O możliwościach postmodernizacji nauki prawa konstytucyjnego

ADAM SULIKOWSKI
O możliwościach postmodernizacji
nauki prawa konstytucyjnego
1. Uwagi wstępne. Do napisania niniejszego tekstu zainspirowały
mnie często pojawiające się w ostatnich latach diagnozy stanu polskiej
nauki prawa konstytucyjnego. Niektóre są formułowane ze stanowisk
dość konserwatywnych, jak ta zawarta w artykule P. Sarneckiego, opublikowanym na łamach „Państwa i Prawa”1, czy nieco wcześniejsza, autorstwa W. Skrzydły2. Pojawiają się też diagnozy bardziej odważne, by
wskazać tę zaproponowaną przez K. Wojtyczka, który uważa, że: „Prawo
konstytucyjne jest dzieckiem Oświecenia, zasadnicze paradygmaty tej
gałęzi prawa zostały ukształtowane pod wpływem filozofii politycznej
»Wieku Świateł«. Należą do nich: wiara w potęgę ludzkiego rozumu, wiara w postęp, uniwersalistyczne roszczenia zachodniej filozofii politycznej
oraz indywidualizm. Racjonalna organizacja społeczna zakłada prymat
jednostki nad wspólnotą. Prawo konstytucyjne stanowi instrument racjonalnej organizacji politycznej społeczeństwa umożliwiającej postęp
społeczny. Konstytucja ze swej istoty jest narzędziem zmian społecznych
(…) Państwo konstytucyjne jest produktem Oświecenia, strukturą odpowiadającą potrzebom okresu rewolucji przemysłowej utworzoną po to,
aby skutecznie rządzić społeczeństwem tego okresu (…) Fundamentalne
zasady konstytucjonalizmu proklamowane w czasie rewolucji amerykańskiej i francuskiej wytyczyły sposób myślenia o prawie konstytucyjnym
na ponad dwa wieki. Zachodnia nauka prawa konstytucyjnego, w tym
również nauka polska, do dnia dzisiejszego nie nabrała właściwego dystansu do osiemnastowiecznych idei, zasad i pojęć konstytucyjnych”3.
1 P.
Sarnecki: Stan nauki prawa konstytucyjnego w Polsce, PiP nr 7/2010, s. 5-17.
Skrzydło: Stan nauki prawa konstytucyjnego (uwagi do wystąpienia prof. K. Wojtyczka) [w:] Dwadzieścia lat transformacji ustrojowej w Polsce. 51. Ogólnopolski Zjazd
Katedr i Zakładów Prawa Konstytucyjnego. Warszawa, 19-21 czerwca 2009 r., red. M. Zubik, Warszawa 2010.
3 K. Wojtyczek: Polska nauka prawa konstytucyjnego na przełomie wieków [w:] Dwadzieścia lat…, jw., s. 36-37.
2 W.
PAŃSTWO i PRAWO 12/2010
3
Te trafne i godne uwagi spostrzeżenia świadczą o tym, że konstytucjonaliści polscy zaczęli dostrzegać filozoficzne uwikłania swojej działalności naukowej, jej historyczność i dyskursywność. Dociera więc do nich
- mocno tłumione przez modernistyczny scjentyzm - przekonanie o filozoficzności ich rozważań. Mit o naukowej, afilozoficznej i pozytywistycznej, czyli mówiąc po kelsenowsku: czystej konstytucjonalistyce, obiektywnie opisującej przedmiot swoich badań, jest coraz słabszy, a być może
nawet odchodzi do lamusa. Warto rozwinąć niektóre wątki zarysowane
przez K. Wojtyczka, a także autorów z nim polemizujących. Chciałbym
zastanowić się nad nimi z pozycji teoretyka i filozofa prawa, który wciąż
czuje się związany z refleksją konstytucjonalistyczną, choćby przez to, że
nie tak dawno był doktorantem wybitnego przedstawiciela polskiej nauki
prawa konstytucyjnego. Mam nadzieję, że mój głos nie zostanie potraktowany jako zewnętrzna, nieuprawniona krytyka, prowadzona z pozycji
badacza, który nie będąc przypisanym do dogmatyki prawa konstytucyjnego, nie musi hołdować środowiskowym habitusom, lecz raczej jako wezwanie do przyspieszenia procesów, które, jak uczy doświadczenie, i tak
następują - problemy i zmiany pojawiające się w ogólnej refleksji o prawie stają się z czasem chlebem powszednim dogmatyków.
Zacznę od tego, iż nie podzielam prezentowanych zarówno przez
K. Wojtyczka, jak i W. Skrzydłę (a pominiętych przez P. Sarneckiego) obaw
przed postmodernizmem. Nie podzielam też pozytywnej oceny faktu, że
konstytucjonalizm oparł się, jak dotychczas, wpływom postmoderny. Przeciwnie: uważam, że w nauce prawa konstytucyjnego wręcz brakuje refleksji przynajmniej inspirowanej myślą ponowoczesną. Nie chodzi tutaj o derridiańskie, subtelne zabawy językiem czy artystyczne poststrukturalne dywagacje, lecz o myślenie w duchu postmodernistycznym, o formułowanie
pewnych spostrzeżeń z innej perspektywy. Postmodernizm pełni bowiem,
w moim przekonaniu, rolę sokratejskiego gza, który kąsając, zwraca uwagę na pewne problemy - ważne, lecz tłumione bądź zapomniane i niepojawiające się w oficjalnych dyskursach. Celem tego opracowania jest wskazanie kierunków, którymi - w zgodzie z diagnozami filozoficznymi postmoderny - można i, jak się wydaje, należy podążać w refleksji konstytucyjnej.
Rozważania będą oparte na tezie, że czas, w którym obecnie funkcjonuje
nauka, to czas epistemicznego przełomu, osłabienia opartych na programie oświeceniowym teorematów nowoczesności. Inaczej mówiąc, mamy
dziś do czynienia co najmniej z kryzysem modernistycznych sposobów
myślenia. Jak pisał S. Morawski, „poczucie przełomu nie jest iluzoryczne
- coś się kończy i coś się zaczyna. Notują to równolegle artyści, filozofowie,
naukowcy, kapłani; poczucie owo udziela się też świadomości potocznej.
Zdaje sobie z tego sprawę poważna publicystyka (…) Zmiany występują
we wszystkich dziedzinach życia”4.
4 S.
4
Morawski: Niewdzięczne rysowanie mapy. O postmodernie(izmie) i kryzysie kul-
PAŃSTWO i PRAWO 12/2010
W dyskursach naukowych, jak przekonująco dowodzi tradycja relatywistyczna związana z takimi myślicielami jak T.S. Kuhn, P. Feyerabend, M. Foucault czy P. Bourdieu, badacze za wszelką cenę starają się
zachować konserwatywne stanowisko wobec zmian. Uważają bowiem, że
przyznanie się do zwątpienia delegitymizuje ich status, grozi załamaniem
mechanizmów dyscyplinujących, podważeniem zasadności habitusów i
nawyków, osłabieniem wartości dotychczasowych wyników; wszystko to
zakłada duże zmiany środowiska, w którym wielu uczonych dobrze się
czuje. W konsekwencji prominentni naukowcy kreują w swoich dyscyplinach postawy zachowawcze - mogą wprawdzie w głębi duszy żywić
przekonanie, że dotychczasowe fundamentalne założenia dyscypliny
okazały się kontrowersyjne, będą jednak bardzo starannie fakt ten ukrywać, świadomi zagrożeń dla postrzegania ich jako poważnych myślicieli5.
Czasem postawy zachowawcze mogą wynikać także z petryfikującej siły
wewnąrzdyskursywnej formalizacji i edukacji, czyli mówiąc po foucaultowsku: ze skapilaryzowanych struktur władzy, które kształtują jedynie
słuszne sposoby formułowania naukowych twierdzeń; czasem także z
pragmatycznego przekonania, że jeśli coś dobrze działało przez wieki, to
nie ma powodów, by proponować gruntowne przewartościowania. Dotyczy to przede wszystkim dyscyplin bardzo szczegółowych (odległych, w
swoim mniemaniu, od namysłu filozoficznego).
Słowo „postmodernizacja” oznacza, z jednej strony, otwarcie na
problemy tzw. ponowoczesności, przy założeniu, że z taką właśnie ponowoczesnością mamy obecnie do czynienia, z drugiej zaś - oznacza przyjęcie pewnych sposobów myślenia i kierunków krytyki związanych z filozofią postmodernistyczną. Tak ujęta postmodernizacja może mieć różne
postaci i różne stopnie nasilenia. Wszak ponowoczesność bywa rozmaicie
diagnozowana, a postmodernizm jest z założenia otwarty na różne pomysły filozoficzne, zaś wszelkie próby formułowania wiążących definicji
uważa za opresywne. Tym samym nawet w lokalnej materii prawoznawstwa wiąże się z różnymi poglądami6.
Dalsze rozważania ujmę w kilka punktów, osnutych wokół wybranych postulatywnych zagadnień, kluczowych dla namysłu ponowoczesnego w tych jego aspektach, które najmocniej wiążą się z konstytucją
i refleksją nad nią. W ramach poszczególnych punktów będę się starał
tury, Toruń 1999, s. 19-20.
5 Pogląd ten został sformułowany przez postmodernizującego badacza praktyki naukowej prawoznawstwa, D. Kennedy’ego; podaję za R. Posnerem: Postmodernism distinguished. Duncan Kennedy: The Pied Paper [w:] R. Posner: The problematics of moral
and legal theory, London 1999, s. 269.
6 Por. L. Morawski: Co może dać nauce prawa postmodernizm? Toruń 2001, passim;
M. Zirk-Sadowski: Wprowadzenie do filozofii prawa, Kraków 2000, s. 132 i n.; A. Sulikowski: O ponowoczesnej teorii prawa [w:] W poszukiwaniu podstaw prawa, red. A. Sulikowski, Wrocław 2006, passim.
PAŃSTWO i PRAWO 12/2010
5
zaakcentować potrzeby zmian oraz ich potencjalne kierunki. Nie zamierzam omawiać poglądów poszczególnych filozofów, których kwalifikuje
się zwykle jako postmodernistów. Posłużę się, znów nieco wbrew ponowoczesnym założeniom, pewnymi uogólnieniami i abstraktami, starając
się jednak akcentować wielokierunkowość ponowoczesnych postulatów.
Na początek warto sformułować kilka uwag związanych z odpowiedzią na pytanie, dlaczego rodzima naukowa refleksja o konstytucji powinna się postmodernizować. Przemawiają za tym szczególnie trzy, zapewne mocno kontrowersyjne, argumenty. Po pierwsze, postmodernizuje się bezpośrednie otoczenie intelektualne konstytucjonalizmu - przede
wszystkim myślenie w ramach filozofii politycznej i społecznej, a konstytucjonalistyka, mimo swej dogmatyzacji, wśród skonwencjonalizowanych
dyscyplin prawniczych ma największe związki z filozofią. Po drugie,
postmodernizuje się amerykańska refleksja o konstytucji, która mocno
oddziałuje na dyskursy w Europie, dostarcza pomysłów i inspiracji7. Po
trzecie, co jest nierozerwalnie związane z argumentem pierwszym i drugim, zjawiska, które fundują postmodernizację (heterogenizacja kultury,
minorytaryzm, erozja standardów naukowości), stają się nieodwołalnie
naszym udziałem i, jak się wydaje, muszą zacząć oddziaływać, pewnie za
pośrednictwem ogólnej refleksji nad prawem, na naukę prawa konstytucyjnego. Jeśli zatem nauka ta nie chce być, by sparafrazować tu słynną
metaforę R. Rorty’ego, gabinetem luster wciąż odbijających od siebie obraz świata, którego już dawno nie ma, powinna otworzyć się na zmiany.
2. Depozytywizacja konstytucji. Nauka prawa konstytucyjnego w
Polsce, podobnie zresztą jak w całej kontynentalnej Europie, jest zasadniczo pozytywistyczną dogmatyką prawniczą. Nieco inaczej przedstawia
się ta sprawa w kręgu kultury anglosaskiej, zwłaszcza za Oceanem, gdzie
Oświecenie nie przyniosło zdecydowanej scjentyfikacji i zasadniczej
zmiany stylu rozważań, które jawnie i wprost nawiązują do filozofii8. W
Europie pozytywizacja refleksji konstytucyjnej nastąpiła dość gwałtownie. Mimo że Rewolucja Francuska dla samolegitymizacji używała jusnaturalizmu, szybko zastąpił go pozytywizm prawniczy9. Przyczyniły się do
7 Por.
J.M. Balkin: What is a Postmodern Constitutionalism, „Michigan Law Review”
nr 7/1992, s. 1966 i n.; G. Casper: Changing Concept of Constitutionalism: 18th to 20th
Century, „Supreme Court Review” 1989, s. 330. Wątki ponowoczesne pojawiają się także
w pracach francuskich, por. O. Camy: Droit constitutionnel critique. Essai de théologie juridique, Paris 2007.
8 S.M. Griffin: American Constitutionalism: From Theory to Politics, Princeton 1996,
s. 21 i n.
9 Pisze o tym ciekawie K. Sójka-Zielińska: „Swoistym paradoksem epoki było to, że kodeksy, budowane na założeniach filozofii prawa natury, były po wejściu w życie świadomie odcinane od swych ideowych korzeni. Prawo natury ujmowane jako ponadustawowy
system reguł o charakterze absolutnym stanowiło ongiś oręż ideologiczny walki z urządzeniami prawnymi ancien régime”. Z tych samych inspiracji wywodził się program ko-
6
PAŃSTWO i PRAWO 12/2010
tego różnorodność i spekulatywność pomysłów jusnaturalistycznych oraz
swoista otwartość pozytywizmu prawnego, który potrafił współgrać z
różnymi wizjami porządku.
Cechą specyficzną rozprzestrzeniania się konstytucji pisanych w
Europie było to, iż recypowano zwykle pewien schemat formalny bez jego zaplecza, tj. programu filozofii politycznej. Nie wszystkich interesowała demokratyzacja i obalanie starych porządków, co nie przeszkadzało
w tworzeniu nowych konstytucji. Tak było zwłaszcza w państwach niemieckich, a dyskursy naukowe niemieckich myślicieli wywarły znaczny
wpływ na polskie prawoznawstwo. Konstytucja pisana wydawała się zakorzeniona w uniwersalnym logosie. Panowało przekonanie, że - podobnie jak koło czy maszyna parowa - może ona być wykorzystana na wiele różnych sposobów, sama nie będąc ani liberalna, ani jakobińska, ani
republikańska, ani monarchiczna10. Scjentystyczny kult empirycznego
przyrodoznawstwa, który mimo siły antynaturalistycznych postulatów
uprawiania nauki stale oddziaływał na prawoznawstwo, sprawił, że namysł nad konstytucją przybrał formę jej niemal zewnętrznego badania,
odczytywania w rzekomo zobiektywizowany sposób jej treści przez niezależnego badacza, charakteryzowanego zwykle na kartezjańską modłę.
Doszło nawet do tego, że w metodologicznej samorefleksji dogmatyka
prawa konstytucyjnego zaczęła się posługiwać pojęciem empirii w odniesieniu do analizy praktyki wykładni konstytucji; po narodzinach sądownictwa konstytucyjnego jako badania empiryczne przedstawiano namysł nad orzecznictwem.
Oczywiście, pozytywizacja myślenia konstytucyjnego nie przebiegała bez problemów, a w zasadzie suponowała wciąż nierozwiązywalne
dla dogmatyk sprzeczności i paradoksy11. Niemniej jednak mainstream
dyskursu konstytucyjnego, zwłaszcza po zwycięstwie jego liberalno-demokratycznej wersji, zasadniczo zaakceptował swój dogmatyczny charakter. Nie zmieniła tego nawet aktywistyczna praktyka sądów konstytucyjnych, które nie zawsze przejmowały się oficjalnymi założeniami
systemu pojmowania prawa. Traktowały swą misję raczej jako reaktywdyfikacji, a wraz z nim idea omnipotencji ustawy. Twórcy kodeksów występowali teraz
wyłącznie w obronie prawa pozytywnego; programowo odrzucano jego związki z prawem
natury, które z oręża postępu zmieniało się w instrument otwierający furtkę powrotu
dawnym praktykom; por. K. Sójka-Zielińska: Wykładnia w programach kodyfikacyjnych
epoki Oświecenia [w:] Teoria i praktyka wykładni prawa, red. P. Winczorek, Warszawa
2005, s. 85.
10 Dziś - po triumfie tzw. demokracji konstytucyjnej - jest, oczywiście, inaczej. W konstytucjonalizmie panuje moda na standaryzację nie tylko formy, lecz także treści oraz wyobrażeń o aksjologii konstytucji, por. J. Szymanek: Tradycje konstytucyjne. Szkice o roli
ustawy zasadniczej w społeczeństwie demokratycznym, Warszawa 2006, s. 36-37.
11 Por. A. Sulikowski: Między tekstem, rozumem a polityką. Modernistyczne fundamenty wykładni konstytucji i ich praktyczne implikacje [w:] Lokalny a uniwersalny charakter interpretacji prawniczej, red. P. Kaczmarek, Wrocław 2009, s. 255 i n.
PAŃSTWO i PRAWO 12/2010
7
ne zarządzanie porządkiem prawnym (znajdowanie racjonalnych rozwiązań konkretnych problemów) i ochronę wyobrażonych wartości systemu
politycznego, czasem zaś jako kierowanie pożądaną transformacją tego
porządku, uzasadniane aposteriorycznie przy pomocy pozytywistycznej
narracji, niż jako zestawienie apriorycznych treści dwóch hierarchicznie
skorelowanych fragmentów prawa12.
Myśl ponowoczesna, bazując na wynikach nowoczesnych badań,
które poddaje radykalizacji13, zdecydowanie odrzuca fundamentalny dla
dogmatycznego podejścia pogląd o „pozytywnym”, rzeczywistym, zobiektywizowanym istnieniu przedmiotu badań, czyli konstytucji. Z uwagi na
konieczność interpretacji, postmoderniści przekonująco argumentują, że
konstytucja nie jest apriorycznie istniejącym prawem, lecz aktem wciąż
dynamicznie kreowanym przez ludzi mających władzę nad interpretacją.
Ludzie ci natomiast znajdują się pod przemożnym wpływem myśli i poglądów innych grup, co powoduje zmienność interpretacji. Obiektywne
znaczenia to zatem nic innego jak retoryczne narzędzia używane przez
„możne” (najczęściej większościowe) wspólnoty interpretacyjne dla osiągania określonych celów. Dyscyplinowanie interpretatorów przy pomocy
„lepszych i gorszych odczytań” tekstu prawnego to projekcja skapilaryzowanej władzy14. Władza nie czuje się zresztą związana „uznanymi”
odczytaniami, ponieważ ma możliwości uwolnienia się od nich. Można
w ten sposób interpretować takie zjawiska, jak odraczanie wejścia w życie orzeczeń o niekonstytucyjności czy tzw. żyjącą wykładnię konstytucji.
Dotychczasowa refleksja konstytucyjna, dogmatyczna i zmodernizowana, nie jest zdolna wyjaśnić praktyki interpretacyjnej bez podważenia
własnych założeń.
Tezę o związku wykładni z zapleczem oraz związku myśli z bazą, wspólną wielu postmodernistom, można wywodzić z marksizmu. To,
co jednak znacznie różni modernistycznego Marksa od myślicieli ponowoczesnych, jest bardzo ważne także dla pozytywistycznych dogmatyk. Chodzi o akcentowanie kwestii identyfikacji. Emfaza identyfikacji
- narodowej, klasowej, politycznej, religijnej, seksualnej - łączy tradycyjnych marksistów i pozytywistów (także prawniczych), stanowi natomiast
przedmiot ataków ze strony postmodernistów. W ich opinii, jednostki
współczesne są wielojaźniowe, multifreniczne - tym samym ich kategoryzacja, zaklęcie w binarne opozycje, jest opresyjnym uproszczeniem.
Założenie o stabilnym zespole poglądów i cech ludzkich jaźni, które mogą
podlegać indukcyjnej generalizacji, jest po Darwinie, Nietzschem i Freu12 Szerzej A. Sulikowski: Współczesny paradygmat sądownictwa konstytucyjnego wobec kryzysu nowoczesności, Wrocław 2008.
13 A. Szahaj: Postmodernizm a scjentyzm [w:] Zniewalająca moc kultury, red. A. Szahaj, Toruń 2004, s. 22.
14 D. Kennedy: Legal Education as a Training in Hierarchy, http://www.duncankennedy.net.
8
PAŃSTWO i PRAWO 12/2010
dzie nie do utrzymania. Skutki kategoryzacji są przy tym zawsze niebezpieczne. Z jednej strony, może wystąpić reidentyfikacja, tzn. dostosowywanie się do wyabstrahowanych ról społecznych, co wiąże się z nieuzasadnioną przemocą, z drugiej zaś - praktyka rozwiązywania problemów
in abstracto (np. konstrukcja logiczna: „większość Polaków to katolicy,
więc uzasadnione jest zakazanie aborcji i eutanazji, które dla katolika są
nie do przyjęcia”), co suponuje tzw. emancypację reguły. Oba skutki, z
pewnością dość hermetycznie opisane, postaram się ująć prościej.
W przypadku pierwszym chodzi o to, że przy konstruowaniu pewnych kategorii bierze się pod uwagę tzw. przypadki paradygmatyczne,
czyli wzorcowe. Wzorce te są zawsze zrelatywizowane względem tego,
kto władny jest je ustanowić. Identyfikacja z pojęciami, a tym samym
dostosowanie do wzorców, może wiązać się ze społecznymi profitami. W
konsekwencji, pragnąc być „dobrym sędzią”, „porządnym obywatelem”
czy „uczonym konstytucjonalistą”, wbrew własnym przekonaniom dostosowujemy się do arbitralnie ustanowionych pojęć, których dekonstrukcyjne (Derrida), archeologiczne (Foucault) czy po prostu podejrzliwe
(D. Kennedy, McIntyre, Critical Legal Studies) zbadanie ujawnia u ich
źródeł przygodność, akceptację problematycznych, najczęściej metafizycznych założeń, mniej lub bardziej świadomą manipulację.
W przypadku drugim emancypacja reguły polega na tym, że oddziela się ona od złożonej zewnętrzności, którą miała reprezentować, i
zaczyna być zestawiana wyłącznie na gruncie językowym z innymi abstrakcyjnymi regułami, co może prowadzić do rozwiązań wprawdzie konstrukcyjnie spójnych, ale nieludzkich bądź przynajmniej dziwnych15. Pozytywizm prawniczy w jego dogmatycznym i formalistycznym wydaniu
niewątpliwie sprzyja takim operacjom - za przykład niech posłuży wyprowadzenie z zasady demokratycznego państwa prawnego, traktowanej
jako podzielana przez wszystkich koncepcja, zasady ochrony życia od poczęcia do śmierci.
Nie jest moim zamierzeniem wgłębianie się w bardziej skomplikowane dyskusje wokół tak ważnych dla współczesnej dogmatyki koncepcji języka, które w wersjach przyjętych przez pozytywizm są dzisiaj raczej nie do obrony16. Kontrowersyjny jest zwłaszcza tzw. fundacjonizm,
wywodzony z tradycji platońskiej. Obecność tego sposobu myślenia we
współczesnym dyskursie konstytucjonalistycznym jest raczej oczywista.
Fundacjonizm opiera się na założeniu o związkach języka z zewnętrzny15 Założenie, iż jeżeli coś logicznie wynika z „dobra” lub „prawdy”, musi być też „dobre”
i „prawdziwe”, jest mocno kwestionowane przez postmodernistów jako tzw. mentalność
ateńska, obwiniana o bycie źródłem totalitaryzmów dwudziestowiecznych, por. H. Kiereś:
Kto się boi postmodernizmu - Kto wiąże z nim nadzieję [w:] U źródeł tożsamości kultury europejskiej, red. T. Rakowski, Lublin 1994, s. 50.
16 Zob. przeglądowy artykuł A. Szahaja: Teksty na wolności (strukturalizm - poststrukturalizm - postmodernizm) [w:] Zniewalająca moc kultury, red. A. Szahaj, Toruń 2004, s. 123.
PAŃSTWO i PRAWO 12/2010
9
mi dlań kategoriami (w tym wartościami), których obiektywny byt jest
niekwestionowany i niezależny od woli, a nawet świadomości jednostek
i grup. Fundacjonistyczne są tradycyjne, zachodnie systemy metafizyczne, w szczególności systemy mające charakter religijny. Cechę tę można
jednakże przypisać także dominującym w ramach nowoczesnej episteme
nurtom filozofii politycznej, np. liberalizmowi czy tradycyjnemu marksizmowi, które mają duży wpływ na dyskurs konstytucjonalistyczny. Interesującą diagnozę tego stanu rzeczy postawił w latach 30. XX w., w czasach prowokujących do pierwszych rozliczeń nowoczesności, niemiecki
filozof krytyczny W. Benjamin. Użył on metafory słynnego u progu modernizmu automatu szachowego, w którym widoczna z wierzchu kukła
przesuwa figury na szachownicy i zdaje się prowadzić grę, jednakże jej
ruchami steruje karłowaty mistrz szachowy, ukryty przed wzrokiem publiczności. Tą kukłą ma być nowoczesny konglomerat sekularyzmu, materializmu, scjentyzmu, w końcu areligijnego konstytucjonalizmu, zaś
karłowatym mistrzem pociągającym za sznurki - ukryta judeochrześcijańska tradycja17.
Postmodernizm jest głęboko uwrażliwiony na metafizyczne założenia, żądając niemożliwych uzasadnień, a przynajmniej jawności. Postulowana przez ponowoczesnych myślicieli depozytywizacja może polegać na
zwiększeniu podejrzliwości wobec rzekomo pozytywnych, czyli obiektywnych kategorii. Myśliciele ci stawiają pytania w stylu tych, które A. McIntyre uczynił tytułem swojej ważnej pracy: „Czyja równość? Czyja sprawiedliwość?”. Ujawniają przekonania zaklęte w reguły, tropią przygodność
dominujących teorii, demaskują związki wiedzy i władzy. Taki namysł
byłby dziś, w moim przekonaniu, wielce przydatny, zwłaszcza w refleksji
konstytucyjnej, będącej dyskursywnym otoczeniem aktywistycznego i zdecydowanie fundacjonistycznego orzecznictwa konstytucyjnego, w którym
nietrudno znaleźć wartościujące binaryzacje i wielopiętrowe konstrukcje
dedukcyjne oparte na kontrowersyjnych generalizacjach18. Zmiana podejścia wymaga jednak krytycyzacji namysłu.
3. Krytycyzacja namysłu. Nowoczesnej refleksji nad konstytucją, a zwłaszcza refleksji naukowej, można z pewnością postawić zarzut
bezkrytyczności19, czyli tzw. afirmatywności, który ujęli w karby teorii
przedstawiciele pierwszego pokolenia szkoły frankfurckiej. Afirmatywność naukowego oglądu oznacza podporządkowanie wrażeń, odczuć i
17 W. Benjamin: O pojęciu historii [w:] W. Benjamin: Anioł historii: eseje, szkice, fragmenty, Poznań 1996 (wersja internetowa: http://filozofiauw.wdfiles.com.).
18 Por. W. Sadurski: Prawo przed sądem. Studium sądownictwa konstytucyjnego w postkomunistycznych państwach Europy Środkowej i Wschodniej, Warszawa 2008, s. 56 i n.
19 Chodzi tu, oczywiście, o określone rozumienie krytyki i bezkrytyczności. Krytyka
występuje w refleksji konstytucjonalistycznej, jednakże jest przeważnie prosystemowa,
niepodważająca dogmatycznych założeń.
10
PAŃSTWO i PRAWO 12/2010
wątpliwości niekwestionowanym założeniom systemu. W procesie formułowania twierdzeń naukowych zostają z nich usunięte elementy, które mogą podważyć spójność, a tym samym legitymizację systemu. Ten
sam mechanizm teoretycznego myślenia zdominował nauki ścisłe, przyrodnicze i społeczne. M. Horkheimer, nestor frankfurtczyków i duchowy
poprzednik wielu postmodernistów, widzi w takim uprawianiu nauki zasadniczy błąd, związany z niedostrzeganiem lub ignorowaniem faktu, że
naukowa opowieść, będąc wytworem badacza, który nie jest i nie może
być wolny od społecznych uwikłań, sama staje się w znacznym stopniu
zależna od procesów, które usiłuje opisać i wyjaśnić20. Według L. Kołakowskiego, zarzut Horkheimera przeciw bezkrytycznej afirmacji polega
przede wszystkim na konstatacji, że przedmioty poznawane są za pośrednictwem pojęć, będących wynikiem oddziaływań kolektywnej praktyki,
którą tradycyjni badacze fałszywie uznawali za przedindywidualną świadomość transcendentalną21.
Afirmatywność jest u nas mocno zakorzeniona, mimo że nie powinny jej sprzyjać gwałtowne zmiany dominujących sposobów myślenia,
będące niedawno udziałem rodzimej praktyki naukowej. Takie zmiany
ukazują, iż to, co było uznawane za niepodważalne, teraz stało się problematyczne. Powinno więc, jak się wydaje, nasuwać podejrzenia wobec
tego, co dziś jawi się niepodważalne, lecz jutro może takie nie być. Mimo transformacji ustrojowej, w której zarówno konstytucjonaliści, jak
i Trybunał Konstytucyjny uczestniczyli bardzo aktywnie, nie zmieniła
się podejrzliwość wobec rzekomych obiektywizmów. Wynika to chyba z
głębokiej wiary w metafizyczną rozumność, która sama w sobie jest doskonała, a winna kryzysów okazuje się jedynie ludzka ułomność. Nawet
wtedy, gdy gwałtowne zmiany w myśleniu deformują filozoficzne otoczenie i proponują w miejsce pewnych „jedynie słusznych pryncypiów” inne „obiektywne normatywy”, sam status poznawczy dogmatów pozostaje
bez zmian.
Interesujące są postawy naukowe towarzyszące zmianom. Dotychczasowi apologeci starego systemu deklarują się zwykle jako ci, którzy
zawsze myśleli „po nowemu”, lecz z różnych przyczyn to ukrywali, choć
bywa, że czasem przyznają się do błędu22. Trafnie ten mechanizm opisuje krytyk socjologicznej moderny, A. Giddens. Demaskuje on fundamentalny dla nowoczesności normatyw wierności naukowca obiektywizmowi:
„Gdy za ekspertem (naukowcem) stoi system, granica między nimi nie
istnieje - ekspert to element godnego zaufania, abstrakcyjnego systemu,
20 M. Horkheimer: Teoria tradycyjna a teoria krytyczna [w:] Szkoła frankfurcka, red.
J. Łoziński, Warszawa 1987, s. 142 i n.
21 L. Kołakowski: Główne nurty marksizmu, cz. III. Rozkład, Poznań 2001, s. 414.
22 O wpływie takich zmian na dyskursy prawnicze szeroko pisze M. Smolak: Wykładnia prawa a zmiana społeczno-polityczna [w:] Studia z filozofii prawa, t. 1, red. J. Stelmach, Kraków 2001, passim.
PAŃSTWO i PRAWO 12/2010
11
co jest wygodne zarówno dla naukowca, jak i dla systemu. Gdy jednak
system musi się zmienić, jego relacja z ekspertem załamuje się. System
jest bowiem z założenia nieomylny, ekspert - tak”23. Myślę, że w swoistej
metafizyce modernistycznej naukowości takie przekonanie zajmuje poczesne miejsce, oddziałuje mocno na naukę prawa konstytucyjnego, choć
z jej punktu widzenia zmiany „obiektywnych prawd” są przecież dobrze
widoczne.
W rodzimej dogmatyce prawa konstytucyjnego niewiele jest krytyki status quo, mocno obecnej na Zachodzie. Trauma po realnym socjalizmie skutkuje zwiększoną tolerancją wobec nowego. Pojawiają się
jednak obawy przed polityzacją każdej potencjalnej myśli krytycznej.
Nauka marksistowska była przecież z założenia polityczna. Głoszono, że
„nauka prawa państwowego Polski Ludowej jest nauką nieukrywającą
swego klasowego charakteru; to znaczy, iż otwarcie przyznaje, że służy
interesom określonej klasy społecznej (…) Nauka burżuazyjna (…) była
i jest również nauką klasową - służącą interesom określonych klas posiadających. Różnica polega tylko na tym, iż nauka burżuazyjna ukrywa
swój charakter pod pozorami »apolityczności«, »obiektywności«, »ponadklasowości«”24. Polska dogmatyka prawa konstytucyjnego dość łagodnie
przeszła do obozu burżuazyjnego, przyjmując założenia, które wcześniej
demaskowała. Obawiała się przyjęcia postawy politycznej podejrzliwości
jako błędnej, bo marksistowskiej. Podejrzliwość - choć, moim zdaniem,
uzasadniona - stała się niewygodna. Mówiąc o tym językiem tzw. postkolonializmu, który w dużym stopniu czerpie z filozofii postmodernistycznej, dekolonizacja posowiecka, zamiast doprowadzić do szerszego zwątpienia i dystansu wobec lansowanych wzorców, wywołała tęsknotę za nową kolonizacją kulturową25.
Obecnie mówi się chętnie o uniwersaliach, o niekwestionowanych
standardach demokratycznych, poznawalnych, apriorycznych i funkcjonujących „ponad podziałami”, które muszą być szanowane i rozpowszechniane, zwłaszcza po stronie upadłej żelaznej kurtyny26. Jak pisze
J. Szymanek, „zadania realizowane przez konstytucję (…) wcale nie pod23 A.
Giddens: Konsekwencje nowoczesności, Kraków 2008, s. 62-63.
Gebethner, K. Gościniak [w:] Prawo państwowe PRL, red. J. Zakrzewska, ŁódźWarszawa 1964, s. 14.
25 Por. E.M. Thompson: W kolejce po aprobatę. Kolonialna mentalność polskich elit,
„Europa” nr 38/2007.
26 Por. T. Mołdawa: Konstytucja RP a standardy współczesnego konstytucjonalizmu
[w:] Konstytucja RP. Oczekiwania i nadzieje, red. T. Bodio, W. Jakubowski, Warszawa
1997, s. 29 i n.; W. Sokolewicz: Demokracja, rządy prawa i konstytucyjność w postsocjalistycznym społeczeństwie Europy Wschodniej [w:] Zagadnienia prawa konstytucyjnego,
red. M. Domagała, Łódź 1994, s. 42; tenże: Nowa rola konstytucji w postsocjalistycznych
państwach Europy, PiP nr 10/2000, s. 21 i n.; M. Granat: Zmiany prawnoustrojowe w państwach Europy Środkowej i Wschodniej [w:] Konstytucjonalizm we współczesnym świecie, red. K. Motyka, Lublin 1998, s. 152.
24 S.
12
PAŃSTWO i PRAWO 12/2010
ważają pluralizmu postaw, światopoglądów i ideologii, nie wprowadzają
jakiegoś sztucznego uniformizmu postaw”27. Wynika z tego, że postawy
ewidentnie lansowane przez dominujące wątki w konstytucyjnym dyskursie (wizja gospodarki, wolności, rodziny itp.) nie są dziś sztuczne, lecz
przeciwnie: są naturalne, „uniwersalne i ponadczasowe, a wyrażając generalną ideę wolności, stanowią niekwestionowany fundament nowoczesnego, demokratycznego państwa”28. To jest właśnie bezkrytyczna afirmacja. Dla frankfurtczyków i postmodernistów, gdy naukowy dyskurs
wpływa na sytuację jednostek, a tak jest zdecydowanie w przypadku naukowej refleksji konstytucyjnej, scjentystyczna legitymizacja status quo
jest szczególnie niebezpieczna. Przecież petryfikacja określonej politycznej ideologii jako apolitycznych „konstatacji nauki prawa konstytucyjnego” osłabia potencjalną krytykę, zwłaszcza ze strony naukowców. Wydaje
się tymczasem, iż jest co krytykować, zarówno w poglądach naukowych,
jak i w dorobku TK.
4. Przyjęcie punktu widzenia Innego. Postmodernizm, wraz z jego
tendencją do tropienia spetryfikowanych w odczuciach jednostek i grup
binarnych preferencji oraz podważania ich, często nakazuje przyjmować
perspektywę Innego - czyli tego, który w binaryzacji został uznany za gorszego. Czasem z taką postawą wiąże się postulat odwrócenia procesów wykluczenia. Niektórzy filozofowie ponowocześni (R. Rorty, późny J. Derrida,
E. Levinas) przestrzegają przed absolutyzacją Inności, niemniej zgodnie
lansują przynajmniej uwrażliwienie na ten problem. Uznają, że obserwowalna jednorodność społeczeństw i pozorna jedność wartości są wynikiem
normalizującego dyskursu nowoczesności, który posługując się instrumentami scjentystycznymi, lecz głęboko zakorzenionymi w metafizyce
(medycyna, psychiatria czy ekonomia), ustanowił rzekomo obiektywne i
uniwersalne kategorie, które powinny być rozprzestrzeniane i gwarantowane przy pomocy edukacji oraz technicznie traktowanego prawa. W opinii postmodernistów, binaryzujące nauki są konstruktami centrycznymi,
akceptującymi bezkrytycznie i zazwyczaj apriorycznie pewne twierdzenia,
np. o właściwej roli kobiety, o wyższości jednych wersji ekonomii nad innymi, o większej obiektywności zachodniej refleksji nad „zacofanymi” poglądami innych nacji, o zdrowszym charakterze jednych odmian seksualności w porównaniu z innymi.
Otwarcie na Innego może przyjmować różne postaci. Przykładowo, krytyczny feminizm prawniczy tłumaczy, że dominujące pojęcie prawa i wymiaru sprawiedliwości jest skutkiem akceptacji dominujących
w zachodniej kulturze męskocentrycznych kryteriów oglądu29. Teoria
27 J.
Szymanek, jw., s. 95.
28 Tamże.
29 Por.
teksty publikowane w Feminist Constitutionalism, red. B. Baines, D. Barak-Erez,
PAŃSTWO i PRAWO 12/2010
13
postkolonialna ukazuje natomiast, jak zachodnioeuropejskie przekonanie o prawdziwości lokalnych i przygodnych standardów wiedzy zostało
narzucone innym jako prawdziwe. Jest to widoczne choćby w procesach
sądowych czy decyzjach sądów konstytucyjnych, gdy w grę wchodzi wielokulturowość30. Na razie może się wydawać, że tego typu problemy nie
dotyczą polskiej praktyki prawniczej.
Myślę, że refleksja nad założeniami wizji kobiety, statusu wartości,
kryteriów polskości czy obywatelskości, snuta z pozycji innych niż dominujące sposoby myślenia, niewątpliwie przysłużyłaby się rodzimej nauce
prawa konstytucyjnego, która jest daleka od minimalizmu moralnego
- definiuje rodzinę, formułuje odważne założenia o godności człowieka,
jawnie preferuje określone typy porządku ekonomicznego. Wielopiętrowe konstrukcje w tym względzie nie są wyłącznie dziełem tzw. ustrojodawcy (ta kategoria pojęciowa zresztą sama w sobie jest już dla postmodernistów podejrzana), lecz deleuze’owskim kłączem, w którym trudno
jest ustalić, co z czego wyrosło.
Postmodernizacja otworzyłaby refleksję konstytucyjną na nowe
problemy, uczyniłaby ją pragmatycznie bardziej użyteczną. W pewnym
sensie (paradoksalnie) przywróciłaby jej status, który myśl konstytucyjna miała przed zwycięstwem modernistycznej episteme - status dyskursu filozofującego i zaangażowanego, otwartego na krytykę i uwrażliwionego na praktykę. Umożliwiłaby więc lepsze zrozumienie kwestii, które
wymykają się oglądowi przy pomocy dominującej obecnie metodologii.
Może się bowiem okazać, iż dominujące kanony rodzimej myśli konstytucyjnej są żiżkowską „naszą rzeczą”, czyli bytem, który istnieje tylko o tyle, o ile jego wyznawcy wierzą, iż inni myślą tak samo.
5. Porzucenie etatystycznych dogmatów. Postmodernizacja mogłaby być wskazana także w dziedzinie podejścia współczesnej nauki prawa konstytucyjnego do kwestii państwa i jego atrybutów. Zgadzam się
z K. Wojtyczkiem, że łatwo dostrzegalnym oświeceniowym legatem dla
obecnego konstytucjonalizmu jest jego niemal platońskie przywiązanie
do poglądu o konieczności uwzględniania kategorii państwa narodowego
zarówno w opisowych, jak i postulatywnych twierdzeniach dyskursu. Nowoczesny konstytucjonalista musi więc uwzględniać „naturalność” państwa jako fundament swych poglądów. Takie podejście może być tłumaczone siłą tradycji, narodową martyrologią oraz traumą po marksizmie,
który w swych praktycznych projektach, choć z założenia internacjonalistyczny, przywiązywał jednak dużą wagę do myślenia państwowego.
Nie jest moim zadaniem podważanie etatystycznego platonizmu, wobec
którego postmoderniści przyjmują różne, najczęściej krytyczne postawy.
T. Kahana, Cambridge 2010 (w druku).
30 Szerzej L. Gandhi: Teoria postkolonialna, Poznań 1998, passim.
14
PAŃSTWO i PRAWO 12/2010
Chciałbym natomiast podnieść, że ponowoczesność, czyli otoczenie, w
którym przyszło nam funkcjonować, podaje w wątpliwość większość założeń o państwie, rozpowszechnionych w dotychczasowym myśleniu.
Państwo, którego obraz przedstawiają konstytucja i teksty z zakresu prawa konstytucyjnego, jest państwem suwerennym, mającym realny
wpływ na politykę wewnętrzną i zewnętrzną. Jest ono oparte na względnie trwałych i homogenicznych wartościach, a jego konstytucja stanowi
najwyższe prawo. Państwo takie funkcjonuje w ramach poznawalnych
struktur; uczestniczy wprawdzie w tzw. procesach integracyjnych, lecz
czyni to w sposób kontrolowany i opisywalny przy pomocy metod dostępnych aktualnej refleksji naukowej.
Tymczasem, jak pisze K. Booth, „suwerenność zanika. Państwa
stają się coraz mniej zdolne do wykonywania swych podstawowych i tradycyjnych funkcji. Ogólnoświatowe trendy coraz częściej wpływają na
decyzje poszczególnych rządów (…) Tradycyjny podział na politykę zewnętrzną i wewnętrzną jest mniej zauważalny niż kiedykolwiek”31. Poza tym na Zachodzie coraz większą rolę zaczynają odgrywać przybysze
z zewnątrz, którzy nie zawsze i nie we wszystkim chcą się asymilować i
akceptować dominujące sposoby myślenia. Zwiększa się mobilność ludzi.
Mówiąc po baumanowsku, rośnie liczba „turystów” i „włóczęgów”, a ich
stosunku do państw nie da się wpisać w tradycyjnie nowoczesne kategorie32. Polityka jest w coraz mniejszym stopniu realizacją jakiejkolwiek
strategii; staje się reaktywną postpolityką, w której tzw. programy polityczne nie funkcjonują jako aprioryczne konstrukty, a działania polityczne to reakcje na bodźce, wśród których najważniejsze są chwilowe i przygodne skoki poparcia tzw. opinii publicznej dla określonych twierdzeń
asystemowych. Ponadto globalizacja wymusza integrację mniejszych
państw, co powoduje powstawanie wielu problemów, także dogmatycznych, które niezbyt skutecznie próbuje się rozwiązywać przez reinterpretację kategorii właściwych dla myślenia państwowego (np. suwerenność
podzielona). W nowych warunkach coraz trudniej jest funkcjonować „sądowi konstytucjonalistów”, czyli Trybunałowi Konstytucyjnemu, który przyzwyczajony do roli króla filozofa, prezentującego swój dorobek jako
jedynie słuszny - musi akceptować nie tylko rodzimych konkurentów do
eksperckiej władzy (Sąd Najwyższy, Naczelny Sąd Administracyjny), ale
także zewnętrznych (Europejski Trybunał Praw Człowieka, Europejski
Trybunał Sprawiedliwości oraz wiele „miękkich” instytucji kształtujących wpływowe sposoby myślenia).
Co prawda, nie sposób obronić tezy, że polska refleksja konstytucyjna nie zauważyła tzw. procesów integracyjnych (zwłaszcza w ramach
31 Podaję za P. Wilczyńskim: Wybrane koncepcje państwa we współczesnej myśli politycznej [w:] Państwo w świecie współczesnym, red. K. Trzciński, Warszawa 2006, s. 89.
32 Z. Bauman: Ponowoczesne wzorce osobowe [w:] Z. Bauman: Dwa szkice o moralności ponowoczesnej, Warszawa 1994, s. 27 i n.
PAŃSTWO i PRAWO 12/2010
15
UE)33, jednakże dalej przykłada ona do nowych zjawisk dotychczasowe
instrumenty badawcze i siatki pojęciowe. Poszukiwanie ostatniego słowa
- najwyższego arbitra, postulaty unifikacji doktryny, dywagacje nad tym,
kto jest suwerenem, czy zestawianie wartości narodowych z prawem UE
to jednak operacje intelektualne o zdecydowanie modernistycznym charakterze, mocno uwikłane, by nie powiedzieć: niebezpiecznie zniewolone
przez dotychczasowe sposoby myślenia.
Odrzucając fundacjonizm (czy szerzej: tradycję platońską), a preferując pragmatyczny pluralizm metodologiczny oraz intersubiektywność,
postmodernizm uwalnia od zastanych kategorii i pozwala lepiej zdiagnozować nasze przekonania o rzeczywistości. Próbuje uniezależnić dyskurs
od binarnych opozycji w stylu: suwerenny - niesuwerenny, hierarchicznie wyższy - hierarchicznie niższy, władczy - podporządkowany, lokalny - uniwersalny. Ich użycie choćby w odniesieniu do kwestii integracji
europejskiej wydaje się problematyczne. Postmodernizm nie tylko dąży
do ujawnienia władczych uwikłań zastanych nawyków, lecz także zachęca do szczerości, którą zdecydowanie preferuje przed pseudoapolityczną
gładkością, systemową spójnością i wiernością logicznym, lecz abstrakcyjnym rozstrzygnięciom.
*
Kończąc, złagodzę nieco wymowę dotychczasowych rozważań. Poglądy postmodernistyczne są z pewnością radykalne i z pewnego punktu
widzenia niebezpieczne. Postmodernizm to filozofia nie dla wszystkich,
lecz dla tych, dla których status quo nie jest, jak pisał E. Gellner, user
friendly universum34. Nie chodzi więc o to, by wszyscy myśleli tak, jak
chcą myśliciele ponowocześni. Taka standaryzacja byłaby zabiegiem totalitarnym i zdecydowanie modernistycznym. Warto jednak, by w dyskursie konstytucjonalistycznym pojawił się pluralizm poglądów; by naukowe habitusy i reguły nie tłumiły tego, co nie pasuje do reprodukowanych i edukacyjnie rozprzestrzenianych standardów, funkcjonujących
wokół kompleksu wiedza-władza.
Co ważniejsze, o ile modernizm, dogmatyzując myśl konstytucyjną, oddzielił ją od filozofii, o tyle postmodernizm nakazuje przynajmniej
przemyśleć sensowność tego brzemiennego w skutki zabiegu. Postmodernistyczna refleksja konstytucyjna mogłaby stać się zespołem różnych, świadomie zaangażowanych dyskursów, zdolnych do krytyki i samokrytyki.
33 Wskazuje
na to W. Skrzydło, jw., s. 56-57.
Gellner [w:] Stan filozofii współczesnej. Habermas, Rorty, Kołakowski, red. J. Niżnik, Warszawa 1996, s. 73.
34 E.
16
PAŃSTWO i PRAWO 12/2010