu ulotki odnoszącego się do
art. 44 ustawy refundacyjnej, tj.
„ ZGODNIE Z ART. 44 USTAWY REFUNDACYJNEJ APTEKA ZAPEWNIA
ZAMIENNIKI LEKÓW, ŚRODKÓW SPOŻYWCZYCH SPECJALNEGO PRZEZNACZENIA
ŻYWIENIOWEGO
ORAZ
WYROBÓW
MEDYCZNYCH
OBJĘTYCH
REFUNDACJĄ
W NIŻSZEJ CENIE”.
Zawiadomienie o wszczęciu postępowania oraz wezwanie do złożenia wyjaśnień
zostało doręczone Stronie w dniu 25.11.2013 r.
Pismem z dnia 26.11.2013 r. (data wpływu do tutejszego Inspektoratu 29.11.2013 r.)
Strona potwierdziła fakt dystrybuowania przedmiotowych ulotek swoich placówek. Złożyła też
wyjaśnienia, które w opinii OWIF nie były wyczerpujące i kompletne, w związku z czym
pismem z dnia 06.12.2013 r. ponownie wezwał Przedsiębiorcę prowadzącego aptekę do
złożenia
ponownych
wyjaśnień
w
sprawie
okoliczności
związanych
z
publicznym
rozpowszechnianiem ulotek na terenie miasta Brzeg, tzn.:
- czy spółka była zleceniodawcą druku przedmiotowych ulotek i jaki podmiot wykonał to
zlecenie,
- jaki podmiot odpowiadał za rozpowszechnianie przedmiotowych ulotek,
- w jakim dokładnie okresie i gdzie były dystrybuowane przedmiotowe ulotki.
Zawiadomienie zostało doręczone w dniu 09.12.2013 r. W zawiadomieniu pouczono
stronę o możliwości złożenia wyjaśnień, co do przedmiotu wszczętego postępowania.
Pismem z dnia 12.12.2013 r. (data wpływu do tutejszego Inspektoratu 17.12.2013 r.)
Strona złożyła pisemne wyjaśnienia wskazujące fakt usunięcia przedmiotowych ulotek
z miejsc, w których się znajdowały.
3
Pismem z dnia 23.12.2013 r. Opolski Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny
zawiadomił Stronę o zamiarze zakończenia postępowania w związku ze zgromadzeniem
całego materiału dowodowego oraz pouczył o prawie do zapoznania się z materiałem
dowodowym i ustosunkowania do niego w terminie 7 dni od dnia zawiadomienia.
Zawiadomienie zostało doręczone Stronie w dniu 27.12.2013 r.
Do dnia wydania decyzji Strona nie skorzystała z prawa do wypowiedzenia się co do
zebranych dowodów, materiałów i złożenia wyjaśnień, przysługującego jej na podstawie
art. 10 §1 Kpa.
Po rozpatrzeniu całego materiału dowodowego w sprawie Opolski Wojewódzki Inspektor
Farmaceutyczny stwierdził, co następuje:
1. Stan faktyczny:
Przedsiębiorca Centrum Tanich Leków Sp. z o.o. z siedzibą w Brzegu, prowadzi:

aptekę ogólnodostępną o nazwie „Apteka Św. Andrzeja” mieszczącą się w Brzegu
przy ul. Piastowskiej 17-19, na podstawie uzyskanego zezwolenia znak OWIF411/A/12/10 z dnia 16.04.2010 r. wydanego przez Opolskiego Wojewódzkiego
Inspektora Farmaceutycznego,

aptekę ogólnodostępną o nazwie „Apteka Św. Andrzeja 2” mieszczącą się w Brzegu
przy
ul.
Robotniczej
OWIF.8520.1.5.2013
z
7-7a,
dnia
na
podstawie
29.03.2013
r.
uzyskanego
wydanego
zezwolenia
przez
znak
Opolskiego
Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego,

punkt apteczny o nazwie „Punkt Apteczny Św. Andrzeja” mieszczący się
w Skarbimierzu przy ul. Akacjowej 3/3 na podstawie uzyskanego zezwolenia znak
OWIF.8530.1.3.2011
z
dnia
31.05.2011
r.
wydanego
przez
Opolskiego
Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego.
Co najmniej od dnia 4 listopada 2013 roku do dnia 12 grudnia 2013 roku przedsiębiorca
ten, co sam potwierdził w swoich pisemnych wyjaśnieniach, rozpowszechniał ulotki
zawierające treści reklamujące działalność prowadzonych przez siebie w/w aptek i punktu
aptecznego. Na skutek wszczętego postępowania przedsiębiorca wycofał się z tej formy
reklamy. Dowodem na powyższe są dostarczone do Inspektoratu ulotki znajdujące się
w aktach sprawy oraz wyjaśnienia przedsiębiorcy z dnia 12 grudnia 2013 roku.
4
2. Podstawa prawna:
Niniejsza decyzja została wydana w oparciu o następujące przepisy prawa powszechnego
- art. 94a ust. 1, 1a, 2 ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne (tekst
jednolity - Dz. U. Z 2008 r. Nr 45, poz. 271z późn. zm.)
„1. Zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Nie stanowi
reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego”
„1a. Zabroniona jest reklama placówek obrotu pozaaptecznego i ich działalności odnosząca się
do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych”
„2. Wojewódzki inspektor farmaceutyczny sprawuje nadzór nad przestrzeganiem przepisów
ustawy w zakresie działalności reklamowej aptek, punktów aptecznych i placówek obrotu
pozaaptecznego”
- art. 108 ust. 4 pkt. 7b ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne
(tekst jednolity - Dz. U. Z 2008 r. Nr 45, poz. 271z późn. zm.)
„ Organy Inspekcji Farmaceutycznej wydają decyzje w zakresie:
7) reklamy:
b) działalności aptek i punktów aptecznych”
- art. 129b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne ( tekst jednolity Dz. U. Z 2008 r. Nr 45, poz. 271z późn. zm.)
„Karze pieniężnej w wysokości do 50.000 złotych podlega ten kto wbrew przepisom art. 94a
prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, placówki obrotu pozaaptecznego oraz ich działalności”
„ Karę pieniężną, określoną w ust. 1, nakłada wojewódzki inspektor farmaceutyczny w drodze
decyzji administracyjnej. Przy ustalaniu wysokości kary uwzględnia się w szczególności okres, stopień
oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów”
- art. 43 ust. 1 pkt. 5 ustawy z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków
spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych
(Dz. U. Nr 122, poz.696 ze zm.)
„Apteka w celu realizacji świadczeń objętych umową na realizację recept ma obowiązek:
zamieścić, w widocznym i łatwo dostępnym miejscu, informację o zawarciu umowy na realizację
recept oraz informację, o której mowa w art. 44 ust. 1”
- art. 44 ust. 1 ustawy z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych
specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz. U. Nr 122,
poz.696 ze zm.)
„Osoba wydająca leki, środki spożywcze specjalnego przeznaczenia żywieniowego, wyroby
medyczne objęte refundacją ma obowiązek poinformować świadczeniobiorcę o możliwości nabycia
leku objętego refundacją, innego niż lek przepisany na recepcie, o tej samej nazwie międzynarodowej,
dawce, postaci farmaceutycznej, która nie powoduje powstania różnic terapeutycznych, i o tym
samym wskazaniu terapeutycznym, którego cena detaliczna nie przekracza limitu finansowania ze
środków publicznych oraz ceny detalicznej leku przepisanego na recepcie. Apteka ma obowiązek
zapewnić dostępność tego leku”.
Zgodnie z art. 94a ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne
(Dz. U. z 2008 r. Nr 45, poz. 271 z późn. zm.) zabroniona jest reklama aptek i punktów
aptecznych oraz ich działalności. Nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach
pracy apteki lub punktu aptecznego.
5
Przepis ten jako reklamę kwalifikuje wszystkie działania, które nie stanowią informacji
o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Dozwolona jest reklama
produktów leczniczych na terenie apteki lub punktu aptecznego spełniająca określone
wymagania prawne. Wszystkie inne formy marketingu dotyczące apteki i jej działalności
mieszczą się w pojęciu reklamy i są zabronione.
Na podstawie art. 43 ust. 1 pkt. 5 i art. 44 ust. 1 informację o możliwości nabycia
tańszego odpowiednika produktu leczniczego lub wyrobu medycznego objętego refundacją
apteka zamieszcza w widocznym i łatwo dostępnym miejscu a obowiązek poinformowania
o powyższym ma osoba uprawniona do wydawania produktów leczniczych w aptece.
W ocenie OWIF ulotka publicznie rozpowszechniana przez przedsiębiorcę, stanowi
formę
prowadzenia
reklamy
działalności
w/w
placówek,
ze
względu
na
celowe
zamieszczenie w niej zmodyfikowanego cytatu odnoszącego się do art. 44 ust 1 ustawy
refundacyjnej, który nie jest zgodny z jego rzeczywistym brzmieniem, mającego w takim
znaczeniu cel zachęcenia pacjentów do zakupu w w/w placówkach tanich leków. Ponadto
graficzny sposób wyróżnienia innym kolorem słów, cyt. „… LEKÓW… W NIŻSZEJ CENIE
…” dodatkowo wzmacnia zamierzony efekt reklamowy. Przedmiotowe ulotki reklamowe
znajdowały się w miejscach publicznych przez 38 dni i 26 dni po wyznaczonym przez OWIF
terminie usunięcia wszelkich ulotek, banerów, potykaczy i innych.
Zgodnie z art. 94a ust. 2 oraz art. 129b ust. 1 i 2 Prawa farmaceutycznego
Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny sprawuje nadzór nad przestrzeganiem przepisów
ustawy w zakresie działalności reklamowej aptek, punktów aptecznych i placówek obrotu
pozaaptecznego a w razie stwierdzenia naruszenia przepisu ust. 1 lub 1a i prowadzenia
reklamy działalności apteki lub punktu aptecznego, nakłada na przedsiębiorcę karę
pieniężną. Stąd OWIF jest organem właściwym do wydania decyzji w przedmiotowej sprawie
a nakaz, jaki skierował do przedsiębiorcy mieści się w kompetencjach wyznaczonych
w cytowanym przepisie.
Analizę stanu faktycznego ustalono w niniejszej sprawie na podstawie :
- przesłanego drogą elektroniczną pisma z dnia 06.11.2013 r. do tut. Inspektoratu wraz ze
skanem ulotki reklamowej,
- pisemnych wyjaśnień Strony z dnia 26.11.2013 r. (data wpływu do tutejszego Inspektoratu
29.11.2013 r.),
- pisemnych wyjaśnień Strony z dnia 12.12.2013 r. (data wpływu do tutejszego Inspektoratu
17.12.2013 r.).
6
W toku prowadzonego postępowania, Strona wezwana do złożenia wyjaśnień,
potwierdziła fakt publicznego rozpowszechniania na terenie miasta Brzeg ulotek, których skan
przesłany został do tutejszego Inspektoratu.
Na przedmiotowej ulotce znajdował się wykaz w/w placówek, zawierający ich nazwy,
dane adresowe, numery telefonów oraz godziny ich otwarcia. Poniżej umieszczona została
informacja:
cyt. „ … ZGODNIE Z ART. 44 USTAWY REFUNDACYJNEJ APTEKA ZAPEWNIA
ZAMIENNIKI LEKÓW, ŚRODKÓW SPOŻYWCZYCH SPECJALNEGO PRZEZNACZENIA
ŻYWIENIOWEGO
ORAZ
WYROBÓW
MEDYCZNYCH
OBJETYCH
REFUNDACJĄ
W NIŻSZEJ CENIE…”
Na dole ulotki, bardzo drobnym drukiem, umiejscowiony został dokładnie zacytowany
art. 44 ust. 1 Ustawy
dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych
specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych.
W ocenie OWIF przedmiotowa ulotka, publicznie rozpowszechniana, stanowi formę
prowadzenia reklamy działalności w/w placówek, ze względu na celowe zamieszczenie w niej
zmodyfikowanego cytatu odnoszącego się do art. 44 ust 1 ustawy refundacyjnej, który nie jest
zgodny z jego rzeczywistym brzmieniem, mającego w takim znaczeniu cel zachęcenia
pacjentów do zakupu w w/w placówkach tanich leków. Ponadto graficzny sposób wyróżnienia
innym kolorem słów, cyt.
„… LEKÓW… W NIŻSZEJ CENIE …” dodatkowo wzmacnia
zamierzony efekt reklamowy.
Strona wskazała, że:
cyt. „…treść ustawy nakładająca obowiązek informowania pacjentów o możliwości zakupu
tańszego zamiennika była i jest umieszczana w wielu miejscach i na wizytówkach innych
aptek…”
oraz cyt. „… ze względu na zapytania samych pacjentów o tę informację, zdecydowaliśmy
się, iż umieścimy ją w dostępnym miejscu, tym bardziej, iż forma realizacji obowiązku
informowania pacjenta nie została w ustawie określona…”.
Powyższe
wyjaśnienia
Strony świadczą o
ewidentnych błędach
logicznych
w interpretacji art. 43 ust. 1 pkt. 5 oraz art. 44 ust. 1 ustawy refundacyjnej.
Art. 43 ust. 1 pkt. 5 wskazuje, że cyt. „Apteka w celu realizacji świadczeń objętych
umową na realizację recept ma obowiązek: zamieścić, w widocznym i łatwo dostępnym
miejscu, informację o zawarciu umowy na realizację recept oraz informację, o której mowa
w art. 44 ust. 1” i tym samym wskazuje, że to, co robi przedsiębiorca nie może zostać
uznane za informację, o której mowa wprost w powyższym przepisie.
7
Niewłaściwie interpretowany jest przez Stronę również zapis przepisu art. 44 ustawy
z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, tj. :
cyt. „1. Osoba wydająca leki, środki spożywcze specjalnego przeznaczenia
żywieniowego,
wyroby
medyczne
objęte
refundacją
ma
obowiązek
poinformować
świadczeniobiorcę o możliwości nabycia leku objętego refundacją, innego niż lek przepisany
na recepcie, o tej samej nazwie międzynarodowej, dawce, postaci farmaceutycznej, która nie
powoduje powstania różnic terapeutycznych, i o tym samym wskazaniu terapeutycznym,
którego cena detaliczna nie przekracza limitu finansowania ze środków publicznych oraz
ceny detalicznej leku przepisanego na recepcie. Apteka ma obowiązek zapewnić dostępność
tego leku.
2. Osoba wydająca leki, środki spożywcze specjalnego przeznaczenia żywieniowego
oraz wyroby medyczne objęte refundacją ma obowiązek, na żądanie świadczeniobiorcy,
wydać lek, o którym mowa w ust. 1, którego cena detaliczna jest niższa niż cena leku
przepisanego na recepcie. Nie dotyczy to sytuacji, w której osoba uprawniona dokonała
odpowiedniej adnotacji na druku recepty, wskazując na niemożność dokonania zamiany
przepisanego leku.”
Z analizy cytowanych przepisów wynika wprost, że to właśnie magister farmacji lub
technik farmaceutyczny zatrudniony w aptece lub punkcie aptecznym, wydający leki, środki
spożywcze specjalnego przeznaczenia żywieniowego, wyroby medyczne objęte refundacją
ma obowiązek poinformować pacjenta o możliwości nabycia właściwego odpowiednika.
Nie ma więc innej możliwości poinformowania pacjenta o powyższym, jak w aptece,
przez wykwalifikowany personel fachowy. Przedmiotowy obowiązek realizowany jest
w lokalu apteki, czyli placówce ochrony zdrowia publicznego, m.in. w ramach świadczonych
usług farmaceutycznych, zgodnie z zapisem art. 86 ust. 1 i 2 ustawy Prawo farmaceutyczne
(zwana dalej - UPF), w związku z powyższym nie ulega wątpliwości, że Strona błędnie
interpretuje ustawowy zapis.
Wskazać tutaj również należy fakt nie zastosowania się Strony do stanowiska
Opolskiego Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego z dnia 28.10.2013r., którego data
publikacji miała miejsce dnia 29.10.2013 r.
Przedmiotowe stanowisko OWIF zostało udostępnione do publicznej wiadomości
i odnosiło się zmiany opinii Inspekcji Farmaceutycznej w przedmiocie prawidłowości
udzielania informacji o tańszych odpowiednikach leków, w związku z zaobserwowanym
wzrostem niewłaściwych praktyk w zakresie stosowania art. 44 ustawy z dnia
12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia
8
żywieniowego oraz wyrobów medycznych (zwanej dalej ustawą refundacyjną) przez
przedsiębiorców,
prowadzących
apteki
ogólnodostępne
oraz
punkty
apteczne,
prowadzonych pod pozorem konieczności wykonywania wspomnianego obowiązku.
Stanowisko OWIF z dnia 28.10.2013 r., podparte zostało również najnowszym
orzecznictwem sądów administracyjnych w przedmiocie zakazu prowadzenia reklamy aptek
i działalności aptek wynikającego z art. 94a ust. 1 ustawy Prawo farmaceutyczne.
W chwili obecnej, mając na uwadze wyroki Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego
w Warszawie (także już prawomocne) odnoszące się do różnych form działalności
reklamowej związanej z aptekami należy uznać, że nazwy zachęcające do dokonywania
zakupu w danej aptece z uwagi na sugerowane niskie ceny lub możliwe oszczędności
stanowią formę zakazanej reklamy aptek i ich działalności. Z analizy wspomnianego
orzecznictwa wynika, że: „...za reklamę działalności apteki należy uznać każde działanie,
skierowane do publicznej wiadomości, którego celem jest zainteresowanie klientów do
zakupów leków w danej aptece.(...) Według oceny Sądu, reklama nie musi zawierać w sobie
wyraźnych elementów ocennych ani zachęcających do zakupu. Wystarczy, że wywoła
u odbiorców zainteresowanie produktem i chęć jego nabycia.” Takie wyjaśnienia znalazły się
m.in.
w
wyroku
Wojewódzkiego
Sądu
Administracyjnego
w
Warszawie
z
dnia
29 maja 2013 r., sygn. akt VI SA/Wa 453/13. Swoje stanowisko sąd oparł na definicjach
reklamy powszechnie już uznawanych w orzecznictwie (nie tylko sądów administracyjnych),
zgodnie z którym reklama to nie tylko czysta informacja, ale również zachęty i eksponowanie
walorów produktu.
W wyroku WSA o sygn. akt VI SA/Wa 838/10 za reklamę apteki uznano wszelkie
działania polegające na informowaniu i zachęcaniu do zakupu produktu leczniczego lub
wyrobu medycznego w danej aptece lub punkcie aptecznym mającą na celu zwiększenie ich
sprzedaży. Sąd Najwyższy w sprawie II CSK 289/07, opierając się na definicji zawartej w art.
52 Prawo farmaceutyczne oraz na podstawie art. 16 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (Dz. U. 2003 r., Nr 153, poz. 1503 z późn. zm.) uznał, że reklama oznacza każde
przedstawienie (wypowiedź) w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej,
gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów, dokonane w celu
wspierania zbytu towarów lub usług.
Powszechnie przyjmuje się, że reklamą są wszelkie formy przekazu, w tym także
takie, które nie zawierając w sobie elementów ocennych ani zachęcających do zakupu,
mogą jednak zostać przyjęte przez ich odbiorców jako zachęta do kupna.
9
Wskazuje na to m.in. także art. 16 ust. 1 pkt 4 ZNKU, uznający za czyn nieuczciwej
konkurencji wypowiedź, która zachęcając w istocie do nabycia towarów lub usług, sprawia
wrażenie neutralnej informacji.
Podobnie Sąd Najwyższy w sprawie II CSK 289/07 doprecyzował, iż przy
rozróżnieniu informacji od reklamy trzeba mieć na względzie, że podstawowym
wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do
kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór
przekazu przez podmioty, do których jest kierowany. Wypowiedź jest reklamą, gdy nad
warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru - taki cel przyświeca nadawcy
wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana.
Obecnie sądownictwo administracyjne orzeka zatem w kierunku szerokiego
rozumienia
definicji
reklamy,
w
ramach
którego,
zdaniem
Głównego
Inspektora
Farmaceutycznego oraz Opolskiego Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego, mieści
się także zachęta do zakupów w danej aptece formułowana poprzez zastosowanie
sugerujących taniość leków znajdujących się w danej aptece informacji o tańszych
zamiennikach leków, stosowanej zresztą wbrew autentycznemu brzmieniu przepisu,
z którego wywodzi się ten obowiązek zarówno publikowanie, ogłaszanie typowych haseł
reklamowych, jak „ promocje”, „najniższa cena”, jak i uczestnictwo we wszelkiego rodzaju
programach lojalnościowych mających na celu przyciągnąć i utrzymać klientów. Zgodnie
z tym przepisem nie ma znaczenia, czy reklama ta znajduje się wewnątrz czy na zewnątrz
apteki, nie ma też znaczenia czy dotyczy leków OTC czy refundowanych.
Przedmiotowe ulotki, wbrew twierdzeniom Strony, oprócz informacji dotyczących
lokalizacji, godzin pracy aptek i punktu aptecznego, zawierają ponadto zmodyfikowany cytat
art. 44 ustawy refundacyjnej, który w takiej postaci ma na celu wzbudzenie u odbiorców
zainteresowania produktem leczniczym i chęć jego nabycia. Ponadto fakt rozpowszechniania
ich do skrzynek pocztowych lokalnej ludności stoi w sprzeczności z przepisami
wskazującymi jednoznacznie, że informacji o tańszych odpowiednikach leków ma obowiązek
udzielić personel fachowy, który swoją powinność realizować może wyłącznie w lokalu
apteki.
Istotą zapisu art. 94a ust. 1, jest stwierdzenie, że jedynie informacja o lokalizacji
i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego nie jest rozumiana przez ustawodawcę jako
reklama oraz dozwolona jest reklama produktów leczniczych na terenie apteki spełniająca
określone wymagania prawne. Wszystkie inne formy marketingu dotyczące aptek, punktów
aptecznych i ich działalności mieszczą się w pojęciu reklamy i są zabronione.
10
Ponadto Strona wskazała, że zleciła drukowanie przedmiotowych ulotek firmie
zewnętrznej, i że cyt. „…własnymi siłami…” były one dostarczane na osiedla mieszkalne
w dniach 04-05.11.2013 r.
W piśmie Strony:
1) z dnia 26.11.2013 r. (data wpływu do tut. Inspektoratu 29.11.2013 r.) pojawiła się
informacja, że:
cyt. „…w ostatnich dniach żadne nasze wizytówki teleadresowe nie były dystrybuowane, ale
jeśli jeszcze gdzieś są dostępne, to zobowiązujemy się do usunięcia z nich tej informacji…”.
2) z dnia 12.12.2013 r. (data wpływu do tut. Inspektoratu 17.12.2013 r.) znajdowała się
informacja, że:
cyt. „…Również teraz, mimo, że art. 44 ustawy refundacyjnej … nie jest reklamą, po
Państwa zaleceniu o nie umieszczaniu informacji o art. 44 ustawy refundacyjnej … wizytówki
z informacjami o lokalizacji i godzinach pracy aptek zawierające art. 44 ustawy refundacyjnej
… zlikwidowaliśmy z wymienionych w piśmie Aptek i Punktu aptecznego praz punktów
w których wcześniej zostały przez nas pozostawione…”,
oraz cyt. „…Chcieliśmy nadmienić, że staramy się prowadzić wskazane w piśmie Apteki
i punkt Apteczny w jak najwyższych standardach farmaceutycznych oraz wszelkie wskazania
Wojewódzkiego Inspektoratu Farmaceutycznego staramy się w pełni realizować od samego
początku funkcjonowania, m.in. po Państwa dyspozycji, w roku 2012 zasłoniliśmy wszystkie
logo naszej firmy, które były naszą wizytówką od kilku wcześniejszych lat, co złożyło się na
dużo mniejszą rozpoznawalność naszej firmy…”
Odnosząc się do powyższych dwóch cytatów, OWIF nadmienia, że przedmiotowe
postępowanie nie dotyczy nazwy firmy, tj. „Centrum Tanich Leków”.
Niezaprzeczalny jest fakt, że informacja, o której mowa jest w art. 44 ust. 1 ustawy
refundacyjnej powinna znajdować się w dostępnym i widocznym miejscu oraz, że nie stanowi
formy reklamy działalności aptek. Jednakże OWIF nadmienia, że w toku postępowania nie
zostały wydane Stronie żadne zalecenia.
Podsumowując stan faktyczny należy stwierdzić, że Strona świadomie działała
wbrew opublikowanemu w dniu 29.10.2013 r. stanowisku Opolskiego Wojewódzkiego
Inspektora Farmaceutycznego, wzywającemu do usunięcia wskazanych reklam do dnia
15 listopada 2013 r., gdyż dystrybuowała swoje ulotki 4 i 5 listopada 2013 r.
11
Dopiero w piśmie z dnia 12.12.2013 r. (data wpływu do tut. Inspektoratu
17.12.2013 r.) Strona poinformowała o fakcie ich usunięcia z miejsc, w których zostały
udostępnione.
Wskazuje to zatem, że ulotki reklamowe znajdowały się w miejscach publicznych
przez 38 dni i 26 dni po wyznaczonym przez OWIF terminie usunięcia wszelkich ulotek,
banerów, potykaczy itp., które celowo wykorzystywały art. 44 ustawy refundacyjnej
w celu zachęcenia pacjentów do zakupu w tych placówkach tanich leków i stanowiły tym
samym rodzaj reklamy ich działalności.
W stanowisku OWIF wskazano, że niezastosowanie się do niniejszego wezwania
skutkować będzie wydaniem decyzji administracyjnej zakazującej upubliczniania tej reklamy
oraz nałożeniem kary w rygorze art. 129b ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo
farmaceutyczne w wysokości 50 PLN za dzień przekroczenia wyznaczonego terminu, nie
więcej jednak niż 50 000 PLN.
Mając na uwadze powyższe ustalenia i analizy Opolski Wojewódzki Inspektor
Farmaceutyczny stwierdza, że działanie przedsiębiorcy stanowiło niedozwoloną reklamę
działalności apteki, o której mowa w art.94a ust. 1 ustawy Prawo farmaceutyczne.
W tej sytuacji, zgodnie z art. 94a ust. 3 ustawy Opolski
Wojewódzki Inspektor
Farmaceutyczny był zobligowany do wydania decyzji nakazującej zaprzestanie tego
działania. Mając jednak na względzie wskazanie przez Stronę faktu zlikwidowania
przedmiotowych ulotek z miejsc, w których były udostępnione i zaprzestania w toku
niniejszego postępowania prowadzenia zabronionej reklamy wymagany w art. 94a ust. 3
nakaz zaprzestania reklamy staje się zbędny. Zgodnie z art. 105§1 Kpa, gdy postępowanie
z jakiejkolwiek przyczyny stało się bezprzedmiotowe w całości albo w części, organ
administracji publicznej wydaje decyzję o umorzeniu postępowania odpowiednio w całości
albo w części. W części dotyczącej nakazu zaprzestania prowadzenia reklamy dalsze
postępowanie w niniejszej sprawie stało się zbędne bowiem przedsiębiorca reklamy w chwili
obecnej nie prowadzi. Stąd zastosowanie art. 105 §1 Kpa należy uznać za właściwe w tym
stanie rzeczy.
Nie ulega jednak wątpliwości fakt naruszenia przez Stronę zakazu z art. 94a ustawy
Prawo farmaceutyczne, w związku z czym OWIF zobligowany jest przez art. 129 b Prawa
farmaceutycznego do nałożenia kary. Art. 129b ust. 1 i 2 stanowi, cyt. „Karze pieniężnej
w wysokości do 50.000 złotych podlega ten kto wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę
apteki, punktu aptecznego, placówki obrotu pozaaptecznego oraz ich działalności.
12
Karę pieniężną, określoną w ust. 1, nakłada wojewódzki inspektor farmaceutyczny
w drodze decyzji administracyjnej. Przy ustalaniu wysokości kary uwzględnia się
w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także
uprzednie naruszenie przepisów”.
Jak wynika z powyższego kara ta nakładana jest zawsze po stwierdzeniu naruszenia
a jej wysokość uzależniona jest od wskazanych powyżej elementów. Zdaniem OWIF kara
w wysokości 1500 zł spełnia wymogi przepisu. Ulotki rozprowadzane były na terenie miasta
Brzeg w dniach 04-05.11.2013 r. Reklama prowadzona przez Stronę udostępniana była
w okresie od 04.11.2013 r. do 12.12.2013 r. Od czasu zdecydowanej informacji na temat
zakazanych praktyk do usunięcia reklamy minęło 38 dni. Przedsiębiorca miał świadomość
stanowiska OWIF a mimo to nie zrezygnował ze swoich działań.
Zdaniem OWIF, 5 tygodniowy okres prowadzenia reklamy należy do krótszych okresów ,
w jakich naruszany jest zakaz reklamy. Jednocześnie na stopień zawinienia w działalności
reklamowej musi wpływać fakt, iż stanowisko OWIF w zakresie stosowania art. 44 ustawy
o refundacji do celów reklamowych zostało wśród farmaceutów rozpowszechnione.
Ta okoliczność uzasadnia zastosowanie kary w wyższych granicach wyznaczonych przez
ustawę. Z drugiej jednak strony OWIF ustalając karę na kwotę 1500 zł ( zatem zaledwie 3%
maksymalnej stawki) brał pod uwagę, iż reklama rozpowszechniana była na niewielkim
obszarze miasta Brzeg a przedsiębiorca zrezygnował z jej prowadzenia niezwłocznie po
wszczęciu niniejszego postępowania. Wszelkie te okoliczności uzasadniają wysokość kary
w kontekście art. 129b i przesłanek wyznaczonych przez ten przepis do oceny wysokości
kary, która ma charakter uznaniowy w ramach określonego przedziału.
W tym miejscu należy także wyjaśnić, że art. 129b ma zastosowanie w każdym
przypadku stwierdzenia prowadzenia reklamy aptek lub działalności aptek, niezależnie od
faktu zakończenia tej działalności po wszczęciu postępowania. Kara wymierzana jest
bowiem za fakt prowadzenia reklamy. Zaprzestanie działalności reklamowej nie zmienia
faktu jej prowadzenia podlegającego karze. Kara odnosi się za reklamę prowadzoną we
wskazanym okresie.
Mając
powyższe
na
uwadze
umorzenie
postępowania
w sprawie
nakazania
zaprzestania reklamy z jednoczesnym nałożeniem kary za prowadzenie reklamy działalności
apteki w okresie od co najmniej 4 listopada 2013 r. do dnia 12 grudnia 2013 r. jest
uzasadnione.
13
Pouczenie:
Od niniejszej decyzji służy stronie, na podstawie art. 127 § 1 i 2 oraz art. 129 § 1 i 2 kpa,
odwołanie do Głównego Inspektora Farmaceutycznego za pośrednictwem Opolskiego
Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w terminie 14 dni od daty doręczenia.
okrągła pieczęć
Opolski Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny
mgr farm. Marek Brach
14