ABC polskiego przedsięBiorCy w NiemCzeCh

ABC polskiego przedsięBiorCy w NiemCzeCh

ABC
polskiego przedsiębiorcy
w Niemczech
Wybrane zagadnienia związane
z kontrolami przeprowadzanymi
przez niemieckie urzędy i instytucje
Wydawca:
Wydział Promocji Handlu i Inwestycji
Konsulat Generalny RP w Kolonii
An der Alteburger Muhle 6, 50968 KOLONIA
Tel.: +49 (0) 221 34 99 11, Fax: +49 (0) 221 34 99 10
[email protected]
www.cologne.trade.gov.pl
Autorzy:
Beata Donay
Rechtsanwältin (adwokat)
Kancelaria Prawna „Rechtsanwälte Wendler Tremml“
Mörsenbroicher Weg 200
40470 Düsseldorf
Tel.: +49 (0)211/669 667-0, Fax: +49 (0)211/669 667-66
e-mail: [email protected], www.law-wt.de
Ewald Sladek
Numer wpisu na podstawie § 3a niemieckiej ustawy o doradztwie podatkowym: 791407
(„Vorübergehende und gelegentliche Hilfeleistung in Steuersachen“)
Kancelaria Podatkowa „Latz & Trenner Unternehmensberatung GmbH”
Wehrhanh-Center
Oststr. 10, 40211 Düsseldorf
Tel.: +49 (0) 211 17 93 14-32, Fax: + 49 (0) 211 17 93 14-99
e-mail: [email protected], www.latztrenner.de
oraz samodzielny doradca księgowy w Polsce
Uprawninia do prowadzenia rozliczeń finansowo – księgowo - podatkowych polskich firm
(Numer Certyfikatu Księgowego Ministerstwa Finansów RP: 50006/2011)
e-mail: [email protected]
Druk:
SONAR Sp. z o. o.
ul. Kostrzyńska 89
66-400 Gorzów Wlkp.
Tel.: +48 (0) 95 736 88 35
www.sonar.pl
Stan prawny na dzień 01.10.2012
Poradnik ma charakter wyłącznie informacyjny i nie stanowi źródła prawa. Pomimo dołożenia wszelkiej staranności w przygotowanie niniejszego poradnika, wydawca oraz autor nie ponoszą odpowiedzialności za ewentualne nieścisłości lub błędy, a także za konsekwencje wynikające z zastosowania
podanych wskazówek w praktyce. W celu uzyskania wiążącej porady prawnej należy zwrócić się do
kancelarii prawnej lub podatkowej. W razie wątpliwości prosimy o bezpośredni kontakt z autorem.
Szanowni Państwo,
z przyjemnością przedstawiam Państwu najnowszy poradnik Wydziału Promocji Handlu i Inwestycji
Konsulatu Generalnego RP w Kolonii pt. „Wybrane
zagadnienia związane z kontrolami przez niemieckie
urzędy i instytucje”. Jest on adresowany przede wszystkim do firm świadczących w Niemczech usługi, zarówno jako polska firma lub przedsiębiorstwo utworzone
według niemieckiego prawa.
Jestem przekonany, że niniejszy poradnik wychodzi naprzeciw oczekiwaniom polskich firm
działających aktywnie na niemieckim rynku i podlegających porządkowi prawnemu obowiązującego podmioty gospodarcze działające w Niemczech, a w tym podlegającym uciążliwym
i długotrwałym kontrolom.
Celem niniejszego poradnika jest przedstawienie najważniejszych informacji związanych
z kontrolą przez niemieckie urzędy, tak by polskie firmy mogły się odpowiednio przygotować
do takiej kontroli. W publikacji opisujemy w sposób przystępny i klarowny najważniejsze instytucje i urzędy kontrolujące, ich prawa, formy i sposoby kontroli, prawa i obowiązki kontrolowanych podmiotów itp.
Liczę, że poradnik ułatwi wszystkim zainteresowanym poruszanie się po niemieckim rynku
i pomoże możliwie najłagodniej przebrnąć przez kontrolę niemieckiego urzędu i uniknąć niepotrzebnych kłopotów. Jednocześnie chcę podkreślić, że wydawnictwo to nie stanowi wykładni prawnej i powinno być traktowane wyłącznie jako źródło informacji. Liczymy na Państwa
uwagi i opinie dotyczące tego poradnika, które będą dla nas cennymi wskazówkami w naszej
pracy i działalności na rzecz polskich firm.
Z wyrazami szacunku
Stanisław Hebda
I Radca, Konsul
Kierownik Wydziału Promocji Handlu i Inwestycji
Konsulat Generalny RP w Kolonii
WSTĘP
W Niemczech i w Polsce istnieje wiele instytucji upoważnionych do
przeprowadzania czynności kontrolnych o bardzo różnym zakresie. Dla
polskich przedsiębiorców działających w Niemczech różnego rodzaju
czynności kontrolne są często ocenianie jako bardzo dotkliwe. Dla laika
jest prawie niemożliwe sprawne poruszanie się w gąszczu przepisów.
Dodatkowym utrudnieniem jest bariera mentalna i językowa.
Stąd w Wydziale Promocji Handlu i Inwestycji polskiego Konsulatu
Generalnego w Kolonii zrodziła się idea wydania opracowania
zawierającego najważniejsze informacje o czynnościach i instytucjach
kontrolnych w Niemczech.
W prezentowanym opracowaniu staraliśmy się zawrzeć najważniejsze
– zdaniem autorów – informacje potrzebne podmiotom polskim;
osobom fizycznym i prawnym; prowadzącym w Niemczech działalność
gospodarczą lub osiągającym dochody w Niemczech.
Skupiliśmy się na kontrolach urzędów finansowych i FKS- Zoll. Szczególnie
ta druga instytucja: Finanzkontrolle Schwarzarbeit-Zoll (Instytucja
ds. kontroli finansowej nielegalnej pracy – „pracy na czarno”) zapisała
się mocno w pamięci wielu polskich przedsiębiorców prowadzących
działalność w Niemczech, szczególnie tych wykonujących kontrakty
poprzez oddelegowanie do Niemiec polskich pracowników.
Część I: Kontrole zagranicznych firm
usługowych przez urzędy celne
i inne organy kontrolne w Niemczech
I. Jakie urzędy mogą kontrolować zagraniczne
przedsiębiorstwa oferujące swoje usługi
na rynku niemieckim?
W związku ze zwalczaniem pracy na czarno oraz nielegalnego zatrudnienia niemiecki ustawodawca stworzył w roku 2004 poświęconą wyłącznie temu zagadnieniu ustawę pod nazwą „Gesetz zur Bekämpfung der Schwarzarbeit und illegalen
Beschäftigung”, w skrócie Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetz (SchwarzArbG), do
której wprowadzono wszelkie związane z tą tematyką przepisy, rozsiane wcześniej po różnych ustawach. W tej stosunkowo nowej ustawie dla zwalczania pracy
na czarno oraz nielegalnego zatrudnienia zawarte są regulacje odnośnie kompetencji i uprawnień organów administracji celnej, której zadaniem jest przeprowadzanie odpowiednich kontroli.
Organami administracji celnej są Dyrekcje Federalne ds. Finansów (niem.
Bundesfinanzdirektionen) oraz przyporządkowane im Główne Urzędy Celne (niem.
Hauptzollämter) i przynależące do nich służby kontroli pracy na czarno (niem.
Finanzkontrolle Schwarzarbeit – w skrócie: FKS).
Zadaniem urzędów administracji celnej według § 2 ust. 1 SchwarzArbG jest:
1. kontrolowanie, czy spełnione zostały obowiązki według § 28a czwartej księgi niemieckiego kodeksu socjalnego (niem. Viertes Buch Sozialgesetzbuch,
w skrócie: SGB IV)
2. kontrolowanie, czy były pobierane bezprawnie świadczenia socjalne według drugiej i trzeciej księgi niemieckiego kodeksu socjalnego (niem. SGB
II i SGB III)
3. sprawdzanie, czy dane pracodawcy, istotne dla świadczeń socjalnych według trzeciej księgi niemieckiego kodeksu socjalnego (niem. SGB III), zostały właściwie poświadczone,
4. kontrolowanie, czy obcokrajowcy:
a. wbrew § 284 ust. 1 trzeciej księgi niemieckiego kodeksu socjalnego
(niem. SGB III) lub też wbrew § 4 ust. 3 zdanie 1 i 2 ustawy o prawie
pobytu (niem. Aufenthaltsgesetz) nie są lub nie byli zatrudniani na
mniej korzystnych warunkach niż porównywalni niemieccy pracow-
nicy, albo wbrew § 4 ust. 3 zdanie 1 i 2 ustawy o prawie pobytu (niem.
Aufenthaltsgesetz) zostało im zlecone świadczenie usług lub wykonanie dzieła,
5. kontrolowanie, czy zostały dotrzymane warunki pracy według ustawy
o delegowaniu pracowników (niem. Arbeitnehmer-Entsendegesetz), według ustawy o minimalnych warunkach pracy (niem. Mindestarbeitsbedin
gungengesetz) oraz według § 10 ust. 5 ustawy o użyczaniu pracowników
(niem. Arbeitnehmerüberlassungsgesetz).
Jak wynika z treści przepisu w § 2 ust. 1 SchwarzArbG, kompetencje kontrolne
urzędów administracji celnej rozciągają się na cały szereg aspektów działalności przedsiębiorstwa. Kontrolowane są nie tylko firmy zagraniczne w ramach ich
działalności w Niemczech, ale też przedsiębiorstwa niemieckie. Przedmiotem
kontroli jest głównie to, czy w danym zakładzie, na danej budowie itp. wykonywana jest praca na czarno i czy pracodawca dotrzymuje spoczywających na nim
obowiązków. W przypadku pracodawcy z siedzibą w Niemczech jest to w pierwszym rzędzie dotrzymanie obowiązku zgłoszenia zatrudnionego pracownika
w odpowiedniej placówce odpowiedzialnej za ubezpieczenie pracownika oraz
odprowadzanie składek na ubezpieczenie społeczne.
W przypadku pracodawcy z siedzibą zagranicą, delegującego swoich pracowników do Niemiec celem wykonywania kontraktu, także może być sprawdzana
kwestia ubezpieczenia pracowników, przy czym jeżeli oddelegowani pracownicy dysponują wystawionymi przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych (ZUS)
w Polsce zaświadczeniami A1, zaświadczenia te mają moc wiążącą i stoją tym samym na przeszkodzie stwierdzeniu obowiązku odprowadzania składek na ubezpieczenie społeczne za pracowników delegowanych do odpowiedniej placówki
w Niemczech.
Poza tym urzędy administracji celnej sprawdzają przede wszystkim, czy dotrzymywane są przepisy ustawy o delegowaniu pracowników, a więc np., czy zagraniczne przedsiębiorstwo budowlane wypłaca swoim oddelegowanym do Niemiec
pracownikom obowiązujące w branży budowlanej w Niemczech wynagrodzenie
minimalne oraz czy odprowadza za nich składki do niemieckiej kasy urlopowej
branży budowlanej (niem. Lohn- und Ausgleichskasse der Bauwirtschaft, w skrócie:
ULAK, zwana też SOKA-Bau).
Kontrola, czy spełnione zostały obowiązki podatkowe, należy w pierwszym rzędzie do kompetencji urzędów skarbowych danego kraju związkowego (niem.
Landesfinanzbehörden). Jednakże, urzędy celne mogą brać udział w takich kontrolach. Poza tym organy administracji celnej informują inne urzędy, w tym również
urzędy skarbowe i kasę urlopową branży budowlanej, o wynikach przeprowadzonych przez nie kontroli.
Poza kontrolami urzędów administracji celnej i urzędów skarbowych zagraniczne
przedsiębiorstwa, działające na rynku niemieckim, spodziewać się muszą – w zależności od branży i formy działalności w Niemczech, m.in. w zależności od tego,
czy firma utrzymuje w Niemczech zakład – kontroli następujących urzędów:
1. Właściwy według przepisów danego kraju związkowego (tzw. landu)
urząd kontroluje w danych przypadkach, czy spełniony został obowiązek
zgłoszenia działalności zgodnie z § 14 ustawy o prowadzeniu działalności
gospodarczej (niem. Gewerbeordnung) oraz - w przypadku wykonywania
rzemiosła wymagającego wpisu do rejestru rzemieślników - czy przedsiębiorca posiada taki wpis. Urzędem właściwym dla przeprowadzania tego
typu kontroli jest najczęściej urząd do spraw działalności gospodarczej
(niem. Gewerbeamt).
2. Kontrolowane jest dotrzymywanie przepisów bezpieczeństwa pracy
i ochrony od wypadków przy pracy. Tego typu kontrole przeprowadzane są – w zależności od przepisów danego Landu – przez urząd nadzoru
działalności gospodarczej (niem. Gewerbeaufsichtsamt) lub przez urząd do
spraw ochrony pracy (niem. Amt für Arbeitsschutz).
W Nadrenii Północnej–Westfalii kwestiami ochrony pracy zajmują się
urzędy nadzoru działalności gospodarczej (niem. Gewerbeaufsichtsämter).
Kompetencje i zakres kontroli tych urzędów wynikają z niemieckiej ustawy o ochronie pracy (niem. Arbeitsschutzgesetz).
3. Zakład może też odwiedzić branżowa organizacja przedsiębiorstw właściwa dla danej gałęzi gospodarki, działająca jako zakład ubezpieczeń w
zakresie obowiązkowego ubezpieczenia od następstw nieszczęśliwych
wypadków przy pracy (niem. Berufsgenossenschaft). Jej zadaniem jest zapobieganie wypadkom przy pracy, chorobom zawodowym oraz niebezpieczeństwom dla życia i zdrowia wynikających z wykonywania pracy,
między innymi poprzez ustanawianie przepisów dotyczących zapobiegania wypadkom (niem. Unfallverhütungsvorschriften) i kontrolę, czy są
one dotrzymywane. Kompetencje tej organizacji wynikają z § 14 siódmej
księgi niemieckiego kodeksu socjalnego (niem. SGB VII) a jej uprawnienia
z § 19 siódmej księgi niemieckiego kodeksu socjalnego (niem. SGB VII).
4. Także niemiecki zakład ubezpieczeń emerytalnych (niem. Rentenversiche
rungsträger) regularnie co cztery lata przeprowadza w każdym zakładzie
kontrolę (niem. Betriebsprüfung) mającą na celu sprawdzenie stosunków
zatrudnienia i czy za wszystkich zatrudnionych w Niemczech pracowników odprowadzane są składki w należnej wysokości. Taką kontrolę poprzedza zazwyczaj pisemne powiadomienie. Kontrola przeprowadzana
jest z reguły u pracodawcy, ale może też mieć miejsce w biurze doradcy
podatkowego. Ubezpieczyciel może w wyniku kontroli zażądać zapłaty
nieodprowadzonych składek z reguły za okres czterech lat wstecz z doliczeniem dodatku za zwłokę.
5. Kwatery dla pracowników delegowanych do Niemiec może też odwiedzić urząd do spraw porządku i bezpieczeństwa publicznego (niem.
Ordnungsamt). Sprawdzane jest przez ten urząd na przykład, czy kwatery nie są obłożone przez zbyt dużą liczbę pracowników, a więc czy każdy
pracownik ma do dyspozycji wystarczającą ilość metrów kwadratowych,
czy zachowane są przepisy związane z ochroną przeciwpożarową, i czy
pomieszczenia gospodarcze nie są wykorzystywane w celach mieszkaniowych lub na odwrót. Takie „odwiedziny” poprzedza z reguły donos.
6. W związku z korzystaniem w Niemczech z budynku na cele wykonywania
działalności gospodarczej do drzwi zapukać może też urząd do spraw budownictwa, instytucja do spraw ochrony zabytków lub też urząd do spraw
ochrony środowiska.
Ze względu na fakt, że zagraniczne przedsiębiorstwa prowadzące działalność
w Niemczech w pierwszej linii muszą się spodziewać kontroli organów administracji celnej, kolejne rozdziały koncentrują się na kontrolach urzędu celnego.
II. Kontrole urzędów celnych – przebieg,
uprawnienia kontrolerów i obowiązki spoczywające
na zagranicznych firmach usługowych
w celu umożliwienia urzędom
przeprowadzenia kontroli
1. Kontrole urzędów celnych z i bez zapowiedzi
W przypadku rutynowej kontroli przeprowadzanej przez urząd celny w celu spełnienia zadań, które § 2 ust. 1 SchwarzArbG nakłada na administrację celną, a więc
w sytuacji, kiedy wobec kontrolowanego przedsiębiorstwa nie istnieje żadne konkretne podejrzenie, kontrola jest zazwyczaj zapowiadana. Z reguły, urząd zwraca
się do przedsiębiorstwa pisemnie z prośbą o przygotowanie całej dokumentacji
w celu skontrolowania jej przez urząd na miejscu w danym dniu. Zdarza się też, że
instytucja kontrolująca prosi o przesłanie mu konkretnych dokumentów do kontroli drogą pocztową. Jeżeli, polskie przedsiębiorstwo otrzyma takie wezwanie,
i jeżeli sprawdzane mają być dokumenty, które zagraniczne przedsiębiorstwa zobowiązane są przetrzymywać w Niemczech w celach kontroli, przedsiębiorstwo
musi udostępnić urzędowi celnemu dokumenty, których zażądał.
Jeżeli, dokumenty nie zostaną przesłane urzędowi, albo jeżeli urząd w dniu zapowiedzianej kontroli zastanie drzwi biura zamknięte, należy się liczyć z tym, że
wzbudzi to podejrzenie, iż firma ma coś do ukrycia. Zachowanie takie może też
pociągnąć za sobą karę grzywny (szczegóły w następnych rozdziałach).
Co do zasady, urząd celny pojawia się w firmie bez zapowiedzi tylko wtedy, gdy
ma w zanadrzu nakaz rewizji, a więc gdy toczy się już postępowanie dochodzeniowe. Urząd pojawia się w celu przeszukania pomieszczeń biurowych, baraków pracowniczych w miejscu budowy i innych miejsc, w których można się spodziewać
znalezienia materiałów dowodowych. W takiej sytuacji urząd celny oczywiście nie
uprzedza przedsiębiorstwa, wobec którego istnieje już podejrzenie niedotrzymywania przepisów a tym samym popełnienia wykroczenia, o zamiarze kontroli,
aby nie dawać mu możliwości ukrycia czy zniszczenia dokumentów stanowiących
dowód popełnienia wykroczenia. Z nakazem rewizji urząd celny pojawia się często w kilku miejscach jednocześnie, a więc nie tylko w biurze firmy, ale również
w kwaterach pracowniczych i w mieszkaniu prywatnym kierownika oddziału
w Niemczech. W wyniku rewizji urząd celny często rekwiruje całą znalezioną
w biurze dokumentację oraz komputery.
Jeżeli zdarzy się, że urząd celny pojawi się w firmie zarówno bez zapowiedzi, jak
i nakazu rewizji, a urzędnik oświadczy, że zamierza jedynie przeprowadzić rutynową
kontrolę według ustawy o zwalczaniu pracy na czarno i nielegalnego zatrudnienia,
wówczas z przepisu w § 5 SchwarzArbG wynika obowiązek umożliwienia urzędnikowi dostępu do pomieszczeń biurowych celem sprawdzenia znajdującej się tam
dokumentacji i przepytania informacyjnego osób zatrudnionych w firmie. Jeżeli
przedsiębiorca zabroni urzędnikom celnym wstępu, musi się liczyć z tym, że wzbudzi to podejrzenie, że przedsiębiorstwo uniemożliwiające przeprowadzenie kontroli
ma coś do ukrycia, i że urzędnicy mogą powrócić wkrótce z nakazem rewizji.
2. Uprawnienia urzędów celnych
Uprawnienia urzędów celnych w związku z realizacją zadań, które § 2 SchwarzArbG
nakłada na administrację celną, uregulowane są głównie w §§ 3 do 5 SchwarzArbG.
W tych przepisach mowa jest ogólnie o uprawnieniach wszystkich urzędów administracji celnej, o ile wykonują one zadania przewidziane przez § 2 SchwarzArbG.
Teoretycznie mogą to być poza utworzonymi w tym celu specjalnie służbami kontroli pracy na czarno (niem. Finanzkontrolle Schwarzarbeit, w skrócie
FKS), przyłączonymi do poszczególnych Głównych Urzędów Celnych, także
same Główne Urzędy Celne oraz Dyrekcje Federalne ds. Finansów (niem.
Bundesfinanzdirektionen), jak również urzędy ścigania przestępstw celnych (niem. Zollfahndungsämter) oraz mobilne grupy kontrolne Głównych
Urzędów Celnych (niem. Mobile Kontrollgruppen der Hauptzollämter).
Jednakże stosownie do wewnętrznej organizacji administracji celnej zadania te
mają spełniać tylko utworzone w tym celu służby kontroli pracy na czarno (niem.
Finanzkontrolle Schwarzarbeit, FKS). Dla ułatwienia w niniejszym tekście będą używane określenia tj. „urzędy celne” lub „urzędy administracji celnej”.
Przepis w § 3 SchwarzArbG przewiduje, jakie uprawnienia przysługują urzędom
celnym w przypadku kontrolowania osób, podczas gdy § 4 SchwarzArbG normuje
uprawnienia urzędów celnych w przypadku kontroli dokumentacji.
Według § 3 ust. 1 SchwarzArbG urzędy administracji celnej jak również wspierające
je placówki są uprawnione, w celu przeprowadzenia kontroli przewidywanej przez
§ 2 ust. 1 SchwarzArbG, do wkroczenia do pomieszczeń biurowych oraz na posesję
pracodawcy, czy zleceniodawcy osób prowadzących samodzielną działalność gospodarczą podczas czasu pracy osób tam zatrudnionych. W wyniku czego, otrzymają od tych osób informacje dotyczące ich stosunku zatrudnienia względem ich
działalności, oraz możliwość wglądu w dokumenty, które osoby te mają przy sobie
i co do których można przyjąć, że wynika z nich zakres, rodzaj oraz czas trwania stosunku zatrudnienia względem wykonywanej działalności. § 3 ust. 3 SchwarzArbG
przewiduje prawo do sprawdzenia personaliów osób, które urząd zastał w pomieszczeniach biurowych względnie na posesji pracodawcy lub zleceniodawcy.
10
W tym celu urząd jest uprawniony do zatrzymania tych osób i do przepytania ich
co do danych osobowych. Urzędnik może więc pytać o imię, nazwisko, miejsce
i datę urodzenia, zawód, miejsce zamieszkania i obywatelstwo. Może również zażądać, aby kontrolowana osoba okazała dokumenty osobiste, które ma przy sobie. Ponadto, według § 3 ust. 5 SchwarzArbG urzędnicy administracji celnej mają
też prawo zatrzymać pojazdy i sprawdzić ich wnętrze.
Paragraf 4 SchwarzArbG przewiduje, jakie uprawnienia mają organy kontrolne w
związku ze sprawdzaniem dokumentacji związanej z prowadzeniem działalności
gospodarczej. Według § 4 ust. 1 SchwarzArbG urzędy administracji celnej oraz placówki wspierające uprawnione są do wkroczenia do biura względnie na posesję
pracodawcy oraz zleceniodawcy świadczeń usługowych lub umów o dzieło w czasie, kiedy w tych pomieszczeniach wykonywana jest działalność oraz do wglądu
w dokumentację płacową i meldunkową, księgi i inne dokumenty związane z prowadzeniem działalności gospodarczej, z których może wynikać zakres, rodzaj oraz
czas trwania stosunku zatrudnienia.
Ponadto, według § 4 ust. 2 SchwarzArbG urzędy administracji celnej uprawnione
są do wglądu w dokumentację, z której wynika wynagrodzenie za świadczone
usługi lub też wynagrodzenie za dzieło. Są to wszystkie dokumenty, z których wynikać może wysokość wynagrodzenia za wykonane świadczenia lub dzieło, a więc
umowy zawierane ze zleceniodawcą, wystawiane przez przedsiębiorstwo faktury,
dowody płatności itp. Wystarczające jest, jeżeli z danego dokumentu wypłacane
wynagrodzenie wynika tylko w sposób niebezpośredni. Taki „dokument” mogą
nawet stanowić odręczne notatki na kartce leżącej na biurku.
Prawo organów administracji celnej do wglądu w dokumentację przedsiębiorstwa obowiązuje tylko tak długo, jak długo w ramach uzyskanych w trakcie przebiegu takiej rutynowej kontroli informacji, na przykład poprzez informacyjne
przepytywanie osób, nie powstanie podejrzenie popełnienia wykroczenia (niem.
Ordnungswidrigkeit) lub przestępstwa. Jak tylko urzędy celne zaczerpną takie początkowe podejrzenie, postępowanie przekształca się w postępowanie dochodzeniowe w sensie prawa karnego lub prawa dotyczącego wykroczeń. Wówczas
prawa i obowiązki osób kontrolowanych wynikają z przepisów kodeksu postępowania karnego (niem. Strafprozessordnung) względnie z ustawy o wykroczeniach
(niem. Ordnungswidrigkeitengesetz). Od tego momentu osoby kontrolowane nie są
już zobowiązane do współdziałania w ramach kontroli, jak przewiduje to przepis
w § 5 ust. 1 zdanie 1 SchwarzArbG (bliższe informacje na ten temat w następnym
rozdziale). Według obowiązującego w Niemczech prawa nikt nie może zostać
zmuszony do współdziałania w celu wykazania własnej winy czy też popełnienia
przestępstwa lub wykroczenia przez samego siebie.
Urzędnicy służb kontroli pracy na czarno działają od tego momentu jako osoby
prowadzące dochodzenie dla prokuratury, tak samo jak policjanci. W związku
11
z tym, od chwili powstania podejrzenia popełnienia przestępstwa urzędnicy celni
mają takie same uprawnienia jak policja. Oznacza to, że urzędnicy celni mają między innymi prawo do: tymczasowego zatrzymania, aresztowania, przesłuchiwania
osób w roli świadka lub podejrzanego, przeprowadzenia rewizji (w wyjątkowych
przypadkach nawet bez nakazu sądowego, jeśli zwłoka mogłaby mieć niekorzystne następstwa dla prowadzonego dochodzenia) oraz – pod tymi samymi warunkami – zajęcia mienia.
3. Obowiązki spoczywające na podmiotach i osobach
kontrolowanych
a) Obowiązek tolerowania kontroli i współdziałania według
§ 5 SchwarzArbG
Wszyscy przedsiębiorcy, niezależnie od branży, zarówno niemieccy jak i zagraniczni, według § 5 SchwarzArbG są zobowiązani do tolerowania przeprowadzonej kontroli przez urząd celny, umożliwienie kontrolerom wstępu na posesję i do
biura, udzielenia informacji dotyczących stosunku zatrudnienia niezbędnych do
przeprowadzenia kontroli oraz przedłożenia dokumentów wymienionych w §§ 3
i 4 SchwarzArbG. Według § 5 ust. 1 zdanie 1 SchwarzArbG obowiązek tolerowania
kontroli spoczywa zarówno na pracodawcy, jego pracownikach, jak również na zleceniodawcy oraz osobach trzecich, które zostaną zastane przy kontroli. Wszystkie
te osoby są zobowiązane do współdziałania w ramach kontroli. Konkretne obowiązki podmiotów i osób kontrolowanych korespondują z powyżej opisanymi w
punkcie 1 uprawnieniami urzędów celnych.
Zatem, według § 3 ust. 1 SchwarzArbG organy administracji celnej są uprawnione
do wkroczenia na teren pomieszczeń biurowych oraz na posesję pracodawcy oraz
zleceniodawcy osób prowadzących działalność na własny rachunek w celu otrzymania informacji o stosunku zatrudnienia tych osób i wykonywanych przez nie
czynności oraz w celu wglądu do dokumentów, które osoby te mają przy sobie
i z których może wynikać zakres, rodzaj oraz czas trwania ich stosunku zatrudnienia lub wykonywanych przez nie czynności. Z kolei, osoba kontrolowana zobowiązana jest udostępnić organom kontrolnym wgląd w dokumenty, które ma
przy sobie i udzielić informacji istotnych dla przeprowadzenia kontroli, a więc dotyczących jej stosunku zatrudnienia (§ 3 ust. 1 nr 2 SchwarzArbG w połączeniu
z § 5 ust. 1 zdanie 1 SchwarzArbG).
Nie udzielone mogą pozostać tylko takie informacje, które daną przepytywaną osobę lub osobę jej bliską naraziłyby na niebezpieczeństwo zarzutu popełnienia czynu karalnego lub czynu zagrożonego karą grzywny (§ 5 ust. 1 zdanie
3 SchwarzArbG).
12
Osoba kontrolowana musi też zezwolić na sprawdzenie jej personaliów i okazać
w tym celu paszport lub inny dowód osobisty. Ponadto, urzędnicy celni są uprawnieni do zatrzymania pojazdów. Kierowca takiego pojazdu zobowiązany jest zatrzymać się i umożliwić im dostęp do pojazdu.
Według § 5 ust. 1 zdanie 2 SchwarzArbG zleceniodawca oraz pracodawca muszą
zezwolić organom kontrolnym na wkroczenie do pomieszczeń biurowych i na posesję w celu przeprowadzenia kontroli oraz umożliwić im wgląd w dokumentację
na mocy §§ 3 i 4 SchwarzArbG. Kto wbrew § 5 ust. 1 zdanie 2 SchwarzArbG nie toleruje kontroli, nie umożliwia dostępu na posesję, czy do pomieszczeń biurowych
lub nie współpracuje z urzędnikami podczas kontroli, działa w sposób niezgodny
z przepisami (§ 8 ust. 2 SchwarzArbG). Konsekwencje takiego zachowania przewiduje § 8 ust. 3 SchwarzArbG, według, którego nałożona może zostać kara grzywny
w wysokości do 30.000 EUR.
Ponadto, kto zabroni organom kontrolnym wstępu do biura, czy na posesję musi
się liczyć z tym, że wzbudzi to podejrzenie. Nie wykluczone jest, że urząd celny
wróci po krótkim czasie z nakazem rewizji.
b) Obowiązek meldunkowy i inne obowiązki wynikające
z ustawy o delegowaniu pracowników (AEntG)
Obowiązki jakie spoczywają na przedsiębiorcach zagranicznych w celu umożliwienia kontroli urzędom celnym zależą od tego, w jakiej branży dane przedsiębiorstwo prowadzi działalność w Niemczech.
Jeżeli polskie przedsiębiorstwo wykonuje w Niemczech usługi w jednej z tych
branż, które objęte są ustawą o delegowaniu pracowników (niem. ArbeitnehmerEntsendegesetz, w skrócie AEntG), wówczas z tej właśnie ustawy wynika cały szereg obowiązków, których zagraniczny przedsiębiorca w tym wypadku musi dotrzymać.
Zatem, w niektórych branżach (np. w budownictwie) obowiązują również pracodawców z siedzibą zagranicą niemieckie wymogi dotyczące wypłacania pracownikom wynagrodzenia minimalnego. Należy je płacić także zatrudnionym na stałe
w Polsce pracownikom, jeżeli są oni delegowani tymczasowo do Niemiec i zatrudniani w danej branży. Obowiązek wypłacania pracownikom delegowanym wynagrodzenia minimalnego, obowiązującego w danej branży w Niemczech, wynika
z § 8 ust. 1 zdanie 1 AEntG ustawy o delegowaniu pracowników (AEntG).
13
Wynagrodzenie minimalne obowiązuje w chwili przygotowywania niniejszej publikacji w Niemczech w następujących branżach:
• budowlanej,
• dekarskiej,
• malarskiej i lakierniczej,
• w branży usług montażu urządzeń elektrycznych,
• w górnictwie,
• w branży sprzątania budynków,
• w branży usług pralniczych,
• w branży ochraniarskiej,
• w branży gospodarki odpadami, ze sprzątaniem dróg i służbą drogową
w czasie zimy włącznie,
• w branży świadczeń usługowych związanych z wykształcaniem i dokształcaniem zgodnie z drugą i trzecią księgą kodeksu socjalnego (niem. SGB II,
SGB III).
Dla wszystkich powyżej wymienionych branż istnieją odrębne układy zbiorowe
pracy, które przewidują wynagrodzenie minimalne. Na mocy § 3 AEntG. zostały one zatwierdzone jako ogólnie obowiązujące (niem. allgemeinverbindlich).
Ponadto, w branży pielęgniarskiej rozporządzenie w sensie § 7 AEntG dyktuje płace minimalne, których również zagraniczny pracodawca musi dotrzymać w przypadku delegowania pracowników do tej branży.
Poprzez rozporządzenie w sensie § 3a ustawy o użyczaniu pracowników (niem.
Arbeitnehmerüberlassungsgesetz, w skrócie: AÜG) została również wprowadzona
minimalna stawka godzinowa w branży pracy tymczasowej w formie tzw. dolnej
granicy wynagrodzenia (niem. Lohnuntergrenze), która nie może zostać przekroczona na niekorzyść pracownika delegowanego do Niemiec w celu użyczenia go
do zakładu niemieckiego użytkownika.
Jeżeli polskie przedsiębiorstwo wykonuje transgranicznie usługi w jednej z wymienionych powyżej branż, musi ono – poza koniecznością wypłacania swoim
delegowanym do Niemiec pracownikom obowiązującego w danej branży wynagrodzenia minimalnego – dotrzymać także innych obowiązków wynikających
z ustawy o delegowaniu pracowników.
Według § 18 ust. 1 AEntG istnieje obowiązek meldunkowy. Zgłaszać należy każdego pracownika delegowanego, zatrudnianego w jednej z branż objętych ustawą
o delegowaniu pracowników (AEntG), zanim rozpocznie on pracę.
Obowiązek meldunkowy spoczywa z reguły na pracodawcy, a więc na przykład
w przypadku polskiego przedsiębiorstwa budowlanego, wykonującego roboty
budowlane w Niemczech, do zgłoszenia delegowanych do Niemiec w celu wy-
14
konywania tych prac pracowników zobowiązane jest właśnie to polskie przedsiębiorstwo.
Wyjątek obowiązuje w branży pracy tymczasowej. W tej branży obowiązek meldunkowy spoczywa na użytkowniku użyczonych mu transgranicznie przez zagraniczne przedsiębiorstwo pracowników, a więc na niemieckim przedsiębiorstwie.
Obowiązek meldunkowy wynika w tym przypadku nie tylko z ustawy o delegowaniu pracowników, mianowicie z § 18 ust. 3 AEntG, ale też z § 17 b ust. 1 ustawy
o użyczaniu pracowników (AÜG).
W przypadku transgranicznego użyczania pracowników obowiązek meldunkowy istnieje niezależnie od tego, w jakiej branży pracownicy ci są zatrudniani
w Niemczech. Do zgłoszenia musi zostać załączone oświadczenie przedsiębiorstwa, użyczającego transgranicznie swoich pracowników do użytkownika z siedzibą w Niemczech, iż dotrzymuje ono obowiązków wynikających z § 10 ust. 5
AÜG. Użyczający, a więc na przykład polska agencja pracy tymczasowej, jest zobowiązana udostępnić użytkownikowi w tym celu oświadczenie o następującej
treści, iż dotrzymuje ona jako pracodawca pracowników użyczanych przewidziane w § 8 ust. 3 AEntG w połączeniu z § 5 AEntG warunki pracy względnie że płaci
ona swoim pracownikom co najmniej wynagrodzenie w wysokości dolnej granicy
wynagrodzenia za godzinę (niem. Lohnuntergrenze).
Jeżeli pracownicy użyczani są do jednej z wymienionych powyżej branż, w których obowiązuje wynagrodzenie minimalne, muszą być dotrzymane wynikające
z danego układu zbiorowego pracy warunki pracy, z obowiązującym w tej branży
minimalnym wynagrodzeniem włącznie. Jeśli pracownik użyczany jest do zakładu
należącego do innej branży, jego pracodawca, a więc polskie przedsiębiorstwo
musi dotrzymać od dnia 1 stycznia 2012 roku co najmniej obowiązującą w branży
pracy tymczasowej na podstawie rozporządzenia według § 3a ust. 2 AÜG, dolną
granicę wynagrodzenia (niem. Lohnuntergrenze), która od dnia 1 listopada 2012
roku wynosi 7,50 EUR w Niemczech Wschodnich oraz 8,19 EUR w Niemczech
Zachodnich.
Jednakże z zasady równego traktowania pracowników (equal pay) wynika obowiązek wypłacania pracownikom użyczanym wyższego wynagrodzenia. Odnośnie
szczegółów odsyłamy do punktu 4. Regulacje dotyczące dolnej granicy wynagrodzenia (niem. Lohnuntergrenze) obowiązują w chwili sporządzania niniejszej
publikacji na czas ograniczony do dnia 31 października 2013 roku. Jest bardzo
prawdopodobne, że okres obowiązywania rozporządzenia dotyczącego dolnej
granicy wynagrodzenia pracowników użyczanych zostanie przedłużony.
15
Zgłoszenie musi nastąpić w języku niemieckim i powinno zawierać:
nazwisko i imię pracownika, początek i czas trwania jego użyczania, miejsce zatrudnienia, miejsce w Niemczech, w którym przetrzymywane są niezbędne do kontroli dokumenty, nazwisko, imię
i adres w Niemczech osoby, która upoważniona jest przez użyczającego do odbioru doręczeń, branżę, do której pracownik jest użyczany i wreszcie nazwisko i imię lub adres użyczającego. Wszelkie
zmiany tych danych również podlegają obowiązkowi zgłoszenia.
Meldunki należy przesyłać do: Bundesfinanzdirektion West (Dyrekcja Federalna
ds. Finansów, Region Zachodni), Wörthstraße 1-3, 50668 Köln, numer faksu:
0049/221/964870. Potrzebne do składania zgłoszeń formularze można znaleźć na
stronach administracji celnej pod adresem: www.zoll.de.
Urząd ten jest właściwy zarówno do składania zgłoszeń przez użytkownika pracowników użyczanych transgranicznie, zatrudnianych przez pracodawcę z siedzibą w Polsce, jak również dla zgłoszeń polskiego pracodawcy, delegującego swoich pracowników do innych branż objętych ustawą o delegowaniu pracowników
(AEntG), na którym we wszystkich pozostałych wypadkach spoczywa obowiązek
meldunkowy.
Meldunki mogą być wysyłane do Bundesfinanzdirektion West faksem. Jednakże, zgłoszenie musi w każdym razie nastąpić, zanim
pracownicy przystąpią do pracy.
Dokładna treść meldunków, które składać musi polski pracodawca, delegujący swoich pracowników do Niemiec do jednej z wymienionych w tym rozdziale
branż, wynika z § 18 ust. 1 AEntG.
Uwaga: Zgłoszenie musi nastąpić w języku niemieckim i zawierać: nazwisko
i imię pracownika, początek i przewidywany czas trwania jego zatrudnienia, miejsce zatrudnienia (w przypadku świadczeń budowlanych – adres budowy), miejsce
w Niemczech, w którym przetrzymywane są niezbędne do kontroli dokumenty
wymienione w § 19 AEntG, nazwisko, imię i adres w Niemczech osoby odpowiedzialnej (jest to osoba będąca na miejscu przy wykonywaniu kontraktu, a więc na
przykład kierownik budowy), branżę, do której pracownicy mają być delegowani,
i wreszcie nazwisko, imię oraz adres w Niemczech osoby upoważnionej do doręczeń, o ile osoba ta nie jest identyczna z osobą odpowiedzialną.
Wszelkie zmiany tych danych również pociągają za sobą obowiązek meldunkowy
i muszą zostać bezzwłocznie zgłoszone wobec Bundesfinanzdirektion West.
16
Do zgłoszeń musi być załączone oświadczenie pracodawcy, iż dotrzymuje on
obowiązków wynikających z § 8 AEntG. Według § 8 AEntG pracodawcy z siedzibą
zagranicą (ale również pracodawcy z siedzibą w Niemczech) prowadzący działalność w jednej z branż objętych ustawą o delegowaniu pracowników zobowiązani są swoim pracownikom udostępnić co najmniej warunki pracy przewidywane
przez dany zbiorowy układ pracy (niem. Tarifvertrag) oraz odprowadzać składki do
kasy urlopowej dla branży budowlanej (niem. Urlaub- und Lohnausgleichskasse der
Bauwirtschaft, w skrócie ULAK, zwana również Soka-Bau).
W celu umożliwienia urzędom celnym sprawdzenia, czy obowiązki te są dotrzymywane, według § 19 ust. 1 AentG, pracodawca jest zobowiązany prowadzić ewidencję przepracowanych godzin, a więc zapisywać początek, koniec, oraz czas
trwania codziennego czasu pracy jego pracowników i przetrzymywać te zapiski
przez okres co najmniej dwóch lat.
Ten sam obowiązek ma według § 19 ust. 1 zdanie 2 AEntG użytkownik, któremu
użyczeni zostali transgranicznie polscy pracownicy. Również obowiązek prowadzenia ewidencji czasu pracy w branży pracy tymczasowej nałożony został przez
ustawodawcę wyjątkowo na użytkownika. Polskiego pracodawcy, a więc na przykład polskiej agencji zatrudnienia, delegującej swoich pracowników do Niemiec
celem użyczenia ich użytkownikowi z siedzibą w Niemczech, obowiązek ten nie
dotyczy.
Według § 19 ust. 2 AEntG każdy pracodawca prowadzący działalność w zakresie
obowiązywania ustawy o delegowaniu pracowników (AEntG), a więc prowadzący
działalność w jednej z wymienionych powyżej branż, zobowiązany jest przez cały
okres rzeczywistego zatrudniania pracowników na obszarze obowiązywania tej
ustawy, a więc w Niemczech, co najmniej na okres wykonywania umowy o dzieło
lub świadczeń, łącznie jednakże nie dłużej niż przez okres 2 lat, przetrzymywać
w Niemczech wszystkie dokumenty, które są niezbędne w celu sprawdzenia, czy
wymienione powyżej warunki pracy są dotrzymywane.
W związku z tym przetrzymywać należy w Niemczech na czas wykonywania tutaj działalności w jednej z wymienionych powyżej branż poza umowami o pracę
z pracownikami całą dokumentację płacową, dokumenty meldunkowe oraz
wszelkie inne dokumenty, niezbędne do przeprowadzenia kontroli, jak na przykład plany urlopowe, ewidencję godzin przepracowanych przez pracowników
delegowanych jak również dokumenty, z których wynika skład wypłacanego im
wynagrodzenia.
Ponadto w celu kontroli należy przetrzymywać w Niemczech w podanym w zgłoszeniu miejscu umowę o dzieło lub umowę o świadczenia, zawartą przez pracodawcę. W przypadku odprowadzania składek do kasy urlopowej nie wystar-
17
czy przetrzymywać dowody na odprowadzenie składek, lecz także dokumenty,
z których wynika zakres obowiązków pracodawcy. Do takich dokumentów należą zarówno dokumenty, z których wynika liczba delegowanych pracowników, jak
również czas ich zatrudniania w Niemczech.
Zasadniczo wszystkie dokumenty muszą być przetrzymywane w tym miejscu, w
którym pracodawca dokonuje rozliczenia płac. Musi to być miejsce w Niemczech.
Na żądanie organów kontrolnych pracodawca jest zobowiązany przetrzymywać
powyższą dokumentację na budowie. Niedotrzymanie obowiązku przetrzymywania dokumentacji zagrożone jest karą grzywny.
Adekwatnie, niedotrzymanie wszelkich innych obowiązków, wynikających z ustawy o delegowaniu pracowników (AEntG) zagrożone jest nałożeniem na przedsiębiorstwo kary grzywny lub zarządzenia przepadku korzyści majątkowych (niem.
Verfall). Kara grzywny może być dodatkowo wyznaczona także wobec osób reprezentujących dane przedsiębiorstwo, przykładowo wobec członków zarządu.
Bliższe informacje na ten temat jak również te dotyczące środków odwoławczych
zawarte są w rozdziale IV.
4. Kontrole w przypadku prowadzenia działalności polegającej
na użyczaniu pracowników
Do kompetencji organów administracji celnej należy zgodnie z § 17 ust. 2 ustawy o użyczaniu pracowników (AÜG) m.in. kontrola, czy przestrzegana jest dolna
granica wynagrodzenia (niem. Lohnuntergrenze) obowiązująca w branży pracy
tymczasowej od 1 stycznia 2012 r. Regulacje odnośnie uprawnień urzędów administracji celnej przy tego typu kontrolach zawiera § 17a ustawy o użyczaniu pracowników (AÜG), który z kolei odsyła do przepisów ustawy dot. zwalczania pracy
na czarno oraz nielegalnego zatrudnienia (SchwarzArbG).
Celem umożliwienia kontroli przepisy w §§ 17b, 17c AÜG przewidują liczne obowiązki zarówno po stronie pracodawcy użyczającego swoich pracowników jak
i po stronie użytkownika.
W przypadku transgranicznego użyczania pracowników z Polski do Niemiec ustawa
o użyczaniu pracowników (AÜG) obowiązuje w pełnym zakresie. Wynikające
z tej ustawy obowiązki muszą być z tego względu przestrzegane również przez
polskiego pracodawcę, użyczającego swoich zatrudnionych w Polsce pracowników do zakładu użytkownika w Niemczech i delegującego swoich pracowników
w tym celu na czas określony z Polski do Niemiec.
Zatem, według § 17c ust. 2 ustawy AÜG użyczający, a więc polski pracodawca,
zobowiązany jest przetrzymywać całą dokumentację niezbędną do kontroli
w Niemczech przez cały okres zatrudniania pracownika użyczanego na terenie
18
obowiązywania ustawy o użyczaniu pracowników (AÜG), jednakże nie dłużej niż
przez 2 lata. Dokumentacja musi być przetrzymywana do celów kontroli w języku
niemieckim, na żądanie organów kontrolnych także w miejscu zatrudniania pracownika.
Obowiązek meldunkowy nałożony został przez ustawodawcę w przypadku prowadzenia działalności polegającej na użyczaniu pracowników wyjątkowo na
użytkownika. Polski pracodawca nie jest więc zobowiązany do składania zgłoszeń
odnośnie użyczanych przez niego transgranicznie pracowników, chyba że użyczani są oni do jednej z branż objętych ustawą o delegowaniu pracowników (AEntG).
Wartym nadmienienia jest fakt, że użyczanie pracowników zakładom budowlanym jest w Niemczech zasadniczo niedozwolone.
Również obowiązek prowadzenia ewidencji czasu pracy nałożony został przez
ustawodawcę na niemiecki podmiot użyczający personel.
Dlatego tez, to użytkownik według § 17c ust. 1 AÜG ma obowiązek zapisywać
początek, koniec i czas trwania codziennej pracy pracownika, który został mu
użyczony oraz przetrzymywać te zapiski przez okres co najmniej 2 lat. Ponadto,
użytkownik, użyczający pracowników od przedsiębiorstwa z siedzibą za granicą,
według § 17b ust. 1 AÜG zobowiązany jest w każdym poszczególnym przypadku przed rozpoczęciem użyczania zgłosić to w Bundesfinanzdirektion West. Co do
szczegółów treści tego zgłoszenia odsyłamy do punktu II.3 b).
Z kolei polski pracodawca, użyczający swoich pracowników transgranicznie do
użytkownika z siedzibą w Niemczech, nie tylko musi przestrzegać dolnej granicy
wynagrodzenia (niem. Lohnuntergrenze), która przewidywana jest przez rozporządzenie obowiązujące w branży pracy tymczasowej i której nie wolno przekroczyć
na niekorzyść pracownika użyczanego. Z reguły, polski pracodawca zobowiązany
jest wypłacać swoim użyczanym pracownikom do Niemiec wyższe wynagrodzenie, wynikające z zasady równego traktowania pracowników (equal pay).
Według tej zasady, pracownikom użyczanym przysługuje wynagrodzenie w takiej
samej wysokości, w jakiej wypłacane jest ono pracownikom zatrudnionym na stałe
w zakładzie użytkownika, wykonującym takie same albo podobne prace. Ponadto,
użyczanym polskim pracownikom również przysługują wszystkie inne składniki
wynagrodzenia (premie itp.) oraz takie same warunki pracy (czas pracy, ilość dni
urlopu itd.), jakie przysługują pracownikom zatrudnionym na stałe w zakładzie
użytkownika i wykonującym te same lub podobne prace.
Obok kontroli urzędów celnych należy też spodziewać się w przypadku prowadzenia działalności polegającej na transgranicznym użyczaniu pracowników kontroli przeprowadzanych przez Agencję ds. Pracy w Düsseldorfie (niem. Agentur für
Arbeit Düsseldorf). Jest to urząd właściwy dla przedsiębiorstw z siedzibą w Polsce,
19
w którym według niemieckiej ustawy o użyczaniu pracowników (AÜG) przed podjęciem tego typu działalności należy złożyć wniosek o udzielenie zezwolenia na
użyczanie pracowników. Posiadanie zezwolenia jest warunkiem na prowadzenie
tego typu działalności. Rejestracja przedsiębiorstwa jako Agencja Pracy tymczasowej w Polsce nie jest ku temu wystarczająca. Jednak jest ona konieczna dla uzyskania zezwolenia w Niemczech.
Agencja ds. Pracy sprawdza nie tylko przed pierwszorazowym wydaniem zezwolenia na użyczanie pracowników, czy dane przedsiębiorstwo spełnia warunki do
posiadania takiego zezwolenia, lecz może także skontrolować w trakcie prowadzenia już przez to przedsiębiorstwo działalności, czy warunki te nadal są spełnione. W tym celu Agencja Pracy może w każdej chwili, a w szczególności w momencie, gdy przedsiębiorstwo chce przedłużyć udzielone mu zezwolenie (zezwolenie na użyczanie pracowników udzielane jest przez pierwsze 3 lata tylko na rok,
dopiero po upływie 3 lat można uzyskać to zezwolenie na czas nieograniczony)
zażądać od przedsiębiorstwa przedłożenia na przykład umów o pracę z pracownikami użyczanymi oraz umów z użytkownikami celem sprawdzenia, czy umowy te
odpowiadają wzorom umów, które muszą zostać złożone przez przedsiębiorstwo
wraz z wnioskiem o udzielenie zezwolenia na użyczanie pracowników.
Jednocześnie, sprawdzane jest przez Agencję Pracy także dotrzymywanie przez
pracodawcę użyczającego swoich pracowników specyficznych obowiązków, spoczywających na nim w tej branży, przede wszystkim, czy dotrzymywana jest przez
pracodawcę zasada równego traktowania pracowników (equal pay). Przewiduje
ona, że pracownikom użyczanym przysługuje wynagrodzenie w takiej samej
wysokości oraz te same warunki pracy co pracownikom zatrudnionym na stałe
w zakładzie użytkownika, wykonującym te same albo podobne prace.
Od kontroli przeprowadzanych w branży pracy tymczasowej odróżniać należy sytuacje, w których urząd celny w ramach kontroli
przeprowadzanej w zakładzie firmy niemieckiej, gdzie polskie
przedsiębiorstwo na zlecenie tejże niemieckiej firmy realizuje
np. prace warsztatowe, stwierdzi, że w rzeczywistości nie jest
wykonywana umowa o dzieło, lecz polskie przedsiębiorstwo wynajmuje jedynie siłę roboczą, a więc oddaje swoich pracowników
do dyspozycji niemieckiej firmy, która sama udziela tym pracownikom poleceń i przydziela im pracę.
Obok udzielania polskim pracownikom poleceń przez niemieckiego kontrahenta,
takie podejrzenie budzi też często rozliczanie kontraktu w oparciu o roboczogodziny. Jeżeli, polskie przedsiębiorstwo nie dysponuje zezwoleniem na użyczanie
pracowników według niemieckiej ustawy o użyczaniu pracowników (AÜG), wystawionym przez niemiecki urząd pracy (a takie zezwolenie wymagane jest także
od przedsiębiorstwa z siedzibą w Polsce), wówczas mamy do czynienia z tzw. nie-
20
legalnym użyczaniem pracowników, które w Niemczech podlega karze. W takiej
sytuacji nie tylko przedsiębiorstwo musi się liczyć z nałożeniem na nie kary grzywny, lecz także prezesom względnie kierownikom polskiego przedsiębiorstwa grozi postępowanie karne w Niemczech.
Na koniec istotna wskazówka, która w praktyce często prowadzi do nieporozumień. W Polsce mowa jest w przypadku użytkownika, a więc przedsiębiorstwa,
któremu użyczany jest pracownik, często o „pracodawcy użytkowniku”. Natomiast,
przyjęte w Niemczech słownictwo nie przewiduje wobec użytkownika użycia pojęcia „pracodawca”. W przypadku użyczania pracowników pracodawcą pozostaje
przedsiębiorstwo, w którym pracownik jest zatrudniony i które użycza swojego
pracownika. Gdy mowa o polskim przedsiębiorstwie, posiadającym zezwolenie na
użyczanie pracowników w Niemczech i użyczającym swojego pracownika transgranicznie na czas określony do zakładu niemieckiego użytkownika, pracodawcą
pozostaje polskie przedsiębiorstwo również w okresie, w którym pracownik jest
delegowany do Niemiec i użyczany niemieckiemu kontrahentowi. Gdyby tak nie
było, nie byłyby też spełnione warunki delegowania.
5. Wymiana informacji i udział innych urzędów w kontrolach urzędu
celnego
Przy kontrolach urzędu celnego mogą również być obecni przedstawiciele innych
urzędów. Zgodnie z § 2 ust. 2 SchwarzArbG urząd celny mogą wspierać w ramach
przeprowadzania kontroli wymienione tam inne instytucje, między innymi urząd
skarbowy, agencja ds. pracy, zakład ubezpieczeń społecznych i urząd odpowiedzialny za ochronę przy pracy. Organom wspierającym urząd celny w ramach
kontroli nie przysługują samodzielnie wyżej wymienione uprawnienia, niezależnie od organów administracji celnej. Uprawnienia te mogą przysługiwać innym
urzędom jedynie w ramach wspólnie przeprowadzanych kontroli pod egidą urzędu celnego.
Warto mieć też na uwadze, że urzędy celne w każdym wypadku wymieniają informacje pozyskane w ramach kontroli z innymi urzędami. Jeżeli więc, na przykład urząd celny w ramach kontroli przeprowadzanej na budowie stwierdzi, że nie
wszystkie przepracowane godziny zostały pracownikom wynagrodzone, a więc
w rezultacie zaniżone zostało obowiązujące w budownictwie wynagrodzenie minimalne, należy się liczyć z tym, iż urząd celny przekaże odpowiednie informacje
m.in. kasie urlopowej branży budowlanej, tak że w konsekwencji również kasa
urlopowa zażąda od przedsiębiorstwa nadpłaty składek, odpowiadających tej
niewypłaconej części wynagrodzenia.
21
Z kolei, urzędy celne mają dostęp do systemów informacyjnych innych instytucji,
a mianowicie:
•
•
•
•
•
•
•
•
•
•
22
POLAS (system informacyjny policji – znany również pod nazwą INPOL),
INZOLL (system informacyjny niemieckich służb celnych),
Centralny Rejestr Cudzoziemców,
kartoteki meldunkowe urzędów meldunkowych,
informacje nt. właścicieli pojazdów udzielane przez Federalny Urząd
Komunikacji,
Centralny Rejestr Działalności Gospodarczej,
informacje udzielane przez banki,
informacje internetowe pochodzące od instytucji ubezpieczenia emerytalnego w zakresie wszystkich zatrudnionych zgłoszonych do ubezpieczenia przez przedsiębiorstwo objęte kontrolą,
akta podatkowe będące w posiadaniu urzędów skarbowych,
akta dot. świadczeń będące w posiadaniu Federalnej Agencji Pracy.
III. Prawidłowe zachowanie podczas kontroli
urzędu celnego, rewizji oraz przesłuchania
w roli świadka lub oskarżonego
Jak już przedstawione to zostało w rozdziale II.3., w przypadku kontroli urzędu
celnego w oparciu o ustawę do zwalczania pracy na czarno i nielegalnego zatrudnienia (SchwarzArbG) należy współdziałać, a więc umożliwić organom kontrolnym dostęp do pomieszczeń biurowych i na posesję, przedłożyć dokumenty przewidziane przez §§ 3, 4 SchwarzArbG i udzielić informacji niezbędnych do
przeprowadzenia kontroli, a więc - obok danych osobowych - takich informacji,
które dotyczą stosunków zatrudnienia. W ramach rutynowej kontroli na tego typu
pytania urzędników zasadniczo należy udzielić odpowiedzi.
Wyjątek stanowią pytania, które osobę kontrolowaną lub bliską jej osobę w sensie
§ 383 ust. 1 nr 1 – 3 kodeksu postępowania cywilnego (niem. Zivilprozessordnung,
w skrócie: ZPO) mogłyby narazić na niebezpieczeństwo podniesienia wobec niej
zarzutu popełnienia przestępstwa lub wykroczenia. Na takie pytania według § 5
ust. 1 zdanie 2 SchwarzArbG nie trzeba udzielić odpowiedzi. Jednakże, należy się
z tym liczyć, że wzbudzi to podejrzenie po stronie organów kontrolnych.
Gdy w firmie pojawią się urzędnicy celni należy, po pierwsze pomyśleć o obowiązku wylegitymowania się kontrolera oraz o zdobyciu informacji o osobie kierującej kontrolą względnie o osobie,
z którą będzie się można później w tej sprawie kontaktować (wizytówka/ zanotowanie nazwiska).
Jak tylko podczas przeprowadzania rutynowej kontroli pojawi się podejrzenie
popełnienia wykroczenia lub przestępstwa, rutynowa kontrola się kończy i wszczęte zostaje postępowanie dochodzeniowe. Urząd celny powinien na to zwrócić
uwagę, gdyż osoba kontrolowana ma od tego momentu zupełnie inne prawa, np.
nie jest ona już w takim wypadku zobowiązana do udostępnienia kontrolerom
wglądu do dokumentacji płacowej, do udzielania im informacji itd.
Jeżeli urząd celny pojawia się w biurze firmy z nakazem rewizji lub chce przesłuchiwać pracowników firmy w roli świadka, należy wychodzić z założenia, że postępowanie dochodzeniowe jest już w toku. Jak zachować się w tej sytuacji, przedstawiamy w kolejnych rozdziałach.
23
1. Prawidłowe zachowanie podczas rewizji
Rewizja to niezwykle napięta sytuacja, która obciąża i jest odbierana jako wydarzenie niosące ze sobą wiele nieprzyjemności. Mimo to, należy starać się zachować spokój. Nie należy prowadzić żadnych rozmów o charakterze informacyjnym
z urzędnikami administracji celnej lub prokuratury, którzy przy rewizji również
mogą być obecni. Rozmowy należy generalnie ograniczyć do niezbędnego minimum na czas trwania przeszukania. Urzędnicy z reguły próbują w trakcie przeszukania uzyskać możliwie jak najwięcej informacji prowadząc na pozór mało istotne
rozmowy z obecnymi przy rewizji pracownikami firmy. W żadnym wypadku nie
należy udzielać jakichkolwiek informacji w związku ze sprawą. Dotyczy to również
pozornie błahych pytań odnośnie kompetencji i struktury organizacyjnej przedsiębiorstwa. Pytania te mogą mieć w danym wypadku istotne znaczenie.
Prawidłowe zachowanie podczas rewizji przedstawia się więc zupełnie inaczej niż
w przypadku rutynowej kontroli według ustawy o zwalczaniu pracy na czarno
(SchwarzArbG). Podczas gdy, w ramach rutynowej kontroli przedsiębiorca oraz
jego pracownicy są zobowiązani do udzielenia informacji dotyczących stosunków
zatrudnienia w celu umożliwienia organom kontrolnym sprawdzenia, czy dotrzymywane są obowiązujące przepisy i warunki pracy, rewizja przeprowadzana jest
z reguły w sytuacji, gdy istnieje już podejrzenie popełnienia wykroczenia lub przestępstwa. W tej sytuacji kończy się obowiązek udzielania informacji i współdziałania, gdyż według obowiązującego w Niemczech prawa nikt nie jest zobowiązany
sam się obciążać. Dlatego, powinno się w tej sytuacji unikać prowadzenia rozmów
o charakterze informacyjnym lub rozmów nieformalnych z urzędnikami.
Lepiej wychodzić od najgorszego założenia, a więc przyjąć, iż wynik prowadzonego dochodzenia będzie miał negatywne skutki, a w związku z tym jak najszybciej
zabezpieczyć płynność finansową przedsiębiorstwa.
Przeszukanie może być przeprowadzone przez urząd dopiero po uzyskaniu sądowego nakazu rewizji. Jedynie w wyjątkowych, nagłych przypadkach, kiedy
nakazu sądowego nie da się zdobyć nawet telefonicznie, rewizja może zostać
przeprowadzona bez nakazu. Jest tak tylko w szczególnej sytuacji, w której toczy się już postępowanie dochodzeniowe i w której istnieje uzasadniona obawa,
iż zwłoka wiązałaby się z niebezpieczeństwem zniszczenia dowodów. W takiej sytuacji urząd celny może wyjątkowo dopiero po przeprowadzeniu rewizji zwrócić
się do sądu z wnioskiem o wydanie odpowiedniego postanowienia legalizującego przeszukanie.
W związku z powyższym, najpierw należy zażądać od urzędników przedłożenia
nakazu rewizji (niem. Durchsuchungsbeschluss). W oparciu o przedłożony przez
urząd celny nakaz rewizji należy sprawdzić przede wszystkim następujące kwestie:
24
•
•
•
•
•
•
•
•
Czy nakaz rewizji jest w dalszym ciągu ważny? (Po sześciu miesiącach od
daty jego wydania nakaz rewizji traci ważność)
Czy wymagany jest świadek rewizji?
Z tytułu podejrzenia popełnienia jakich przestępstw lub czynów karalnych
została zarządzona rewizja?
Czy z powyższego wynika prawo do przeprowadzenia rewizji bez postanowienia sądu?
Na jakie pomieszczenia rozciąga się nakaz rewizji?
W celu znalezienia jakich przedmiotów bądź dokumentów rewizja została
zarządzona?
Czy uzasadnienie wydania nakazu rewizji jest wystarczające?
Komu zlecono przeprowadzenie rewizji?
Kolejnym ważnym krokiem jest porozumienie się z adwokatem, reprezentującym
przedsiębiorstwo w Niemczech. Urzędnik prowadzący dochodzenie nie ma prawa
zabronić telefonicznego poinformowania obrońcy o rewizji. Można też poprosić
urzędnika lub prokuratora, o ile jest on obecny, aby poczekano z rozpoczęciem
przeszukania do chwili stawienia się adwokata. Warto nalegać, aby adwokat był
obecny podczas rewizji, już z tego względu, aby poprzez jego obecność odprężyć
nieco atmosferę i uniknąć sytuacji zastraszania pracowników itp.
Warto też skorzystać z prawa do obecności podczas rewizji, a więc nie opuszczać
przeszukiwanego pomieszczenia.
W trakcie przeszukania urzędnicy często stawiają pytania, starając się uzyskać jak
najwięcej informacji. Obwinionemu względnie podejrzanemu przysługuje prawo
do milczenia. O ile, zarzut podnoszony jest osobiście przeciwko osobie, której zadawane są pytania, musi ona zostać pouczona przez urzędnika o przysługującym
jej prawie do milczenia. W takiej sytuacji nie należy odpowiadać na żadne pytania
stawiane przez urzędnika.
Przed złożeniem jakichkolwiek zeznań należy koniecznie skonsultować się z obrońcą!
Dotyczy to również zeznań w roli świadka. Osoba, która ma złożyć zeznania jako
świadek, powinna wcześniej zasięgnąć porady adwokata. Może się zdarzyć, że
wobec osoby przesłuchiwanej w roli świadka na podstawie jej zeznań powstanie
podejrzenie popełnienia przez nią przestępstwa lub wykroczenia. Jeżeli tak się
stanie, urzędnik powinien osobę tą poinformować o tym, że dany zarzut podnoszony jest teraz wobec niej osobiście, i że przesłuchiwana jest w związku z tym od
tego momentu jako osoba obwiniona, w związku z czym przysługuje jej prawo do
25
milczenia. Również świadek ma prawo do obecności adwokata przy jego przesłuchaniu. Z powyższych względów warto z tego prawa skorzystać.
Jeżeli urzędnicy zamierzają przeprowadzić przesłuchanie w ramach rewizji
względnie bezpośrednio po jej zakończeniu warto też mieć na uwadze, iż zasadniczo nikt nie ma obowiązku wypowiadać się jako świadek na życzenie policji
lub urzędu celnego, który dysponuje takimi samymi uprawnieniami jak policja.
Dopiero w przypadku wezwania prokuratora na stawienie się w roli świadka lub
w przypadku wezwania przez sąd, świadek zobowiązany jest się stawić i złożyć
zeznania, chyba że przysługuje mu prawo odmówienia zeznań. Odnośnie szczegółów odsyłamy do następnego rozdziału.
W trakcie rewizji należy zwrócić uwagę na to, aby urzędnicy administracji celnej
nie szukali celowo tak zwanych „znalezisk przypadkowych”. W takim przypadku
stosownym jest zaprotestowanie przeciwko zarekwirowaniu danych dokumentów, czy przedmiotów.
Należy zażądać okazania wszelkich znalezionych środków dowodowych i domagać się ich oficjalnego zajęcia. Warto też wykonać kserokopie zajętych dokumentów, na wypadek, gdyby były one później potrzebne. Należy domagać się sporządzenia dokładnej i kompletnej listy zajętych dowodów i wpłynąć na to, żeby
przedmioty zwolnione z zajęcia (na przykład korespondencja z obrońcą), urząd
zabrał ze sobą wyłącznie po ich uprzednim zapieczętowaniu.
Należy wziąć pod uwagę, że w przypadku zarządzenia przeszukania w związku
z zarzutem podnoszonym wobec danego przedsiębiorstwa lub / oraz kierownictwa firmy, rewizja odbywa się z reguły w wielu miejscach jednocześnie. Może się
na przykład zdarzyć, że różni urzędnicy celni pojawią się w danym dniu o tej samej
porze zarówno w biurze firmy, jak i na różnych budowach, a nawet w kwaterach
pracowniczych i mieszkaniu prywatnym kierownika oddziału w Niemczech lub
innych osób ponoszących w przedsiębiorstwie odpowiedzialność.
Po zakończeniu rewizji powinno się zlecić adwokatowi sprawdzenie, czy warto wnieść zażalenie, według § 304 kodeksu postępowania karnego (niem. Strafprozessordnung, w skrócie: StPO)
przeciwko sądowemu nakazowi rewizji względnie zarządzeniu
przeszukania oraz czy warto złożyć odwołanie w kwestii zajęcia
danych przedmiotów.
Należy unikać reakcji powodujących spięcia i budzących podejrzenie, takich jak
wyjazd za granicę czy opróżnianie kont. Tego typu zachowania mogą uzasadniać
wydanie nakazu aresztowania.
26
O ile, istnieje obawa, że dochodzenie będzie kontynuowane u zleceniodawcy
względnie w banku prowadzącym rachunek firmy, warto nawiązać kontakt ze
zleceniodawcami oraz z bankiem i wskazać m.in. na domniemanie niewinności,
celem zachowania dobrego imienia i wizerunku firmy.
2. Zachowanie podczas przesłuchania
Jak zachować się prawidłowo podczas przesłuchania zależy od tego, czy przesłuchanie następuje w roli świadka, czy też w roli podejrzanego względnie obwinionego. Poza tym należy rozróżnić przesłuchanie od wywiadu celem pozyskania
informacji. Wywiad celem uzyskania informacji od osób, które należą do kręgu
osoby podejrzanej o popełnienie czynu, i których udział w czynie nie jest do końca jasny, uznawany jest za przesłuchanie w roli świadka. Jeżeli, w trakcie przesłuchania świadka wyraźnie rysuje się popełnienie przestępstwa, wówczas przesłuchanie świadka przekształca się w przesłuchanie w roli podejrzanego / obwinionego. Od tego momentu urzędnik przesłuchujący świadka musi go traktować jak
podejrzanego/obwinionego i dokonać stosownego pouczenia.
a) Przesłuchanie w roli podejrzanego/obwinionego
„Obwiniony” to osoba, przeciwko której organy ścigania wszczęły postępowanie
jako osobie odpowiedzialnej za czyn karalny lub przestępstwo.
Tryb przesłuchania w roli obwinionego przedstawia się jak następuje:
• przesłuchanie co do osoby (dane osobowe, imię, nazwisko rodowe, ewentualnie nazwisko rodowe, dzień i miejsce urodzenia, stan cywilny, zawód,
miejsce zamieszkania, obywatelstwo – obwiniony może odmówić podania danych wykraczających poza ten zakres),
• powiadomienie o zarzucanym czynie,
• pouczenie o prawie do zachowania milczenia,
• wskazanie na prawo do konsultacji z obrońcą,
• przesłuchanie do sprawy,
• protokół przesłuchania musi szczegółowo, możliwie w mowie niezależnej,
odtwarzać ustawowo przewidziane pouczenia, treść oraz tok przesłuchania.
Przesłuchanie obwinionego może być prowadzone przez urząd celny, policję, prokuratora lub sędziego.
Prawa i obowiązki obwinionego zależą od tego, kto przeprowadza przesłuchanie.
W przypadku przesłuchania przez urzędników Głównego Urzędu Celnego względnie przez policję stawiennictwo nie jest obowiązkowe. W przypadku przesłuchania przez prokuraturę obwiniony musi się stawić, ale ma on prawo do obecności
27
obrońcy w przesłuchaniu ( § 163a ust. 3 w połączeniu z § 163c ust. 1 kodeksu
postępowania karnego (StPO) i nie jest zobowiązany do składania zeznań. W przypadku przesłuchania z udziałem sędziego obwiniony również ma prawo do obecności obrońcy w przesłuchaniu i nie jest zobowiązany do składania zeznań.
We wszystkich przypadkach, a więc niezależnie od tego, kto przeprowadza przesłuchanie, obowiązuje następująca zasada:
obwinionemu musi zostać ogłoszone, jaki czyn jest mu zarzucany. Musi on też zostać poinformowany o powodach, jakie doprowadziły do powstania podejrzenia popełnienia przez niego
danego czynu.
Poza tym musi nastąpić pouczenie o wolności składania zeznań, a tym samym
o prawie obwinionego do milczenia. W przypadku zaniechania takiego pouczenia, zeznania obwinionego złożone w tymże przesłuchaniu zasadniczo nie mogą
zostać wykorzystane przeciwko niemu.
Ponadto, obwiniony musi zostać poinformowany o prawie do konsultacji z obrońcą. Musi on mieć możliwość nawiązania kontaktu telefonicznego z jego adwokatem. Istnieje nawet obowiązek udzielenia obwinionemu pomocy na okoliczność
nawiązania kontaktu z jego obrońcą. Obwiniony ma prawo skorzystać z obrońcy
na każdym etapie postępowania.
Obwiniony musi też zostać poinformowany o prawie do składania wniosków
dowodowych oraz pouczony o możliwości złożenia zeznań na piśmie (§ 136 ust.
1 zdanie 4 kodeksu postępowania karnego (StPO)). Naruszenie obowiązku dokonania zgodnego z przepisami pouczenia obwinionego może pociągnąć za sobą
zakaz wykorzystania jego zeznań.
Jeżeli nie nastąpiło pouczenie, osoba przesłuchiwana powinna po pierwsze
nalegać na udzielenie jej informacji, czy przesłuchiwana jest w roli świadka czy też
podejrzanego i jaki czyn konkretnie jest jej zarzucany. W przypadku, jeżeli zarzut
podnoszony jest wobec osoby przesłuchiwanej osobiście, powinna ona najpierw
powołać się na jej prawo do milczenia i skorzystać z prawa do nawiązania kontaktu z adwokatem. Nie powinno się składać zeznań bez wcześniejszej konsultacji
z obrońcą.
Obwinionemu przysługuje prawo złożenia zeznań w związku z zarzutem podnoszonym wobec jego osoby, co powinien on uczynić dopiero po skonsultowaniu się
z obrońcą, nawet jeżeli czuje się on niewinny.
28
Obwiniony może w każdej chwili odmówić składania zeznań.
Przysługujące mu prawo do milczenia zawiera też zakaz przymusu do obwiniania siebie samego. Obwiniony nie może być
z tego względu zmuszany do testów, wizji lokalnych, wykonywania
próbek pisma itp. Organy ścigania nie mają prawa wyciągać jakichkolwiek negatywnych wniosków z faktu milczenia obwinionego.
b) Przesłuchanie w roli świadka
Prawa i obowiązki świadka także zależą od tego, kto przeprowadza przesłuchanie.
Zatem, świadek nie ma obowiązku stawienia się ani składania zeznań w przypadku przesłuchania prowadzonego przez urzędnika Głównego Urzędu Celnego lub
przez policję.
W przypadku, gdy przesłuchanie przeprowadzane jest przez prokuratora, świadek
ma obowiązek stawienia się, o ile wcześniej został on na to przesłuchanie wezwany (§§ 161a ust. 1, 163a ust. 3 kodeksu postępowania karnego (StPO)). W przypadku niestawienia się istnieje możliwość zarządzenia doprowadzenia świadka pod
przymusem. Świadek jest też zasadniczo zobowiązany do złożenia zeznań, chyba
że przysługuje mu prawo odmówienia zeznań.
W przypadku przesłuchania świadka z udziałem sędziego stawiennictwo jest
obowiązkowe. Również, w tym przypadku świadek może zostać doprowadzony
z przymusem.
każdy świadek ma prawo skorzystać podczas przesłuchania
z pomocy adwokata. O ile, świadek został wezwany do stawienia
się w roli świadka przez prokuratora lub sędziego, obwiązuje zasada, że świadek jest zobowiązany do złożenia zeznań i ma obowiązek mówienia prawdy.
Prawo do odmowy składania zeznań ma wyjątkowo miejsce w następujących
przypadkach:
(1) Prawo odmowy składania zeznań przez członków rodziny (§ 52 kodeksu postępowania karnego (StPO)) przysługuje:
• narzeczonym,
• małżonkom,
• partnerom życiowym (niemiecka Ustawa o partnerstwie),
• krewnym i spowinowaconym obwinionego.
29
Świadek musi wyraźnie powołać się na prawo odmowy składania zeznań.
Uzasadnienia nie trzeba podawać. Może on również dobrowolnie złożyć zeznania
mimo pokrewieństwa z obwinionym.
Z chwilą powołania się na prawo do odmowy składania zeznań świadek przestaje
być dopuszczonym środkiem dowodowym. Sąd lub organ ścigania (Główny Urząd
Celny, prokuratura) nie mają prawa wyciągać żadnych negatywnych wniosków
na niekorzyść obwinionego z tytułu odmowy złożenia zeznań przez świadka. Nie
wolno im również w jakikolwiek sposób oddziaływać na świadka.
(2) Prawo do odmowy składania zeznań przez osoby zobowiązane do poufności
(§ 53 kodeksu postępowania karnego (StPO)) przysługuje:
• duchownym,
• obrońcom,
• adwokatom, lekarzom, radcom podatkowym itp.,
• poradniom dla kobiet w ciąży,
• poradniom dla narkomanów,
• posłom,
• współpracownikom prasy i radia.
(3) Prawo do odmowy udzielenia odpowiedzi na dane pytanie przysługuje świadkowi wtedy, jeżeli odpowiedź na to pytanie naraziłaby świadka lub członka jego
rodziny na niebezpieczeństwo ścigania z powodu popełnienia czynu karalnego
lub przestępstwa (§ 55 kodeksu postępowania karnego (StPO)). Wystarczające jest
samo niebezpieczeństwo wszczęcia postępowania karnego przeciwko świadkowi
lub członkom jego rodziny. Powodem odmowy zeznań na dane pytanie może być
na przykład groźba odkrycia udziału świadka w czynie zarzucanym obwinianemu,
czy też groźba odkrycia dalszych czynów karalnych lub przestępstw popełnionych
przez świadka, które nie pozostają w związku z przedmiotem dochodzenia.
Groźby kontrargumentów ze strony obwinionego nie uzasadniają skorzystania
z prawa do odmowy zeznań. Prawo do odmowy udzielania odpowiedzi na dane
pytanie może przekształcić się w prawo do ogólnej odmowy zeznań, jeśli każde
mające związek ze sprawą pytanie lokuje świadka w niebezpiecznym położeniu,
iż wobec niego lub któregoś z członków jego rodziny mogłoby zostać wszczęte
śledztwo z tytułu popełnienia czynu karalnego lub przestępstwa.
Uzasadnione powołanie się na prawo odmowy składania zeznań przez świadka
prowadzi do tego, iż dalsze rozpytywanie świadka jest niedopuszczalne. Możliwe
jest jedynie przesłuchanie urzędnika, który wcześniej przesłuchał świadka.
Natomiast, nie jest dopuszczalne odczytanie na rozprawie głównej oświadczeń
świadka, wcześniej przez niego złożonych .
30
Jeżeli natomiast, świadek bezprawnie odmawia zeznań mogą zostać zastosowane wobec niego środki przymusowe (wymierzenie kary porządkowej pomiędzy
5,00 EUR a 1.000,00 EUR, areszt w celu wymuszenia zeznań).
Może też zostać wszczęte przeciwko świadkowi dochodzenie ze względu na udaremnienie ścigania karnego obwinionego poprzez zaniechanie, co według § 258
niemieckiego kodeksu karnego (niem. Strafgesetzbuch)stanowi czyn karalny.
31
IV. Konsekwencje kontroli i środki odwoławcze
od decyzji urzędów celnych wydanych
w wyniku kontroli
Jak już wspomniano w poprzednich rozdziałach, urzędy celne z reguły zapowiadają kontrolę rutynową według ustawy dla zwalczania pracy na czarno oraz
nielegalnego zatrudnienia (SchwarzArbG), zwracając się do przedsiębiorstwa na
piśmie, z prośbą o przygotowanie całej dokumentacji do sprawdzenia na dany
dzień. Alternatywnie urząd celny czasami prosi też o przesłanie mu dokumentacji
w celach kontrolnych pocztą.
Jeżeli w wyniku kontroli przesłanej dokumentacji pojawi się podejrzenie, że polskie przedsiębiorstwo nie dochowało obowiązujących je przepisów i wymogów,
np. nie wypłacało swoim zatrudnionym w budownictwie pracownikom delegowanym obowiązującego w Niemczech wynagrodzenia minimalnego, zostaje wszczęte postępowanie dochodzeniowe, w ramach którego sprawdzany jest bliżej
stan faktyczny i sformułowany zostaje zarzut. Może też się zdarzyć, że w następnej
kolejności urząd celny pojawia się w firmie z nakazem rewizji celem znalezienia
dowodów potwierdzających zasadność zarzutu.
Szczególnie wtedy, gdy podejrzenie pojawia się na skutek informacji udzielonych
przez pracowników firmy w ramach rutynowej kontroli, kolejny krok urzędu to
często zamiar przesłuchania pracowników firmy w roli świadka, tak aby poprzez
swoje zeznania potwierdzili oni udzielone już w ramach kontroli urzędnikom informacje co do ich czasu pracy, wysokości wypłacanego im wynagrodzenia itp.
Jednakże, pracownicy firmy nie muszą wobec urzędu celnego składać zeznań
jako świadkowie. Obowiązek stawienia się w roli świadka i złożenia zeznań istnieje
dopiero wtedy, gdy pracownicy wezwani zostaną do stawienia się przez prokuratora lub sędziego.
Jeżeli, w wyniku postępowania dochodzeniowego potwierdzi się podejrzenie popełnienia wykroczenia, urząd celny z reguły wydaje orzeczenie o nałożeniu kary
grzywny (niem. Bußgeldbescheid). Kara grzywny może zostać nałożona zarówno
na przedsiębiorstwo jak również na osoby odpowiedzialne w danym przedsiębiorstwie, na przykład na prezesów firmy. Możliwe jest też wydanie, tak zwanej
decyzji o przepadku (niem. Verfallbescheid), mającej na celu jedynie pozbawienie
przedsiębiorstwa korzyści majątkowych, uzyskanych przez nie w wyniku popełnienia wykroczenia. Jakiego typu środki podejmie urząd celny, zależy od jego
uznania.
32
Przeciwko orzeczeniu kary grzywny (niem. Bußgeldbescheid)
oraz przeciwko decyzji o przepadku (niem. Verfallbescheid),
można złożyć sprzeciw (niem. Einspruch). Sprzeciw należy złożyć
w przeciągu oznaczonego terminu od dnia doręczenia orzeczenia. Orzeczenie kary grzywny powinno na ostatniej stronie zawierać odpowiednie pouczenie. Sprzeciw należy uzasadnić, a
więc przedstawić swoje argumenty i dowody, podważające podniesiony zarzut.
Jeżeli urząd celny po złożeniu i uzasadnieniu sprzeciwu nie jest gotów do zmiany
swojej decyzji, oddaje sprawę do prokuratury, a za jej pośrednictwem sprawa trafia do sądu karnego, gdzie jest ona rozpatrywana, z przesłuchiwaniem świadków
włącznie. Na koniec sąd wydaje wyrok, od którego można się odwołać do następnej instancji. Nie jest wykluczone, że w wyniku przeprowadzonego przed sądem
postępowania, sąd nałoży na firmę wyższą karę grzywny.
W niektórych przypadkach warto rozważyć tzw. „polubowne rozwiązanie”. W tym
celu można podjąć rozmowy z urzędem celnym, przedstawiając swoje argumenty, obalające lub co najmniej podważające podniesiony zarzut, i wszcząć jednocześnie negocjacje mające na celu zaniżenie nałożonej na przedsiębiorstwo kary.
Postępowanie dochodzeniowe w związku z podejrzeniem popełnienia wykroczenia (niem. Ordnungswidrigkeit) może też na każdym etapie zostać umorzone
według § 47 ustawy o wykroczeniach (niem. Ordnungswidrigkeitengesetz, w skrócie: OWiG), o ile podejrzenie okaże się bezpodstawne. Umorzenie może zarządzić
zarówno urząd celny, prokuratura, jak i sąd karny, rozpatrujący sprawę.
Jeżeli w wyniku kontroli pojawi się na przykład podejrzenie, że w rzeczywistości
nie jest wykonywana przez polskie przedsiębiorstwo umowa o dzieło, a jedynie
udostępniana jest siła robocza (bez posiadania wymaganego zezwolenia na użyczanie pracowników), wówczas pociąga to za sobą z reguły postępowanie karne
wobec osób odpowiedzialnych w przedsiębiorstwie, a więc w pierwszej linii wobec członków zarządu.
Postępowanie karne może też zostać wszczęte wobec tzw. faktycznego prezesa
firmy jako osoby, która co prawda nie jest w zarządzie, ale w rzeczywistości podejmuje wszystkie decyzje i zarządza przedsiębiorstwem tak jakby była członkiem
zarządu, np. wobec kierownika oddziału w Niemczech. Postępowanie karne kierowane jest przez urząd celny do prokuratury, która z kolei podejmuje decyzję
o tym, czy wniesione zostanie oskarżenie. W innym przypadku postępowanie zostaje umorzone § 170 ust. 2 kodeksu postępowania karnego (StPO) lub według
§§ 153, 153a StPO.
33
Wobec samego przedsiębiorstwa wchodzi w rachubę tylko nałożenie na nie kary
grzywny lub zarządzenie przepadku korzyści majątkowych (niem. Verfall) uzyskanych na skutek popełnionego wykroczenia.
Ponieważ urząd celny informuje też inne urzędy (również wtedy, gdy nie wspomagały one urzędu celnego w ramach kontroli) o prowadzonym przez niego postępowaniu dochodzeniowym i jego wyniku, często nie kończy się na orzeczeniu
kary grzywny.
I tak np. przedsiębiorcy prowadzący działalność w branży budowlanej muszą liczyć się z tym, że w przypadku podejrzenia niewypłacenia pracownikom wynagrodzenia minimalnego obowiązującego w tej branży za wszystkie przepracowane przez nich godziny, sprawa nie skończy się na nałożeniu przez urząd celny
kary grzywny, lecz w następnej kolejności również kasa urlopowa branży budowlanej (niem. SOKA-Bau) zażąda od przedsiębiorstwa zapłaty składek w wysokości
odpowiadającej tej ilości przepracowanych godzin, którą w ramach postępowania dochodzeniowego ustalił (lub wyszacował) urząd celny i za które – według
wyniku dochodzenia – nie zostało wypłacone wynagrodzenie minimalne. Kasa
urlopowa branży budowlanej żądająca od firmy zapłaty składek, musi wydać odpowiednie orzeczenie, przeciwko któremu można (i należy) złożyć sprzeciw, aby
się nie uprawomocniło. Wówczas sprawa trafia do sądu pracy w Wiesbaden (niem.
Arbeitsgericht Wiesbaden), który jest sądem właściwym dla wszelkich sporów prowadzonych z kasą urlopową SOKA-Bau.
W wyniku kontroli niemiecki zakład ubezpieczeń emerytalnych zażąda od przedsiębiorstwa odprowadzenia dodatkowych składek na ubezpieczenie społeczne,
co może on uczynić z reguły za cztery lata wstecz, musi najpierw zostać wydana
przez ten zakład odpowiednia decyzja. Przeciwko tej decyzji można złożyć sprzeciw (niem. Widerspruch) a – o ile sprzeciw zostanie odrzucony – w następnej kolejności pozew w sądzie do spraw socjalnych (niem. Sozialgericht).
uwaga: decyzję najpierw należy wykonać, a więc odprowadzić składki. Jeżeli,
decyzja później okaże się błędna i zostaje anulowana, bądź zmieniona przez
sąd, następuje zwrot składek. W niektórych przypadkach można starać się w
postępowaniu przyspieszonym (niem. Eilverfahren) o odroczenie. Zalecane jest
to szczególnie wtedy, gdy istnieją poważne wątpliwości co do podstaw do żądania dalszych składek.
Jest tak na przykład wtedy, gdy pracownicy posiadali wystawione przez ZUS
zaświadczenia A1 potwierdzające, że na czas delegowania nadal podlegają oni
polskiemu systemowi ubezpieczeń społecznych. Zaświadczenia A1 mają moc
wiążącą, również dla urzędów i sądów niemieckich. W przypadku podejrzenia,
że przedsiębiorstwo nie spełnia warunków delegowania, strona niemiecka może
się zwrócić do polskiego Zakładu Ubezpieczeń Społecznych z prośbą o wycofanie
34
tych zaświadczeń. Dopiero jeśli ZUS to uczyni, istnieje podstawa do żądania składek w Niemczech.
Konsekwencją kontroli może też również być zajęcie mienia (niem. dinglicher
Arrest). Zajęcie mienia ma na celu zabezpieczenie roszczeń zapłaty do kasy państwa lub zabezpieczenie roszczeń poszkodowanego. Może ono zostać zarządzone w postępowaniu karnym oraz na etapie prowadzenia postępowania dochodzeniowego, jeżeli w wyniku wykroczenia lub przestępstwa osiągnięta została
bezprawnie korzyść majątkowa i jeśli istnieje obawa, że bez zarządzenia zajęcia
mienia egzekucja w przyszłości zostałaby udaremniona lub utrudniona w istotny sposób, albo jeśli podlegająca zabezpieczeniu należność pieniężna musiałaby zostać wyegzekwowana za granicą a wzajemność nie jest zagwarantowana
(§ 917 ust. 1 i 2 ustawy o postępowaniu sądowym w procesie cywilnym (niem.
Zivilprozessordnung) w połączeniu z § 111d niemieckiego kodeksu postępowania
karnego (niem. Strafprozessordnung)).
W przypadku zajęcia majątku należy nawiązać kontakt z adwokatem celem sprawdzenia możliwości środków odwoławczych. Postanowienie o zajęciu mienia może
np. zostać zaskarżone wtedy, jeżeli jako powód zajęcia mienia podaje się jedynie
grożącą egzekucję za granicą ze względu na to, iż siedziba przedsiębiorstwa znajduje się zagranicą.
Ponieważ zajęcie mienia pociąga za sobą z reguły zajęcie rachunku bankowego
firmy, należy też nawiązać jak najszybciej kontakt z bankiem prowadzącym rachunek firmy oraz ze zleceniodawcami (dłużnikami trzecimi) celem wyjaśnienia
problemu. Warto przy tym wskazać na domniemanie niewinności. W następnej
kolejności należy za pomocą adwokata podjąć działania w celu zniesienia egzekucji.
35
Część II: Kontrole podatkowe przeprowadzane
przez niemieckie urzędy i instytucje
I. Kontrole urzędów finansowych
1. Informacje ogólne
Instytucje finansowe są upoważnione do przeprowadzania czynności kontrolnych. Schemat organizacyjny urzędów finansowych obejmuje między innymi
jednoski odpowiedzialne za wymierzanie podatków, przeprowadzanie kontroli
podatkowych, jak również za dokonywanie egzekucji należności podatkowych.
Podstawą prawną dokonywania czynności kontrolnych są między innymi:
• Abgabenordnung (niemiecka ordynacja podatkowa) zwana dalej AO,
• Einkommensteuergesetz (niemiecka ustawa o podatku od osób fizycznych) zwana dalej ESt,
• Betreibsprüfungsordnung (niemieckie zarządzenie o kontroli zakładu)
zwane dalej BpO,
• liczne wewnętrzne wytyczne urzędowe, na przykład Lohnsteuerrichtlinie
(interpretacje i administracyjne wytyczne stosowanie przepisów podatkowych).
Podstawy prawne podawane są nie bez przyczyny. Wiążą one nie tylko kontrolowanego, ale też kontrolera. Niezachowanie przepisów, szczególnie niemieckiej
ordynacji podatkowej AO może prowadzić nawet do tego, że ustalenia poczynione w trakcie czynności kontrolnej zostaną zakwalifikowane jako nieistniejące lub
uzyskane niezgodnie z prawem. W takich przypadkach ustalenia kontrolne nie
mogą być oceniane- czyli nie można ich wykorzystać na niekorzyść kontrolowanego.
2. Rodzaje kontroli
Istnieje wiele kryteriów rozróżniających kontrole i czynności sprawdzające.
Kontrole mogą obejmować konkretny rodzaj podatku (VAT, podatek od płac, itp)
lub obejmować jednocześnie wiele dziedzin (Betriebsprüfung- kontrola zakładu). Czynności kontrolne mogą należeć do działań rutynowych lub specjalnych.
37
Należy rozróżnić czynności sprawdzające dokonywane bez formalnego planu kontroli na podstawie § 93 i następujących po nim paragrafach AO (Abgabenordnung).
Zgodnie z tymi przepisami kontrolowany jest zobowiązany do udzielania informacji dla ustalenia przez urząd skarbowy stanu faktycznego spraw związanych
z opodatkowaniem.
3. Miejsce wykonywania czynności kontrolnych:
Tym miejscem może być:
- siedziba kontrolowanego,
- siedziba urzędu,
- pomieszczenia doradcy podatkowego,
- inne miejsca; można uzgodnić inne, dogodne dla stron miejsce na dokonanie
kontroli.
Dostęp do dokumentów, w przypadku przeprowadzania kontroli w pomieszczeniach kancelarii podatkowej, jest zasadniczo ograniczony do przedłożenia konkretnych, żądanych przez kontrolera dokumentów (istnieją wyjątki). Ma to ogromne znaczenie dla ograniczenia kontroli do tego co zastało określone w decyzji jako
zakres kontroli. Pozwala to w wielu przypadkach na uniknięcie przykrych niespodzianek w postaci rozszerzenia zakresu kontroli, lub kolejnych decyzji o przeprowadzeniu następnej kontroli. Przykładem może być powiązanie kontroli podatku
od płac z kontrolą podatku VAT w przypadkach stwierdzenia występowania nieopodatkowanych lub niewłaściwie opodatkowanych świadczeń rzeczowych lub
świadczeń pracowniczych.
Kontroler nie może bez zezwolenia przebywać w tych pomieszczeniach kancelarii,
w których znajdują się dokumenty (wyjątek : nakaz przeszukania, itp). Kontroler
nie może bez zgody doradcy podatkowego rozmawiać z pracownikami kancelarii.
Doradcę podatkowego obowiązuje tajemnica zawodowa.
Kontrola może odbywać sie na podstawie materiałów (dokumentów) źródłowych, materiałów zarchiwizowanych w formie elektronicznej, lub na podstawie
danych przetworzonych (na przykład w centrum obliczeniowym). Stąd istotne
jest właściwe prowadzenie wymaganej dokumentacji (np. VAT, płace). Często wystarczy dostarczenie danych na nośniku elektronicznym. Tutaj należy podkreślić,
że istnieją przepisy regulujące miejsce przechowywania dokumentów, sposób archiwizowania dokumentów, wymagany okres przechowywania dokumentów, jak
też zapewnienie dostępu do dokumentów.
Zasadniczo należy przyjąć, że dokumenty powinno się przechowywać co najmniej 10 lat.
38
4. Czynności sprawdzające na podstawie § 93 i następujących po nim
paragrafów ordynacji podatkowej AO.
Urząd ma prawo żądać wyjaśnień, przedstawienia dokumentów dla stwierdzenia
prawidłowości opodatkowania. Z reguły wyznaczany jest termin na udzielenie
odpowiedzi i/lub dostarczenie dokumentów. Zaleca się w takich przypadkach
terminowe wypełnienie obowiązku wynikającego z pisma urzędu. Ewentualne
wątpliwości najlepiej jest rozwiać osobiście lub zlecając prowadzenie sprawy
kancelarii podatkowej. Osobista wizyta w urzędzie lub przynajmniej przeprowadzenie rozmowy telefonicznej z urzędnikiem pomoże we właściwym wypełnieniu
wymagań urzędu.
Praktyczne przykłady:
1. Urząd poprosił 10 stycznia o wyjaśnienie sprawy do dnia 10 lutego. Niestety
od 12 stycznia planujemy 3 tygodniowy wyjazd w sprawach służbowych.
W takim przypadku prosta rozmowa telefoniczna z prośbą o przesunięcie
terminu na złożenie odpowiedzi najczęściej wystarcza. Urzędnik odnotowuje fakt przeprowadzenia rozmowy i przesunięcie terminu. Z naszej strony jest również wskazane dokonanie stosownej notatki z zaznaczeniem
informacji o przeprowadzonej rozmowie: daty i godziny rozmowy, urzędu
i nazwiska urzędnika i poczynionych ustaleniach- w tym przypadku zaznaczenie nowego terminu.
2. Urząd chce sprawdzić zasadność VAT naliczonego (Vorsteuer) za okres jednego roku podatkowego. W tym celu zażądał dostarczenia wszystkich dokumentów - to jest rachunków i paragonów. Żądane dokumenty są wpięte wraz z innymi dokumentami w 3 segregatorach. W takich przypadkach
wskazane jest zapytanie (na przykład telefonicznie) urzędnika, czy nie byłoby sensowne ograniczenie liczby dostarczonych dokumentów do przykładowo takich które przekraczają określoną kwotę (najczęściej 50 lub 100
euro VAT należnego lub 150 euro wartości brutto). Z reguły urzędnik ze
zrozumieniem przyjmuje taką propozycję. Wtedy musimy dostarczyć nie
wszystkie, lecz tylko wybrane dokumenty.
Na marginesie: mniej lub bardziej przypadkowo wśród dokumentów,
których nie musimy dostarczyć znajdują się takie, co do prawidłowości których nie jesteśmy przekonani. Nie jest to powód do zadowolenia,
bo dokumenty powinny być zawsze bez zarzutu, zaś w trakcie innej kontroli możemy mieć kłopoty z nieprawidłowym dokumentem (na przykład
z rachunkiem).
Pytania urzędu o wyjaśnienie stanu faktycznego mogą być skierowane do innych
osób niż strona postępowania, jeżeli dotychczas udzielane informacje nie prowadzą do wyjaśnienia sprawy.
39
Istnieje obowiązek udzielania odpowiedzi prawdziwych i w dobrej wierze. Jeżeli
jest to potrzebne, możemy posługiwać sie zapisami – na przykład z ksiąg handlowych (księgowość), korespondencji, itp. Urząd może zażądać dostarczenia kopii
takich dokumentów. Odpowiedzi mogą być udzielane pisemnie, telefonicznie, na
drodze elektronicznej lub osobiście.
Urząd ma prawo zażądać złożenia oświadczenia osobiście. W takim przypadku
osoba zainteresowana ma z kolei prawo do spisania swojej odpowiedzi i przedstawienia treści oświadczenia do podpisu. Mamy prawo otrzymać odpis naszego
oświadczenia. Mamy również prawo, aby spisanie naszego oświadczenia było dokonane przez pracownika urzędu.
5. Kontrole zewnętrzne wykonywane na podstawie § 193
i następujących po nim paragrafów ordynacji podatkowej AO
(Außenprüfung).
Najczęstszą i z reguły pierwszą kontrolą (Außenprüfung) jest kontrola dotycząca podatku od płac. Stąd w dalszej części niniejszego opracowania przedmiotowe zagadnienia będą przedstawiane najczęściej na przykładzie „Lohnsteuraußenprüfung”.
Jak już zaznaczono, urząd finansowy ma prawo do dokonania kontroli zewnętrznej u podatnika. Dotyczy to szczególnie podmiotów osiągających dochody z działalności gospodarczej, działalności rolniczej i gospodarki leśnej oraz z działalności
samodzielnej (tzw. wolne zawody).
Zakres kontroli zewnętrznej przy wybranym przykładzie „Lohnsteueraußenprüfung” może obejmować:
• wszystkich zatrudnionych, w tym w niepełnym wymiarze czasu pracy;
w zakres ten wchodzą też pracownicy innych pracodawców, także oddelegowanych na przykład z Polski do Niemiec, jeżeli niemiecki pracodawca
ponosi koszty wynagrodzeń (w sensie gospodarczym zgodnie z § 38.1.2
EStG),
• wszystkie przychody pracowników, niezależnie od formy wypłaty (gotówka, czy świadczenie rzeczowe), jak też od tego czy wynagrodzenia lub
świadczenia nie zostały wypłacone przez osobę (podmiot) trzeci,
• sprawdzenie czy podatek od płac został właściwie naliczony, poprawnie
i w odpowiedniej wysokości odprowadzony,
• podatki zryczałtowane, na przykład przy przejęciu podatku przez pracodawcę (§37 a , §37 b EStG),
• odprowadzenie podatku.
40
6. Przyczyny, zasady, częstotliwość i kryteria wyboru podmiotu
do przeprowadzenia kontroli zewnętrznej.
Urząd finansowy dokonuje wyboru podmiotów, które mają być kontrolowane na
podstawie przepisów prawa, rozporządzeń administracyjnych, ustaleń wewnętrznych. Wielkość podmiotu jest pierwszym kryterium wyboru częstotliwości kontroli.
Zostały ustalone następujące klasy wielkości podmiotów:
• duże podmioty (Großbetriebe),
• średnie podmioty (Mittelbetriebe),
• małe podmioty (Kleinbetriebe),
• najmniejsze podmioty (Kleinstbetriebe).
Dane te są zawarte w piśmie niemieckiego Ministerstwa Finansów nr IV A 4-S
1450/08/10001 z dnia 20 sierpnia 2009.
Wielkość podmiotu jest określana w zależności od rodzaju działalności, od wielkości obrotu lub od osiąganego zysku. W dużych podmiotach są kontrolowane
wszystkie okresy obrachunkowe. Najczęściej kontrola obejmuje jednorazowo
okres 3 lat.
W średnich i małych podmiotach kontrole obejmują też 3 następujące po sobie
lata, lecz nie ma wymogu kontrolowania wszystkich okresów obrachunkowych.
Urząd decyduje, które lata będą kontrolowane. Przy najmniejszych podmiotach
prawdopodobieństwo kontroli jest znacznie niższe. Zależy to najczęściej od informacji otrzymanych przez urząd lub od konkretnej branży.
Dla wyznaczania częstotliwości kontroli płac wprowadzono 4 grupy podmiotów:
1. o większej niż 500 liczbie zatrudnionych,
2. zatrudnienie od 100 do 499 pracowników,
3. zatrudnienie od 20 do 99 pracowników,
4. zatrudnienie poniżej 20 pracowników.
Kontrole podmiotów z 1 i 2 grupy odbywają się w taki sposób, że żaden okres
działalności gospodarczej nie podlega wyłączeniu spod kontroli. Regułą jest, że
kontrola obejmuje dany rok podatkowy i 2 lata poprzednie. Z tego wypływa prosty wniosek, że kontroli płacowej można się spodziewać co 3 lata.
Podmioty z grupy 3 i 4 są kontrolowane znacznie rzadziej. Najczęściej gdy zaistnieją ku temu powody. Do nich należą efekty innych kontroli lub doniesienia.
41
Jednym z częstych powodów podjęcia czynności kontrolnych są zażalenia i doniesienia niezadowolonych pracowników i partnerów handlowych, a czasami wręcz
doniesienia na partnerów życiowych. Istnieją przepisy (na przykład § 4 Abs. 3Satz 2
BpO), które przewidują możliwość rozszerzenia okresu kontroli poza 3 lata. Innym
powodem może być podejrzenie o dokonanie przestępstwa podatkowego.
Przykład: w trakcie kontroli lat 2009, 2010 i 2011 stwierdzono, że niektóre rodzaje
wydatków we wszystkich tych latach niesłusznie zostały ujęte jako wydatki stanowiące koszt uzyskania przychodu. Kontroler przyjął, że podobnie postępowano w latach
poprzednich, jak też w roku 2012. Wtedy jest możliwe rozszerzenie okresu podlegającego kontroli, oczywiście pod warunkiem, że nie nastąpiły inne powody wykluczające
możliwość dokonania kontroli - na przykład przedawnienie.
Zgodnie z zasadami zawartymi w Betriebsprüfungsordnung (BpO) kontrola powinna zajmować się zagadnieniami istotnymi i jej trwanie powinno być ograniczone do niezbędnego czasu (§ 7 BpO). W związku z tym z reguły nie kontroluje
się wszystkiego i nie wszystkich przypadków, lecz kontrola jest ograniczona do
określonych punktów ciężkości. Czas trwania kontroli nie jest ściśle określony
w przepisach. W konkretnym przypadku zależy to od uznania kontrolera. Należy
przyjąć, że gdy sprawnie dostarczane są wymagane dokumenty i kontrolowane
zagadnienia nie są skomplikowane, czas trwania kontroli jest krótki.
Kontrolowany nie ma prawa wystąpienia o ograniczenie czasu trwania kontroli,
bądź o przeprowadzenie kontroli w określony sposób. Sposób i czas postępowania kontrolnego zależy od uznania kontrolera.
Kontrolowany nie ma też możliwości wpływu na wybór konkretnego kontrolera,
nawet jeżeli ten sam kontroler już wielokrotnie dokonywał czynności kontrolnych
lub sprawdzających. Istnieją oczywiście przepisy, które wykluczają określone osoby z grona uprawnionych do przeprowadzenia kontroli w konkretnym przypadku
(na przykład przy powiązaniach rodzinnych, itp.). Jest bardzo wskazane przemyślenie następstw składania zażalenia na czynności kontrolera lub składania prośby o zmianę osoby, itp. W takich przypadkach bardzo wskazane jest włączenie
doradcy podatkowego w postępowanie.
Uwaga: z reguły kontroler nie jest nastawiony negatywnie do kontrolowanego
i najczęściej wykazuje zrozumienie, że przepisy podatkowe są skomplikowane
i w związku z tym sytuacja podatnika nie należy do łatwych. Na pewno nie można
liczyć na zrozumienie w przypadkach unikania płacenia podatków, oszustw, bądź
działań dokonywanych z premedytacją.
42
7. Przedawnienie
W Niemczech w wyniku złożenia deklaracji podatkowej urząd finansowy wydaje
decyzję podatkową. Od tej reguły istnieją wyjątki, na przykład miesięczna deklaracja VAT (Umsatzsteurvoranmeldung) lub podatku od płac (Lohnsteueranmeldung),
których złożenie jest równoznaczne z wydaniem przez urząd decyzji tymczasowej
(jeżeli urząd nie skorygował deklaracji).
Prawo do nałożenia podatku, ustalenia wielkości zobowiązania podatkowego,
zmiany decyzji podatkowej, odwołania się od decyzji podatkowej jest podobnie
jak w Polsce regulowane przepisami prawa. Większość z tych regulacji jest zawarta w AO (Abgabenordnung -niemiecka ordynacja podatkowa). Możliwości dokonania powyższych działań są czasowo ograniczone. Nie można zmieniać kwot
zapłaconego podatku, ani też nakładać nowego podatku, jeżeli upłynął okres w
którym jest to prawnie dopuszczalne.
Okres na ustalenie podatku (według §169 AO) upływa po:
• 1 roku przy podatkach konsumenckich (na przykład VAT),
• 4 latach w przypadku innych podatków, gdy nie mamy do czynienia z
opłatami przywozowymi i wywozowymi lub z kodeksem celnym,
• 10 latach przy uchylaniu się od płacenia podatku,
• 5 latach przy lekkomyślnym zmniejszeniu podatku.
Początek okresu na ustalenie podatku zaczyna się z końcem roku, w którym powstał obowiązek podatkowy. Istnieją odmienne reguły ustalania początku okresu
na ustalenie podatku, na przykład przy podatku od darowizn i spadków, czy też
przy spóźnieniu w złożeniu deklaracji podatkowej (§ 171 AO). Istnieją ponadto
przepisy o wstrzymaniu biegu przedawnienia, jak też przepisy o ponownym wystąpieniu początku okresu do nałożenia podatku.
UWAGA: rozpoczęcie kontroli wstrzymuje bieg przedawnienia do ustalenia
zobowiązania podatkowego.
Ustalenie daty po której nie można dochodzić zobowiązań podatkowych nie jest
łatwe dla laika, stąd poleca się zasięgnięcie informacji u doradcy podatkowego.
Przykład:
Zgłoszenie podatku od płac za grudzień 2008 zostało prawidłowo dostarczone do
urzędu finansowego do dnia 10 stycznia 2009. Początek okresu na nałożenie podatku biegnie z końcem 31 grudnia 2009 i kończy się z upływem 4 lat 31 grudnia 2013
o godzinie 24.
43
Jeżeli nie mamy do czynienia z sytuacją unikania płacenia podatków, przestępstwa
podatkowego itp. to w roku 2013 kontrola (Außenprüfung) płac może obejmować
okres od grudnia 2008. Wcześniejsze okresy nie mogą być sprawdzane (chyba, że wystąpią wyżej wymienione przesłanki).
W trakcie kontroli podatku od płac może dojść do sytuacji, gdy można wydać decyzję o zmianie podatku dla pracodawcy, lecz nie jest już możliwe dokonanie stosownej zmiany decyzji podatkowej w stosunku do pracownika.
8. Zastrzeżenie możliwości dokonania kontroli i decyzje tymczasowe
Jak już wcześniej wspomniano, złożenie deklaracji podatkowej skutkuje najczęściej wydaniem decyzji podatkowej. Rzadko zdarza się aby decyzje podatkowe były
ostateczne. Złożenie niektórych zgłoszeń lub deklaracji podatkowych ma znaczenie takie samo jak wydanie warunkowej decyzji podatkowej - urząd zastrzega sobie prawo dokonania kontroli (§ 168 AO).
Wiele decyzji podatkowych jest wydawanych tymczasowo (§ 165 AO).
Upraszczając różnicę pomiędzy decyzją tymczasową a warunkową, można z grubsza przyjąć, że:
• decyzja tymczasowa może być zmieniona w zakresie który obejmuje konkretne zagadnienia,
• decyzja warunkowa może być zmieniona w dowolnym zakresie.
W wyniku przeprowadzenia kontroli (Außenprüfung) powinna być wydana decyzja o zniesieniu warunkowości decyzji. Pierwotnie warunkowa decyzja staje się
decyzją niewzruszalną.
9. Początek kontroli zewnętrznej (Außenprüfung)
Przed rozpoczęciem kontroli zewnętrznej miejscowo właściwy urząd finansowy
musi pisemnie określić zakres kontroli w tzw. „Prüfungsanordnung” (§ 196 AO), co
można określić jako zaordynowanie kontroli (wydanie decyzji o przeprowadzeniu
kontroli). Wraz z tym musi być zawarte stosowne pouczenie prawne. Pouczenie to
powinno zawierać między innymi informacje o terminach i o możliwości złożenia
odwołania (§ 356 AO).
Jest dopuszczalne, aby kontrolę przeprowadził inny urząd, niż ten, który jest właściwy miejscowo (któremu podlegamy). Wtedy kontrolowany podmiot musi być
poinformowany o powodach takiej decyzji. Musi być też powiadomiony, że mamy
do czynienia z kontrolą tzw. Auftragsprüfung. Stosowne pismo urzędu musi podać
podstawę prawną kontroli, rodzaje podatków które będą sprawdzane oraz okres
który będzie podlegał kontroli. Urząd musi podać imię i nazwisko kontrolera oraz
wyznaczyć wystarczający czas przed rozpoczęciem kontroli. Kontrolowany może
44
zrezygnować z możliwości zapewnienia odstępu czasu pomiędzy dostarczeniem
informacji o kontroli, a jej faktycznym rozpoczęciem. Ten odstęp czasu nie będzie
wyznaczany, jeżeli w wyniku tego byłoby zagrożone osiągnięcie celu kontroli.
Dokument o przeprowadzeniu kontroli (Prüfunganordnung) jest
dokumentem administracyjnym. Jak każdy tego rodzaju dokument musi być doręczony właściwej osobie.
Dokument uważa się za podany do wiadomości 3 dni po nadaniu na pocztę, jeżeli
odbiorca jest w Niemczech lub 30 dni po nadaniu na pocztę zagranicę. Istnieją
inne sposoby powiadomienia odbiorcy, na przykład poprzez publiczne ogłoszenie lub gdy nadawca może potwierdzić odbiór wiadomości elektronicznej.
Przepisy o obwieszczeniu aktów administracyjnych nie należą do najprostszych
(§122 AO, AO-Anwendungserlass zu § 122 AO), dlatego gdy otrzymamy decyzję
administracyjną - na przykład o przeprowadzeniu kontroli, należy odpowiednio
zareagować i odpowiednio się przygotować. Jeżeli osoby kontrolowane nie mają
doświadczenia i rodzą się im wątpliwości w związku z planowaną kontrolą, należy
zasięgnąć porady u doradcy podatkowego.
Od dokumentu administracyjnego można się odwołać. Odwołanie nie wstrzymuje wykonania decyzji o przeprowadzeniu kontroli.
Praktyka podpowiada¸ że odwoływanie się od decyzji o zarządzeniu kontroli
(Prüfungsanordnung) nie zapobiega przeprowadzeniu kontroli. W wielu przypadkach wystarczy poczynienie telefonicznych uzgodnień z kontrolerem, na przykład
podanie powodów przesunięcia terminu kontroli, bez wchodzenia w procedurę
odwoławczą (Rechtsbehelfsverfahren).
Sposób przesunięcia terminu przeprowadzenia kontroli może w wielu przypadkach mieć ogromne znaczenie na niewzruszalność (niemożność zmiany) decyzji
podatkowych.
Przykład:
Kontroler na początku grudnia 2012 próbował telefonicznie ustalić termin na przeprowadzenie kontroli płac (Lohnsteueraußenprüfung) za okres 1 styczeń 2008 do 30
listopada 2012. Przedsiębiorca prosi z powodu choroby o przesunięcie terminu przeprowadzenia kontroli i rezygnuje ze sprzeciwu o przedawnieniu. Kontrola rozpoczęla
się 30 stycznia 2013.
Termin na ustalenie podatku za okres styczeń - listopad 2008 mija 31 grudnia 2012.
W tym przypadku doszło do przedawnienia za okres styczeń- listopad 2008, czyli nie
można już zmieniać podatku od płac za ten okres.
45
Zwraca się uwagę, że w powyższym przypadku gdyby rozpoczęto kontrolę
w grudniu 2012, nie doszłoby do przedawnienia. Do przedawnienia nie doszłoby
również, gdyby decyzja o przesunięciu terminu kontroli byla wydana w formie
pisemnej.
10. Następstwa wszczęcia kontroli (Prüfungsanordnung)
Po otrzymaniu decyzji o przeprowadzeniu kontroli należy zastanowić się nad zasadnością przeprowadzenia kilku kroków.
Po pierwsze:
Należy rozpoznać zakres kontroli i ewentulane ryzyko. Do tego ważne jest
ustalenie potencjalnych problemów z pracownikami własnego działu prawnego, podatkowego i księgowości.
Po drugie:
Należy wyznaczyć osoby które będą odpowiedzialne za kontakt z kontrolerem,
czyli osobę koordynującą. Osobą taką może być pracownik jak również doradca podatkowy. Należy poinformować pracowników o planowanej kontroli
i pouczyć ich o obowiązkach wynikających z tego faktu. Pracownicy którzy nie
są ustanowieni do kontaktowania się z kontrolerem nie powinni udzielać informacji kontrolerowi, lecz wskazywać na właściwe do tego osoby.
Po trzecie:
Podmiot kontrolowany może dokonać do urzędu skarbowego doniesienie na
siebie. Doniesienie takie (Selbstanzeige) dostarczone przed momentem pojawienia się kontrolera w firmie i przed faktycznym rozpoczęciem kontroli, a jednocześnie jeszcze przed obwieszczeniem decyzji o przeprowadzeniu kontroli
(Bekanntgabe), chroni nas przed odpowiedzialnością karną.
11. Prawa i obowiązki kontrolera
Kontroler powinien wylegitymować się w momencie pojawienia się u kontrolowanego. Do tego służy specjalna legitymacja (Dienstausweis). Dokument ten zawiera (§ 29 Allgemeine Verwaltungsvorschrift für die Betriebsprüfung – BpO 2000
z dnia 15.03.2000):
1.
2.
3.
4.
5.
6.
46
określenie instytucji, która wydała legitymację,
fotografię wlaściciela,
imię i nazwisko właściciela,
numer bieżący dokumentu,
datę ważności,
uprawnienia właściciela.
Według powszechnie panującej opinii, niewywiązanie się przez kontrolera z obowiązku okazania legitymacji prowadzi do zakazu wykorzystania materiałów zebranych w trakcie kontroli.
Kontroler powinien zanotować datę i godzinę przybycia do kontrolowanego. Jest
ta bardzo istotne, ze względu na wymienioną wcześniej możliwość zwolnienia
z odpowiedzialności karnej przez złożenie doniesienia na samego siebie. Kontroler
powinien sprawdzać stany faktyczne zarówno na korzyść, jak też na niekorzyść
kontrolowanego.
Ponadto kontroler musi w trakcie kontroli informować o poczynionych ustaleniach
i pouczać o możliwych następstwach, jeżeli przez to nie zostanie podważony cel
i przebieg kontroli. Pouczanie nie może być przesunięte do rozmowy kończącej
kontrolę. Pouczenie może być dokonane ustnie.
Zgodnie z § 200 ustęp 3 zdanie 2 AO kontroler ma prawo do wejścia na teren
nieruchomości i oglądania pomieszczeń. Powinien przy tym uczestniczyć również
przedstawiciel kontrolowanego lub on sam osobiście.
Kontrolera obowiązuje dotrzymanie tajemnicy zawodowej. Nie może on ujawniać
osobom trzecim informacji, jakie nabył w trakcie przeprowadzania kontroli.
kontroler nie może robić żadnych wiążących uzgodnień co do
konkretnych działań (na przykład pokontrolnych). Prawo do
tego mają jedynie wyznaczone osoby. Przykładowo przy kontroli
podatku od płac będzie to Arbeitgeberbezirk des BetriebsstättenFinanzamts (właściwego urzędu dla danego zakładu).
Uwagi kontrolera co do ewentualnych następstw kontroli i możliwych posunięcich kontrolowanego powinniśmy traktować jako niezobowiązujące opinie kontrolera.
Jeżeli w trakcie kontroli zostaną ujawnione fakty wskazujące na możliwość popełnienia przestępstw lub wykroczeń podatkowych, kontroler ma obowiązek powiadomienia o tym i wdrożenia postępowania karnego.
Urzędy finansowe mają obowiązek ścigania czynów karalnych. Obowiązkowi
temu powinna jednak towarzyszyć rozwaga. W wielu przypadkach decyzje co do
postępowania podejmuje dział kar i przestępstw (Bussgeld- und Strafverfahren),
a nie dział odpowiedzialny za kontrole zewnętrzne.
47
W przypadku, gdy dopiero po zakończeniu kontroli okazało się, że należy przeprowadzić postępowania karno-skarbowe, kontrolowany powinien najpóźniej
w trakcie rozmowy kończącej kontrolę być poinformowany, że dalsza ocena przypadku może toczyć się w osobnym postępowaniu (§ 201 Abs. 2 AO).
12. Obowiązek współuczestnictwa i zachowanie się kontrolowanego
Kontrolowany jest prawnie zobowiązany do uczestniczenia w postępowaniu kontrolnym (§ 200 AO). I tak kontrolowany musi udostępnić nieodpłatnie kontrolerowi nadające się do tego pomieszczenie lub miejsce pracy. Pojęcie „pomieszczenie”
nie oznacza, że kontroler ma mieć do dyspozycji własne zamykane pomieszczenie
biurowe. Sensowne jest najczęściej, aby kontroler miał dostęp do niezbędnych
dokumentów i danych, tak aby nie wpływało to negatywnie na pracę pracowników i możliwe ujawnienie informacji wewnętrzych pracownikom, którzy nie powinni mieć dostępu do tych wiadomości (wynagrodzenia, sprzedaż, bądź inne).
Kontrolowany musi zapewnić niezbędne środki techniczne, na przykład możliwość odczytania zapisów księgowych.
13. Dostęp do danych
W związku z rozwojem informatyki i elektronicznego przetwarzania danych,
zmieniają się formy przekazywania dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia kontroli. Jeżeli księgi rachunkowe są prowadzone rzetelnie i odpowiadają
zasadom właściwego księgowania oraz korzystamy z właściwego oprogramowania, to jest możliwe zrezygnowanie z dostarczenia dokumentacji (wydruków księgowych) w formie papierowej. Stosowane systemy przetwarzania danych muszą
zapewnić między innymi możliwość zapamiętania, odczytu i oceny danych przez
odpowiedni czas - najczęściej 10 lat (Aufbewahrungsfrist).
Urząd może:
• przeglądać dane w miejscu dokonywania kontroli, przy pomocy oprogramowania i środków technicznych kontrolowanego, mając jedynie uprawnienia do odczytu danych,
• zażądać dostarczenia pomocy technicznej polegającej na przygotowaniu
i dostarczeniu danych,które są następnie przetwarzane przez kontrolera
w miejscu dokonywanej kontroli,
• zażądać dostarczenia danych w takiej formie, aby było możliwe przeniesienie danych do innego systemu przetwarzania danych - poza miejscem
dokonywania kontroli.
48
Kontroler powinien przy tym kierować się rozsądkiem, aby nie narazić kontrolowanego na niepotrzebne koszty. Kontrolowany ponosi koszty dostępu do danych.
Kontrolowany podmiot ma obowiązek przedłożenia kontrolerowi ksiąg rachunkowych, dokumentów firmowych, itp. Przy kontroli podatku od płac kontroler
może zażądać na przykład przedstawienia bilansów, zapisów w księdze głównej
i księgach pomocniczych, raportów kasowych.
kontroler nie ma prawa samodzielnie wyciągać dokumentów
z szaf. Jest to dopuszczalne, jedynie w przypadku udzielenia
przez kontrolowanego stosownej zgody (uwaga: inaczej jest
przy innych niż kontrola rodzajach postępowania).
Kontrolowany powinien zanotować, jakie dokumenty zostały przekazane kontrolerowi. Dobrze jest również notować sobie pytania jakie zadał kontroler, jak też
udzielone odpowiedzi. Wtedy kontrolowany jest w posiadaniu większości materiału dowodowego, jaki posiada kontroler.
14. Udzielanie wyjaśnień
Kontrolowany ma prawo, a w większości przypadków obowiązek składania
oświadczeń i wyjaśnień. Może on wyznaczyć inną osobę do tego zadania. Może
być to pracownik działu księgowości, działu płac, działu prawnego lub doradca
podatkowy.
Kontroler nie ma prawa pytać innych osób o sprawy związane z czynnościami
kontrolnymi. Jeżeli jednak taki fakt miał miejsce, to kontrolowany powinien być
o tym poinformowany.
W przypadku kontroli podatku od płac, kontroler może zadawać pytania pracownikowi. Pytania te mogą dotyczyć tylko dochodów danego pracownika. Nie można pytać o dochody innych pracowników.
Kontroler może stawiać swoje żądania i zapytania w formie ustnej, pisemnej,
telefonicznej, lub innej. Również odpowiedzi i wyjaśnienia mogą być składane
w różnej formie. Zaleca się formę pisemną.
15. Sankcje
W przypadku ociągania się w udzielaniu wyjaśnień kontroler może zagrozić
nałożeniem kar pieniężnych lub oszacowaniem podstawy opodatkowania.
Administracja finansowa decyduje o wielkości nakładanych kar. Ich wielkość waha
się od 2.500 do 250.000 euro.
49
16. Prawo do odmowy składama wyjaśnień
Zasadniczo kontrolowany nie ma prawa do odmowy składania wyjaśnień. Dotyczy
to nawet sytuacji, gdy obok postępowania kontrolnego (Besteuerungsverfahren),
toczy się postępowanie karne (Straf- und -bußgeld Verfahren).
Jedyną różnicą jest to, że gdy toczy się lub grozi wszczęcie postępowania karnego,
nie można zastosować środków przymusu (np. kar pieniężnych) aby od kontrolowanego uzyskać oświadczenie lub wyjaśnienie (§ 393Abs. 1 AO) w postępowaniu
podatkowym, które to wyjaśnienie może go obciążyć w postępowaniu karnym.
Kontroler jest zobowiązany do poinformowania kontrolowanego o jego wyżej
opisanym prawie, jeżeli wystąpi taki powód (§33 Abs. 1 S.4 AO). Należy rozróżnić
postępowanie podatkowe, gdzie kontrowany nie ma prawa do odmowy składania wyjaśnień, od postępowania karnego, gdzie podejrzany ma prawo do odmowy składania zeznań.
17. Rozmowy z kontrolerem
Jeszcze raz podkreśla się, że wszelkie opinie i propozycje kontrolera wyrażone tak
w trakcie przeprowadzanej kontroli, jak też w trakcie rozmowy końcowej są jedynie niezobowiązującymi opiniami kontrolowanego. Nie ma on prawa wydawania
wiążących opinii lub postanowień. Kontroler podczas pierwszej wizyty u kontrolowanego ma obowiązek okazania legitymacji. Powinien on również przedstawić
decyzje o nałożeniu kontroli (Prüfungsanordnung), jeżeli dokument ten nie został
wcześniej dostarczony kontrolowanemu.
W trakcie pierwszej rozmowy, z reguły omawia się szczegóły kontroli. Kontroler
chce wyrobić sobie zdanie o kontrolowanym i materii kontroli w kontekście
przedstawionych dokumentów. Kontroler wymaga przedstawienia konkretnych
dokumentów (bilans, księgę główną, księgi pomocnicze, wydruki kont, raporty
kasowe, itp.).
wraz z chwilą pojawienia się kontrolera i żądania przedstawienia
dokumentów kontrolowany traci prawo złożenia samo doniesienia ze skutkiem zwolnienia z odpowiedzialności karnej.
Kontroler musi na bieżąco informować kontrolowanego o dokonanych ustaleniach i ich możliwych następstwach, jeżeli przez to nie będzie zagrożone osiągnięcie celu kontroli. Przekazanie tych informacji i pouczeń może nastąpić w formie ustnej. Kontrolowany może dostarczać dodatkowe dokumenty, które dokładniej wyjaśniają stan faktyczny. Rozmowy przeprowadzane w trakcie kontroli służą
50
przygotowaniu rozmowy końcowej. W istotnych przypadkach kontroler pisemnie
przedstawia swoje zastrzeżenia i wylicza w przybliżeniu wysokość możliwych następstw podatkowych.
O wynikach przeprowadzonej kontroli zewnętrznej (Außenprüfung) powinien
być poinformowany kontrolowany w rozmowie końcowej (Schlussbesprechung).
Wyjątek stanowi sytuacja, gdy w wyniku kontroli nie wystąpią żadne żądania
dopłat podatków (Steuernachforderungen) lub gdy kontrolowany rezygnuje
z przeprowadzenia rozmowy końcowej. Rozmowa ta służy wysłuchaniu kontrolowanego. Dlatego wyznacza się termin na przeprowadzenie takiej rozmowy
z zachowaniem niezbędnego czasu na przygotowanie się do rozmowy (§11 Abs.1
BpO). W rozmowie końcowej powinny być omówione przypadki niejasne i sporne. Omawia się też możliwe następstwa podatkowe.
Często w trakcie takich rozmów istnieje jeszcze możliwość wyjaśnienia niektórych stanów faktycznych, na przykład oszacowania wielkości wydatków podróży
służbowej podlegającej opodatkowaniu. Można również porozumieć się co do
wartości podatkowej przedmiotów, na przykład podatkowo właściwej wielkości
wydatków na czysz mieszkań służbowych.
Ponadto dyskutuje się różne oceny prawne stanów faktycznych przedstawione
przez kontrolowanego. Po osiągnięciu porozumienia kończy się rozmowę i pisze
się protokół pokontrolny z informacjami o konsensusie. Zawarte porozumienie
nie jest wiążące dla kontrolowanego, ani dla urzędu. Porozumienia stają się wiążące dopiero gdy zostaną wydane decyzje i decyzje te po upływie czasu na złożenie
odwołania stały się niewzruszalne.
Wyjątkiem od powyższego stanowią tak zwane faktyczne porozumienia (tatsächliche Verständigung). Jeżeli w rozmowie końcowej nie osiągnięto porozumienia, to
kontroler zamieszcza w protokole pokontrolnym swoje zdanie i swoją ocenę stanu faktycznego. Kontrolowany może przeforsować swoją ocenę stanu faktycznego w późniejszym postępowaniu.
18. Faktyczne porozumienie
Jeżeli w trakcie kontroli wystąpią przypadki szczególnie skomplikowane lub
gdy ustalenie i ocena stanu faktycznego byłaby bardzo czasochłonna, dopuszczalne jest zawarcie z urzędem tzw. faktycznego porozumienia (tasächliche
Verständigung). Musi ono opierać się na zaufaniu i dobrej woli stron. Przedmiotem
takiego porozumienia nie może być regulowanie spornych kwestii podatkowych.
Dopuszczalne jest jedynie uzgodnienie stanu faktycznego.
51
Porozumienie takie nie może być zawarte z kontrolerem, lecz z właściwym pracownikiem (od ważności sprawy zależy szczebel, na jakim musi zapaść decyzja)
właściwego urzędu. Nie jest przewidziana żadna konkretna forma zawarcia takiego porozumienia. Poleca się formę pisemną. Zawarcie faktycznego porozumienia
wiąże obydwie strony. Powinno być ono uwzględnione przy wydawaniu najbliższej decyzji podatkowej.
19. Ocena kontroli i pokontrolne roszczenia podatkowe
Po przeprowadzeniu kontroli zostaje sporządzony protokół pokontrolny w formie
pisemnej. Nie należy on do aktów administracyjnych, dlatego nie można się odwołać od takiego protokołu. Protokół sporządza kontroler i jest on podpisywany
przez jego przełożonego (Sachgebietsleiter).
W protokole znajdują się informacje o wszystkich czynnościach dokonanych przez
kontrolera, jak też o wszystkich zagadnieniach i ustaleniach. Nawet te zagadnienia, które zostały sprawdzone, co do których nie stwierdzono uchybień muszą
znaleźć sie w protokole. Chodzi o to, że w przypadku dalszych kontroli nie można
być już pociągniętym do odpowiedzialności za sprawy już raz skontrolowane, co
do których nie stwierdzono nieprawidłowości.
W protokole powinny być krótko opisane wszystkie stwierdzone stany faktyczne,
jak też być wymienione wszystkie elementy wpływające na podejmowanie decyzji co do dalszego postępowania z zebranym materiałem pokontrolnym. Ponadto
w protokole należy ująć ocenę prawną ocenianych sytuacji i ewentalnych następstw kontroli. Do tego należy wyliczenie należności podatkowych powstałych
w wyniku poczynionych ustaleń kontrolnych. Wyliczenia muszą bazować na ustaleniach zawartych w protokole lub w załącznikach do protokołu.
jeżeli w protokole jest mowa o załącznikach, to powinny być one
wręczone kontrolowanemu jeszcze w trakcie dokonywania kontroli.
Na wniosek kontrolowanego, może być wyznaczony czas na zajęcie stanowiska
co do projektu protokołu. Kontrolowany może próbować przez to zwrócić uwagę
kontrolera na prawidłowość ustaleń i prawidłową ocenę następstw podatkowych.
Kontroler może w takich przypadkach odnieść się w protokole do stanowiska wyrażonego przez kontrolowanego.
Jeżeli protokół zawiera błędy formalne, lub błędnie ustala stan faktyczny, należy
go odpowiednio skorygować. Zmiany takie muszą być uwzględnione w następnych decyzjach podatkowych. Jeżeli uwagi kontrolowanego wyrażone do proto-
52
kołu nie zostaną uwzględnione, może on złożyć sprzeciw od wydanych decyzji
podatkowych.
Jeżeli kontrolowany podmiot nie złoży wniosku o przesłanie stanowiska do ustaleń kontroli, to do kontrolowanego (lub doradcy podatkowego) zostaje wysłany
protokół pokontrolny, razem z decyzją podatkową (Steuerbescheid) ewentualnie
wraz z decyzją o odpowiedzialności (Haftungsbescheid). Oczywiście nie każdej
decyzji podatkowej musi towarzyszyć decyzja o odpowiedzialności.
Zdarzają się również przypadki, gdy w wyniku kontroli nie powstaje dodatkowe
zobowiązanie podatkowe. W takich sytuacjach wystarczy, że urząd prześle krótką
informację o tym, że nie uległa zmianie podstawa do opodatkowania. Można wtedy zrezygnować z otrzymania protokołu pokontrolnego (czego życzy się wszystkim kontrolowanym).
Praktyczne uwagi:
• Odpowiedzialność kontrolowanego (Haftungsanspruch) nie może być
dochodzona poprzez wydanie decyzji podatkowej (Steuerbescheid), lecz
przez wydanie decyzji o odpowiedzialności (Haftungsbescheid). Również
roszczenia z tytułu podatków (Steueranspruch) nie można dochodzić
z wydanej decyzji o odpowiedzialności (Haftungsbescheid).
•
Należy dokładnie zapoznać się otrzymywanymi dokumentami urzędowymi, a szczególnie tymi otrzymanymi z urzędów finansowych. Ważne jest,
aby w odpowiednim czasie zareagować i złożyć sprzeciw od decyzji podatkowej, jeżeli istnieje do tego uzasadnienie.
•
W przypadku wątpliwości, lub niejasności poleca się zasięgnięcie opinii
u doradcy podatkowego.
Niniejsze opracowanie jest jedynie materiałem informacyjnym i nie może
być traktowane jako porada prawna lub podatkowa. Pomimo zachowania
staranności, w opracowaniu mogły pojawić się błędy, lub nieścisłości, za co
autorzy i wydawca z góry przepraszają i nie biorą za nie odpowiedzialności.
53
nik
z
c
ą
Zał r 1
n
Przydatne adresy
niemieckich organów kontrolnych
Urzędy celne podzielone są na łącznie 5 różnych Dyrekcji Nadrzędnych ds.
Finansów (niem. Bundesfinanzdirektionen). Najbardziej istotną dla polskich firm
spośród nich jest Bundesfinanzdirektion West, w której należy również składać
zgłoszenia. Adres:
Bundesfinanzdirektion West
Wörthstraße 1 - 3
50668 Köln
Tel.: 0221/ 22 25 50
Fax: 0221/ 222 55 39 81
Do tej dyrekcji należą Główne Urzędy Celne położone w danym regionie, którym z
kolei przyporządkowane są służby kontroli ds. nielegalnego zatrudnienia.
Do tzw. Bundesfinanzdirekton West przynależą następujące
Główne Urzędy Celne:
•
Hauptzollamt Münster,
•
Hauptzollamt Duisburg,
•
Hauptzollamt Dortmund,
•
Hauptzollamt Krefeld,
•
Hauptzollamt Düsseldorf,
•
Hauptzollamt Aachen,
•
Hauptzollamt Köln,
•
Hauptzollamt Gießen,
•
Hauptzollamt Frankfurt am Main Flughafen.
Służby kontroli pracy na czarno (niem. Finanzkontrolle Schwarzarbeit, FKS), które
przeprowadzają kontrole, są przyporządkowane do poszczególnych Głównych
Urzędów Celnych.
54
Poza Bundesfinanzdirektion West egzystują jeszcze następujące
Dyrekcje Nadrzędne ds. Finansów:
•
Bundesfinanzdirektion Nord,
•
Bundesfinanzdirektion Mitte,
•
Bundesfinanzdirektion Südwest,
•
Bundesfinanzdirektion Südost.
Adresy wszystkich Głównych Urzędów Celnych należących do poszczególnych
Dyrekcji Nadrzędnych ds. Finansów (niem. Bundesfinanzdirektionen) znajdują się
pod linkiem: http://www.zoll.de/DE/Service/Auskuenfte/Zolldienststellen/BFD_
West/west_node.html
Adres niemieckiej kasy urlopowej, do której polskie przedsiębiorstwa, wykonujące w Niemczech prace budowlane, muszą odprowadzać za swoich pracowników
składki urlopowe:
Urlaubs- und Lohnausgleichskasse der Bauwirtschaft (ULAK)
Hauptabteilung Europa
Wettinerstraße 7
65189 Wiesbaden
Telefon: 0049/ 611/ 707-0
Telefax: 0049/ 611/ 707 - 4555
Internet: www.soka-bau.de >>Europaverfahren
Pozostałe urzędy wymienione w rozdziale I. „Kontrole zagranicznych firm usługowych przez urzędy celne i inne organy kontrolne w Niemczech” znajdują się
w każdym z niemieckich landów, i noszą często – w zależności od landu – inną
nazwę.
I tak na przykład dotrzymywanie przepisów bezpieczeństwa pracy i ochrony od
wypadków przy pracy kontroluje – w zależności od landu – Gewerbeaufsichtsamt
lub Amt für Arbeitsschutz. Pod następującym adresem internetowym urzędu
Bundesanstalt für Arbeitsschutz und Arbeitsmedizin znajduje się lista adresów
wszystkich państwowych nadrzędnych urzędów odpowiedzialnych za dotrzymywanie przepisów bezpieczeństwa pracy i ochrony od wypadków przy pracy:
http://www.baua.de/de/Themen-von-A-Z/Baustellen/Hilfen-fuer-Bauherren/pdf/
Arbeitsschutzbehoerden.pdf?__blob=publicationFile&v=13
55
nik
z
c
ą
Zał r 2
n
Ważniejsze, niemieckie urzędy skarbowe
odpowiedzialne za polskie podmioty świadczące
usługi w Niemczech delegujące
swoich pracowników do Niemiec
1)
Finanzamt Cottbus
Vom-Stein-Str. 29
03050 Cottbus
Tel.: 0049 (0) 355 49 91 41 00
2)
Finanzamt Oranienburg
Heinrich-Gruber-Platz 3
16515 Oranienburg
Tel.: 0049 (0) 3301 857-572
56
ne
t
a
yd
Prz resy
ad
Polskie placówki dyplomatyczne
na terenie Niemiec
Berlin
Kolonia
Ambasada Rzeczypospolitej Polskiej
w Republice Federalnej Niemiec
Lassenstr. 19-21
14193 Berlin-Grunewald
Tel.: (+49 30) 223 13 101
Fax: (+49 30) 223 13 155
www.berlin.msz.gov.pl
Kompetencja terytorialna:
Berlin, Brandenburgia,
Meklemburgia-Pomorze Przednie,
Saksonia-Anhalt, Saksonia i Turyngia
Konsulat Generalny RP w Kolonii
Lindenallee 7, 50968 Köln
Tel.: (+49 221) 93 730 200
Fax: (+49 221) 38 50 74
[email protected]
www.kolonia.msz.gov.pl
Kompetencja terytorialna:
Hesja, Nadrenia Północna-Westfalia,
Nadrenia-Palatynat, Kraj Saary
Wydział Promocji Handlu i I nwestycji
Leipziger Platz 2
10117 Berlin-Mitte
Tel.: (+49 30) 206 22 67 0
Fax: (+49 30) 206 22 67 30
[email protected]
www.berlin.trade.gov.pl
Wydział Promocji Handlu i Inwestycji
An der Alteburger Mühle 6, 50968 Köln
Tel.: (+49 221) 34 99 11
Fax: (+49 221) 34 99 10
[email protected]
www.cologne.trade.gov.pl
Hamburg
Monachium
Konsulat Generalny RP w Hamburgu
Gründgensstr. 20, 22309 Hamburg
Tel.: (+49 40) 611 87 0
Fax: (+49 40) 632 50 30
www.hamburg.msz.gov.pl
Kompetencja terytorialna:
Brema, Dolna Saksonia, Hamburg,
Szlezwik-Holsztyn
Konsulat Generalny RP w Monachium
Röntgenstr. 5, 81679 München
Tel.: (+49 89) 418 60 80
Fax: (+49 89) 47 13 18
www.monachium.msz.gov.pl
Kompetencja terytorialna:
Badenia-Wirtembergia, Bawaria
57
SPIS TREŚCI
Słowo wstępne od wydawcy............................................................................ 3
WSTĘP................................................................................................................... 4
Część I:
Kontrole zagranicznych firm usługowych przez urzędy celne
i inne organy kontrolne w Niemczech..................................................... 5
I. Jakie urzędy mogą kontrolować zagraniczne przedsiębiorstwa
oferujące swoje usługi na rynku niemieckim?.............................................................. 5
II. Kontrole urzędów celnych – przebieg, uprawnienia kontrolerów
i obowiązki spoczywające na zagranicznych firmach usługowych
w celu umożliwienia urzędom przeprowadzenia kontroli................................... 9
III. Prawidłowe zachowanie podczas kontroli urzędu celnego,
rewizji oraz przesłuchania w roli świadka lub oskarżonego.............................. 23
IV. Konsekwencje kontroli i środki odwoławcze od decyzji urzędów
celnych wydanych w wyniku kontroli............................................................................ 32
Część II:
Kontrole podatkowe przeprowadzane przez niemieckie urzędy
i instytucje................................................................................................... 37
I. Kontrole urzędów finansowych...................................................................................... 37
Załącznik nr 1
Przydatne adresy niemieckich organów kontrolnych ......................................... 54
Załącznik nr 2
Ważniejsze, niemieckie urzędy skarbowe odpowiedzialne za polskie
podmioty świadczące usługi w Niemczech delegujące swoich
pracowników do Niemiec...................................................................................................... 56
Przydatne adresy
Polskie placówki dyplomatyczne na terenie Niemiec.......................................... 57