Anna Archacka Wpływ planowanych zmian w zakresie kontroli

Anna Archacka
Wpływ planowanych zmian w zakresie kontroli koncentracji w ustawie ochrony
konkurencji i konsumentów na procesy fuzji i przejęć
1. Wstęp
Usprawnienie funkcjonowania systemu kontroli koncentracji stało się jednym z celów
„Polityki Konkurencji” na lata 2011 – 2013, przedstawionej w 2011 r. przez Urząd Ochrony
Konkurencji i Konsumentów1. Jak pokazuje procedura postępowań przed Prezesem Urzędu
Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Prezes UOKiK) w sprawach koncentracji, zmiany
w tym zakresie są niezbędne dla prawidłowego przebiegu kontroli fuzji i przejęć, tym
bardziej, że wiele sektorów polskiej gospodarki jest silnie skoncentrowanych2. Kolejne
połączenia przedsiębiorców stwarzają poważne obawy odnośnie ich wpływu na stan
konkurencji, szczególnie, że dotyczą one coraz częściej bardzo skomplikowanych zagadnień.
Efektem tego jest wzrastająca liczba decyzji Prezesa UOKiK zakazujących dokonania
zgłaszanych koncentracji lub wyrażających na nie zgodę po spełnieniu przez przedsiębiorcę
określonych warunków3. W związku z powyższym, zaproponowane przez Prezesa UOKiK
zmiany mogą stanowić zdecydowany krok ku stworzeniu efektywniej funkcjonującego
systemu kontroli koncentracji, a co za tym idzie, wzmocnienia systemu ochrony konkurencji
i konsumentów w Polsce4. Dodatkowo, zgodnie z założeniami Prezesa UOKiK, modyfikacje
w tym zakresie mają przyczynić się do poprawy pozycji przedsiębiorców, zwiększenia
pewności prawnej, która ma niebagatelne znaczenie dla ich działalności i podejmowanych
przez nich decyzji biznesowych5.
Jednakże, czy założenia zmian przedstawione przez Prezesa UOKiK rzeczywiście
pozytywnie wpłyną na procesy fuzji i przejęć?
1
Powyższy dokument jest dostępny na stronie internetowej Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów:
http://uokik.gov.pl/ (dostęp 13 stycznia 2013 r.).
2
Jednym z sektorów silnie skoncentrowanych jest sektor telefonii przewodowych.
3
Analiza sprawozdań z działalności Urzędu Ochrony konkurencji i Konsumentów, dostępnych na stronie
internetowej tejże instytucji wskazuje na to, że liczba postępowań antymonopolowych w sprawach kontroli
koncentracji prowadzonych przed przed Prezesem UOKiK stale wzrasta, a tym samym zwiększa się liczba
wydawanych przez organ antymonopolowy decyzji koncentracyjnych.
4
S. Syp, Postulowane zmiany w prawie kontroli koncentracji – uwagi na tle propozycji Urzędu Ochrony
Konkurencji i Konsumentów, Internetowy Kwartalnik Antymonopolowy i Regulacyjny 2012, nr 2 (1) 2012
5
Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów, Polityka konkurencji na lata 2011 – 2013, s. 1.
Aby odpowiedzieć na tak postawione pytanie, należy bardziej wnikliwie
przeanalizować zaproponowane zmiany. Warto zwrócić przede wszystkim uwagę na pewne
nowatorskie propozycje rozwiązań w zakresie systemu kontroli koncentracji, które
dotychczas nie były stosowane w polskim systemie ochrony konkurencji. Należą do nich:
instytucja przedstawienia przedsiębiorcy zastrzeżeń do planowanej koncentracji (ang.
competition concern), eliminacja obchodzenia przepisów ustawy poprzez dokonywanie
transakcji wieloetapowych oraz utajnienie części decyzji Prezesa UOKiK (w tym również
uzasadnienia) wyrażającej warunkową zgodę na koncentrację, w zakresie dotyczącym
terminu spełnienia warunków nałożonych na przedsiębiorcę6.
1. Instytucja przedstawienia przedsiębiorcy zastrzeżeń w stosunku do planowanej
koncentracji (competition concern)
Prawidłowy dialog między Prezesem UOKiK a przedsiębiorcą zgłaszającym wniosek
o zgodę na dokonanie koncentracji jest elementem nieodzownym oraz kluczowym
w postępowaniu
antymonopolowym
w
sprawach
koncentracji7.
Z
tego
względu,
wprowadzenie do Ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U.2007.50.331,
Ustawa) instytucji przedstawienia zastrzeżeń do planowanej koncentracji stanowi odpowiedź
na aktualne potrzeby przedsiębiorców. Powyższe rozwiązanie pozwoli ponadto, na
ugruntowanie
przestrzegania
uprawnień
proceduralnych
strony
zgłaszającej
zamiar
koncentracji, ponieważ – jak wynika z oceny praktyki Prezesa UOKiK – wiele postępowań
koncentracyjnych prowadzonych jest z naruszeniem przepisów Ustawy, jak i Kodeksu
postępowania administracyjnego (Dz.U.2000.98.1071, KPA)8. Tę tezę potwierdza brzmienie
art. 74 Ustawy, zgodnie z którym „Prezes Urzędu, wydając decyzję kończącą postępowanie,
uwzględnia tylko zarzuty, do których strony mogły się ustosunkować”9. Usytuowanie tego
artykułu w przepisach ogólnych Ustawy powoduje, że ma on zastosowanie do wszystkich
postępowań prowadzonych przed Prezesem UOKiK, w tym także do postępowań
6
Zmiany w systemie kontroli koncentracji, tj. instytucja przedstawienia przedsiębiorcy zastrzeżeń do
planowanej koncentracji, wyeliminowanie obchodzenia przepisów ustawy poprzez dokonywanie transakcji
wieloetapowych oraz wprowadzenie utajnienia części decyzji Prezesa UOKiK (w tym również uzasadnienia)
wyrażającej warunkową zgodę na koncentrację w zakresie terminu spełnienia warunków nałożonych na
przedsiębiorcę, stanowią wybór autorki, która uznała, że powyższe modyfikacje są zupełnie nowymi
rozwiązaniami w polskim systemie kontroli koncentracji.
7
Allen & Overy ocenia nowy reżim prawa konkurencji, Portal internetowy Prawnik.pl, dostęp: 13 stycznia 2013
r.
8
Teza wysunięta przez M. Kolasińskiego, Polityka kontroli koncentracji w Polsce – stan obecny i możliwe
zmiany, Internetowy Kwartalnik Antymonopolowy i Regulacyjny, nr 1(1), 2012 r.
9
Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów, Dz. U. z 2007 r., nr 50, poz. 331.
antymonopolowych
w sprawach
koncentracji.
Niestety,
w
przypadku
postępowań
koncentracyjnych Prezes UOKiK nie stosuje się do tej zasady, ponieważ przedsiębiorca
zgłaszający zamiar koncentracji nie jest informowany o zakończeniu postępowania przed
wydaniem decyzji koncentracyjnej, lecz dowiaduje się o tym fakcie w chwili jej otrzymania.
Największy problem na tej płaszczyźnie obserwuje się zwłaszcza w przypadku decyzji
warunkowych lub zakazujących koncentracji. Powstaje wówczas spór, dotyczący oceny
koncentracji, dlatego zdobycie przez przedsiębiorcę informacji o konkretnych zarzutach
dopiero w chwili otrzymania decyzji wydaje się być co najmniej nieuzasadnione, tym
bardziej, że Prezes UOKiK nie stanowi przeciwnika procesowego strony zgłaszającej zamiar
koncentracji. Jest on organem administracji, który powinien prowadzić postępowanie
w sposób bezstronny, transparentny i budzący zaufanie do instytucji państwowych. W tym
wypadku brak możliwości wypowiedzenia się przez stronę co do zebranych dowodów
i materiałów oraz zgłoszonych żądań po zakończeniu postępowania dowodowego, a przed
rozpatrzeniem sprawy stanowi uchybienie art. 10 KPA10.
Bezsprzecznie, taki stan rzeczy obserwowany w systemie kontroli koncentracji nie jest
pożądany,
dlatego
wprowadzenie,
w
sprawach
budzących
wątpliwości,
instytucji
przedstawienia przedsiębiorcy przez Prezesa UOKiK zastrzeżeń do planowanej koncentracji,
ma przywrócić równowagę proceduralną w tym zakresie. Dzięki temu rozwiązaniu
przedsiębiorca będzie mógł, jeszcze przed wydaniem decyzji, zapoznać się z zarzutami
Prezesa UOKiK dotyczącymi planowanej koncentracji i ustosunkować się do nich, poprzez
przedstawienie własnych propozycji zmian odnośnie do planowanej koncentracji. Stanowi to
odpowiedź na potrzeby przedsiębiorców, które dotyczą przede wszystkim zintensyfikowania
komunikacji z Prezesem UOKiK oraz wprowadzenia możliwości dostosowania warunków
przyszłej koncentracji do wymagań organu antymonopolowego, wynikających z potrzeby
ochrony rynku11. Należy podkreślić, że jest to niezwykle cenna inicjatywa, szczególnie, że
przewiduje zwiększenie zakresu współpracy pomiędzy Prezesem UOKiK a przedsiębiorcą
w ramach postępowania koncentracyjnego.
10
Kodeks postępowania administracyjnego, C. H. Beck, Warszawa 2012, s. 5. Zgodnie z obecną procedurą
w postępowaniach antymonopolowych w sprawach koncentracji strona nie ma możliwości wypowiedzenia się
co do zebranych dowodów i materiałów przed wydaniem decyzji przez Prezesa UOKiK. Strona jest
informowana o zakończeniu postępowania dowodowego w decyzji o zgodzie, zgodzie warunkowej lub zakazie
dokonania planowanej koncentracji.
11
Uwagi Stowarzyszenia Prawa Konkurencji („SPK”) do Projektu założeń projektu ustawy o zmianie ustawy
o ochronie konkurencji i konsumentów, tekst dostępny na stronie internetowej Stowarzyszenia Prawa
Konkurencji, http://www.spk.com.pl/ (dostęp: 13 stycznia 2013 r.).
Powyższe rozwiązanie z pewnością pozytywnie wpłynie na procesy fuzji i przejęć,
ponieważ zakłada ono tak istotny dla przedsiębiorców dialog z organem antymonopolowym.
Dodatkowo dokument, zawierający zastrzeżenia Prezesa UOKiK do planowanej koncentracji,
pozwoli przedsiębiorcy nie tylko poznać opinię Prezesa UOKiK na danym etapie sprawy, ale
także stworzy mu możliwość aktywnego uczestniczenia w postępowaniu koncentracyjnym
(uwzględnienie postulatu przestrzegania w praktyce Prezesa UOKiK art. 10 KPA). Ma on
bowiem możliwość przekazywania wyjaśnień oraz analiz, które dotyczą wskazanych przez
Prezesa UOKiK płaszczyzn wątpliwości12. Analizując wpływ instytucji competition concern
warto dostrzec jeszcze jedną korzyść w odniesieniu do procesów fuzji i przejęć w Polsce.
Zgodnie z założeniami organu antymonopolowego, jeszcze w toku trwającego postępowania
koncentracyjnego przedsiębiorca będzie znał potencjalne rozstrzygnięcie Prezesa UOKiK
i przez ten pryzmat podejmował decyzje biznesowe. Wprowadzenie takiego rozwiązania jest
niezbędne w polskim systemie prawnym, ponieważ realizuje podstawową zasadę państwa
prawnego – zasadę legalizmu13.
2. Włączenie transakcji wieloetapowych do systemu kontroli koncentracji
Celem, który zainicjował wypracowanie propozycji zmian w Ustawie, było skupienie
uwagi Prezesa UOKiK na sprawach najbardziej istotnych. Jedną z nich jest wyłączenie spod
kontroli Prezesa Urzędu koncentracji w oczywisty sposób nie wywierających negatywnych
skutków w sferze konkurencji, przy jednoczesnym poszerzeniu o te, które powodują poważne
antykonkurencyjne konsekwencje, ale z przyczyn proceduralnych nie mogą być obecnie
kontrolowane przez Prezesa UOKiK. Taką zmianą jest wyeliminowanie obchodzenia
przepisów Ustawy poprzez dokonywanie transakcji wieloetapowych, polegających na
nabywaniu przez przedsiębiorców w krótkich odstępach czasu (łącznie w dwuletnim okresie)
kolejnych stosunkowo niewielkich części mienia innego przedsiębiorcy lub jego spółek
zależnych14. Transakcje te nie podlegają obecnie zgłoszeniu Prezesowi UOKiK ze względu na
mały obrót osiągany przez te części lub spółki. Należy podkreślić jednak, iż zgoda na taką
koncentrację może w wielu wypadkach mieć znaczny skutek rynkowy. W związku z tym,
zmiana w przedstawionym zakresie ma szansę przynieść zadowalające i oczekiwane przez
12
M. Sendrowicz, Prawidłowo funkcjonujący rynek to wspólny cel UOKiK i przedsiębiorców, Rzeczpospolita –
strona internetowa, http://prawo.rp.pl/artykuł/864828.html?print=tak&p=0 (dostęp: 13 stycznia 2013 r.).
13
Art. 7 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej.
14
Projekt założeń projektu ustawy o zmianie ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, publikacja dostępna
na
stronie
internetowej
Urzędu
Ochrony
Konkurencji
i
Konsumentów,
http://uokik.gov.pl/aktualnosci.php?news_id=10099, dostęp: 13 stycznia 2013 r.
organ antymonopolowy rezultaty. Wskazuje na to opinia Stowarzyszenia Prawa Konkurencji,
które w sporządzonych przez siebie uwagach do założeń projektu ustawy o zmianie ustawy
o ochronie konkurencji i konsumentów, podkreśla, że włączenie transakcji wieloetapowych
do kontroli dokonywanej przez Prezesa UOKiK jest „(…) kolejną wartościową inicjatywą.
Nawiązuje ona do uregulowań unijnych, na których też będzie można się wzorować przy
wprowadzeniu konkretnych rozwiązań.”15
Dodatkowym argumentem przemawiającym na korzyść tej zmiany jest możliwość
wykrywania sztucznych podziałów danej transakcji, pozwalających uniknąć zgłoszenia
zamiaru koncentracji. Dalsze utrzymywanie stanu prawnego w postaci wyłączenia transakcji
wieloetapowych spod kontroli Prezesa UOKiK może przyczynić się do powstania zagrożeń
dla prawidłowego funkcjonowania poszczególnych rynków. W związku z tym, analizowana
zmiana zakłada odpowiedni okres (dwa lata), podczas którego dozwolone będzie łączenie
pozornie odrębnych transakcji. Stanowi to kluczowy element przewidywanej modyfikacji
i może korzystnie wpłynąć na procesy fuzji lub przejęć. Wydaje się, że przyjęcie takiego
przedziału czasowego pozwoli uniknąć pomyłek przy klasyfikacji poszczególnych transakcji.
W przeciwnym razie, przymusowym zgłoszeniom koncentracji objęte byłyby transakcje,
które z założenia nie stanowiły działania preater legem, ale faktycznie były wynikiem decyzji
biznesowych w danym czasie, zmierzających do nabywania mniejszych części majątku16.
Ponadto, błędne klasyfikowanie poszczególnych transakcji, zwłaszcza zaliczenie jednej z nich
do transakcji wieloetapowej, tj. podlegającej obowiązkowi zgłoszenia Prezesowi UOKiK,
mogłoby spowodować zbędne opóźnienia w procedurze dokonywania fuzji i przejęć.
3. Wprowadzenie utajnienia części decyzji Prezesa UOKiK, wraz z uzasadnieniem,
wyrażającej warunkową zgodę na koncentrację w zakresie spełnienia warunków
nałożonych na przedsiębiorcę
Zapewnienie
skutecznej
konkurencji
na
rynku
wiąże
się
z
podejmowaniem
zdywersyfikowanych działań przez Prezesa UOKiK. Jednakże, warto zwrócić uwagę na fakt,
że beneficjentem tych aktywności powinni być w każdym przypadku przede wszystkim
przedsiębiorcy oraz ich interes ekonomiczny. Wychodząc naprzeciw licznym postulatom
zgłaszanym przez te podmioty, organ antymonopolowy zaproponował zmianę, która może
15
Uwagi…, s. 56.
M. Kolasiński, Polityka kontroli koncentracji w Polsce – stan obecny i możliwe zmiany, Internetowy
Kwartalnik Antymonopolowy i Regulacyjny, nr 1(1), 2012 r., s. 83.
16
mieć niebagatelne znaczenie dla ochrony konkurencji. Wprowadzenie utajnienia części
decyzji wydawanych Prezesa UOKiK (w tym również uzasadnienia) wyrażających
warunkową zgodę na koncentrację – w zakresie dotyczącym terminu spełnienia warunków
nałożonych na przedsiębiorcę – stanowi istotny element planowanych modyfikacji, tym
bardziej, że decyzje warunkowe w praktyce najczęściej oznaczają konieczność wyzbycia się
przez przedsiębiorcę części majątku17. Jeżeli potencjalni nabywcy mają świadomość co do
nałożonego terminu dokonania odsprzedaży, może to negatywnie wpływać na pozycję
negocjacyjną sprzedawcy i w konsekwencji doprowadzić, zwłaszcza jeśli termin jest dość
krótki, do znacznego obniżenia ceny, nieuzasadnionego faktyczną wartością sprzedawanej
spółki lub mienia. Dbając o interesy ekonomiczne przedsiębiorcy utajnienie części sentencji
będzie dokonywane przez organ na wniosek strony, który zobliguje Prezesa UOKiK do
nieujawniania treści decyzji warunkowej, dotyczącej spełnienia warunków nałożonych na
przedsiębiorcę.
Naturalnym następstwem tej zmiany będzie uniemożliwienie zdobycia wiedzy przez
potencjalnych nabywców o terminie sprzedaży składników majątku przedsiębiorcy
zgłaszającego zamiar dokonania koncentracji. Dodatkowo, nie będą oni mogli uzyskać
informacji o tym, co dokładnie jest przedmiotem sprzedaży. Wobec takiego rozwiązania
pozycja konkurencyjna sprzedającego względem nabywców nie ulegnie pogorszeniu, co
spowoduje, że zachowa on podobny status w odniesieniu do innych przedsiębiorców
działających na rynku. Powyższe rozwiązanie może mieć istotne znaczenie w procesach fuzji
i przejęć, ponieważ sytuacja podmiotów na danym rynku, wobec których wydana zostanie
decyzja warunkowa z utajnieniem strategicznych informacji, nie będzie nierówna, tak jak
miałoby to miejsce w przypadku braku utajnienia części sentencji decyzji warunkowej.
4. Podsumowanie proponowanych zmian polskiego systemu kontroli koncentracji
w kontekście procesów fuzji i przejęć
Nie ulega wątpliwości, że przedstawione przez Prezesa UOKiK modyfikacje w obszarze
kontroli koncentracji, dotyczące wprowadzenia instytucji przedstawienia przedsiębiorcy
zastrzeżeń do planowanej koncentracji (competition concern), eliminacji obchodzenia
przepisów ustawy poprzez dokonywanie transakcji wieloetapowych oraz możliwości
utajnienia części decyzji Prezesa UOKiK (w tym również uzasadnienia), wyrażającej
17
Prawidłowo…, s. 3.
warunkową zgodę na koncentrację w zakresie terminu spełnienia warunków nałożonych na
przedsiębiorcę, mogą przynieść pozytywne skutki dla procesów fuzji i przejęć.
Zaprezentowane w tej materii rozwiązania pozwalają na utrzymanie swoistej równowagi
podmiotów uczestniczących w grze rynkowej. Zarówno instytucja competition concern, czy
włączenia transakcji wieloetapowych w zakres kontroli Prezesa UOKiK, jak i utajnienia
części sentencji decyzji warunkowej konstytuują ład, który dotychczas nie istniał w systemie
kontroli koncentracji. Potrzebę ich wprowadzenia zgłaszali przedsiębiorcy, którzy zwracali
uwagę Prezesa UOKiK na braki regulacyjne w tej materii. Zaproponowali oni przede
wszystkim rozwinięcie współpracy i dialogu z organem antymonopolowym, zwiększenie
pewności prawa oraz przyspieszenie procedury w sferze kontroli koncentracji. Postulaty te,
mają kluczowe znaczenie dla utrzymania konkurencji, wszakże wiedza wynikająca ze zmian
bezpośrednio przekłada się na prowadzoną przez przedsiębiorców działalność oraz ich
politykę biznesową18.
Dodatkowo, należy wskazać na fakt, że kontrolowanie przez organ antymonopolowy
połączeń pomiędzy przedsiębiorcami z roku na rok nabiera coraz większej wagi. Przyczyny
takiego stanu rzeczy można upatrywać w znaczeniu procesów fuzji i przejęć, ponieważ – bez
wprowadzenia odpowiednich rozwiązań prawnych – mogą one prowadzić do istotnego
ograniczenia konkurencji19. W ostatnich latach zwiększa się bowiem liczba transakcji
problematycznych, które wymagają specjalistycznej analizy, angażującej znaczne zasoby po
stronie organu antymonopolowego. W związku z powyższym, przedstawione proponowane
zmiany w polskim systemie kontroli koncentracji wychodzą naprzeciw oczekiwaniom
przedsiębiorców, którzy dzięki wprowadzeniu nowych instytucji prawnych będą mogli
aktywnie współpracować z Prezesem UOKiK.
18
Postulowane zmiany..., s. 18. Zastrzeżenia Prezesa UOKiK do planowanej koncentracji dają przedsiębiorcy
możliwość zaanonsowania Prezesowi własnych propozycji zmian w przyszłej koncentracji. Natomiast włączenie
transakcji wieloetapowych do kontroli Prezesa UOKiK stanowi rozwiązanie o prokonkurencyjnych skutkach dla
rynku, a utajnienie części decyzji Prezesa UOKiK, wyrażającej warunkową zgodę na koncentrację w zakresie
spełnienia warunków nałożonych na przedsiębiorcę, zapewnia utrzymanie równej pozycji przedsiębiorcy
sprzedającego poszczególne części swojego majątku wobec potencjalnych nabywców.
19
Polityka konkurencji na lata 2011 – 2013, Dokument dostępny na stronie internetowej Urzędu Ochrony
Konkurencji i Konsumentów, http://www.uokik.gov.pl/publikacje:php?tag=2, dostęp: 13 stycznia 2013 r.