ACTA – geneza i podstawowe problemy

MACIEJ BARCZEWSKI
SEBASTIAN SYKUNA
ACTA – geneza i podstawowe problemy
Tematyka umowy handlowej dotyczącej zwalczania obrotu towarami podrobionymi (Anti-Counterfeiting Trade Agreement – ACTA) wzbudziła w ostatnim czasie ogromne zainteresowanie społeczne. Związane jest ono przede wszystkim z obawami, że zawarte we wspomnianym
traktacie regulacje, mające na celu zapewnienie bardziej efektywnego
dochodzenia i egzekwowania ochrony dóbr intelektualnych, mogą zarazem skutkować ograniczeniem wolności i swobód, do których przywykli
odbiorcy twórczości, a w szczególności użytkownicy sieci internetowej.
Dodatkowy dylemat, którego egzemplifikacją jest możliwe ograniczenie
przez to porozumienie międzynarodowego obrotu produktami leczniczymi, pojawia się także na płaszczyźnie prawo versus zdrowie, a nawet prawo versus życie. Unormowania ACTA odnoszą się zatem do zagadnień
o znaczeniu fundamentalnym.
Wypada zauważyć, że zarówno problematyka regulowana przez wspomniane porozumienie, jak i wątpliwości dotyczące okoliczności jego zawarcia i treści normatywnej, od dłuższego czasu stanowią przedmiot zainteresowania doktryny prawa międzynarodowego publicznego oraz prawa
własności intelektualnej1. Wskazuje się bowiem, że już w latach 70. ubie1 Por. m.in. C. Geiger: Of ACTA, “Pirates” and Organized Criminality – How “Criminal” Should the Enforcement of Intellectual Property Be?, „International Review of Intellectual Property and Competition Law” nr 6/2010; A. Bridy: ACTA and the Specter
of Graduated Response, „American University International Law Review” nr 3/2011;
M. Kaminski: An Overview and the Evolution of the Anti-Counterfeiting Trade Agreement, „PIJIP Research Paper” nr 17/2011; D.M. Quinn: A Critical Look at the Anti-Counterfeiting Trade Agreement, „Richmond Journal of Law and Technology” nr 4/2011;
S. Flynn: ACTA’s Constitutional Problem: The Treaty That Is Not a Treaty (Or An Executive Agreement), „PIJIP Research Paper” nr 19/2011; K. Weatherall: ACTA as a New
Kind of International Lawmaking, „American University International Law Review”
nr 3/2011; F.M. Abbott: Trading’s End: Is ACTA the Leading Edge of a Protectionist Wave?,
„Intellectual Property Watch” z 6 V 2011; A. Rens: Collateral Damage: The Impact of ACTA
and the Enforcement Agenda on the World’s Poorest People, „American University International Law Review” nr 3/2011; S.K. Sell: TRIPS Was Never Enough: Vertical Forum Shifting, FTAs, ACTA, and TPP, „Journal of Intellectual Property Law” nr 18/2011;
PAŃSTWO i PRAWO 4/2012
3
głego wieku podczas Rundy Tokijskiej rokowań Układu Ogólnego w sprawie Taryf Celnych i Handlu (GATT) poważnym problemem stał się handel
towarami podrabianymi, prowadzony w szczególności przez przedsiębiorstwa azjatyckie, które na masową skalę rozpoczęły produkcję podróbek zachodnich produktów. Z inicjatywy Stanów Zjednoczonych Ameryki podjęto
wówczas prace nad tekstem odrębnego porozumienia (kodeksu), którego
celem było wprowadzenie środków umożliwiających przejęcie i ewentualne
niszczenie podrobionych towarów na granicy. Ze względu na brak poparcia
niektórych uczestników negocjacji prace nad wspomnianym kodeksem nie
zakończyły się jednak sukcesem. Paradoksalnie owo niepowodzenie wzmocniło dążenie rządu USA do włączenia problematyki ochrony własności intelektualnej do programu kolejnej rundy negocjacji GATT2.
Mimo licznych wątpliwości państw rozwijających się, które kwestionowały właściwość GATT jako forum ochrony własności intelektualnej3, ostatecznie zaakceptowano ochronę dóbr intelektualnych jako
jednego z filarów nowego wielostronnego traktatu liberalizującego handel, czyli porozumienia ustanawiającego Światową Organizację Handlu
(WTO), sporządzonego w Marakeszu dnia 15 IV 1994 r.4 Strony wspomnianej umowy stały się zarazem stronami porozumienia w sprawie
handlowych aspektów praw własności intelektualnej (zwanego porozumieniem TRIPS)5, którego istotnym komponentem był obowiązek implementacji określonych procedur i środków służących skutecznemu
dochodzeniu i egzekwowaniu praw własności intelektualnej, m.in. środków tymczasowych oraz stosowanych przy kontroli granicznej6.
Przedstawiciele państw dominujących gospodarczo, przede
wszystkim USA, dążyli jednakże do stworzenia możliwości korzystania
z bardziej restrykcyjnych mechanizmów egzekwowania ochrony własności intelektualnej, z pominięciem ustępstw na rzecz państw rozwijających się, wypracowanych uprzednio w ramach Światowej Organizacji
P.K. Yu: ACTA and Its Complex Politics, „WIPO Journal” nr 1/2011; zob. także: Opinion
of European Academics on Anti-Counterfeiting Trade Agreement, http://www.iri.uni-hannover.de/tl_files/pdf/ACTA_opinion_110211_DH2.pdf; Komisja Europejska – Comments
on the “Opinion of European Academics on Anti-Counterfeiting Trade Agreement”, http://
trade.ec.europa.eu/doclib/docs/2011/april/tradoc_147853.pdf.
2 D. Matthews: Globalising Intellectual Property: The TRIPs Agreement, London–New
York 2002, s. 9.
3 Zob. J. Barta, R. Markiewicz: Prawo autorskie w Światowej Organizacji Handlu
(WTO), Kraków 1996, s. 8.
4 Dz.U. nr 98/1995, poz. 483.
5 Tekst porozumienia TRIPS opublikowano w obwieszczeniu Ministra Spraw Zagranicznych z 12 II 1996 w sprawie publikacji załączników do porozumienia ustanawiającego Światową Organizację Handlu (Dz.U. nr 32, poz. 143).
6 Zob. m.in. Własność intelektualna w Światowej Organizacji Handlu (WTO), red.
J. Barta, R. Markiewicz, Kraków 1998, s. 117–180; M. Barczewski: Traktatowa ochrona
praw autorskich i praw pokrewnych, Warszawa 2007, s. 141–149.
4
PAŃSTWO i PRAWO 4/2012
Handlu oraz Światowej Organizacji Własności Intelektualnej (WIPO).
W tym celu zarówno USA, jak i Unia Europejska rozpoczęły ze swoimi
partnerami handlowymi (np. Singapurem czy Chile) intensywne negocjacje umów bilateralnych, które oprócz warunków liberalizacji handlu
zawierały regulacje z zakresu ochrony własności intelektualnej kształtujące standardy wybiegające znacznie poza unormowania porozumienia
TRIPS (często nazywane dlatego umowami TRIPS-plus).
Niemniej jednak włączenie komponentu ochrony własności intelektualnej do umów bilateralnych nie satysfakcjonowało państw uprzemysłowionych, przede wszystkim z uwagi na to, że szacowana wartość
międzynarodowego handlu towarami podrobionymi i naruszającymi
prawa autorskie wzrosła od ponad 60 mld USD w 1986 r. (moment rozpoczęcia Rundy Urugwajskiej negocjacji GATT) do ponad 250 mld
USD w 2007 r.7 Dlatego jeszcze przed upływem dekady od wejścia
w życie porozumienia TRIPS wspomniane państwa podjęły działania
mające na celu opracowanie nowej wielostronnej umowy międzynarodowej, która obligowałaby do wprowadzenia bardziej rygorystycznych
środków dochodzenia i egzekwowania ochrony własności intelektualnej w skali powszechnej. Potrzeba opracowania takiego traktatu po
raz pierwszy została formalnie zasygnalizowana przez Japonię w lipcu 2005 r. podczas spotkania Grupy G8 w Szkocji. Następnie Japonia
przedstawiła propozycję opracowania tzw. Traktatu o nierozprzestrzenianiu towarów podrobionych i pirackich (Treaty on Non-proliferation
of Counterfeits and Pirated Goods) podczas Drugiego Globalnego Kongresu dotyczącego zwalczania piractwa oraz towarów podrobionych,
zorganizowanego przez Interpol i Światową Organizację Celną (WCO)
w dniach 14–15 XI 2005 we Francji8. Do najważniejszych założeń postulowanej umowy międzynarodowej należały propozycje: konfiskaty
korzyści z naruszeń praw własności intelektualnej, ekstradycji osób,
które dopuściły się przestępstw tego rodzaju, jak również rozciągnięcia
egzekwowania ochrony na działalność prowadzoną w sieci internetowej. Projekt traktatu odnosił się także do kwestii pominiętych w postanowieniach porozumienia TRIPS w zakresie środków stosowanych przy
kontroli granicznej, jak np. kontrola wywozu i przeładunku towarów9.
7 OECD – Magnitude of counterfeiting and piracy of tangible products – listopad 2009 r.,
http://www.oecd.org/document/23/0,3343,en_2649_34173_44088983_1_1_1_1,00.html. Należy
jednak odnotować, że wspomniane wyliczenia miały charakter szacunkowy, opierają się bowiem jedynie na danych dostarczonych przez organy celne oraz nie uwzględniają m.in. dystrybucji chronionych dóbr za pośrednictwem sieci internetowej – M. Blakeney: International
proposals for the criminal enforcement of intellectual property rights: international concern
with counterfeiting and piracy, „Intellectual Property Quarterly” nr 1/2009, s. 5.
8 Japan Proposes New IP Enforcement Treaty, http://www.ip-watch.org/weblog/2005/11/15/japan-proposes-new-ip-enforcement-treaty.
9 M. Blakeney, L. Blakeney: Stealth Legislation? Negotiating the Anti-Counterfeiting
Trade Agreement (ACTA), „International Trade Law & Regulation” nr 4/2010, s. 90.
PAŃSTWO i PRAWO 4/2012
5
Propozycja opracowania wspomnianej umowy została ponowiona
przez Japonię podczas kolejnych kongresów dotyczących zwalczania piractwa oraz towarów podrobionych, które odbyły się w Brukseli (2007 r.)
oraz w Genewie (2008 r.). Spotkała się ona z aprobatą USA, które w dniu
23 X 2007 ogłosiły zamiar zawarcia z kluczowymi partnerami handlowymi, w tym z Japonią oraz państwami UE, umowy handlowej dotyczącej
zwalczania obrotu towarami podrobionymi (ACTA). W konsekwencji,
w czerwcu 2008 r. rozpoczęto formalne negocjacje obejmujące jedenaście rund rokowań, które zakończyły się w październiku 2010 r.10 Końcową wersję ACTA przyjęto w dniu 15 IV 2011 r.11 i do 1 V 2013 może ona
być podpisana przez państwa, które uczestniczyły w jej rokowaniach12,
jak również przez członków WTO, na których wyrażą one zgodę13.
Sam proces negocjacji, a w konsekwencji również postulowana
treść wspomnianego traktatu, budziły wiele wątpliwości i kontrowersji14.
Spowodowane było to przede wszystkim tym, że przebieg rokowań utrzymywano w tajemnicy15 – tekst projektu ACTA po raz pierwszy oficjalnie
upubliczniono dopiero w kwietniu 2010 r.16, uzasadniając to handlowym
charakterem negocjacji17, które prowadzono bezpośrednio między zain10 Poszczególne rundy rokowań odbyły się: 1) w Genewie w dniach 3–4 VI 2008;
2) w Waszyngtonie w dniach 29–31 VII 2008; 3) w Tokio w dniach 8–10 X 2008; 4) w Paryżu w dniach 15–18 XII 2008; 5) w Rabacie w dniach 16–17 VII 2009; 6) w Seulu w dniach
4–6 XI 2009; 7) w Guadalajarze w dniach 26–29 I 2010; 8) w Wellington w dniach 12–16 IV
2010; 9) w Lucernie w dniach 28 VI–1 VII 2010; 10) w Waszyngtonie w dniach 16–20 VIII
2010; 11) w Tokio w dniu 2 X 2010.
11 Zob. http://trade.ec.europa.eu/doclib/docs/2011/may/tradoc_147937.pdf.
12 W negocjacjach uczestniczyły: Australia, Kanada, Japonia, Republika Korei, Meksyk, Maroko, Nowa Zelandia, Singapur, Szwajcaria, Stany Zjednoczone Ameryki oraz
Unia Europejska.
13 Należy odnotować, że w dniu 1 X 2011 osiem państw (USA, Australia, Kanada, Japonia, Maroko, Nowa Zelandia, Singapur i Korea Południowa) podpisało ACTA. W dniu
16 XII 2011 zgodę na podpisanie wspomnianej umowy wyraziła Rada UE, a w dniu 26 I
2012 ACTA została podpisana przez UE i 22 państwa do niej należące, w tym Polskę.
14 Por. U.S. Trade Representative Releases Text of Anti-Counterfeiting Trade Agreement; Critics and Supporters Debate Agreement, „American Journal of International
Law” nr 1/2011, s. 138.
15 Por. European Commission Sued over ACTA Secrecy, http://www.michaelgeist.ca/
content/view/5600/99999; także M. Geist: ACTA’s State of Play: Looking Beyond Transparency, „American University International Law Review” nr 3/2011, s. 543 i n.
16 Stało się to m.in. pod wpływem rezolucji Parlamentu Europejskiego, w której wyrażono zaniepokojenie brakiem przejrzystości procesu prowadzenia negocjacji w sprawie ACTA, a także wezwano Komisję i Radę do zapewnienia opinii publicznej oraz Parlamentowi dostępu do tekstów i podsumowań negocjacji – zob. rezolucję Parlamentu Europejskiego z 10 III 2010 w sprawie przejrzystości i aktualnego stanu negocjacji umowy handlowej dotyczącej zwalczania obrotu towarami podrobionymi (ACTA) (O.J. 2010,
C 349 E, s. 46).
17 W jednym z dokumentów Biura Przedstawiciela Handlowego USA wskazano, że
„podczas rokowań handlowych między suwerennymi państwami przyjmuje się nie dzielić tekstów stanowiących przedmiot negocjacji z ogółem społeczeństwa, zwłaszcza na
6
PAŃSTWO i PRAWO 4/2012
teresowanymi państwami. Przez długi czas jedynym źródłem informacji
na temat opracowywanego traktatu były zatem nieoficjalne dokumenty
robocze, publikowane m.in. za pośrednictwem portalu WikiLeaks18. Zważywszy na zawarte w nich propozycje wielu kontrowersyjnych unormowań, dotyczących np. możliwości blokowania dostępu do Internetu osobom podejrzanym o naruszenie praw autorskich, eskalowało to obawy
i nieprzychylność opinii społecznej wobec wspomnianego porozumienia.
Mimo że utajnienie prac nad ACTA zwiększyło zapewne tempo
prowadzonych negocjacji19, wypada podzielić pogląd, zgodnie z którym
informacje na temat przebiegu rokowań i treści traktatu nie powinny być
objęte tajemnicą jak w przypadku typowych umów handlowych, zawierających stawki celne bądź inne poufne informacje, gdyż wspomniana
umowa dotyczy wyłącznie środków dochodzenia i egzekwowania praw
własności intelektualnej. Nie sposób więc oprzeć się wrażeniu, że utrzymywanie jej w tajemnicy pod pretekstem handlowego charakteru negocjacji dyktowane było bardziej wygodą i interesami umawiających się
państw niż istotą porozumienia20.
Nie mniej wątpliwości niż utajniony proces negocjacji ACTA wzbudziło to, że prace nad traktatem prowadzone były z pominięciem dotychczasowych forów kształtowania powszechnych standardów w dziedzinie
ochrony własności intelektualnej, takich jak WIPO oraz WTO21. W szczególności wywołało to obawy państw rozwijających się, które przez długi
czas starały się zapewnić sobie w ramach wspomnianych organizacji jak
wcześniejszych etapach rokowań. Umożliwia to poufną wymianę poglądów, która ułatwia
negocjacje i osiągnięcie kompromisu niezbędnego dla porozumienia co do skomplikowanych zagadnień” – The Anti-Counterfeiting Trade Agreement – Summary of Key Elements
Under Discussion, http://ustraderep.gov/assets/Document_Library/Fact_Sheets/2009/
asset_upload_file917_15546.pdf. Podobny pogląd wyraziła Komisja Europejska: „naturalne jest, że międzyrządowe negocjacje dotyczące kwestii, które mają wpływ na gospodarkę, nie odbywają się w miejscach publicznych i że negocjatorzy są związani pewnym
poziomem dyskrecji” – The Anti-Counterfeiting Trade Agreement (ACTA) Fact Sheet,
http://trade.ec.europa.eu/doclib/docs/2009/january/tradoc_142039.pdf.
18 Więcej na temat starań mających na celu zwiększenie przejrzystości procesu negocjacji – E. Ayoob: Recent Development: The Anti-Counterfeiting Trade Agreement, „Cardozo Arts and Entertainment Law Journal” nr 1/2010, s. 188–191.
19 Jak ponadto wskazuje się w literaturze, brak przejrzystości procesu negocjacyjnego ACTA mógł mieć wpływ na kształt zawartych w niej unormowań – zob. D.S. Levine:
Transparency Soup: The ACTA Negotiating Process and “Black Box” Lawmaking, „American University International Law Review” nr 3/2011, s. 814.
20 K. Mara, W. New: IP Enforcement Work at WIPO Gets Boost from Developing Nations, „Intellectual Property Watch” z 6 XI 2009; S. Siy: The Trouble with ACTA, http://www.
acslaw.org/node/15774; K. Weatherall: Politics, Compromise, Text and the Failures of the
Anti-Counterfeiting Trade Agreement, „The Sydney Law Review” nr 2/2011, s. 233–234.
21 W jednym z dokumentów Komisji Europejskiej wskazano wprost, że „członkostwo i priorytety tych organizacji nie sprzyjają tak przełomowemu projektowi” – Q&As
on the Anti-Counterfeiting Trade Agreement (ACTA), http://trade.ec.europa.eu/doclib/
docs/2009/january/tradoc_142040.pdf, s. 3.
PAŃSTWO i PRAWO 4/2012
7
najszersze spectrum odstępstw od praw wyłącznych w odniesieniu do
własności intelektualnej.
Wypada zauważyć, że – jak trafnie podkreśla P.K. Yu – każdy z kluczowych podmiotów, które zainicjowały prace nad ACTA, wzywał do
podjęcia dyskusji na temat zmiany standardów egzekwowania praw własności intelektualnej na forum Rady TRIPS. Tak w 2005 i 2006 r. uczyniły Wspólnoty Europejskie22, a w 2007 r. – USA23 i Japonia24. Największe
państwa rozwijające się, takie jak Argentyna, Brazylia czy Indie, wyraźnie sprzeciwiły się jednak podjęciu rozmów o wspomnianej problematyce w ramach organów WTO. Podobny opór napotkały próby reformy
egzekwowania praw własności intelektualnej podejmowane na forum
WIPO25. W tej sytuacji nie było zaskoczeniem, że grupa państw dążących
do wzmocnienia standardów egzekwowania praw własności intelektualnej26 zdecydowała się uczynić to przez opracowanie odrębnej umowy
międzynarodowej.
Jeżeli chodzi o treść normatywną ACTA, to chociaż nazwa umowy sugeruje, że ogranicza się ona do problematyki zwalczania obrotu
towarami podrobionymi, unormowano w niej szerokie spectrum środków dochodzenia i egzekwowania większości kategorii praw własności
intelektualnej, wykraczających znacznie poza dotychczasowe standardy przyjęte przez Światową Organizację Własności Intelektualnej oraz
Światową Organizację Handlu. Największe kontrowersje, zwłaszcza
w zakresie ochrony prywatności oraz danych osobowych użytkowników
sieci internetowej27, wzbudziły zawarte w ACTA unormowania dotyczące
egzekwowania praw własności intelektualnej w środowisku cyfrowym.
22 Rada TRIPS – Communication from the European Communities, Enforcement of Intellectual Property Rights (IP/C/W/448); Rada TRIPS – Communication from the European Communities, Enforcement of Intellectual Property Rights (IP/C/W/468); Rada TRIPS
– Communication from the European Communities, Enforcing Intellectual Property
Rights: Border Measures (IP/C/W/471).
23 Rada TRIPS – Communication from the United States, Enforcement of Intellectual
Property Rights (Part III of the TRIPS Agreement): Experiences of Border Enforcement
(IP/C/W/488).
24 Rada TRIPS – Communication from Japan, Enforcement of Intellectual Property
Rights (IP/C/W/501).
25 P.K. Yu: Six Secret (and Now Open) Fears of ACTA, „SMU Law Review” 2011,
vol. 64, s. 988–997.
26 W konsekwencji do działań podejmowanych przez wspomniane państwa przyjęło
się używać angielskiego określenia country club approach – zob. D. Gervais: International Decision: China – Measures Affecting the Protection and Enforcement of Intellectual
Property Rights, „American Journal of International Law” nr 3/2009, s. 549.
27 A.J. Cerda Silva: Enforcing Intellectual Property Rights by Diminishing Privacy:
How the Anti-Counterfeiting Trade Agreement Jeopardizes the Right to Privacy, „American University International Law Review” nr 3/2011, s. 602; Opinion of the European
Data Protection Supervisor on the current negotiations by the European Union of an Anti-Counterfeiting Trade Agreement (ACTA) (O.J. 2010, C 147, s. 1).
8
PAŃSTWO i PRAWO 4/2012
W szczególności dotyczyło to wskazanej w art. 27 ust. 4 umowy możliwości wydania nakazu ujawnienia informacji identyfikujących użytkownika
sieci, którego konto zostało użyte do naruszenia praw28, jak również zakresu stosowania środków dochodzenia i egzekwowania praw własności
intelektualnej w postępowaniu karnym29. W tym kontekście wątpliwości
powstały na tle przewidzianych w ACTA obowiązków dotyczących ochrony elektronicznych systemów zarządzania prawami autorskimi. Z jednej strony, wspomniane rozwiązania bezpośrednio przyczyniają się
bowiem do zwiększenia skuteczności egzekwowania praw autorskich
i praw pokrewnych, z drugiej – zarzuca się im, że ograniczają, a nawet
eliminują możliwość dostępu do twórczości, niezbędnego ze względu na
interes ogółu społeczeństwa oraz potrzeby osobiste indywidualnych odbiorców30.
Równie znaczące wątpliwości nasuwają unormowania ACTA, które
mogą doprowadzić do ograniczenia dostępności leków dla mieszkańców
państw najbiedniejszych. Umowa dopuszcza bowiem stosowanie środków stosowanych przy kontroli granicznej, jak np. zatrzymanie towarów, w odniesieniu do szerokiego spectrum praw własności intelektualnej, a w konsekwencji wszelkich naruszeń związanych z podobieństwem
znaków towarowych31. Istnieje zatem niebezpieczeństwo, że uprawnione
podmioty mogą wykorzystać przewidziane w ACTA środki kontroli granicznej w celu opóźnienia, a niekiedy nawet zniszczenia dostaw tańszych
odpowiedników produktów leczniczych, w oparciu o zarzut podobieństwa oznaczeń. Tak stało się np. w maju 2009 r. we Frankfurcie, kiedy
tamtejsze organy celne zatrzymały dostawę generycznego antybiotyku
– amoksycyliny, skierowaną z Indii do Vanuatu. Truizmem wydaje się
twierdzenie, że ograniczenie dostępności produktów leczniczych może
w znacznym stopniu przyczynić się do zwiększenia liczby śmiertelnych
28 Szerzej zob. M. Barczewski: TRIPS, ACTA, TPP – ochrona praw autorskich w umowach dotyczących stosunków handlowych [w:] Księga jubileuszowa ku czci profesorów
Janusza Barty i Ryszarda Markiewicza, red. A. Matlak, S. Stanisławska-Kloc, Warszawa
2012, w druku.
29 A. Ramalho: The European Union and ACTA – Or Making Omelettes without Eggs
(Again), „International Review of Intellectual Property and Competition Law” nr 1/2011;
H. Grosse Ruse-Khan: From TRIPS to ACTA: Towards a new ‘Gold Standard’ in Criminal
IP Enforcement?, „Max Planck Institute for Intellectual Property and Competition Law
Research Paper” 10-06, http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1592104.
30 Szerzej na temat prawnej ochrony elektronicznych systemów zarządzania prawami
autorskimi – A. Matlak: Charakter prawny regulacji dotyczących zabezpieczeń technicznych utworów, Warszawa 2007; M. Barczewski: The Twilight of Digital Rights Management? – Towards a New Model of Content Distribution Control [w:] When Worlds Collide: Intellectual Property, High Technology and the Law, red. M. Barczewski, M. Miłosz,
R. Warner, Warszawa 2008, s. 23–42.
31 Zob. H. Grosse Ruse-Khan: A Trade Agreement Creating Barriers to International
Trade? ACTA Border Measures and Goods in Transit, „American University International
Law Review” nr 3/2011, s. 674; Opinion of European Academics..., jw., s. 3.
PAŃSTWO i PRAWO 4/2012
9
zachorowań w państwach, w których lekarstwa są niedostępne dla większości chorych ze względu na wysokie ceny bądź brak zainteresowania
dystrybucją leków ze strony przemysłu farmaceutycznego.
Jak wynika z powyższych uwag, podstawowe problemy dotyczące treści normatywnej ACTA wiążą się przede wszystkim z możliwym
wpływem wspomnianego traktatu na dostęp do twórczości oraz do produktów leczniczych. Wydaje się jednak, że są to jedynie przejawy zdecydowanie szerszych i bardziej ogólnych problemów związanych ze zderzeniem, z jednej strony, prawa do ochrony własności oraz interesów
wynikających z twórczości artystycznej i naukowej, zaś z drugiej – prawa
do ochrony zdrowia, a w konsekwencji życia, jak również swobody korzystania z rezultatów działalności twórczej, prawa do ochrony prywatności oraz wolności dostępu do informacji. Intuicyjnie można założyć, że
na płaszczyźnie kolizji między ochroną interesów majątkowych a ochroną życia pierwsza z wymienionych wartości powinna ustąpić drugiej. Co
jednak należy uczynić w przypadku zderzenia prawa do ochrony własności z prawem uczestnictwa w życiu kulturalnym, którego, jak się wydaje, współcześnie immanentnym komponentem jest Internet? Jak ocenić
umowę ACTA i jej konsekwencje w tej mierze? Holistyczne podejście do
wspomnianej problematyki skutkowałoby koniecznością podjęcia rozważań na płaszczyźnie prawnej, społecznej, politycznej oraz etycznej. Mimo
że tak wszechstronna analiza wykraczałaby poza ramy niniejszego opracowania, to jednak warto te dylematy chociażby zasygnalizować.
Z perspektywy społecznej niewątpliwie mamy do czynienia z problemem, który bulwersuje opinię publiczną. W dodatku sprzeciw społeczny
przybrał niezwykle spektakularne formy. Trudno dziś antycypować konsekwencje społeczne, polityczne czy nawet prawne tych wydarzeń32. Warto jednak zauważyć, że w dotychczasowej dyskusji prezentuje się przede
wszystkim jedno ze wspomnianych zagrożeń wynikających z ACTA – dotyczące treści zamieszczanych w sieci internetowej. Nie można wykluczyć,
że z podobnie znaczącym problemem przyjdzie się zmierzyć po nagłośnieniu sprawy związanej z możliwym ograniczeniem przez ACTA dostępu do
leków generycznych mieszkańcom państw najuboższych.
W języku angielskim bardzo często na określenie tak skomplikowanych i zarazem spektakularnych spraw używa się określenia hard cases
(„trudne przypadki”)33. Co ciekawe, to pojęcie znane jest także w teo32 W chwili przekazania niniejszej publikacji do druku Komisja Europejska ogłosiła
zamiar zwrócenia się do Trybunału Sprawiedliwości UE o opinię w przedmiocie zgodności umowy ACTA z podstawowymi prawami i wolnościami chronionymi w ramach UE.
33 D.E. Lee: Freedom vs. Intervention: Six Tough Cases: Six Hard Cases, Lanham 2005;
Co do innych aspektów używania omawianego pojęcia, por. także D. Dyzenhaus: Hard
Cases in Wicked Legal Systems: South African Law in the Perspective of Legal Philosophy, Clarendon Press 1991; L.A. Kloppenberg: Playing It Safe: How the Supreme Court
Sidesteps Hard Cases and Stunts the Development of Law, New York 2002.
10
PAŃSTWO i PRAWO 4/2012
rii i filozofii prawa. Wprawdzie pierwotnie, głównie z uwagi na dorobek
R. Dworkina, występowało ono przede wszystkim w kulturze common
law, gdzie odnoszono je wyłącznie do sfery stosowania prawa34, jednakże w polskiej literaturze – dzięki pracom J. Zajadło – przyjęło się mówić
o trudnych przypadkach w szerokim rozumieniu35. Według wspomnianego autora, specyfika hard cases polega na tym, że: 1) obok stosowania
i wykładni prawa mogą się one pojawić także na płaszczyźnie jego tworzenia, przestrzegania i obowiązywania; 2) wiążą się one z potencjalnym
konfliktem prawa z innym systemem normatywnym (moralnością, obyczajowością, ekonomią, religią, polityką itd.), nawet jeśli jego przyczyny
tkwią immanentnie w samym prawie lub niekiedy, ale znacznie rzadziej,
w braku prawnej regulacji. Wydaje się, że ta koncepcja jest znacznie bardziej adekwatna do oceny problemów wynikających z ACTA niż wąskie
ujęcie hard cases, ograniczające je wyłącznie do kwestii sędziowskiego
stosowania i wykładni prawa. Powstaje bowiem pytanie, czy ACTA jest
„trudnym przypadkiem”, ponieważ wywołuje protesty społeczne, czy też
odwrotnie – jest źródłem społecznych emocji, ponieważ sama w sobie dotyczy problemu stanowiącego taki przypadek.
Jeśli spojrzeć na problem z perspektywy genezy ACTA, to nie ulega wątpliwości, że „trudny przypadek” powstaje tu przede wszystkim
w płaszczyźnie przestrzegania prawa. Państwa zdecydowały się na podpisanie tego porozumienia nie w celu ustanowienia ochrony własności intelektualnej, ponieważ ta kwestia została już wcześniej rozstrzygnięta, lecz
w celu zwiększenia skuteczności jej egzekwowania przez wprowadzenie
odpowiednich środków proceduralnych. Z tego punktu widzenia ACTA
abstrahuje od problemu odpowiedzi na pytanie, dlaczego prawo ochrony
własności intelektualnej nie jest przestrzegane (vide – dylematy internauty korzystającego z naruszeniem praw autorskich z dostępnych w sieci
plików czy działania państwa rozwijającego się, które lekceważy kwestie
ochrony własności intelektualnej w celu zapewnienia pomocy medycznej
swojej ludności). W rezultacie ACTA, zamiast rozwiązać problem konfliktu między różnymi wartościami rodzącymi „trudny przypadek” na poziomie przestrzegania prawa, w drodze działań prawotwórczych jeszcze
bardziej problem pogłębia. Potwierdza to jednak tylko tezę, że hard cases
34 M. Zirk-Sadowski: Wprowadzenie [w:] R. Dworkin: Imperium prawa, Warszawa
2006, s. XIV; B. Wojciechowski: Rozstrzyganie tzw. trudnych przypadków poprzez odwołanie się do odpowiedzialności moralnej, „Studia Prawno-Ekonomiczne” 2004, t. LXX,
s. 11; S. Sykuna: Trudne przypadki [w:] Leksykon współczesnej teorii i filozofii prawa,
red. J. Zajadło, Warszawa 2007, s. 339–340; S. Sykuna, J. Zajadło: „Sprawy konstytucyjne” w integralnej filozofii prawa Ronalda Dworkina, „Gdańskie Studia Prawnicze” 2004,
t. XII, s. 279–293.
35 J. Zajadło: Po co prawnikom filozofia prawa?, Warszawa 2008; Fascynujące ścieżki
filozofii prawa, red. J. Zajadło, Warszawa 2008; zob. także S. Sykuna, J. Zajadło: Towards
a New Theory of Hard Cases [w:] Legal Rules, Moral Norms and Democratic Principles,
red. B. Wojciechowski, K. Cern, P. Juchacz, Frankfurt am Main 2012, w druku.
PAŃSTWO i PRAWO 4/2012
11
powstają przede wszystkim tam, gdzie prawo zderza się z innym systemem normatywnym i albo próbuje przełamać istniejącą praktykę, albo,
co ma szczególne zastosowanie w omawianym przypadku, nie nadąża za
faktycznym rozwojem stosunków społecznych. Trudno rzeczywiście w dobie globalizacji znaleźć bardziej spektakularny przykład zderzenia prawa
z ekonomią, medycyną, moralnością, obyczajowością, polityką, postępem
naukowo-technicznym itp. niż kwestia konfliktu między ochroną własności intelektualnej a swobodą dostępu do owoców rozwoju cywilizacyjnego.
Nie można także wykluczyć, że w przypadku wejścia w życie omawianej umowy w toku stosowania jej postanowień pojawią się problemy
interpretacyjne. Teza ta jest uzasadniona, zważywszy na zarzuty odnośnie do bardzo ogólnego języka, w którym sformułowano postanowienia
ACTA36. Wspomniana kwestia nie stanowi jednakże „trudnego przypadku”, lecz dotyczy stosowania reguł interpretacyjnych postanowień traktatowych. W toku rozstrzygania jakiegokolwiek sporu na tym tle uprawniony organ może bowiem stanąć przed problemem braku jednoznacznej
normy wynikającej z postanowień traktatu. Nie zmienia to faktu, że
z punktu widzenia teorii trudnych przypadków wciąż otwartym problemem pozostaje zachowanie swoistej homeostazy między prawem do
ochrony interesów wynikających z działalności intelektualnej a swobodą
korzystania z jej rezultatów czy też prawem do ochrony zdrowia.
Nie wnikając w szczegóły budowy systemu prawa, warto jedynie
wskazać, że w teorii prawa istnieje przynajmniej kilka koncepcji rozstrzygania tego rodzaju konfliktów między normami prawnymi. Co więcej, w tym kontekście, zarówno w polskiej37 i niemieckiej38, jak i anglosaskiej39 teorii prawa od lat zastanawiano się nad szczególną rolą zasad
w systemie prawa. Przykładowo, według R. Dworkina, prawo zawiera
zarówno reguły (rules), jak i zasady (principles) oraz wymogi polityki
(policies)40. W odróżnieniu od reguł, które warunkowane są zakresem
36 Nie można wykluczyć, że w omawianym przypadku środkiem służącym wyjaśnieniu znaczenia lub zakresu przypisywanego traktatowi lub pewnym jego postanowieniom
mogłoby być złożenie odpowiednich deklaracji interpretacyjnych – zob. A. Wyrozumska:
Umowy międzynarodowe. Teoria i praktyka, Warszawa 2006, s. 247–250.
37 S. Wronkowska, M. Zieliński, Z. Ziembiński: Zasady prawa. Zagadnienia podstawowe, Warszawa 1974; L. Morawski: Zasady prawne – komentarz krytyczny [w:] Studia z filozofii prawa, red. J. Stelmach, Kraków 2001, s. 71–81; tenże: Zasady wykładni prawa,
Toruń 2006, s. 115–121.
38 R. Alexy: Teoria praw podstawowych, Warszawa 2010; tenże: On the Structure of Legal Principles, „Ratio Juris” nr 3/2000, s. 294–304.
39 R. Dworkin: Biorąc prawa poważnie, Warszawa 1998; tenże: A Matter of Principle,
Cambridge–Massachusetts 1985.
40 R. Dworkin: Biorąc prawa..., jw., s. 56–68; zob. także J.M. Kelly: Historia zachodniej
teorii prawa, Kraków 2006, s. 436–439; J. Stelmach, R. Sarkowicz: Filozofia prawa XIX
i XX wieku, Kraków 1998, s. 25–30; M. Zirk-Sadowski: Wprowadzenie do filozofii prawa,
Kraków 2000; T. Gizbert-Studnicki: Zasady i reguły prawne, PiP nr 3/1988, s. 16–26.
12
PAŃSTWO i PRAWO 4/2012
zastosowania i rozstrzygane w rachunku zero-jedynkowym, zasady zależą od oceny ich wagi i doniosłości (weight or importance), branych również pod uwagę przy ich konflikcie w konkretnej sprawie. R. Alexy w odniesieniu do zasad zwrócił uwagę na ich tzw. optymalizacyjny charakter.
Twierdził bowiem, że określają one pewną idealną powinność. Tym samym, uwzględniając zarówno rzeczywiste, jak i prawne możliwości, zasady powinny być realizowane w jak największym stopniu, a w przypadku konfliktu należy dokonać ich ważenia41.
Interpretując postanowienia ACTA, być może warto pamiętać o powyższych tezach Dworkina i Alexy’ego. W konsekwencji, kierując się zasadą proporcjonalności, można przyjąć, że pożądanym rozstrzygnięciem
konfliktów, które mogą pojawić się na styku prawa do ochrony dóbr intelektualnych oraz prawa do korzystania z nich, jest urzeczywistnienie
każdego z tych praw w stopniu uwzględniającym jego doniosłość. Jeżeli
natomiast okaże się to niemożliwe, należałoby przyjąć określony porządek preferencji wspomnianych praw, który mógłby ulegać zmianom zależnym od okoliczności42.
Należy ponadto zauważyć, że w szerokim ujęciu koncepcji „trudnych przypadków” ACTA stanowi nową egzemplifikację zderzenia prawa z innymi systemami normatywnymi. Biorąc pod uwagę wspomniany
przykład dostępu do leków, możemy mówić o klasycznym już konflikcie
na płaszczyźnie prawa i moralności, albo – jak to przedstawia J. Zajadło
– mamy do czynienia np. z relacjami: prawo versus medycyna, prawo
versus nauka, prawo versus ekonomia itd.43 Z jednej strony, należy zatem
wziąć pod uwagę potrzebę ochrony interesów przedsiębiorstw farmaceutycznych, z drugiej zaś – prawo do ochrony zdrowia i życia44.
*
Niniejsze opracowanie nie stanowi próby rozstrzygnięcia różnorodnych problemów, które można wiązać z ACTA, lecz ma jedynie na celu
zasygnalizowanie dylematów, które powinny towarzyszyć każdemu, kto
41 R. Alexy: Teoria praw..., jw., s. 78. Co do szczegółów tej i innych koncepcji R. Alexy’ego zob. także B. Wojciechowski: Dyskursywny model sądowego stosowania prawa
– wybrane aspekty [w:] Filozofia prawa wobec globalizmu, red. J. Stelmach, Kraków
2003, s. 155–166; M. Dybowski: Robert Alexy – niepozytywistyczna filozofia prawa [w:]
Przyszłość dziedzictwa. Współczesna niemiecka filozofia prawa, red. J. Zajadło, Gdańsk
2008, s. 29–60; tenże: Wybrane nurty współczesnej krytyki koncepcji praw podstawowych
Roberta Alexy’ego [w:] Dziedzictwo i przyszłość. Współczesna niemiecka filozofia prawa,
red. J. Zajadło, Gdańsk 2010, s. 185–204.
42 Zob. L. Morawski: Zasady wykładni..., jw., s. 119–120.
43 Fascynujące ścieżki..., jw., s. 114–152.
44 Szerzej M. Barczewski, S. Sykuna: ACTA and access to medicines in the perspective
of theory of hard cases [w:] Intellectual Property Law at the Cross-Roads of Trade, red.
J. Rosen, Cheltenham–Northampton 2012, w druku.
PAŃSTWO i PRAWO 4/2012
13
podejmie się analizy i oceny tej umowy międzynarodowej. W dotychczasowej debacie dominuje bowiem wątek konfliktu między własnością
a wolnością w sieci internetowej. Niewątpliwie ma on niebagatelne znaczenie ze względu na trudności związane z koniecznością pogodzenia
prawa do uczestnictwa w życiu kulturalnym oraz prawa do ochrony interesów wynikających z twórczości naukowej, literackiej i artystycznej.
Wypada jednakże zauważyć, że co najmniej równie poważny dylemat dotyczy konfliktu między potrzebą ochrony własności intelektualnej a koniecznością zapewnienia dostępu do środków leczniczych mieszkańcom
państw najmniej rozwiniętych. W tym kontekście szczególnego znaczenia nabiera pytanie o możliwy zakres ograniczenia praw własności intelektualnej ze względu na potrzebę ochrony interesu społecznego czy też
zapewnienia prymatu zobowiązań dotyczących ochrony praw człowieka
nad porozumieniami i polityką ekonomiczną dotyczącą ochrony własności intelektualnej. Ponadto, niezależnie od wymiaru praktycznego ACTA,
warto rozważyć związane z tą umową ogólne zagadnienia o charakterze
teoretycznoprawnym, bo być może właśnie na tej płaszczyźnie można
odnaleźć wskazówki pomocne dla rozstrzygnięcia wspomnianych w niniejszym artykule problemów.
ACTA – genesis and basic problems
The subject of the Anti-Counterfeiting Trade Agreement (ACTA)
has recently attracted enormous public interest. It is associated
primarily with the concern that norms contained in the aforementioned
treaty, aimed at ensuring more effective enforcement of intellectual
property protection, may also result in restriction of liberties enjoyed so
far by the recipients of creative works and in particular Internet users.
An additional dilemma, an exemplification of which is the possible
influence of ACTA on international trade in medicinal products, appears
also on the plane of law versus health or even law versus life. Therefore,
general issues of theory of law are worth considering, as it might be on
this plane that one could find the guidance to help resolve the problems
referred to in this article.
14
PAŃSTWO i PRAWO 4/2012