Prawa oferenta i obowiązki urzędnika w zamówieniach publicznych

Prawa oferenta i obowiązki urzędnika w zamówieniach publicznych

BARTOSZ KORKOZOWICZ
Prawa oferenta i obowiązki urzędnika w zamówieniach publicznych
Wykład został wygłoszony 22 listopada 2003 roku podczas konferencji „Jak robić
interesy w Częstochowie”, zorganizowanej przez Transparency International Polska i
Prezydenta Miasta Częstochowy przy współpracy Biura Banku Światowego w Warszawie w
ramach programu „Gmina X”. Wykładowca pracuje na stanowisku kierowniczym w Urzędzie
Zamówień Publicznych.
Bartosz Korkozowicz:
Panie Przewodniczący!
W imieniu Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych chciałem bardzo serdecznie
podziękować za zaproszenie i jednocześnie przeprosić, ale niestety – w natłoku obowiązków
związanych z pracami legislacyjnymi nad nową ustawą "Prawo zamówień publicznych" - nie
mógł on osobiście wziąć udziału w dzisiejszej konferencji, tym niemniej serdecznie Państwa
pozdrawia.
Prawa oferenta rodzą obowiązki zamawiającego
Mam zaszczyt omówić temat: "Prawa oferenta i obowiązki urzędnika w zamówieniach
publicznych". Przyznam się, że jest to dla nas troszeczkę nowe i niecodzienne podejście, więc
z góry przepraszam za wszelkie niedociągnięcia w przedstawieniu poszczególnych kwestii.
Zacząć należy od generalnego stwierdzenia, że prawa oferentów w postępowaniu o
"udzielenie zamówienia publicznego" mają ścisły związek z jedną z podstawowych zasad
systemu zamówień publicznych - z zasadą jawności.
Jednocześnie trzeba wymienić dwie kolejne zasady regulujące system zamówień
publicznych, tzn. zasadę równości i zasadę uczciwej konkurencji. Rozumiemy przez nie, że
podstawowym obowiązkiem zamawiającego w procesie zamówień publicznych jest
prowadzenie postępowania w taki sposób, aby zapewnić równe traktowanie wszystkich
oferentów i jednocześnie zachować uczciwą konkurencję.
Art. 16.
Zamawiający obowiązany jest do traktowania na równych prawach wszystkie
podmioty ubiegające się o zamówienie publiczne i do prowadzenia postępowania o udzielenie
zamówienia w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji.
W całym tym problemie, jeśli się chwilę nad tym zastanowić, mamy do czynienia z
klasycznym sprzężeniem: prawa oferentów z jednej strony rodzą odpowiadające im
obowiązki urzędników z drugiej strony. W ten sposób najprościej można to przedstawić.
Prawo do informacji o planowanym zamówieniu
Przechodząc do konkretów zacznę od tego, że podstawowym prawem oferentów, (a w
tym przypadku także prawem każdego) jest możliwość uzyskania informacji o zamówieniach
publicznych.
Możliwość ta realizuje się na dwa podstawowe sposoby. Po pierwsze jest to uzyskanie
informacji o zamówieniach planowanych przez danego zamawiającego, co umożliwia
wcześniejsze przygotowanie się techniczne i organizacyjne oraz przygotowanie odpowiedniej
strategii działania. Drugim z tych sposobów jest możliwość uzyskania na różne sposoby
informacji o konkretnych rozpoczętych postępowaniach o zamówienia publiczne.
Art. 14c.
Zamawiający jest obowiązany niezwłocznie po sporządzeniu planu finansowego, jeżeli
jest jednostką sektora finansów publicznych, albo do dnia 31 marca roku kalendarzowego,
jeżeli jest inną jednostką obowiązaną do stosowania przepisów ustawy, przekazać do
publikacji w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszenie o planowanych w danym roku
kalendarzowym zamówieniach publicznych, których wartość w przypadku zamówienia na
roboty budowlane przekracza równowartość kwoty 500 000 euro albo łączna wartość w
każdej kategorii dostaw lub usług przekracza równowartość kwoty 500 000 euro.
Art. 29.
1. Zamawiający zaprasza do udziału w przetargu nieograniczonym zamieszczając
ogłoszenie w miejscu publicznie dostępnym w swojej siedzibie, na stronie internetowej oraz za
pośrednictwem Prezesa Urzędu w Biuletynie Zamówień Publicznych.
2. Jeżeli wartość zamówienia nie przekracza wyrażonej w złotych równowartości
kwoty 30 000 euro, ogłoszenie o przetargu nieograniczonym zamieszczane jest w siedzibie
zamawiającego, w miejscu publicznie dostępnym oraz na stronie internetowej, co najmniej na
7 dni przed terminem składania ofert.
3. Jeżeli wartość zamówienia przekracza równowartość kwoty 30 000 euro,
zamawiający obowiązany jest zamieścić ogłoszenie o przetargu nieograniczonym w swojej
siedzibie oraz na stronie internetowej, od dnia publikacji ogłoszenia w Biuletynie Zamówień
Publicznych do dnia składania ofert.
4. Zamawiający może także ogłosić organizację przetargu nieograniczonego w prasie.
Ogłoszenie to nie może być jednak opublikowane w prasie przed publikacją w Biuletynie
Zamówień Publicznych.
Z tymi prawami od razu wiążą się pierwsze obowiązki po stronie zamawiającego,
czyli: obowiązek informowania o planowanych zamówieniach w danym roku i obowiązek
umieszczenia w odpowiednim czasie i w odpowiedni sposób ogłoszeń o konkretnych
realizowanych zamówieniach. Mam tu na myśli ogłoszenie umieszczone w siedzibie
zamawiającego, ogłoszenie zamieszczone na stronach internetowych zamawiającego, a także
często stosowane, choć przypominam – nieobowiązkowe – ogłoszenie w prasie. Ponadto w
postępowaniach powyżej kwoty 30 tys. euro mamy oczywiście obowiązek publikowania
ogłoszeń w Biuletynie Zamówień Publicznych.
Należy wspomnieć w tym momencie o przepisie, który już jest w ustawie, ale jeszcze
nie obowiązuje. Po wejściu Polski do Unii Europejskiej będziemy mieli obowiązek
publikowania ogłoszeń o postępowaniach o znacznej wartości także w dzienniku wspólnot
europejskich. Tutaj progi będą dosyć wysokie, ponieważ będziemy mieli do czynienia z
kwotą 750 tys. euro dla usług i dostaw w przypadku ogłoszeń o zamówieniach publicznych
przewidywanych na dany rok i 5 mln euro dla robót budowlanych oraz 130 tys. euro w
przypadku pojedynczych zamówień publicznych na dostawy lub usługi.
Prawa w trakcie trwania postępowania o udzielenie zamówienia
Przed otwarciem ofert
Jakie są prawa oferenta i odpowiadające im obowiązki zamawiającego w trakcie
samego trwania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego? Można by je podzielić
na fazy zgodne z fazami samego postępowania.
Pierwsza faza – od momentu upublicznienia informacji o postępowaniu do czasu
otwarcia ofert. Tutaj każdy zainteresowany ma prawo do pobrania od zamawiającego
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Należy wskazać, że zamawiający nie może
ustanowić żadnych warunków ograniczających to prawo. Co najwyżej – bo z takim pytaniem
często się spotykamy – jak to przewiduje ustawa, może ustalić cenę pokrywającą koszty
sporządzenia specyfikacji istotnych warunków zamówienia i koszty jej druku.
Art. 34.
1. Zamawiający przesyła dostawcy lub wykonawcy formularz zawierający specyfikację
istotnych warunków zamówienia, nie później niż w ciągu tygodnia od dnia zgłoszenia wniosku
o przesłanie formularza.
2. (skreślony).
3. W przypadkach, w których przeprowadzono wstępną kwalifikację, formularz
zawierający specyfikację istotnych warunków zamówienia przesyła się wszystkim
zakwalifikowanym dostawcom lub wykonawcom.
4. Cena, jakiej wolno żądać za formularz zawierający specyfikację istotnych
warunków zamówienia, może pokrywać jedynie koszty jego druku oraz przesłania.
Następnie, zgodnie z art. 36 ustawy, dostawcy i wykonawcy mogą się zwracać do
zamawiającego o wyjaśnienie specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Wtedy
obowiązkiem zamawiającego jest niezwłoczne udzielenie odpowiedzi wszystkim dostawcom
i wykonawcom, którzy pobrali specyfikację – jest taki wykaz prowadzony przez
zamawiającego – bez ujawniania źródła zapytania. Tak więc pytanie jest kierowane tylko
przez jednego z oferentów, a odpowiedź na nie otrzymują wszyscy zainteresowani. Tutaj też
jest zastrzeżenie, że jeżeli prośba o wyjaśnienie wpłynęła do zamawiającego na mniej niż
sześć dni przed terminem otwarcia ofert, to wtedy ten obowiązek nie obowiązuje.
Art. 36.
1. Dostawca, wykonawca lub organizacje, o których mowa w art. 79b (chodzi o
organizacje pracodawców lub przedsiębiorców, patrz niżej), mogą zwrócić się do
zamawiającego o wyjaśnienie specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zamawiający
zobowiązany jest niezwłocznie udzielić wyjaśnień, chyba że prośba o wyjaśnienie specyfikacji
wpłynęła do zamawiającego na mniej niż 6 dni przed terminem otwarcia ofert.
2. Zamawiający jednocześnie przesyła treść wyjaśnienia wszystkim dostawcom i
wykonawcom, którym doręczono specyfikację istotnych warunków zamówienia, bez
ujawniania źródła zapytania.
3. W szczególnie uzasadnionych przypadkach zamawiający może w każdym czasie,
przed upływem terminu do składania ofert, zmodyfikować treść dokumentów zawierających
specyfikację istotnych warunków zamówienia. Dokonane w ten sposób uzupełnienie
przekazuje się niezwłocznie wszystkim dostawcom oraz wykonawcom i jest dla nich wiążące.
4. W razie zwołania przez zamawiającego zebrania wszystkich dostawców i
wykonawców w celu wyjaśnienia wątpliwości dotyczących specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, sporządza się protokół zawierający zgłoszone na zebraniu zapytania o
wyjaśnienie treści specyfikacji oraz odpowiedzi na nie, bez wskazywania źródeł zapytań.
Protokół z zebrania doręcza się niezwłocznie dostawcom i wykonawcom, którym przesłano
specyfikację.
Kolejne uprawnienie to prawo wniesienia protestu. W przypadku stwierdzenia przez
oferenta w treści specyfikacji zapisów naruszających jego zdaniem postanowienia ustawy o
zamówieniach publicznych lub wydanych do niej aktów wykonawczych, oferent ma prawo do
wniesienia protestu w terminie siedmiu dni od pobrania specyfikacji.
Art. 80.
Wobec czynności podjętych przez zamawiającego w toku postępowania o zamówienie
publiczne dostawca lub wykonawca może złożyć umotywowany, pisemny protest do
zamawiającego.
Art. 82.
1. Protest można wnieść w ciągu 7 dni od dnia, w którym dostawca lub wykonawca
powziął lub mógł powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego
wniesienia.
Art. 83.
1. O złożeniu protestu zamawiający zawiadamia niezwłocznie dostawców i
wykonawców uczestniczących w danym postępowaniu.
2. Uczestnikami postępowania dotyczącego protestu stają się też dostawcy i
wykonawcy uczestniczący w postępowaniu o zamówienie publiczne, którzy przystąpią do
postępowania protestacyjnego w terminie 3 dni od otrzymania zawiadomienia, o którym
mowa w ust. 1.
3. Dostawca lub wykonawca, który nie przystąpił do postępowania protestacyjnego,
nie może następnie wnieść protestu powołując się na te same okoliczności.
Protest może wnieść także organizacja pracodawców lub przedsiębiorców.
Art. 79a.
1. Przed upływem terminu do składania ofert środki odwoławcze i skarga wobec
czynności podjętych przez zamawiającego przysługują również organizacjom pracodawców i
przedsiębiorców, zrzeszającym dostawców lub wykonawców, wpisanym na listę prowadzoną
przez Prezesa Urzędu.
2. Wniesienie protestu, o którym mowa w ust. 1, dopuszczalne jest nie później niż 6 dni
przed upływem terminu składania ofert.
W konsekwencji odrzucenia takiego protestu można złożyć odwołanie do Prezesa
Urzędu o rozpatrzenie sprawy przed zespołem arbitrów. W tej fazie odwołanie dotyczyć może
samego sformułowania specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Art. 86.
1. Od rozstrzygnięcia lub odrzucenia protestu oraz w przypadku braku rozpatrzenia w
terminie zainteresowanemu dostawcy, wykonawcy lub organizacjom, o których mowa w art.
79b, przysługuje odwołanie.
2. Odwołanie wnosi się do Prezesa Urzędu w terminie 3 dni od dnia doręczenia
rozstrzygnięcia lub 7 dni od upływu terminu rozpatrzenia informując jednocześnie
zamawiającego.
3. Złożenie odwołania w polskim urzędzie pocztowym jest równoznaczne z
wniesieniem go do Prezesa Urzędu.
Ostatnie z praw oferenta na tym etapie (a jednocześnie z obowiązków nałożonych na
zamawiającego) to prawo zwrócenia się oferenta do zamawiającego o przedłużenie terminu
składania ofert. Tego chyba komentować specjalnie nie trzeba.
Art. 39.
1. Zamawiający przedłuża termin składania ofert w celu umożliwienia dostawcom i
wykonawcom uwzględnienia w przygotowanych ofertach otrzymanych wyjaśnień albo
uzupełnień dotyczących specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
2. Na wniosek dostawcy lub wykonawcy, który nie jest w stanie złożyć oferty w
wyznaczonym terminie z powodu okoliczności od niego niezależnych, zamawiający może
przedłużyć termin składania ofert.
3. Przedłużenie terminu składania ofert dopuszczalne jest tylko przed jego upływem.
4. O przedłużeniu terminu zamawiający powiadamia natychmiast każdego dostawcę
lub wykonawcę, któremu przesłano specyfikację istotnych warunków zamówienia.
Wgląd w oferty
Przechodząc do kolejnej fazy procesu udzielania zamówień publicznych mamy
przedział czasowy od otwarcia ofert do zakończenia postępowania o udzielenie zamówienia.
Tutaj podstawowym obowiązkiem zamawiającego jest jawne – zawsze to
podkreślamy: jawne – otwarcie ofert i podanie podstawowych informacji dotyczących
złożonej oferty. Ten katalog jest zawarty w ustawie. Dla przypomnienia - są tam: nazwisko,
ewentualnie nazwa firmy, adres, czyli siedziba dostawcy lub wykonawcy, informacje
dotyczące ceny, terminu wykonania zamówienia, okresu gwarancji, warunki płatności –
wszystkie te informacje zawarte w ofercie.
Art. 43.
1. Zamawiający określa w specyfikacji istotnych warunków zamówienia publicznego
miejsce i termin otwarcia ofert.
1a. Oferty otwiera się po upływie terminu do składania ofert, przy czym dzień, w
którym upływa termin składania ofert, jest dniem ich otwarcia.
2. Otwarcie ofert jest jawne.
3. Po otwarciu ofert podaje się imię i nazwisko, nazwę (firmę) oraz adres (siedzibę)
dostawcy lub wykonawcy, którego oferta jest otwierana, a także informacje dotyczące ceny
oferty, terminu wykonania zamówienia publicznego, okresu gwarancji, warunków płatności
zawartych w ofercie. Informacje te odnotowywane są w protokole postępowania.
4. Informacje, o których mowa w ust. 3, doręcza się oferentom, którzy nie byli obecni
przy otwieraniu ofert, na ich wniosek.
Oferent posiada prawo wglądu w dokumentację postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, które to prawo pociąga u zamawiającego oczywiście obowiązek
udostępnienia tej dokumentacji, ale z pewnym wyjątkiem. I tu dochodzimy do bardzo
ważnego i bardzo często problematycznego punktu: tym wyjątkiem są informacje stanowiące
tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Musi być spełniony jeszcze drugi warunek: aby dostawca lub wykonawca zastrzegł w
odniesieniu do tych informacji, że nie mogą być one udostępniane.
Art. 26a.
2. Protokół (dokumentacja podstawowych czynności), oferty oraz wszelkie
oświadczenia i zaświadczenia składane w trakcie postępowania są jawne i podlegają
udostępnianiu po zakończeniu postępowania, z wyjątkiem informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli
dostawca lub wykonawca składając ofertę zastrzegł w odniesieniu do tych informacji, że nie
mogą być one ogólnie udostępnione.
Z naszego doświadczenia wiemy, że tu najczęściej dyskusyjne jest to, czy dany oferent
"jest w prawie" zastrzegać dane informacje, a więc czy rzeczywiście stanowią one tajemnicę
przedsiębiorstwa? Chwilę się nad tym zatrzymam.
W tym miejscu przypomnę o najnowszych zmianach, które zostały wprowadzone
nowelizacją, która weszła w życie 24 października tego roku. Zmiany te miały przede
wszystkim na celu ujednolicenie zasad udostępniania materiałów z wszystkich prowadzonych
postępowań o udzielenie zamówienia publicznego. W dotychczasowym trybie, w zależności
od tego czy wartość zamówienia przekraczała równowartość kwoty 30 tys. euro czy też nie inny był zakres udostępniania dokumentów z postępowania oraz inny był też krąg
podmiotów, w odniesieniu do których można było tę dokumentację udostępniać. Obecna
nowela wprowadziła przepis, który ma zastosowanie do wszystkich postępowań o udzielenie
zamówienia, niezależnie od ich wartości.
Wracając do tajemnicy przedsiębiorstwa – definiuje ją ustawa o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, a dokładnie art. 11 pkt. 4 tej ustawy. Zgodnie z tym przepisem przez
tajemnice przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje
techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające
wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu
zachowania ich poufności.
Pragnę zwrócić uwagę Państwa na to, że określona informacja stanowi tajemnicę
przedsiębiorstwa tylko wówczas, jeżeli łącznie spełnia wszystkie trzy wymienione warunki,
tzn.:
1. ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub
posiada wartość gospodarczą,
2. nie została podana do wiadomości publicznej w żaden sposób,
3. i jednocześnie podjęto niezbędne działania w celu zachowania jej poufności.
Można zauważyć, że warunki te ograniczają ilości informacji, które oferent może
uznać za tajemnicę przedsiębiorstwa.
Jednocześnie ze względu na bardzo indywidualny charakter tych informacji nie jest
możliwe w żaden sposób ich wyczerpujące wyliczenie i nikt by się – podejrzewam – nie
pokusił o to. Pewne wskazówki może przynieść orzecznictwo. Można przykładowo wskazać
postanowienie Sądu Antymonopolowego z bodajże '97 lub '96 roku, który za tajemnicę
przedsiębiorstwa uznał dane obrazujące wielkość produkcji i sprzedaży, a także źródła
zaopatrzenia i zbytu.
Można natomiast powiedzieć z pewnością, co za tajemnice przedsiębiorstwa uznane
być nie może. Na pewno aktualny odpis z właściwego rejestru (zgodnie z ustawą o Krajowym
Rejestrze Sądowym rejestry są jawne) oraz wszystkie informacje ujawniane przez
zamawiającego podczas otwarcia ofert. Co do tego przynajmniej jest jasność i pewność.
Cóż dzieje się w sytuacji, gdy oferent jednakowoż zastrzega w ofercie informacje,
które nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa lub są jawne na podstawie przepisów różnych
ustaw? Wówczas taka oferta podlega oczywiście odrzuceniu. Zdarzają się kuriozalne
przypadki, kiedy wykonawca lub dostawca zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa
wszystkie informacje zawarte w ofercie. Oczywiście taka oferta powinna podlegać odrzuceniu
w pierwszej kolejności.
Art. 26a
3. Po otwarciu ofert, na wniosek dostawcy lub wykonawcy biorącego udział w
postępowaniu, zamawiający jest obowiązany udostępnić, przed zakończeniem postępowania,
dokumenty podlegające udostępnieniu, o których mowa w ust. 2.
Należy jeszcze wspomnieć, że nowelizacja bardzo precyzyjnie uregulowała moment
udostępniania protokołu (ewentualnie dokumentacji podstawowych czynności) postępowania
o zamówienie publiczne, ofert i innych dokumentów składanych w trakcie postępowania.
Otóż momentem tym jest zakończenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a
więc moment zawarcia umowy. Wtedy te informacje udostępnia się każdemu.
Natomiast przed zakończeniem postępowania – czyli przed zawarciem umowy zamawiający jest obowiązany udostępnić powyższe dokumenty tylko i wyłącznie na wniosek
dostawców i wykonawców biorących udział w tym postępowaniu, czyli uczestników tego
konkretnego postępowania.
Inne prawa po otwarciu ofert
Kolejne prawa oferenta dotyczą uzyskania informacji o wszelkich czynnościach
zamawiającego dotyczących oferentów. To nakłada na zamawiającego obowiązek
przekazywania takich informacji. Można tu wyliczyć informacje o wykluczeniu oferentów,
odrzuceniu ofert, unieważnieniu postępowania i – co najważniejsze – o wyborze
najkorzystniejszej oferty.
Art. 19.
4. O wykluczeniu z postępowania zamawiający zawiadamia niezwłocznie
wykluczonego dostawcę lub wykonawcę, podając uzasadnienie faktyczne i prawne.
Art. 44.
3. Zamawiający poprawia oczywiste omyłki w tekście oferty, niezwłocznie
zawiadamiając o tym oferenta.
Art. 27a.
2. O odrzuceniu oferty zamawiający niezwłocznie informuje dostawcę lub wykonawcę,
którego ofertę odrzucił. Informacja ta powinna zawierać uzasadnienie faktyczne i prawne.
Art. 27b.
2. O unieważnieniu postępowania zamawiający zawiadamia dostawców lub
wykonawców biorących udział w postępowaniu, podając uzasadnienie faktyczne i prawne.
Art. 50.
1. O wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający niezwłocznie zawiadamia
wszystkich dostawców lub wykonawców biorących udział w postępowaniu o zamówienie,
wskazując imię i nazwisko lub nazwę (firmę) oraz adres (siedzibę) tego dostawcy lub
wykonawcy, którego ofertę wybrano, oraz cenę.
Następnym uprawnieniem w tym katalogu jest prawo oferenta do złożenia protestu do
zamawiającego. Jeżeli protest zostanie oddalony oferent ma prawo złożenia odwołania do
Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, aby jego zarzuty zostały rozpatrzone przez zespół
arbitrów. Protest i ewentualne odwołanie można wnieść na wszelkie czynności podjęte przez
zamawiającego w toku postępowania o zamówienie publiczne.
(Przepisy zostały przytoczone wyżej, w rozdziale „Przed otwarciem ofert”)
Oczywiście, jeżeli oba te środki nie przyniosą skutku oczekiwanego prze oferenta,
zawsze pozostaje jeszcze prawo wniesienia skargi na rozstrzygnięcie zespołu arbitrów do
Sądu Okręgowego w Warszawie. To wyczerpuje procedurę protestacyjno-odwoławczą.
Art. 92a.
1. Na wyrok zespołu arbitrów stronom postępowania odwoławczego przysługuje
skarga do Sądu Okręgowego w Warszawie (…).
Jeśli już jesteśmy przy tej procedurze, to chciałbym się zatrzymać przy czymś, co
moim zdaniem jest nie do zbagatelizowania, a często jest pomijane. Otóż przed zespołem
arbitrów mamy do czynienia z pełną jawnością postępowania. Polega to przede wszystkim na
tym, że strony mają wgląd do dokumentacji postępowania, a każdy kto zechce może
przysłuchiwać się rozprawom. Jak na razie zainteresowanie nie jest aż tak wysokie, żeby
zaistniały problemy techniczne z dopuszczeniem wszystkich chętnych na salę rozpraw.
Pozostając jeszcze przy procedurze protestacyjno-odwoławczej wspomnę znów o
ostatniej nowelizacji. Dotychczas Prezes Urzędu Zamówień Publicznych powoływał tylko
przewodniczącego składu arbitrów, a obecnie powołuje wszystkich trzech arbitrów. W
związku z tym, w intencji poszerzenia przejrzystości procedur tutaj obowiązujących, Prezes
wydał zarządzenie, na podstawie którego wyznaczanie pozostałych dwóch arbitrów poza
przewodniczącym składu odbywa się w drodze losowania. Są to losowania za pomocą
systemu komputerowego spośród sześciu grup specjalizacyjnych, do których zostali
zakwalifikowani arbitrzy. Właśnie w ostatnim tygodniu mieliśmy przyjemność mieć po raz
pierwszy taką dość medialną, przyznam, sytuację przypominającą trochę sceny z
teleturniejów, kiedy to maszyna losująca wyrzuciła nazwiska osób. Rzecz dotyczy oczywiście
odwołań, które zostały wniesione do Prezesa dopiero od momentu obowiązywania
znowelizowanych przepisów ustawy, czyli po 20 października.
Po zakończeniu postępowania
Jest jeszcze faza trzecia i ostatnia, tzn. faza po zakończeniu postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. Tu wciąż jeszcze oferent posiada pewne prawa, a na zamawiającym
ciążą obowiązki.
Podstawowym obowiązkiem zamawiającego jest obowiązek ogłoszenia wyniku
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W przypadku, jeśli to było postępowanie
powyżej 30 tys. euro, także w Biuletynie Zamówień Publicznych. Dodatkowym, a mniej
znanym obowiązkiem zamawiającego jest - w przypadku robót budowlanych - obowiązek
przekazania kopii najkorzystniejszej oferty i całej dokumentacji właściwemu ministrowi ds.
budownictwa, co jak rozumiem ma również na celu dodatkowe informowanie
zainteresowanych.
Podstawowym prawem oferentów to przede wszystkim prawo wglądu w treści
zawartych umów. Te umowy są jawne i podlegają udostępnieniu na zasadach określonych w
przepisach o dostępie do informacji publicznej.
Art. 74a
Umowy w sprawach zamówień publicznych są jawne i podlegają udostępnianiu na
zasadach określonych w przepisach o dostępie do informacji publicznej.
Kolejne prawo to jest prawo poddania ocenie sądowej przez sądy powszechne
prawidłowości zawarcia umowy o zamówienie publiczne. Jest to popularnie zwane
powództwo o unieważnienie umowy. Z tym może wystąpić każdy, zarówno oferent jak i
zwykły obywatel. Może takie powództwo z własnej inicjatywy złożyć Prezes Urzędu
Zamówień Publicznych, jeśli posiądzie wiarygodne informacje o poważnych naruszeniach w
tej kwestii.
Art. 72.
1.Do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy Kodeksu
cywilnego i Kodeksu postępowania cywilnego, jeżeli przepisy niniejszej ustawy nie stanowią
inaczej.
2. Umowa w sprawie zamówienia publicznego jest nieważna, jeżeli w postępowaniu o
zamówienie publiczne poprzedzającym jej zawarcie doszło do naruszenia przepisów
określonych w ustawie lub aktach wykonawczych wydanych na jej podstawie i jeżeli to
naruszenie miało wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W
szczególności umowa w sprawie zamówienia publicznego jest nieważna, jeżeli zamawiający:
1) nie dopełnił obowiązku zamieszczenia ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych,
2) udzielił zamówienia bez uzyskania wymaganej decyzji administracyjnej,
3) dokonał wyboru oferty z rażącym naruszeniem ustawy,
4) zawarł umowę bez wymaganej zgody przed ostatecznym rozstrzygnięciem protestu.
3. Umowa w sprawie zamówienia publicznego jest nieważna w części wykraczającej
poza określenie przedmiotu zamówienia zawarte odpowiednio w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia lub zaproszeniu.
4. W przypadkach określonych w ust. 2 i 3 Prezes Urzędu może wystąpić do sądu o
stwierdzenie nieważności umowy w sprawie zamówienia publicznego w całości lub w części.
No i pozostało prawo zwrócenia się do prezesa UZP o przeprowadzenie postępowania
wyjaśniającego w sprawie konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Art. 9
2. Prezes Urzędu może również:
2) żądać od zamawiających informacji o przebiegu procesu udzielania zamówień publicznych
i ich realizacji oraz udostępniania dokumentacji dotyczącej zamówienia publicznego, we
wskazanym przez siebie terminie.
3. W przypadku ujawnienia naruszenia dyscypliny finansów publicznych Prezes
Urzędu zawiadamia właściwego rzecznika dyscypliny finansów publicznych o naruszeniu
dyscypliny finansów publicznych.
O przeprowadzenie kontroli każdy z niezadowolonych oferentów może wystąpić także
do innych organów, czyli do Najwyższej Izby Kontroli albo do Regionalnych Izb
Obrachunkowych.
Jeżeli w wyniku przeprowadzonego postępowania kontrolnego stwierdzone zostanie,
że miało miejsce naruszenie zasady, formy lub trybu postępowania (jak to się fachowo mówi),
Prezes UZP zawiadamia właściwego rzecznika dyscypliny finansów publicznych.
Szanowni Państwo, to tak pokrótce byłyby wszystkie punkty, jakie chciałem
zaprezentować. Teraz zwracam się z zapytaniem o ewentualne uwagi, komentarze i pytania.
Dyskusja
Ryszard Raczek, mieszkaniec Częstochowy: Żeby odpowiedzieć na moje pytanie proszę się
chwilę skoncentrować, bo być może w Warszawie jest to sytuacja abstrakcyjna, w
Częstochowie może mniej. W ustawie o zamówieniach publicznych w art. 19 ust. 2 jest
omówiona sytuacja, gdy na czele spółki prawa handlowego stoi prezes objęty aktem
oskarżenia w myśl art. 296 kk par. 1 i 2, za działalność na szkodę spółki, znacznych
rozmiarów. Czy wyczerpanie tych znamion stanowi powód do wniesienia protestu do Prezesa
UZP współuczestników postępowania przetargowego? Sytuacja nie jest abstrakcyjna w
Warszawie, w Częstochowie być może, albo odwrotnie. I proszę odpowiedzieć teraz tak: jest
przetarg ogłoszony na świadczenie usług. Stają firmy, wygrywa firma, której prezes jest
objęty aktem oskarżenia. Czy współuczestnicy mogą zakwestionować przetarg czy nie mogą?
Bartosz Korkozowicz: To trudne pytanie dla mnie, ponieważ nie jestem prawnikiem. Ale o
ile dobrze rozumiem sytuację, to jak najbardziej jest to podstawa do wykluczenia oferenta z
takiego postępowania. Chyba, że – i tu wątpliwość moja idzie w kierunku co do
synchronizacji czasowej tych faktów: czy postawienie w stan oskarżenia nastąpiło w trakcie
postępowania czy przed nim czy też po podpisaniu umowy?
RR: Dyskusja polega na tym: czy musi być wyrok skazujący czy wystarczy proces sądowy?
Bartosz Korkozowicz: Nie, nie; zdaje się, że przepisy mówią wyraźnie, że wystarcza już sam
fakt wszczęcia postępowania o popełnienie przestępstwa.
RR: Taka jest interpretacja sądu.
Bartosz Korkozowicz: Pozostaje się z nią zgodzić.
Maciej Wnuk: To może ja sobie pozwolę zadać pytanie, ale poprzedzę je krótkim wstępem.
Otóż przygotowując tę konferencję pytaliśmy środowiska przedsiębiorców w Częstochowie,
jakie tematy je interesują? Jeden z elementów dotyczył właśnie praw oferenta, a zwłaszcza
tego czy dokumentacja jest jawna czy nie, na jakim etapie jest jawna itp.? I tutaj te
informacje, które uzyskaliśmy, dużo wnoszą. Myślę, że nie wszyscy oferenci mają
świadomość tego, że przepisy się zmieniły i że jawność jest w tej chwili dość daleko
posunięta.
Pytanie jest troszeczkę innego formatu. Otóż mniej więcej rok-półtora roku temu
wprowadzono do ustawy o zamówieniach publicznych możliwość taką, że z protestem może
wystąpić niekoniecznie oferent, ale także organizacja przedsiębiorców. Taka organizacja musi
być zarejestrowana w Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych. Przedsiębiorca pozostaje
anonimowy, ale jego organizacja może działać w interesie publicznym. Jak w tej chwili
wygląda praktyczna realizacja tego prawa, czy jest często wykorzystywane? Pamiętam, że
jeszcze mniej więcej rok temu Prezes Urzędu Zamówień Publicznych narzekał trochę, że
stosunkowo niewiele organizacji wpisało się do niego do rejestru i przepis jest stosunkowo
rzadko wykorzystywany.
Bartosz Korkozowicz: Mówi Pan o art. 79 a, rzeczywiście dodanym nowelizacją w 2001 r.,
który głosi, że przed upływem terminu składania ofert środki odwoławcze i skarga wobec
czynności podjętych przez zamawiającego przysługują również organizacjom pracodawców i
przedsiębiorców, zrzeszającym dostawców i wykonawców wpisanych na listę prowadzoną
przez prezesa Urzędu. Są to tzw. w naszym żargonie organizacje, którym przysługują środki
odwoławcze.
No cóż, na tej liście - ile sobie dobrze przypominam – jest w tej chwili poniżej stu
podmiotów. Faktycznie największy napływ na nią był zaraz po pojawieniu się tego przepisu i
wtedy praktycznie została ona sformowana. W tej chwili jakieś pojedyncze w skali roku
przypadki się zdarzają, kiedy nowe organizacje, głównie Izby różnego rodzaju, zgłaszają się
na tę listę. W odczuciu Urzędu jest rzeczywiście pewien niedosyt interwencji ze strony tych
organizacji, czy wykorzystywania stojących przed nimi uprawnień nadanych im przez ten
artykuł.
Niemniej jest to też dla nas pewne źródło ustalenia kręgu pewnych podmiotów do
współpracy, tak bym określił ich znaczenie. Np. na mojej, mówiąc kolokwialnie, działce,
którą się zajmuję w Urzędzie, czyli w Departamencie Szkoleń i Wydawnictw, mamy od razu
pewien krąg instytucji, organizacji, do których zwracamy się z różnego rodzaju propozycjami
szkoleniowymi czy też ewentualnymi zapytaniami. Sam fakt, że taka lista istnieje i pojawiły
się na niej zainteresowane organizacje wyznacza nam naturalnych partnerów do działań
poszerzających wiedzę o zamówieniach publicznych.
Jolanta Zaborowska, Naczelnik Wydziału Inwestycji i Zamówień Publicznych UM
Częstochowa: Nie wiem, czy moja wypowiedź będzie w charakterze pytania, ale chciałam
się podzielić taką refleksją. Tym właściwie, co u nas w Częstochowie się dzieje na tym rynku.
Ustawa obowiązuje od '95 roku i wydaje mi się – na podstawie doświadczeń z naszego
podwórka - że wszystkie te prawa wykonawcy w większości znają. Choć oczywiście nigdy
dość edukacji.
Otóż proszę Państwa, w tej chwili prawo idzie w takim kierunku, że niedługo ofert nie
będziemy musieli sprawdzać, dlatego że zrobią to za nas wykonawcy. Po prostu po każdym
przetargu każdy wykonawca sprawdza oferty swoich konkurentów – albo wybranego, albo i
wszystkich. W tej chwili oferty są przepatrzone na wszystkie strony, łącznie z kropkami i
przecinkami.
Chcę jeszcze Państwu powiedzieć, że miasto Częstochowa od początku istnienia
ustawy, to znaczy od roku '95, stosuje ogłoszenia w prasie o postępowaniach, mimo że tak jak
Pan powiedział nie jest to obowiązkowe. Nawet teraz – gdy doszedł Internet. Tutaj po prostu
te ogłoszenia są, tak że informacja o ilości zamówień, formie itd. jest pełna. Zawsze z każdym
nowym rokiem organizujemy przetarg na wybór prasy, w której się te ogłoszenia są
zamieszczane. Czyli ogłaszamy zamówienia i w siedzibie zamawiającego, i powyżej
Internecie, i (powyżej 30 tys. euro) w Biuletynie i w każdym przypadku także w prasie.
Chciałam się jeszcze odnieść do tych stowarzyszeń – tak jak Pan mówi,
stowarzyszenia mogą składać protesty tylko na etapie specyfikacji, potem na etapie wyboru
wykonawcy już nie mogą. O czym to może świadczyć, że nie składają? O tym, że
specyfikacje są takie, że zapewniają uczciwą konkurencję i one nie muszą protestować.
Mieliśmy taki jeden przypadek, że stowarzyszenie architektów oprotestowało specyfikację.
Protest skończył się, że tak powiem, na proteście - nie było odwołania, mimo że protest
odrzuciliśmy.
Na temat ustawy można by mówić bardzo długo, dlatego że to jest jedna z
najtrudniejszych ustaw w prawie polskim; mówi się: druga po VAT-cie, niektórzy twierdzą,
że pierwsza. Ciągle się musimy jej uczyć, zwłaszcza że nowelizacji było chyba dwadzieścia
kilka przez te osiem lat jej obowiązywania. W związku z tym w dalszym ciągu wszyscy
musimy się edukować, bo życie wprowadza takie różne sytuacje, których ustawodawca nie
przewidział. Ale wydaje mi się, że w tej chwili materia jest już na tyle opanowana, że
większych problemów z nią nie ma i że te zamówienia są realizowane - wydaje mi się –
bardzo dobrze, zwłaszcza w samorządach.
To jest moja opinia, że samorządy najlepiej realizują zamówienia. Może to wynika
stąd, że samorządy są w sumie najbardziej kontrolowane. Bo są kontrolowane przez RIO,
przez NIK i również przez kontrole prezesa, jeżeli są tego typu skargi, czy po prostu jakieś
przesłanki, no i przez samych oferentów, którzy mają prawo składać protesty, odwołania i
skargi. W samorządach zamówienia są kontrolowane w jednym roku przez NIK, w
następnym przez RIO, w kolejnym znowu NIK. A ponieważ wolno kontrolować trzy lata do
tyłu, tak więc każde zamówienie jest skontrolowane. Wydaje mi się, że jeżeli chodzi o
samorządy, a na pewno co do Częstochowy - to wyrażam przekonanie, że zamówienia
naprawdę są bardzo dobrze realizowane i chyba nie ma oferentów, którzy by mieli na temat
inne zdanie. Takie jest moje odczucie. Gdy czytam prace na ten temat, wyniki kontroli, które
publikuje Prezes czy Wspólnota, to po prostu te zarzuty, które są stawiane samorządom, to
naprawdę dotyczą drobnych spraw. Wydaje mi się, że samorządy są w Polsce tą instytucją,
która naprawdę może z czystym sumieniem powiedzieć, że dobrze prowadzi zamówienia
publiczne.
Bartosz Korkozowicz: Zdecydowanie Urząd podziela to zdanie. Bardzo dziękuję za ten
komentarz. Całkowicie mogę się pod nim podpisać. Można na tym przykładzie świetnie
spostrzec, jak to wspomniana przeze mnie generalna zasada uczciwej konkurencji funkcjonuje
w życiu. Mówiąc przewrotnie: nikt się tak dobrze nie skontroluje jak konkurujące ze sobą
firmy nawzajem. Dzięki temu nie należy także rozbudowywać specjalnie administracji, działu
kontroli w UZP itp. jednostek.