tutaj

Jak wyodrębnić pieniądze na realizację inwestycji
w formule PPP
Piotr Kunicki, prawnik
Jakub Sikora, prawnik
Rzeczpospolita, 9 stycznia 2013 r.
Partnerzy prywatni mogą powołać spółkę celową pełniącą rolę kredytobiorcy,
której zadaniem jest wyłącznie realizacja danego projektu partnerstwa
publiczno-prywatnego.
Powszechną praktyką wśród partnerów prywatnych działających na zagranicznych
rynkach Partnerstwa Publiczno-Prywatnego jest tworzenie spółek projektowych
- tzw. SPV (ang. Special Purpose Vehicle, zamiennie także spółka celowa lub specjalnego
przeznaczenia), których zadaniem jest szeroko rozumiana realizacja przedsięwzięć
infrastrukturalnych. SPV umożliwia wykorzystanie mechanizmu project finance jako
sposobu finansowania przedsięwzięć prowadzonych w formule PPP, co zwiększa szansę
na pozyskanie środków na realizację projektu.
W przypadku finansowania projektu z wykorzystaniem mechanizmu project finance
głównym źródłem zabezpieczeń kredytodawców są przepływy środków pieniężnych
generowanych przez projekt, dlatego partnerzy prywatni powołują zazwyczaj spółkę
celową pełniącą rolę kredytobiorcy, której zadaniem jest wyłącznie realizacja danego
projektu w formule PPP. W ten sposób wyodrębnione zostają przepływy środków
pieniężnych generowanych przez dany projekt.
Złożoność przedsięwzięcia
Przedsięwzięcia realizowane w formule PPP są z reguły bardziej złożone od tradycyjnego
zamówienia publicznego. Od partnera prywatnego wymaga się zazwyczaj
zaprojektowania i budowy, a następnie eksploatacji powstałego obiektu
infrastrukturalnego, przez co do postępowań o wybór partnera prywatnego często
przystępuje konsorcjum kilku przedsiębiorców. Alternatywę dla współpracy w formie
konsorcjum stanowi założenie SPV, która pozwala na wyodrębnienie, poza działalności
indywidualnie prowadzone przez każdego z partnerów, zadań i ryzyk związanych z danym
przedsięwzięciem.
Pewna forma współpracy
Jednocześnie spółka prawa handlowego, jaką jest SPV, ze swej istoty jest trwalszą
platformą współdziałania niż konsorcjum, dlatego w przypadku wspólnej realizacji
przedsięwzięcia mającego trwać co najmniej kilkanaście lat wydaje się pewniejszą formą
współpracy. SPV pozwala również efektywnie zarządzać przedsięwzięciami
infrastrukturalnymi o dużej skali, w których partner prywatny występuje jako strona
umów zawartych z podmiotem publicznym, instytucjami finansującymi, podwykonawcami
oraz doradcami zewnętrznymi.
Kiedy partner prywatny może utworzyć SPV
Pomimo licznych zalet SPV, partnerzy prywatni nie wykorzystują w pełni jej potencjału
w przedsięwzięciach PPP realizowanych w Polsce. Główną przyczyną jest brak możliwości
utworzenia SPV, która będzie dalej realizować projekt, po dokonaniu wyboru
najkorzystniejszej oferty partnera prywatnego. Ograniczenie to warunkuje w pewnym
sensie tryb wyboru partnera prywatnego. Zgodnie z ustawą o PPP - w zależności
od przewidzianej formy wynagrodzenia partnera prywatnego - do jego wyboru stosuje
się przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych lub ustawy o koncesji na roboty
budowlane lub usługi. Co do zasady żadna z tych ustaw nie dopuszcza możliwości zmian
podmiotowych po stronie podmiotu prywatnego po wyborze najkorzystniejszej oferty.
W świetle art. 7 ust. 3 ustawy p.z.p. zamówienia można udzielić wyłącznie wykonawcy
(partnerowi prywatnemu) wybranemu zgodnie z jej przepisami. Oznacza to,
że partnerem prywatnym nie może być inny podmiot niż ten, którego oferta została
wybrana jako najkorzystniejsza w toku procedury przetargowej. Jest to równoznaczne
z zakazem zmian podmiotowych po stronie partnera prywatnego, ponieważ oznaczałoby
to de facto zawarcie umowy o PPP z partnerem prywatnym, który nie został wybrany
zgodnie z ustawą p.z.p., co stanowi naruszenie art. 7 ust. 3 ustawy. Niemożliwa jest
również zmiana podmiotowa partnera prywatnego po wyborze oferty najkorzystniejszej,
ale jeszcze przed zawarciem umowy o PPP, nawet jeżeli dopuszcza to sam podmiot
publiczny. Podobny wniosek wynika także z wykładni przepisów ustawy o koncesji
na roboty budowlane lub usługi. Wyjątkami od tej zasady są sytuacje sprzedaży
przedsiębiorstwa i połączenia spółek (tzw. sukcesja uniwersalna).
Po zawarciu umowy o PPP, istnieje jednak możliwość, aby faktyczne jej wykonywanie
powierzyć SPV, jednocześnie ograniczając odpowiedzialność wykonawcy (partnera
prywatnego) - w drodze umowy pomiędzy nim a SPV - w przypadku jej nienależytego
wykonania.
Przelew wierzytelności
Partner prywatny, który zawarł umowę o PPP, ma możliwość przelania na SPV
przysługujących mu względem podmiotu publicznego wierzytelności (np. prawa
pobierania pożytków lub wynagrodzenia pieniężnego z obiektu budowlanego) w trybie
art. 509 § 1 K.c. Takie rozwiązanie nie stanowi zmiany partnera prywatnego umowy
o PPP, a zatem nie narusza art. 7 ust. 3 ustawy p.z.p.
Jeśli, w razie przelewu wierzytelności, umowa o PPP zastrzega konieczność uzyskania
zgody podmiotu publicznego, jej brak skutkuje bezskutecznością zawartej umowy
przelewu. Dlatego też, w toku negocjacji treści umowy o PPP warto zaproponować
możliwość przelewu wierzytelności wynikających z umowy o PPP na specjalnie powołaną
w tym celu SPV.
Kumulatywne przystąpienie do długu
Rozwiązaniem pozwalającym na wprowadzenie SPV do wykonania umowy o PPP jest
zawarcie umowy kumulatywnego przystąpienia do długu. W tym przypadku nie dochodzi
do zmiany, a jedynie do pojawienia się nowego dłużnika obok dotychczasowego,
ponoszącego solidarną odpowiedzialność za wykonanie umowy. Umowa kumulatywnego
przystąpienia do długu ma swoje źródło w realizacji zasady swobody umów. Jej zawarcie
nie wymaga zgody podmiotu publicznego (wierzyciela), bowiem instytucja ta de facto
wzmacnia jego pozycję. Jednocześnie nie może on odmówić przyjęcia świadczenia
od SPV. Kumulatywne przystąpienie do długu może nastąpić poprzez zawarcie umowy
pomiędzy partnerem prywatnym a SPV, lub poprzez zawarcie umowy pomiędzy
partnerem prywatnym, SPV oraz podmiotem publicznym.
Wskutek kumulatywnego przystąpienia do długu SPV przyjmuje na siebie wszelkie
obowiązki partnera prywatnego wynikające z zawartej umowy o PPP. Jednocześnie,
partner prywatny będzie wciąż w pełni zobowiązany do wykonania umowy o PPP w razie
jej niewykonania przez SPV. Podmiot publiczny będzie uprawniony do żądania spełnienia
świadczeń wynikających z umowy o PPP zarówno od partnera prywatnego, jak i SPV,
aczkolwiek nie będzie mógł odmówić przyjęcia świadczenia w przypadku zaoferowania
go przez SPV. Oznacza to, że SPV będzie w pełni uprawnione do wykonania wszelkich
świadczeń zastrzeżonych w umowie PPP jako zobowiązania partnera prywatnego.
Przystępując kumulatywnie do długu, SPV przyjmie równocześnie na siebie obowiązek
spełnienia wszelkich zobowiązań akcesoryjnych, w szczególności obowiązek zapłaty
odszkodowania, kar umownych itd.
Uwaga! Warto także pamiętać, że w przypadku zastrzeżenia w SIWZ oraz umowie,
iż osoby wskazane przez partnera prywatnego na etapie ubiegania się o udzielenie
zamówienia jako jego potencjał osobowy winny osobiście wykonywać zamówienie,
nic nie stoi na przeszkodzie, aby osoby te wykonywały zamówienie w imieniu SPV.
Jaka umowa
Wprowadzenie SPV do wykonania umowy o PPP wymaga zawarcia dwustronnej
lub trójstronnej umowy, której stronami będą co najmniej partner prywatny umowy
o PPP oraz SPV. Należy pamiętać, że zawarcie takiej umowy, poza skutkami czysto
cywilnymi, wymaga rozważenia kwestii związanych z podatkowymi skutkami transakcji.
Należy więc zapewnić, że struktura transakcji pozwoli SPV na wykonanie umowy o PPP
i pobieranie należnych świadczeń, ale nie uczyni umowy o PPP nieefektywną z punktu
widzenia podatkowego. Partner prywatny, wprowadzając SPV do umowy o PPP, powinien
przewidzieć w zawieranej ze spółką umowie zwolnienie siebie z odpowiedzialności w razie
nienależytego wykonywania zobowiązania. W takim bowiem przypadku, podmiot
publiczny będzie żądał wykonania umowy o PPP lub odpowiedniego odszkodowania
wprost od partnera prywatnego. Dlatego też, warte rozwagi jest zapewnienie przez
SPV odpowiednich gwarancji dla partnera prywatnego, pokrywających jego ewentualną
odpowiedzialność z tytułu nienależytego wykonania umowy o PPP przez SPV.
Komentuje Jakub Sikora, prawnik w zespole PPP,
kancelaria Wierzbowski Eversheds
Jeżeli podmiot zainteresowany udziałem w postępowaniu o wybór
partnera prywatnego ma zamiar realizować dane przedsięwzięcia
poprzez SPV, to w świetle przepisów, które stosuje się do wyboru
partnera prywatnego powinien utworzyć SPV jeszcze przed
przystąpieniem do postępowania o wybór partnera prywatnego.
Takie rozwiązanie wiąże się jednak z dodatkowymi kosztami, które
zmuszeni są ponieść zainteresowani. Są to przede wszystkim koszty utworzenia SPV
w sytuacji, gdy nie wiadomo jeszcze czy będzie ona realizować dane przedsięwzięcie.
Jeżeli oferta SPV nie zostanie wybrana jako najkorzystniejsza, dalszy sens istnienia spółki
stanie pod znakiem zapytania. Co więcej, praktyczne doświadczenia wskazują,
że zagraniczni przedsiębiorcy, którzy są przyzwyczajeni do realizacji przedsięwzięć
infrastrukturalnych poprzez SPV, w razie zainteresowania udziałem w postępowaniu
o wybór partnera prywatnego często zbyt późno dowiadują się o danym postępowaniu,
bądź zwlekają z podjęciem decyzji o udziale w nim, przez co ostatecznie nie mają czasu
na utworzenie spółki celowej w Polsce. Należy bowiem chociażby uwzględnić czas
niezbędny na rejestrację spółki w KRS. Na negatywne konsekwencje wynikające z braku
możliwości dokonywania zmian podmiotowych po wyborze najkorzystniejszej oferty
słusznie zwróciła uwagę Francuska Izba Przemysłowo-Handlowa w Polsce w propozycji
nowelizacji ustawy o PPP, ustawy p.z.p. i ustawy o koncesji na roboty budowlane lub
usługi.
Piotr Kunicki prawnik w zespole prawa zamówień
publicznych, kancelaria Wierzbowski Eversheds
Na temat możliwości wykonania umowy zawartej w trybie
ustawy p.z.p. - co należy odnieść także do umów o PPP wypowiedział się Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej.
W wyroku z 19 czerwca 2008 r. w sprawie Pressetext stwierdził:
"pojęcie udzielać zawarte w art. 3 ust. 1, art. 8 i 9 dyrektywy
92/50 (...) należy interpretować w ten sposób, że nie obejmuje
ono sytuacji (...), w której usługi świadczone na rzecz instytucji zamawiającej przez
pierwotnego usługodawcę zostają przeniesione na innego usługodawcę działającego
w formie spółki kapitałowej, w której pierwotny usługodawca jest jedynym
akcjonariuszem, posiadającym kontrolę nad nowym usługodawcą i udzielającym
mu poleceń, jeżeli pierwotny usługodawca w dalszym ciągu przyjmuje odpowiedzialność
za poszanowanie zobowiązań umownych". Kumulatywne przystąpienie do długu partnera
prywatnego przez SPV jest więc jak najbardziej dopuszczalne, ponieważ nie stanowi
"udzielenia nowego zamówienia". Jej zawarcie nie stanowi także istotnej zmiany umowy
o PPP, w szczególności, jeżeli podmiot publiczny nie wykluczył w ogłoszeniu możliwości
podwykonawstwa. Jak stwierdził Trybunał, "generalnie, zastąpienie kontrahenta, któremu
instytucja zamawiająca pierwotnie udzieliła zamówienia poprzez nowego kontrahenta
należy uznać za zmianę jednego z podstawowych postanowień zamówienia publicznego,
o którym mowa, chyba że to zastąpienie zostało przewidziane w ramach pierwotnego
zamówienia, np. w formie podwykonawstwa". Wobec powyższego, wyrażenie zgody przez
podmiot publiczny na kumulatywne przystąpienie do długu przez SPV należy traktować
w analogiczny sposób jak wyrażenie zgody na zawarcie umowy z podwykonawcą,
niezależnie czy następuje to w aneksie do umowy o PPP. Trybunał podkreśla jednak,
że aby dopuszczalne było kumulatywne przystąpienie do długu przez SPV, dłużnik musi
posiadać wszystkie udziały w SPV, posiadać kontrolę nad SPV oraz mieć możliwość
udzielania mu poleceń. Równocześnie z kumulatywnym przystąpieniem do długu przez
SPV, partner prywatny może dokonać cesji na jej rzecz przysługujących
mu wierzytelności.